Tribunal: TJMT
Processo: 1010226-98.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010226-98.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[HIGOR FRANCISCO DOS SANTOS - CPF: 037.846.971-19 (AGRAVANTE), LEANDRO HENRIQUE DE SOUZA NEVES - CPF: 861.609.581-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em crime comum, sem resultado morte, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Higor Francisco dos Santos
, contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena nº. 0014557-58.2015.8.11.0042, Código: 409858, que indeferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, consequentemente, a pretensão da aplicação da fração de 1/6 (um sexto), ou seja 16%, para fins de progressão de regime.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, alegando que
o o pacote anticrime revogou expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, que previa respectivamente os percentuais de 2/5 (dois quintos) e 3/5 (três quintos). Assim, alega que atual redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, no que refere ao requisito objetivo temporal, não mais menciona referido delito como equiparado ao hediondo, devendo, portanto, ser computado, para fins da progressão de regime, o equivalente ao delito simples, ou seja, 16% ou 1/6. (Id. 129644152 e 129644153)

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 129644158)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 129644160).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 134542152)

“
Agravo em Execução
– Roubos circunstanciados e Tráfico ilícito de entorpecentes – decisão que indeferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – inconformismo – pretendido reconhecimento do delito de tráfico ilícito de entorpecentes como crime comum para fins de progressão de regime, aplicando-se o percentual de 16% - improcedência - Pacote Anticrime não trouxe lei benéfica acerca da equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos, com exceção do tráfico “privilegiado” - interpretação do art. 5º, inc. XLIII, da CF e do §5º do art. 112 da LEP que permitem concluir que o delito continua sendo equiparado aos crimes hediondos - precedentes - “[...] o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos [...]” [TJMT - Agravo em Execução Penal nº 1014877-13.2021.8.11.0000 - 3ª C. Criminal - Rel. Des. Gilberto Giraldelli - J.: 25.05.2022] - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do agravo
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Higor Francisco dos Santos
contra a decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante praticou os crimes:

“1º) Processo Criminal de autos nº 0015490-20.2016.8.11.0002, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, pelo cometimento do delito previsto no Art. 157, § 2º, Lei 2848/40 - Código Penal I e II, condenado a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 07.06.2017 e transitado em julgado no dia 20.02.2017.

2º) Processo Criminal de autos nº 0005216-08.2015.8.11.0042, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, pelo cometimento do delito previsto no Art. 157, § 2º, Lei 2848/40 - Código Penal I e II c/c art. 14, II C/C art. 70 c/c art. 65, I e III, D do CP, condenado a pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 23.02.2015 e transitado em julgado no dia 25.05.2015.

3º) Processo Criminal de autos nº 0012500-85.2018.8.11.0002, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, condenado a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 07.07.2018 e transitado em julgado no dia 01.07.2020.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 129644154)

“Vistos etc.

Executivo em que figura como recuperando HIGOR FRANCISCO DOS SANTOS, atualmente em cumprimento do regime fechado, em virtude da condenação a pena de 15 anos, 06 meses e 26 dias de reclusão, pela prática dos crimes de roubo agravados e tráfico de drogas.

À mov. 65.1 aportou aos autos nova guia de condenação, tendo sido à mov. 66.1 elaborado novo memorial de pena.

A defesa requereu a retificação do memorial de pena visando a adoção da fração de 1/6 para o crime de tráfico de drogas, ao argumento de que com o advento da Pacote Anticrime, o tráfico de entorpecentes deixou de ser equiparado a hediondo.

Instado a manifestar o Ministério Público opinou de forma contrária ao pedido de retificação nos moldes requerido pela defesa, mas manifestou pela retificação da fração referente ao crime de tráfico de drogas em 40% sob o fundamento da reincidência genérica do apenado.

É o relatório. Decido.

De plano, ante a juntada de nova guia de condenação, alterando-se, pois, o saldo de pena, nos termos do art. 111 da LEP c/c art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento da reprimenda.

Por outro lado, no que tange ao pedido de retificação do memorial de pena, não tem razão o argumento realizado nos seguintes termos:

"(...) Nesse sentido, destaca-se a tese n. 28 do STJ do “Jurisprudência em Teses – ed. 131 de 23/08/2019” [14], que, ao afastar a equiparação de hediondez do delito de associação para o tráfico, utilizou-se do critério legal, donde se depreende que não há rol constitucional de delitos equiparados a hediondos, mas apenas aqueles, expressa e taxativamente, eleitos pelo legislador infraconstitucional. Em verdade, a Constituição Federal (art. 5º, XLIII, CF/88) sequer determina que tais delitos teriam critérios agravados de progressão. Isso só foi realizado, por escolha legislativa, em 2007 (Lei nº 11.464/2007), quando alterado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990. Por essa razão, inclusive, a Súmula 471 do STJ [15] impede a aplicação retroativa dessa norma (mov. 70.1). Tal sustentação é alicerçada, à luz da defesa, no fato de que "....com o advento da Lei 13.964/2019 e a revogação daquele dispositivo normativo (§2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990), sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Em razão disso, as previsões contidas na nova redação do art. 112 da LEP acerca de supostos delitos “equiparados a hediondos” restam completamente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal” (mov.70.1).

De início, observa-se que a expressão "crime equiparado" é uma definição doutrinária, pois nem na Constituição Federal, nem na Lei de Crimes Hediondos existiu a palavra “equiparado” ou mesmo suas derivações. Em verdade, ainda que com o advento do Pacote Anticrime, nada mudou: o tráfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo continuam sendo equiparados doutrinariamente a crimes hediondos.

A diferença é que, agora, a espécie foi substituída pelo gênero, posto que não houve a criação de um tipo, nem a explicação do que é um crime equiparado, pois estes já se encontram no ordenamento jurídico e na doutrina. Na realidade, eles só são classificados como equiparados, sendo que a lei colocou o gênero para definir as espécies, que são o tráfico, a tortura e o terrorismo.

Assim o é, porque a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, mas remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos, para efeito de progressão de regime.

Essa é a interpretação mais consentânea com o desejo do constituinte, porque este expressou que aos crime de tráfico, tortura e terrorismo haveria de ser dado tratamento diferenciado, com maior severidade, como revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”(CF, art. 5º, XLIII).

E o Pacote Anticrime colocou a pá de cal sobre a forçada dúvida, quando inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ora, a interpretação in contrario senso desse dispositivo esclarece que considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o tráfico de drogas em geral, o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

Essa interpretação guarda maior harmonia com todo arcabouço jurídico nacional, ao atender os preceitos constitucionais.

Em recente decisão monocrática, ao analisar matéria semelhante à presente, o Ministro Joel Ilan Paciornik, na condição de relator do Habeas Corpus 721316/SC (2022/0029185-8), publicado no DJ 08/02/2022, indeferiu liminarmente o pleito do impetrante, anotando a seguinte passagem:

“Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos.

Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que dispõe "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Como se nota, o próprio constituinte "desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.

Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso" (Capez , Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020). A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II).

[...]

Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n .8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado.

Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida (fls. 28/36).

As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.

No ponto, destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima: A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. –Salvador: JusPODIVM, 2020)”

Não há que se falar, portanto, que o tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado infração equiparado a hedionda.

Finalmente, em análise ao petitório da defesa e ao cálculo de pena elaborado nos autos, verifica-se que o mesmo padece de retificação, no que tange às frações utilizadas para progressão de regime em relação aos crimes hediondos, consubstanciada na Lei 13.964/19.

Isso porque, o recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo qualificados , o qual não é hediondo. Já, na sequência, recebeu a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo este, sim, considerado crime hediondo.

Ora, quando da ocorrência da prática do crime de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius). Exsurge, daí a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084 – reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal – LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”. E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019 , àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

O julgado recebeu a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N . 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

“1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência , seja ela genérica ou específica.”

“2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. ”

“3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/ 1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.”

“4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas –, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. ”

“5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” (STJ, Terceira Seção, REsp 1.910.240/MG (2020/0326002-4) , v.u., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/05/2021, DJe 31/05/2021).

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime – portanto, mais benéfico para o réu –, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos.

Aliás, no mesmo julgamento, a Terceira Seção definiu que os condenados por crimes praticados com violência contra a pessoa ou grave ameaça, bem como, por crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, e que sejam reincidentes – mas não em crimes da mesma natureza –, têm direito à progressão de regime prisional a partir do cumprimento dos mesmos percentuais de pena exigidos daqueles que são primários.

De acordo com o relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, as três situações examinadas no julgamento “evidenciam a inexistência de previsão legal acerca de hipóteses que desafiam cotidianamente o trabalho desenvolvido pelas inúmeras varas de execução penal do país”.

O magistrado explicou ainda que o Pacote Anticrime promoveu profundas alterações nas normas da progressão de regime penal – entre elas, a revogação do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072 /1990), segundo o qual os condenados por crime hediondo teriam direito ao benefício só após o cumprimento de dois quintos da pena, se fossem primários, ou de três quintos, no caso de reincidentes genéricos ou específicos.

Diante dessa mudança, o Ministro Schietti ressaltou que os parâmetros da progressão passaram a ser disciplinados exclusivamente pelo artigo 112 da LEP, que, na atual redação, estabelece condições diferentes conforme a natureza do delito (comum ou hediondo), a ocorrência ou não de violência, grave ameaça ou morte, e a primariedade, a reincidência genérica ou a reincidência específica do apenado.

Entretanto, o relator ressaltou que a Lei nº 13.964/2019– Pacote Anticrime – não estabeleceu quais seriam os patamares relativos aos reincidentes genéricos nas hipóteses de crime hediondo ou equiparado, de crime hediondo ou equiparado com resultado morte e, ainda, de crime não hediondo praticado com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Ainda, o Ministro Schietti atentou que o inciso V do artigo 112 da LEP, por exemplo, fixa o patamar de 40% de cumprimento da pena para os condenados por crime hediondo e equiparado que sejam primários, ao passo que o inciso VII prevê que os reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado devem cumprir ao menos 60% da pena para ter direito à progressão – nada dizendo sobre a situação dos reincidentes genéricos.

Arrematando o entendimento, a partir do pressuposto segundo o qual não se admite no direito penal a analogia in malam partem, o relator concluiu que devem ser aplicados aos reincidentes genéricos os patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, eis que, “ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são”.

Portanto, o colegiado da Terceira Seção estabeleceu que: ao sentenciado que cometeu crime com violência contra a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito da mesma natureza – portanto, primário ou reincidente genérico –, deve ser aplicado o patamar de 25% de cumprimento da pena, como prevê o inciso III do artigo 112 da LEP.

Já ao apenado que praticou crime hediondo ou equiparado, mas também não é reincidente em crime de igual natureza, deve ser exigido o cumprimento mínimo de 40% da pena, como estabelecido no inciso V do mesmo dispositivo legal.

E, finalmente, para o apenado que cometeu crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas, igualmente, é primário ou reincidente genérico, será observado o requisito do inciso VI, "a", do artigo 112 – ou seja, 50%.

Assim, os inúmeros julgados do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nesse sentido, diga-se de passagem, recheados de posicionamentos doutrinários, são ratificados pelo aludido julgamento do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084.

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração mais gravosa sobre a totalidade das penas impostas.

Mas a pá de cal sobre a questão foi colocada pela Excelsa Corte, que reafirmou o entendimento de que o percentual a ser aplicado para a progressão de regime de condenado por crime hediondo ou equiparado, sem morte, que seja reincidente por crime comum é de 40%. A decisão se deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1327963, julgado em 17/09/2021, que teve repercussão geral reconhecida (Tema 1169), e mérito julgado no Plenário Virtual do STF.

A tese fixada no julgamento foi a seguinte:

“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”

Portanto, o cálculo de pena merece retificação, todavia, nos moldes lançado na cota Ministerial, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, DEIXO DE ACOLHER a pretensão defensiva, quanto ao afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, todavia, determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, a fração para a progressão de regime, na proporção de 40%, em relação à pena dos autos de nº0012500-85.2018.8.11.0002, referente ao crime de tráfico de drogas.

Retifique-se o cálculo de pena e, após, dê-se vista à defesa e ao Ministério Público, nesta ordem (art. 5º, § 1º, da Resolução 113 do CNJ), com posterior conclusão”.

Com a revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado – no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, ou reincidente em crime comum – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, como é o caso dos autos.

Quanto à controvérsia apresentada pela defesa, de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado, ou seja, quando for reconhecido o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda” (STF,HC 111117).

Igualmente, ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa da Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”.

O artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que:

“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II – fiança”.

Conforme sabiamente destacado pela decisão impugnada, o referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo.

Aliás, assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Portanto, com relação ao argumento de que a atual redação do artigo 112 especifica frações específicas a hediondos ou equiparados, e que para fins de execução penal no que toca ao requisito objetivo-temporal não há mais menção do delito de tráfico de drogas como equiparado, sabe-se que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal, equipara o crime de
tráfico ilício de entorpecente
, sendo regulamentada na Lei n.º 8.072/1990, onde consta o rol taxativo dos seus crimes.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5º do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim, a decisão originária que reconheceu a progressão de regime em 40 % ao delito de tráfico de drogas, está de acordo com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO PRESENTE RECURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. 2. "Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da Defesa para a respectiva sessão" (AgRg no RHC 109.361/MG, Rel. MinistroFELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/6/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.) “3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).” (AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2021, T6 - SEXTA TURMA).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2º do art. 2º. 2. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado. 3. Nesse contexto, tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. 4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 492.670/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Justiça, consoante se dessume do julgado a seguir colacionado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.” (N.U 1002666-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.” (N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas.” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

Por outro lado, não é considerado hediondo, o
tráfico de drogas na modalidade prevista no parágrafo 4º da Lei 11.343/2006
.

À luz dessas ponderações, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 40% para fins de progressão regimental, conforme previsão contida no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, por analogia, diante da lacuna legislativa, pois o agravante é reincidente em crime comum, sem resultado morte.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
ao agravo em execução interposto pelo
Higor Francisco dos Santos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022