Tribunal: TJMT
Processo: 1023187-84.2018.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1023187-84.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[EDIMILSON TAVARES DA SILVA - CPF: 025.669.291-22 (APELANTE), DELEON DE MORAES SANTOS - CPF: 979.616.711-53 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº 1023187-84.2018.8.11.0041 – Cuiabá

Apelante
: Edimilson Tavares da Silva

Apelado
: Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – DESVIO DE ENERGIA -

COMPROVAÇÃO – DIFERENÇA NO CONSUMO DEMONSTRADA – REGULARIDADE DA COBRANÇA – EXERCICIO REGULAR DE DIREITO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O ônus da prova recai sobre a parte autora a fim de que, ao menos, demonstre em juízo a verossimilhança das suas alegações, comprovando a existência do ato por ela descrito na inicial como ensejador do seu direito, obrigação da qual não se desincumbiu.

Comprovado o desvio de energia pela concessionária, mediante regular procedimento administrativo descrito na Resolução ANEEL n. 414/2010, é licita a cobrança dos valores da energia efetivamente consumida.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1023187-84.2018.8.11.0041 – Cuiabá

Apelante
: Edimilson Tavares da Silva

Apelado
: Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Edimilson Tavares da Silva

em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da
aç
ão declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos, proposta
contra Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., julgou improcedente os pedidos da inicial
, revogando a liminar deferida anteriormente e condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, restando a exigibilidade suspensa (art. 98, §3º, do CPC).

Inconformado, o apelante sustenta, em suma, a ocorrência de cobrança indevida. Afirma existir ilegalidade no procedimento administrativo, sob o argumento de que não há assinatura do titular no termo de ocorrência e inspeção (TOI) e não houve a comunicação da realização da perícia no medidor, que ocorreu de forma unilateral, sem a presença do consumidor. Alega que o laudo foi realizado em medidor com mais de 20 anos e que certamente estaria com problemas. Afirma que restou patente o dever de indenizar. Por tais fundamentos requer a reforma da sentença.

Em contrarrazões, a apelada impugnou, preliminarmente, a justiça gratuita e arguiu a preliminar de não conhecimento ante a ausência de dialeticidade. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 13 de abril de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº 1023187-84.2018.8.11.0041 – Cuiabá

Apelante
: Edimilson Tavares da Silva

Apelada
: Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

V O T O

Cinge-se dos autos que Edimilson Tavares da Silva ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos, proposta contra Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., aduzindo ser titular da unidade consumidora n. 6/959371-6, e que foi surpreendido com o recebimento de duas cartas ao cliente. A primeira decorrente do TOI n. 636779, cuja inspeção teria ocorrido no dia 03.10.2017, gerando cobrança no valor de R$ 5.635,24 a título de fatura eventual. A segunda referente ao TOI nº 670020, com inspeção no dia 28.02.2018, demandando cobrança no valor de R$ 4.523,79, também a título de fatura eventual.

Afirma que não foi comunicado da vistoria que seria realizada pela apelada e que somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança. Aduz que a empresa adotou comportamento unilateral, sem adoção dos procedimentos corretos e de forma arbitrária, aplicando penalidade ao autor.

Após a instrução processual, a douta magistrada
a quo
julgou improcedente os pedidos da inicial, revogando a liminar deferida, condenando o parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, restando a exigibilidade suspensa (art. 98, §3º, do CPC).

Não concordando com o édito sentencial, o apelante recorre sustentando existir ilegalidade no procedimento administrativo, sob o argumento de que não há assinatura do titular no termo de ocorrência e inspeção (TOI) e não houve a comunicação da realização da perícia no medidor, que ocorreu de forma unilateral, sem a presença do consumidor. Alega que o laudo foi realizado em medidor com mais de 20 anos e que certamente estaria com problemas. Afirma que restou patente o dever de indenizar. Por tais fundamentos requer a reforma da sentença.

De proêmio, passo a análise das preliminares suscitadas pela apelada.

Em contrarrazões, insurge-se a apelada, contra o deferimento da justiça gratuita ao autor, ora apelante.

Sem razão.
Veja que o art. 99, §2º, do CPC, é claro ao dispor,
verbis
:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[...]

§2º -
O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos
.”

Desse modo, uma vez concedido o benefício pelo magistrado de origem na decisão de recebimento da inicial (id. 118504040), incumbia a ré demonstrar de forma suficiente a alteração ou a real situação econômico-financeira do beneficiário, apta a desconstituir a benesse outorgada.

No entanto, não impugnou a concessão da gratuidade de justiça na contestação, o fazendo tão somente no apelo, onde limitou-se a impugnar os benefícios sem nada comprovar, não cumprindo com seu ônus de desconstituir o direito do autor.

Sobre o tema, vale citar recente decisão,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ÔNUS DA PROVA.
Concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, é necessário, para fins de revogação, prova escorreita da capacidade econômico-financeira da parte beneficiada. É ônus da parte impugnante a prova concreta de que a parte impugnada dispunha de condições para arcar com os custos processuais, bem como de eventual manutenção ou alteração das possibilidades financeiras da recorrente que viesse a justificar a revogação do benefício
. Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO”.
(TJRS, RAC n. 70077634871, 19ª Câm. Cív., Rel. Des. Eduardo João Lima Costa, j. 11.10.2018 - negritei)

Portanto,
rejeito a preliminar
.

Ainda nas contrarrazões, a apelada pleiteia preliminarmente pelo não conhecimento do recurso, em face da ausência de dialeticidade, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura do apelo para se verificar que o recorrente dirigiu o seu inconformismo contra a r. sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Assim, também
rejeito a preliminar
.

Visto isso, no mérito, a
questão recursal cinge-se em aquilatar a exigibilidade dos débitos no valor de
R$ 5.635,24 (cinco mil seiscentos e trinta e cinco reais e vinte e quatro centavos) e R$ 4.523,79 (quatro mil quinhentos e vinte e três reais e setenta e nove centavos)

referentes ao consumo recuperado de energia elétrica apurado na UC 6/959371-6
.

Para justificar a cobrança da unidade consumidora em referência, a concessionária externou que
após realizar vistoria no local, detectou irregularidades no medidor – “medidor danificado/destruído” -,
procedendo de acordo com o determinado pela Resolução n. 414/2010 da Aneel, realizando a lavratura do TOI, onde
registrou a irregularidade existente no medidor com registros fotográficos e histórico de consumo, encaminhando para análise do órgão técnico (IPEM/MT), que atestou que o equipamento estava reprovado.

Nesse contexto, após detida análise dos autos, tenho que a razão não acompanha o apelante. Explico.

Inicialmente, vale mencionar que o art. 373, incisos I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando ser ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

Porém, diante da alegada inversão do
onus probandi
em decorrência da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, algumas considerações merecem destaque.

Esclareço, desde já, que apesar da inquestionável existência de relação consumerista entre as partes e do pleito de inversão do ônus da prova em razão do CDC, cabia ao autor, ainda que minimamente, demonstrar a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito,
in casu
, que as faturas de recuperação foram geradas em valor não condizente com o efetivo consumo.

Nesse sentido, reproduz-se lição doutrinária, da lavra do eminente Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:

“Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo. Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor, como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (...) Deve ficar claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do artigo 333 do CPC.”
(Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2010).

Nesta senda já tive oportunidade de julgar:

“AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – ACIDENTE EM SUPERMERCADO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE – ART. 373, I, CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Sendo aplicado o CDC, não se desconhece a existência da inversão do ônus da prova, baseada no seu art. 6º, inc. VIII, todavia, ainda que haja a referida, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, o que não ocorreu no caso vertente.

No caso, a autora não demonstrou que as lesões apresentadas no acervo fotográfico advieram, de fato, da colisão com a porta do supermercado apelado.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(RAC n. 1012805-15.2019.8.11.0003, 3ª Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 24.03.2021 – negritei)

Todavia o apelante não comprovou minimamente a irregularidade, insurgindo-se, então, quanto à inobservância ao contraditório no procedimento administrativo, argumentando que não houve assinatura no TOI e não participou da realização da perícia no medidor, a corroborar a falha no registro de consumo.

Nesse passo, tenho que andou bem a douta magistrado ao fundamentar,
verbis
:

“Citada, a ré ofertou contestação defendendo a legitimidade da dívida, posto que cobrança se refere à recuperação de consumo em razão de irregularidade (danificado/destruído) detectada no aparelho medidor da Unidade Consumidora. Afirma que os procedimentos adotados para apuração da anormalidade se deram de forma regular. Para comprovar suas alegações apresentou cópia de carta ao cliente, dados cadastrais do autor, histórico de consumo, laudo pericial do medidor, imagens da unidade consumidora, demonstrativo de cálculo de recuperação de consumo, termo de ocorrência (TOI).

Consta que a primeira vistoria foi devidamente acompanhada (Id. 17169080) e a segunda, foi acompanhada, mas o consumidor/autor se recusou a assinar o termo, conforme Id. 17169084 comprovando que o autor tomou ciência da data para realização para análise técnica do aparelho medidor.

Ademais, o autor em sua inicial informa não teve acesso a nenhum dos TOI, documento que deve ser entregue ao consumidor que só tomou conhecimento da irregularidade quando recebeu as duas cartas ao cliente.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem o entendimento de que para que sejam declaradas legítimas cobranças oriundas de fraudes, é necessário que seja comprovado que ao consumidor foi oportunizado o contraditório e ampla defesa para apuração da irregularidade.

(...)

Dessa forma, clarividente que foi observado o contraditório, deixando o autor de exercê-lo, bem como que o consumidor teve ciência da fiscalização ao contrário do aduzido.

O autor alega ainda que não houve a realização de perícia no medidor deixando-o em desvantagem e sem a segurança acerca da veracidade do que foi constatado no TOI, o que não é verdade, conforme se infere do laudo realizado pelo INMETRO no Id. 17169078, que consta como reprovado o resultado final.

Nesse sentido, não há que se falar em responsabilização da ré pelo consumo perdido de energia elétrica na unidade consumidora, devendo o autor arcar com o consumo real.”

(Id n. 118501701)

Lado outro, a concessionária de energia demandada se desincumbiu do seu ônus, tendo em vista que demonstrou a regularidade no procedimento adotado, porquanto realizado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, obedecendo ao disposto na Resolução n. 414/2010, da ANEEL.

Nesse passo, não há dúvidas acerca da irregularidade no medidor, vez que há nos autos cópia do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 636779, cujo T.O.I foi devidamente entregue no domicilio do autor Edimilson Tavares da Silva, após a realização da inspeção, e rubricado por Josineide T. da Silva, que tomou ciência do ato (Id 118501675). No mesmo ato, foi intimado para acompanhar a perícia técnica do medidor (id. 118501675), cujo resultado foi pela reprovação do aparelho (id. 118501658). Ainda, no segundo TOI (n. 670020), consta que a “
unidade consumidora estava ligada com desvio de 1 fase na alimentação da CP Rede. A vistoria foi acompanhada por Edimilson, que se recusou a assinar o TOI e a via do TOI foi deixada com o mesmo
” (id. 118501676).

Em seguida foi notificado mediante carta ao cliente informando o período apurado e a planilha de cálculo da recuperação de consumo do citado intervalo de tempo (id n. 118504037), bem como há fotografias do medidor e o local da inspeção (id. 118504038).

Demais disso, chama a atenção o fato de que, após a troca do medidor em 10.2017 houve evolução do consumo a maior nos períodos subsequentes (id n.

118501664).

Digo isso, porque, a título de exemplo, em agosto/2017 registrou-se o consumo de 1.719 kWh, setembro/2017: 822 kWh e outubro/2017: 1.972 kWh. Após a substituição do medidor, os meses seguintes passaram a registrar: novembro/2017: 3.778kWh, dezembro/2017: 4.146 kWh e janeiro/2017: 3.650 kWh.

Dessa forma, resta evidente que o consumidor usufruía do serviço de energia elétrica no período de irregularidade, sendo responsável pelo pagamento da dívida de recuperação de consumo.

À vista disso, descabe a discussão acerca da prova da autoria da irregularidade, mormente em razão de que, constatado a irregularidade, deverá pagar pelo consumo não registrado, posto que se beneficiou com o mesmo.

Desse modo, comprovado o desvio de energia, a concessionária agiu em exercício regular de direito ao cobrar a diferença, sob pena de enriquecimento sem causa do usuário do serviço, que se beneficiou da irregularidade, devendo ser responsabilizado pelo débito gerado.

Nesse sentido já se manifestou esta Câmara,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C DANOS MORAIS E REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL Nº 414/2010 – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DEVIDO – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL – RECURSO PROVIDO.

Constatada a irregularidade na medição de energia e a licitude na apuração, evidenciando-se a possível ocorrência de fraude, a concessionária de serviços de energia elétrica tem direito à revisão do faturamento segundo os critérios previstos em norma da ANEEL.

Comprovado o desvio de energia pelo Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), regularmente emitido e assinado pelo consumidor, e apurado o valor devido, com indicação do critério adotado na revisão do faturamento, é lícita cobrança dos valores
”.
(RAC n. 1021695-06.2020.8.11.0003, Rel. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, 3ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 22.09.21 – negritei)

Assim sendo, tenho que a douta magistrada
a quo
agiu com o costumeiro acerto ao julgar improcedente a pretensão inicial, sendo evidente que competia a parte autora demonstrar o direito que lhe assiste, contudo, reafirmo que as provas carreadas aos autos não comprovaram ato ilícito cometido pela concessionária de energia.

Sobre a distribuição do ônus da prova, eis a lição de Moacyr Amaral Santos:

“O critério da distribuição do ônus da prova deduzida do ônus da afirmação evoca a antítese entre ação, no sentido lato, e exceção, também no sentido lato, a cujos ônus respectivos se coordena o ônus da afirmação para os fins da prova. O ônus da prova - é útil insistir - é determinado pelo ônus da afirmação, e este, por sua vez, é determinado pelo ônus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como ônus da ação, e da parte do réu como ônus da exceção. (...) Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou modificativos.”
(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. IV, p. 33).

Colhe-se da doutrina citada que não basta à parte autora alegar o dano material e moral, mas sim, demonstrar a existência da conduta negligente, ou ainda a falha na prestação do serviço, além do nexo causal entre esta e o dano suportado. Sem tal comprovação, não há como acolher a pretensão deduzida na peça de ingresso.

O ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que atrai para a parte autora o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado.

Destarte, o ato ilícito deve restar devidamente comprovado, nos termos do art. 927, do C. Civil, porque ao estipular a responsabilidade indenizatória, vinculou-a de modo inseparável ao ato ilícito, e ante a falta deste, inexiste o dever de indenizar e improcedem todas as demandas intentadas com esse objetivo. Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – REJEIÇÃO – FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONTESTADAS – SUPOSTA APURAÇÃO DO VALOR PELA MÉDIA DE CONSUMO – ALEGAÇÃO DE REGULARIDADE DA COBRANÇA – DEMONSTRAÇÃO – VALORES QUE REPRESENTAM O EFETIVO CONSUMO, TIRADOS PELA LEITURA DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NO APARELHO MEDIDOR – RECURSO PROVIDO.

Se no momento do protocolo do recurso de apelação cível os prazos processuais, tanto dos processos físicos como eletrônicos, encontravam-se suspensos pelas portarias de medidas de prevenção ao contágio do Covid-19, não há falar-se em intempestividade do apelo.

Constatado pelas faturas juntadas pela própria autora que o valor cobrado foi apurado com base na leitura do medidor de energia elétrica da unidade consumidora, contra o qual a perícia do juízo não apurou nenhum defeito, não se verifica a irregularidade apontada pela demandante, devendo ser reformada a sentença para julgar improcedente a ação.”
(RAC n. 0007712-76.2016.8.11.0041, 2ª Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Marilsen Andrade Addario, j. 18.11.2020)

Assim, resta evidente que a cobrança realizada pela apelada enseja o exercício regular de direito.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, restando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, mantendo a exigibilidade suspensa (art. 98, §3º, do CPC).

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 13 de abril de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2022