Tribunal: TJMT
Processo: 0003327-31.2018.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003327-31.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELIAS ROBERTO DA COSTA - CPF: 012.560.451-36 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CRISTIANE SEIBE DE SANTANA - CPF: 018.980.611-73 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
– AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO DE INCUTIR TEMOR À VÍTIMA – APELANTE SOB O EFEITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E EXALTADO – IMPOSSIBILIDADE – PERFEITA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL DO ART. 147 DO CÓDIGO PENAL – AMEAÇAS SÉRIAS E IDÔNEAS, QUE EFETIVAMENTE INTIMIDARAM A VÍTIMA – DOLO CONFIGURADO – INGESTÃO VOLUNTÁRIA E INTENCIONAL DE DROGAS NÃO EXCLUI A IMPUTABILIDADE – TEORIA DA
ACTIO LIBERA IN CAUSA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
– 2.1 –
IRRESEGNAÇÃO QUANTO AO FUNDAMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PRETENDIDA READEQUAÇÃO DAS PENA
– VIABILIDADE – FUNDAMENTO DIVERSO DA SENTENÇA – PENA FIXADAS EM QUANTUM EXACERBADO E DESPROPORCIONAL – REAJUSTE NECESSÁRIO – 2.2 –
PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA
– INVIABILIDADE –

VERIFICADA A INCIDÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES – PENA FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO IDEAL –3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O delito previsto no art. 147 do Código Penal tem por elemento subjetivo o dolo, seja ele direto ou eventual, e consuma-se no momento em que a vítima toma conhecimento do conteúdo da ameaça, a qual deve ser capaz de infundir temor ao homem médio, ainda que o sujeito passivo não tenha se sentido efetivamente intimidado e ainda que o autor não tenha a intenção de concretizar seus dizeres posteriormente. Trata-se, assim, de crime de natureza formal.

1.1

No caso dos autos, as provas produzidas no decorrer da instrução criminal demonstram de forma inequívoca tanto a materialidade quanto a autoria delitivas, restando nitidamente comprovado que o apelante ameaçou, por palavras, causar mal injusto e grave à vítima, consistente em matá-la.

1.2. O fato de o agente ter proferido as ameaças em meio à discussão com a vítima e em estado de embriaguez, não o isenta de responsabilidade, quando sobejamente demonstradas sua intenção de incutir medo à ex-companheira e a voluntariedade no ato de se embriagar (teoria da
actio libera in causa,
art. 28 do CP). Portanto, incabível na hipótese falar-se em absolvição por atipicidade da conduta em decorrência da ausência de dolo específico.

2. “
Ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
.” AgRg no HC 644.476/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021).

2.1. Constatado que o
quantum
de aumento aplicado na primeira fase do cálculo penal é flagrantemente excessivo e desproporcional em face do número de vetores judiciais desfavoráveis e das peculiaridades do caso
in concreto
, de rigor o abrandamento da sanção para que guardem consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

2.2. Verificada a incidência de duas agravantes na segunda fase da dosimetria da pena, não comporta deferimento a pretensão de redução do
quantum
de aumento, notadamente, se este já se encontra em patamar aquém do ideal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

ELIAS ROBERTO DA COSTA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIAS ROBERTO DA COSTA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da ação penal nº. 0003327-31.2018.811.0004, na qual foi
condenado
pela prática do delito previsto no
art. 147,
caput
, do Código Penal
, à pena de
3 (três) meses de detenção
, em regime inicial
aberto
.

Irresignada, a defesa
vindica a reforma da sentença para que
o apelante seja
absolvido

da imputação delitiva, ao argumento de que a conduta por ele praticada é
atípica
em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo penal, consistente no dolo específico de intimidar a vítima, sem o qual não se configura o delito de ameaça.

Subsidiariamente, pugna pela readequação da dosimetria da pena, por considerar que a sentença deixou de fundamentar adequadamente o aumento de pena promovido na primeira fase, buscando a aplicação do aumento em consonância com parâmetros da Jurisprudência pátria que consagra a fração de 1/8 da diferença entre o mínimo e o máximo da pena prevista para cada circunstância judicial reputada desfavorável e, quanto a segunda fase do cálculo da pena, pleiteia a minoração do quantum do aumento atribuído à agravante.

Nas contrarrazões respectivas, o Ministério Público rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o desprovimento do apelo (Id. 103955454).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso manejado pela defesa, para que seja mantida incólume a sentença condenatória (Id. 104872976).

É o relatório.

Não se tratando de feito sujeito à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade civil e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo colimado, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pela Defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória julgada procedente:

“[...] No dia 12 de novembro de 2017, por volta de 01h30min, na residência localizada na Quadra 09, nº 07, Bairro Daury Riva, na cidade de General Carneiro/MT, termo judiciário desta comarca, o denunciado Elias Roberto da Costa, com consciência e vontade, ameaçou sua ex-companheira Cristiane Seibe de Santana, prometendo-lhe causar mal injusto e grave.

Segundo apurado, o denunciado e a vítima conviveram
maritalmente por aproximadamente 09 (nove) meses e estavam separados há 07 (sete) meses à época dos fatos.

Na data supracitada, o denunciado avistou a ofendida em via pública, na companhia do seu atual convivente, e a chamou para conversarem. Temerosa, a vítima recusou-se a conversar com o acusado e deslocou-se à residência da sua genitora, contudo, o denunciado a seguiu.

A vítima acionou a Polícia Militar, oportunidade em que o denunciado evadiu-se do local. Ocorre que, minutos mais tarde, o denunciado retornou àquela residência, sentou no muro e, enquanto fazia uso de substância entorpecente, ameaçou a vítima dizendo ‘eu vou te matar, se você não ficar comigo você não fica com mais ninguém’, ‘se eu for pra cadeia e sair eu vou te matar’ (...)”
(Id. 103955453 – fls. 2/3)

Ao término da regular instrução processual o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 147,
caput
, do Código Penal, à pena de 3 (três) meses de detenção, sendo fixado o regime aberto para início do cumprimento da reprimenda. Inconformado, insurge-se perante esta instância revisora
almejando a reforma do
decisum
, nos termos já relatados.

Feitos os apontamentos necessários, passo à análise das teses arguidas nas razões recursais.

1.

Da pretensa absolvição por atipicidade da conduta:

Consoante relatado, a defesa pleiteia a absolvição do apelante sob o argumento de que
a conduta por ele praticada é
atípica
em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo penal, consistente no
dolo
de intimidar a vítima.

Nessa toada, a nobre Defensora Pública alega que as palavras proferidas pelo apelante no fatídico episódio fizeram-se sob domínio de substâncias entorpecentes, em meio as turbulências do fim do relacionamento alimentada pelo sentimento de rejeição e ciúmes ao ver a ex-companheira com outro namorado.

Para mais, a causídica argumenta que “
pelo teor do interrogatório, indubitável que o acusado não almejou e nem mesmo conseguiu intimidar a vítima
.” [sic]. Aduz que para a configuração do tipo, a ameaça deve ser idônea e séria, o que não é o caso dos autos, pois o réu estaria possuído pelo sentimento de ira.

Com estas considerações, a defesa sustenta a fragilidade e consequente imprestabilidade do conjunto probatório, a desautorizar a condenação.

Pois bem. Consoante se depreende de uma interpretação sistemática do Código Penal,
o delito de ameaça
visa proteger o bem jurídico da liberdade pessoal, notadamente no tocante à paz de espírito, ao sossego, à tranquilidade e ao sentimento de segurança, ou seja, à liberdade na sua dimensão psicológica e, quando inserida a atividade delitiva no contexto da Lei n.º 11.340/2006, busca especificamente resguardar a mulher em situação especial de vulnerabilidade, bem como, por via reflexa, garantir a tutela da paz e da harmonia no seio doméstico e familiar.

Este crime se encontra tipificado no artigo 147,
caput
, do Código Penal, nos seguintes termos:

“Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.

Trata-se de infração penal que tem por elemento subjetivo o dolo, seja ele direto ou eventual. É dizer: o agente deve ter por objetivo ameaçar e, assim, afetar a liberdade psíquica de outrem ou, ainda, precisa vislumbrar e consentir com tal risco, independentemente da sua real intenção de levar a efeito a mazela prometida.

Ademais, consiste em crime de natureza formal, porquanto se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do conteúdo da ameaça, a qual deve ser capaz de infundir temor ao homem médio, ainda que o sujeito passivo não tenha se sentido efetivamente intimidado e o autor do fato não tenha a intenção de concretizar seus dizeres posteriormente. Em outras palavras, basta que o agente queira intimidar e sua ameaça seja, em tese, capaz de fazê-lo.

Partindo dessas premissas, entendo que a prática do crime de ameaça pelo réu se encontra

devidamente
comprovada
nos autos, uma vez que os elementos de informação colhidos e as provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial são firmes no sentido de que
Elias Roberto da Costa
efetivamente
ameaçou sua ex-companheira
Cristiane Seibe de Santana
, por palavra, de causar-lhe mal injusto e grave consistente em
matá-la
.

A
materialidade
delitiva repousa no Boletim de Ocorrência, nos depoimentos dos policiais militares que atenderam à ocorrência; no termo de declarações da ofendida, por meio do qual ela representou criminalmente em desfavor do acusado e requereu a concessão de medidas protetivas em seu benefício, todos constante no Id. 103955453.

De igual modo, a
autoria
está suficientemente comprovada pelas provas produzidas em juízo, especialmente, pela oitiva da vítima, pelas declarações do policial militar que atendeu a ocorrência, pelo depoimento da testemunha
Wigney Dias
e pelo interrogatório do réu em juízo.

Consoante se denota, ao ser ouvida na fase inquisitiva a vítima declarou o seguinte:

“(...) QUE, na data de 12/11/2017 aproximadamente 01:30 horas estava subindo em direção a sua residência, quando percebeu se ex-marido escondido em uma área da casa de um vizinho; QUE, a declarante alega que estava juntamente com seus dois (02) filhos mais novos frutos de outro relacionamento, e ainda com seu irmão por nome de MANOEL MESSIAS e seu marido atual por nome de WIGNEY DIAS naquele momento; QUE, a declarante narra que ELIAS saiu da área e foi em sua direção pedindo para conversar com a declarante, porém a declarante negou-se a conversar com ele, pois o mesmo estava muito alterado e drogado; QUE, a declarante alega que para evitar brigarem, entrarem na residência da mãe da declarante e tentaram ligar para a polícia militar; QUE, após um tempo conseguiu telefonar e pediu para que fossem em sua casa pois seu ex-marido estava dando trabalho; QUE, a declarante narra que ELIAS, percebendo que fora acionada a polícia militar, evadiu-se do local; QUE, a polícia militar compareceu no local e conversou com a declarante; QUE, a polícia militar saiu em diligência para localiza-lo e não obtiveram êxito; QUE, após dez(10) minutos ELIAS apareceu novamente em frente a residência da mãe da declarante e bateu em seu portão; QUE, a declarante novamente acionou a polícia, a qual compareceu e conseguiu abordar ELIAS; QUE, durante a abordagem ELIAS aparentava estar sob efeito de drogas; QUE, foi orientado a ir embora; QUE, ELIAS foi embora; QUE, a polícia militar acompanhou o suspeito até certa distância; QUE, no amanhecer do dia, aproximadamente 06:00 horas da manhã, ELIAS subiu no muro e sentou, fazendo uso de entorpecente e gritando "É DONA MARIA, ESSA É DA BOA"; QUE, a declarante alega que ELIAS começou a gritar "EU PEGUEI COM SUA MÃE, EU MESMO VOU ME ENTREGAR E FALAR QUE A DROGA É DA SUA MÃE! EU VOU CAIR MAS EU VOU LEVAR SUA MÃE"; QUE, a declarante alega que chamou novamente a polícia e quando a polícia chegou ELIAS ficou em pé no muro; QUE, ELIAS falava "PODE ATIRAR QUE EU NÃO VOU DESCER" e pulou pra dentro da residência da mãe da declarante; QUE, ELIAS quebrou uma cerca e pulou o muro dos fundos e fugiu; QUE, a declarante alega que em outro dia ELIAS a ameaçou dizendo "EU VOU TE MATAR, SE VOCÊ NÃO FICAR COMIGO VOCÊ NÃO FICA COM MAIS NINGUÉM", "SE EU FOR PRA CADEIA E SAIR EU VOU MATAR VOCÊ. (...)”

Em juízo, a ofendida narrou de forma clara e coerente, e em conformidade com as declarações fornecidas em sede policial, que após o apelante sair de uma clínica de reabilitação pelo fato de ser usuário de drogas, voltou a procura-la e que não aceitava o fim do relacionamento; que, no dia do fato, o recorrente foi até a residência da genitora da ofendida, com o intuito de conversar com ela, sendo que diante de sua recusa, passou a proferir inúmeras ameaças de morte.

A vítima afirmou que por conhecer o jeito explosivo do réu temeu que algo pior acontecesse e que as ameaças viessem a se concretizar e por isso acionou a polícia, o que fez com que o acusado se evadisse do local. No entanto, ele retornou durante a madruga e continuou a intimidar a vítima, que novamente chamou a guarnição policial para se ver protegida.

Ou seja,
Cristiane
reafirmou as declarações prestadas na fase policial, narrando com riqueza de detalhes as circunstâncias nas quais as ameaças foram proferidas pelo seu ex-companheiro.

Além disso, a versão foi corroborada pelo depoimento da testemunha
Wigney Dias
que

confirmou os fatos narrados pela ofendida de forma coerente e harmônica e, de igual modo, ao relatar os fatos, o policial militar
Claudio Oliveira Machado Franceschi
, que atendeu a ocorrência, validou o teor das declarações prestadas pela ofendida.

O apelante,
por sua vez, ao ser interrogado perante a autoridade judiciária,
afirmou não se recordar do ocorrido e assentou que “
não poder dizer se fez ou se não fez” (sic)
porque na época estava sempre sob o efeito de drogas.

Sabe-se que o crime de ameaça não exige, para restar configurado, o ânimo calmo e refletido do sujeito ativo, sendo assim, o fato de a ameaça ter sido proferida por agente em meio a discussão com a vítima e sob influência drogas
não exclui a tipicidade da conduta
, notadamente quando ele mesmo se colocou neste estado de forma voluntária ou culposa.

Assim, para que o crime em pauta se configure, basta que seja possível extrair do contexto fático-probatório a
intenção do agente
de incutir medo à vítima, por intermédio de
ameaça séria e idônea
, o que, a meu ver, encontra-se sobejamente demonstrado no caso em concreto, como acima delineado.

Dessa forma, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, o fato de que o apelante se encontrava sob efeito de substâncias entorpecentes e com os ânimos exaltados, por si só, não afasta sua imputabilidade penal. Pois, como é sabido,
somente o estado de embriaguez,

pelo álcool ou substância de efeitos análogos,
completa e acidental
é capaz de isentar o agente de pena,
ex vi
do art. 28, §1º, do CP, e inexiste nos autos qualquer elemento probatório que evidencie ter sido a embriaguez do réu decorrente de caso fortuito ou de força maior.

Ao contrário, o contexto fático indica que o apelante ingeriu as substâncias entorpecentes por vontade própria e, nessa situação, não se exclui a imputabilidade penal, visto que o Código Penal brasileiro adota a teoria da
actio libera in causa
, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE DESACATO, DESOBEDIÊNCIA, AMEAÇA E DANO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO VISANDO AABSOLVIÇÃO DO APELANTEPELO DELITO DE AMEAÇA–POSSIBILIDADE– POLICIAIS MILITARES QUE AFIRMARAM EM JUÍZO QUE NÃO SE SENTIRAM INTIMIDADOS OU COM MEDO DELE –ATIPICIDADEDA CONDUTA– INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CAPAZ DE CAUSAR TEMOR OU INTIMIDAÇÃO ÀSVÍTIMAS – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA, DESACATO E DANO QUALIFICADO – IMPOSSIBILIDADE – AVENTADA AUSÊNCIA DE DOLO, EM RAZÃO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ – REJEIÇÃO – INGESTÃO VOLUNTÁRIA DE BEBIDA ALCOÓLICA QUE NÃO EXCLUI A IMPUTABILIDADE PENAL – 3. REQUERIDA A REDUÇÃO DAS PENAS – INACOLHIMENTO – SANÇÕES BASILARES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL AUMENTADAS COM RAZOABILIDADE EM VIRTUDE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – 4. POSTULADO O REGIME INICIAL ABERTO – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – REGIME SEMIABERTO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para que se configure o crime previsto no art. 147 do Código Penal, a ameaça deve ser suficiente e idônea para causar temor às vítimas, de modo que, o que se deve verificar, em casos que tais, é se a ameaça foi eficaz, isto é, se causou intimidação e abalou o estado psíquico da vítima, incutindo-lhe temor de sofrer mal injusto e grave. Na hipótese, constatado que os policiais militares ameaçados pelo apelante não se sentiram intimidados com as ameaças que receberam, é de rigor a sua absolvição pelo delito em comento.

2.
Deve ser rechaçado o pedido de absolvição dos ilícitos de desobediência, desacato e dano qualificado com base na alegação de que o apelante estava sob o efeito de álcool e que tal circunstância afastaria o dolo de tais condutas delitivas, pois a embriaguez voluntária, como sói ser na situação sob exame, não é hábil para excluir a sua culpabilidade e, menos ainda, a ilicitude dos fatos, isso significando dizer que ao ingerir bebida alcoólica por sua livre decisão, ele deve ser responsabilizado pelos atos praticados em estado de ebriedade, de acordo com a teoria actio libera in causa.

(...).
(N.U 1002609-12.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 06/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES, E CORRUPÇÃO DE MENOR – CONDENAÇÃO – 1. CORRUPÇÃO DE MENOR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – OCORRÊNCIA – REPRIMENDA INFERIOR A DOIS ANOS – RÉUS RELATIVAMENTE MENORES – DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A DOIS ANOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV, C/C ARTS. 109, V, 110, 115 E 119, TODOS DO CP – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA DE OFÍCIO – 2. ABSOLVIÇÃO – EMBRIAGUEZ CULPOSA – PUNIBILIDADE – MANTENÇA – ACTIO LIBERA IN CAUSA – INTELIGÊNCIA DO ART. 28, §§ 1º E 2º, DO CP – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. PENA – REDUÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ERRO MATERIAL DE CÁLCULO DA FRAÇÃO DO ART. 157, § 2º, II, DO CP – ABRANDAMENTO DA FRAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE ROUBOS PARA O MÍNIMO DE 1/6 – CRITÉRIO QUANTITATIVO – ENUNCIADO 35/TJ – REGIME INICIAL FECHADO – ABRANDAMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS DE NATUREZA OBJETIVA – 4. APELO PARCIALMENTE PREJUDICADO E PARCIALMENTE PROVIDO NA PARTE SUBJACENTE. 1. A prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal tem lugar quando a pena concretamente aplicada aos réus relativamente menores não ultrapassa dois anos, e entre o recebimento da denúncia e a sentença decorre lapso de tempo superior a dois anos. Inteligência dos arts. 107, IV, 109, V, 110, 115 e 119, todos do CP. 2
. Aplica-se a teoria da actio libera in causa, que mantém os atributos da imputabilidade penal, àquele que se coloca - voluntária ou culposamente - em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole para praticar crimes, por eles respondendo normalmente em termos de punibilidade
. (...).
(N.U 0000907-97.2016.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 05/12/2021)

Nessa conjuntura,
não prospera a pretensão de absolvição por atipicidade da conduta
, em razão do estado de embriaguez, uma vez que
o conjunto probatório demonstra de forma inequívoca que a conduta praticada pelo apelante se subsome ao
tipo penal em apreço, com as elementares a ele inerentes, razão pela qual, nesse aspecto, a sentença não carece de qualquer reparo.

2.

Dos requerimentos relacionados à dosimetria da pena:

a)

Da pena base:

No tocante à primeira fase de individualização da sanção, o apelante questiona o acréscimo de pena aplicado pelo Magistrado singular para exasperar a pena base, primeiro por entender que a fundamentação por ele utilizada não é idônea e depois por considerar que o
quantum
de aumento foi desarrazoado.

Aduz que a justificativa manifesta pelo Juiz é decorrente de elementos próprios do tipo penal da ameaça e que não há nos autos circunstância apta a evidenciar as circunstâncias judiciais para além dos parâmetros normais do delito em espécie.

Com razão a defesa.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira fase da dosimetria, de modo que é impositiva a
valoração motivada
de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

No caso dos autos, ao preferir a r. sentença o Juiz, acerca da pena base considerou:

“Tenho que nos autos que as circunstâncias do artigo 59 do CP não são totalmente favoráveis, vez que o réu na noite do crime perturbou a tranquilidade da vítima por várias vezes, inclusive praticando o crime às 06:00 horas, tirando completamente o sossego da ofendida e o fato ainda foi praticado no âmbito da relação doméstica, razão pela qual fixo a pena em 02 meses de detenção. ”

De fato, a motivação apresentada pelo i. Magistrado
a quo
para exasperar a pena base do acusado é demasiadamente genérica e abstrata, considerando que nem mesmo apontou qual dos vetores judiciais estariam sendo negativamente avaliados naquela fase, registrando abstratamente que “
as circunstâncias do artigo 59 não são totalmente favoráveis” (sic)
e, além disso, as razões expostas são inerentes ao próprio tipo penal, o que impossibilita a utilização como justificativa para aumento de pena.

Nesse sentido
assentou o c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, "a gravidade do delito praticado", "a divisão de trabalhos entre os envolvidos" e "a frieza com que a vítima foi abordada e ameaçada". (...)”
(STJ, HC 171.131/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 11/12/2012) – destaquei.

Por outro lado, malgrado
o
d. Magistrado sentenciante não tenha lançado mão da melhor técnica jurídica ao proferir a sentença
, verifico que no caso dos autos o apelante é portador de
maus antecedentes
- conforme Certidão constante ao Id. 103955453 - fls. 43/47, fator que justifica a avaliação negativa desta circunstância judicial na primeira fase da dosimetria penal e fundamenta a exasperação da pena-base.

Assim, tendo em vista que a jurisprudência do Tribunais Superiores reiteradamente tem decidido que, mesmo em casos em que o recurso é apenas da defesa, o ato de rever os fundamentos da dosimetria da pena,
sem que haja alteração na situação final do réu
,
não implica
em
re
formatio in pejus
indireta,
valoro negativamente a circunstância judicial dos antecedentes
.

Nesse sentido:

“(...) o

Tribunal de origem
,
ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu
e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC 644.476/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021).

À vista do exposto e,
considerando
entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal de que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019), passo a análise do
quantum
de exasperação.

O procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

Seguindo esse entendimento, a jurisprudência uniformizada deste e. Tribunal de Justiça, materializada no
Enunciado

Orientativo

n.º 39
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe que “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
. Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Nada obstante, embora a lei não estabeleça critério lógico ou matemático para dimensionar a pena-base, buscando tratar com igualdade situações semelhantes e preservar a segurança jurídica, doutrina e jurisprudência estabeleceram o chamado
critério ideal
.

Formulou-se, um cálculo aritmético para quantificar o valor unitário de cada circunstância judicial e cada atenuante/agravante, no qual se subtrai da pena máxima abstrata prevista pelo legislador a reprimenda mínima e, na sequência, divide-se o resultado obtido pela quantidade de elementares previstas no art. 59 do Código Penal [oito], se estiver na primeira fase, ou pela quantidade de circunstâncias elencadas nos artigos 61 e 62 da Lei Penal Material [seis], se estiver na segunda fase, acrescendo-se esse valor à pena prevista ao legislador ou à pena-base, dependendo, mais uma vez, da fase em que estiver.

Entretanto, deve se ressaltar que
a adoção destes parâmetros é pertinente quando seu resultado é compatível com as particularidades do fato delituoso
, não podendo ser adotado indistintamente a todos os casos, pois a ponderação das circunstâncias fáticas que envolvem o delito e das condições pessoais do agente ganham preponderância para se alcançar a justa punição.

Assim, temos que não é vedado ao magistrado a atribuição quantitativa distinta daquela fixada pelo critério doutrinário e jurisprudencial, desde que o faça de forma fundamentada e com amparo nas peculiaridades que envolvem o caso concreto, demonstrando idoneamente as razões que o levaram a concluir pela maior gravidade de determinado vetor face os demais.

No caso dos autos, entendo que
o
critério adotado pelo juízo
a quo
para quantificar a pena-base
se revela desproporcional
, pois além da
carência de fundamentação
capaz de distanciá-lo dos
critérios ideais
eleitos pela jurisprudência, verifica-se a incidência de
apenas uma circunstância judicial

desfavorável
(antecedentes) no caso concreto, dentre oito vetores elencados no artigo 59, do Código Penal.

Dessa forma, considerando que o crime de ameaça é apenado com a pena de detenção,
de um a seis meses
, ou multa, entendo que o aumento de pena promovido na primeira fase (1 mês) se deu de maneira exorbitante.

Por isso, sopesando as peculiaridades que envolvem o caso concreto e tendo em conta as penas mínima e máxima cominadas ao delito de ameaça, tenho que o incremento da pena-base do apelante
em 18 (dezoito) dias de detenção
, para o vetor judicial avaliado negativamente, é o quantitativo justo e necessário à adequada repreensão e prevenção do crime, além de razoável e proporcional às circunstâncias do fato criminoso.

b)

Da pena intermediária

Noutro giro,
quanto à
segunda fase da dosimetria
, o apelante questiona a elevação da pena intermediária e pede que esta seja minorada em atenção ao princípio da proporcionalidade e em consonância com a atual jurisprudência do Tribunal da Cidadania.

Destaca-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Todavia, como mencionado linhas acima, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de
1/6 (um sexto)
sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena. Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. READEQUAÇÃO DA PENA. [...]. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 4.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da reincidência, o incremento da pena em fração superior a 1/6 deve ser fundamentado. Logo, ausente motivação válida para o agravamento da pena em 1/3, é imperiosa a redução do patamar de aumento
. [...]”
(STJ, HC 512.887/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019) – destaquei.

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor,
desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidad
e, sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes,
exige fundamentação concreta
, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

No caso, incidem
duas circunstâncias agravantes
, descritas no artigo 61, I (reincidência) e II, “f” (
crime ter sido praticado com violência contra a mulher)
, do Código Penal, as quais, de fato, justificam o aumento da reprimenda em, pelo menos, 1/6 para cada agravante verificada.

Dessa forma,
considerando que o delito de ameaça é apenado com a sanção de 01 (um) a 06 (seis) meses de detenção ou multa, à luz do entendimento jurisprudencial supra, deveria se conduzir ao aumento equivalente à fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo da pena em abstrato, qual seja, 05 (cinco) meses,
para cada agravante
, o que resultaria no acréscimo de 2 (dois) meses e 8 (oito) dias de detenção a refletir na sanção intermediária.

Ocorre que,
o Juiz ao fundamentar o acréscimo de pena, deixou de repercutir o aumento em razão da agravante do artigo 61, II, “f” e procedeu a exasperação de apenas 1 (um) mês na pena intermediária do acusado.

Neste cenário, constata-se que, na verdade, a pena estabelecida na origem encontra-se em patamar aquém do ideal, a vista da análise das especificidades caso concreto, de modo que
não merece acolhida a pretensão defensiva
para abrandá-la ainda mais.

3.

Da redução da pena

Acolhido o petitório defensivo no tocante ao redimensionamento da sanção básica do apelante
, cumpre-nos o refazimento da dosimetria penal, partindo da penalização estabelecida na origem.

Na
primeira fase
, conforme fundamentação supra, estabeleço a pena-base em 01 (mês) e 18 (dezoito) dias de detenção, uma vez que o apelante é detentor de maus antecedentes.

Na
segunda fase
, ante a fundamentação acima destacada, mantenho o acréscimo da pena em 01 (um) mês de detenção, conforme posto na sentença, alcançando a pena intermediária de 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de detenção,
a qual tornou definitiva, à míngua de outras circunstâncias que influenciassem no cálculo da pena.

Por fim, conservo o regime prisional
aberto
para início do cumprimento da reprimenda.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
ELIAS ROBERTO DA COSTA
,
apenas para reduzir o
quantum
de aumento da pena na primeira fase da dosimetria, à conta da existência de maus antecedentes, consequentemente, redimensionando sua sanção final
para
02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de detenção,
mantendo o regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022