Tribunal: TJMT
Processo: 1030809-20.2018.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1030809-20.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Interpretação / Revisão de Contrato, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ELZA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 503.798.281-20 (APELANTE), TALITHA LAILA RIBEIRO - CPF: 014.745.471-92 (ADVOGADO), ELEUSINO ATAIDE PASSOS - CPF: 273.988.701-91 (APELANTE), MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. - CNPJ: 14.773.721/0001-49 (APELADO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), LUCIANA LUIZA FREITAS DE ALMEIDA - CPF: 015.022.356-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA - CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE UNIDADE HOTELEIRA AUTÔNOMA (MALAI) – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO SUPERIOR A 20 MESES – NÃO DEMONSTRAÇÃO – NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – CLÁUSULA COM DESTAQUE E DE FÁCIL COMPREENSÃO – TAXA DE MANUTENÇÃO EM VALOR SUPERIOR AO AJUSTADO EM CONTRATO – ALEGAÇÃO DE FORMA GENÉRICA – LUCROS CESSANTES – NÃO CABIMENTO – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há se falar em rescisão contratual por culpa exclusiva da vendedora pela não entrega do empreendimento se o atraso não foi superior a 20 meses, lapso estipulado em cláusula contratual.

Assim, considerando que o empreendimento foi entregue a menos de 20 meses do prazo final, escorreita a sentença que decidiu no sentido de que os autores adquirentes fazem jus às perdas e danos, equivalentes a 0,5 (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso, limitado a 10% (dez por cento) do valor do contrato.

Não há se falar em abusividade do parágrafo único da cláusula trigésima do contrato, haja vista que referida cláusula foi redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Ausente prova de que a taxa de manutenção foi cobrada em valor superior ao ajustado no contrato, mantém-se a sentença que rejeitou a alegação de abusividade, mormente se os adquirentes encontravam-se inadimplentes com a requerida, além da alegação de forma genérica.

O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
(Tema 970 do STJ julgado em recurso repetitivo).

Considerando que a
entrega do empreendimento se deu dentro do prazo contratual estabelecido (cláusula 30ª, parágrafo único), a menos de 20 (vinte) meses do prazo final de entrega do imóvel, portanto, não há se falar em dano moral.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ELZA FERREIRA DOS SANTOS e ELEUSINO ATAIDE PASSOS
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas c/c Indenização por Perdas e Danos e Danos Morais c/c Pedido de Tutela de Urgência Antecipada
ajuizada em face de
MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A.,
para condenar a parte requerida ao pagamento de indenização por perdas e danos, no percentual de 0,5 (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso, limitado a 10% do valor do ajuste, acrescido de correção monetária pelo INPC, e de juros de mora de 1%, ambos a partir de cada parcela. Diante da sucumbência recíproca, condenou as partes na proporção de 80% a cargo dos autores e 20% a cargo do requerido, e ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

Os apelantes alegam ausência de fundamentação que ampare a fundamentação do juízo que entendeu pela validade da cláusula contratual e a ausência do direito dos autores a rescindir o contrato por culpa exclusiva da recorrida, se limitando a discorrer que o contrato foi livremente pactuado entre as partes.

Sustentam que o contrato foi claro em prever que a entrega do empreendimento ocorreria em 31/12/2014, admitindo uma tolerância de 180 dias de atraso e que tal atraso por si só confere aos recorrentes o direito à resolução contratual, a qual deve ocorrer livre de qualquer retenção financeira por parte da requerida.

Afirmam que a recorrida vem cobrando valor superior ao ajustado em contrato, em relação à taxa de manutenção mensal da unidade autônoma.

Asseveram que é cabível a condenação por lucros cessantes e dano moral, tendo em vista que houve descumprimento do prazo para entrega do imóvel.

Declaram que conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova documental, o dano moral restou caracterizado pelo dano sofrido pelos recorrentes ao ver seu nome negativado.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso e pela reforma da sentença para: 1) declarar a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, com a restituição do valor de R$ 71.899,76 efetivamente pagos; 2) diante do incontroverso atraso, requer a condenação da apelada aos lucros cessantes experimentos e apurados em R$ 161.229,60; 3) a condenação da apelada pela cobrança indevida da taxa de manutenção, em valores superiores aos estipulados em contrato, qual seja, o valor de R$ 290,00; 4) seja reconhecida a nulidade do parágrafo único da cláusula 30ª do “Capítulo X Rescisão Contratual”; 5) a condenação da recorrida em danos morais.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada no ID nº 115340656, postulando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
ELZA FERREIRA DOS SANTOS e ELEUSINO ATAIDE PASSOS
ajuizaram
Ação
de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas c/c Indenização por Perdas e Danos e Danos Morais
em desfavor de
MALAI MANSO HOTEL RESORT S/A
, com pedido de tutela de urgência, para que seja a requerida compelida a restituir o
quantum
pago pelos requerentes, devidamente atualizado na forma da lei, além de se abster de enviar qualquer documento referente à cobrança e ou até mesmo cobrar quaisquer quantias dos requentes referentes ao contrato, bem como de inserir ou registrar o nome dos requerentes no cadastro dos órgãos de proteção ao crédito.

Alegaram os autores que, em 30/01/2012, celebraram com a requerida um “Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração Ideal de Imóvel (Cota de Unidade Hoteleira Autônoma)”, por meio do qual adquiriram 1/13 (um treze avos) do apartamento “BANGALÔ BOUTIQUE” – UNIDADE AUTÔNOMA Nº 5205, com área privativa 146,6800 m2, com número da fração ideal de cota “9/13”, pelo valor total de R$ 71.899,76 (setenta e um mil, oitocentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos), que atualizado corresponde a R$ 103.074,25 (cento e três mil, setenta e quatro reais e vinte e cinco centavos).

Afirmaram que, apesar de o referido contrato prever em sua cláusula 11ª que o prazo para conclusão das obras e entrega seria em 31/12/2014, com tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias de atraso, o empreendimento somente foi entregue e disponibilizado aos autores em 1º/08/2016, fato que, além de evidenciar o descumprimento contratual pela requerida, teria lhe trazido transtornos de ordem material e moral.

Defenderam a abusividade da cláusula trigésima do ajuste, que veda o direito de os compradores, ora autores, rescindirem o contrato, obrigando-os a suportar compulsoriamente um atraso de até 20 meses.

Pugnaram ao final, pela procedência dos pedidos para (a) confirmar a tutela de urgência; (b) decretar a rescisão do contrato firmado entre as partes, por culpa exclusiva da requerida, pelo atraso superior ao prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; (c) declarar a nulidade do parágrafo primeiro da cláusula trigésima do ajuste; e (d) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 44.000,00.

A tutela de urgência foi parcialmente deferida no ID 115340548, apenas para determinar que a requerida se abstenha de inserir o nome dos autores nos órgãos de proteção ao crédito, em relação a eventuais débitos decorrentes do contrato discutido nos autos.

A juíza
a quo
Dra. Vandymara G. R. Paiva Zanolo julgou parcialmente procedente a ação, consoante relatado.

Opostos pelos autores embargos de declaração, estes foram rejeitados, mantendo inalterada a r. sentença de mérito.

Inconformados, recorrem os autores.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia sobre o alegado atraso da entrega do imóvel objeto do contrato entabulado entre as partes, de modo a justificar a rescisão contratual por culpa exclusiva da requerida.

DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA

Extrai-se dos autos que as partes entabularam “Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração Ideal de Imóvel” na data de 30/01/2012, tendo por objeto a aquisição de unidade hoteleira e correspondente fração nas áreas comuns do Condomínio Manso Hotel, Iate, Golfe & Resort, denominado “Bangalô Boutique nº 5205 (fração ideal 9/13), pelo valor de R$ 71.899,76 (setenta e um mil oitocentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos), com entrega prevista para 31/12/2014, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prevista na cláusula 11ª do contrato, vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 13):

Conforme previsto em contrato, a data de entrega do imóvel se daria em
31/12/2014
e, com o prazo de tolerância de
180 dias
, a entrega deveria ocorrer até o dia
01/12/2015
, porém o imóvel somente foi entregue em
agosto/2016
, conforme relação de hospedagens já realizadas em agosto de 2016. Vejamos (ID nº 115340569 – Pág. 1):

Ocorre que o
parágrafo único
da
Cláusula Trigésima
do contrato é clara ao autorizar a rescisão do contrato quando o atraso na conclusão das obras for
superior
a
20 meses
. Vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 22):

Na hipótese dos autos, a entrega do empreendimento estava prevista para o dia
31/12/2014
, dos quais acrescidos os
20 meses
estabelecidos na cláusula supracitada, chegaríamos ao mês de
agosto/2016
, como prazo limite para a requerida terminar o empreendimento ao ponto de evitar a rescisão do contrato por sua culpa.

Assim, considerando que não houve atraso superior a 20 meses na entrega do empreendimento, uma vez que o imóvel foi entregue em
1º/08/2016
, não há se falar em justa causa para rescisão pelos compradores, conforme previsão contratual.

Entregue o bem dentro desse prazo, não se pode cogitar da pretendida rescisão do contrato com a restituição das parcelas pagas, tão pouco há de se falar em ato ilícito passível de indenização.

E, ademais, a entrega, ainda que parcial, do empreendimento, evidencia que estava em condições de uso dos autores/apelantes, o que afasta a noticiada mora da requerida/apelada.

A propósito:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO, RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE UNIDADE HOTELEIRA AUTÔNOMA – MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – CLÁUSULA CONTRATUAL – ATRASO SUPERIOR A 20 MESES – NÃO CONFIGURAÇÃO – RESCISÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A rescisão do contrato por culpa exclusiva da vendedora pela nao entrega da obra só se opera se for superior a 20 meses, conforme cláusula contratual.

(N.U 1003420-94.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 25/06/2019
)
”

DA NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL

No tocante à nulidade da
cláusula trigésima do contrato
, não há se falar em abusividade do parágrafo único da cláusula trigésima, haja vista que referida cláusula foi redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Assim, considerando que o empreendimento foi entregue em 1º/08/2016, a menos de 20 (vinte) meses do prazo final de entrega do imóvel, escorreita a sentença que decidiu no sentido de que os autores, ora recorrentes fazem jus às perdas e danos avençados, equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso, limitado a 10% (dez por cento) do valor do contrato.

Dessa forma, merece ser mantida a sentença nesse ponto.

DA TAXA DE MANUTENÇÃO

Na inicial, alegam os autores/recorrentes que foi cobrada a taxa de manutenção em valor superior ao ajustado em contrato.

Deveras, o quadro resumo,
item 5 do contrato
, prevê estipulação das taxas de manutenção mensais do empreendimento, sendo o valor de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) para cada cota (fração ideal) de Unidades. Vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 4):

Ocorre que os autores, ora recorrentes, ao ajuizarem a ação de rescisão, encontravam-se inadimplentes com a requerida, desde o mês de fevereiro/2017 até 11/07/2019, no valor de R$ 18.603,82 (dezoito mil seiscentos e três reais e oitenta e dois centavos) conforme se observa do demonstrativo juntado pela requerida no ID nº 115340589.

Além do que, alegam de forma genérica que foi cobrada taxa de manutenção em valor superior ao ajustado em contrato.

Ora, em que pese os autores afirmarem que a taxa de manutenção se deu em valor superior ao ajustado no contrato, não há nos autos qualquer elemento nesse sentido, isso porque, a estes incumbiam o ônus da prova, a teor do que determina o art. 373, inciso I, do CPC/15.

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito
;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

De outro norte, tem-se que a taxa de manutenção do empreendimento tem por finalidade o rateio proporcional das despesas entre os multiproprietários na proporção de suas cotas e, portanto, perfeitamente válida a sua cobrança.

Nesse sentido:

“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. RATEIO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE CÁLCULO DA COTA-PARTE DE CADA CONDÔMINO COM BASE NA ÁREA PRIVATIVA DE CADA APARTAMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. VALIDADE DA CONVENÇÃO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Tanto a Lei 4.591/64, em seu art. 12, § 1º, como o Código Civil de 2002, no art. 1.036, I, determinam que, em regra, o condômino deve arcar com as despesas condominiais rateadas na proporção da fração ideal do terreno correspondente à respectiva unidade. Há, no entanto, a possibilidade, permitida em lei, de a convenção de condomínio adotar critério diverso ou ser modificada para alterar o parâmetro anteriormente previsto, desde que tal ocorra por meio da concordância da maioria qualificada dos condôminos, sempre mediante o subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Nessa última hipótese, a partir da modificação, torna-se obrigatória a nova regra da convenção, vinculando todos os condôminos titulares da propriedade ou quem tenha posse ou detenção do imóvel, mesmo aqueles que não concordaram com a forma de rateio, tendo votado, na assembleia, diversamente. 2. Como se verifica no § 3º do art. 1.331 do Código Civil, e nos arts. 32 e 53 da Lei 4.591/64, a fração ideal é a parte indivisível e inseparável, tocante a cada unidade integrante do condomínio edilício, em relação ao terreno no qual se acha encravado o edifício e às áreas comuns da edificação, devendo ser proporcional à área privativa de cada unidade autônoma e expressa matematicamente de forma decimal ou ordinária. Deve haver, assim, na determinação da fração ideal do terreno e partes comuns de cada unidade autônoma, uma relação de proporcionalidade para com a área privativa de cada unidade autônoma, ou seja, a área suscetível de utilização independente, reservada, privativa, por cada condômino. 3. A legislação civil concede autonomia e força normativa à Convenção de Condomínio (CC/2002, arts. 1.333, parágrafo único, 1.334, I a V, e 1.036, I), de maneira que, sendo esta devidamente aprovada e registrada, a intervenção do Poder Judiciário para declarar a nulidade de critério nela estabelecido para o rateio das despesas condominiais somente deve ocorrer em hipóteses excepcionais, quando não forem observados os requisitos legais ou quando houver vício de consentimento ou configurar-se enriquecimento sem causa de um ou alguns condôminos. Por conseguinte, é indevida a propositura de ação apenas para discutir a justiça do método adotado. 4. Na hipótese em exame, alterada a Convenção de Condomínio quanto ao rateio das despesas comuns, com a adoção de parâmetro razoável, baseado na proporção das áreas privativas de cada apartamento e com a observância das exigências formais previstas em lei, e não estando caracterizado nenhum vício de consentimento, enriquecimento sem causa ou violação de princípio ou norma de Direito, não se mostra devida a intervenção judicial para anular a cláusula convencionada ou restabelecer o método anterior para o rateio das despesas condominiais. 5. Recurso especial desprovido.

(
STJ - REsp: 1733390 RJ 2015/0318180-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 06/04/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2021
)

Assim, improcede o pedido nesse sentido.

DOS LUCROS CESSANTES

Pugnam os autores pela condenação da apelada aos lucros cessantes experimentados, diante do atraso na entrega do imóvel.

No caso, conforme previsto em contrato, a data de entrega do imóvel com o prazo de tolerância de
180 dias
, deveria ocorrer até o dia
01/12/2015
, no entanto, o imóvel somente foi entregue em
agosto/2016
, portanto, evidente o inadimplemento contratual.

Nesse cenário, faz jus o adquirente à reparação pelos danos materiais suportados (lucros cessantes), relativos às despesas financeiras decorrentes do inadimplemento da construtora.

Contudo, o contrato prevê cláusula penal moratória –
cláusula 30ª, parágrafo único
– e o STJ já decidiu que
não é possível a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória, pois possuem a mesma natureza (Tema 970 do STJ).

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ.
CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2.
Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020).

3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido”.
(AgInt nos EDcl no REsp 1879335/RJ, 3ª Turma.

Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, J. 06.04.21) destaquei

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese:
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes"
. 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020) destaquei

Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO –
CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA PARA A INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – APLICAÇÃO – DANOS EMERGENTES CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE
– DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente, a ser arbitrado com razoabilidade”
(RAC n.

0024420-07.2016.8.11.0041, 4ª Câmara de Direito Privado.

Rel. Des.

Guiomar Teodoro Borges, J. 23.02.22) destaquei

Assim, como já foi definido em sentença indenização de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso até a entrega, nova condenação poderia incorrer em
bis in idem.

Portanto, improcede o pedido.

DO DANO MORAL

Pugnam os recorrentes pela condenação da apelada em danos morais, em razão do dano sofrido ante o protesto do débito condominial, além do atraso do empreendimento.

No caso, como relatado, a entrega do empreendimento se deu dentro do prazo contratual estabelecido (cláusula 30ª, parágrafo único), a menos de 20 (vinte) meses do prazo final de entrega do imóvel, portanto, não há se falar em dano moral, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.

Por outro lado, determino a requerida, ora apelada se abstenha de inserir o nome dos autores/apelantes nos órgãos de proteção ao crédito e, se acaso inserido, retire o nome, conforme determinado na decisão de ID nº 121038979.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso. No mais, majoro os honorários advocatícios, acrescentando mais 2% (dois por cento) sobre o montante fixado na sentença.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

Voto vista.

Egrégia Câmara.

Ouvindo a eminente Relatora na sessão pretérita, em face dos aspectos controvertidos e até por indução da mesma, não tive como convergir ou divergir e, desta sorte, pedi vistas dos autos para uma análise mais contundente a respeito da controvérsia jurídica posta em grau recursal.

Pois bem.

Na origem, ação de rescisão de contrato c/c restituição de quantia paga, perdas e danos e danos morais proposta por ELSA MANDO – HOTEL RESSORT S/A, todos identificados nos autos. Narrou descumprimento contratual bem relatado no voto da eminente Desembargadora Relatora. Como pedido pretende a rescisão contratual formalizado entre as partes em relação à aquisição de 1/3 da unidade habitacional, em face do excesso de prazo (180 dias), e que seja declarada a nulidade do parágrafo primeiro da Cláusula Trigésima, reconhecendo ser abusiva, dilação proporcional não razoável de prazo para vinte meses para entrega da obra. Pretensão de recebimento dos investimentos sem qualquer decote e danos morais, sugerindo o valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais). Deu a causa o valor de R$ 71.889,76 (setenta e um mil; oitocentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos).

A sentença foi de parcial procedência e, neste contexto, a requerida foi condenada ao pagamento de indenização por perdas e danos, no percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o contrato por cada mês de atraso, limitado a 10% (dez por cento), correção monetária pelo INPC e juros moratórios. Aplicou a sucumbência recíproca e, neste aspecto, 80% (oitenta por cento) a ser pago pelos autores e o remanescente (20%) a ser pago pela parte requerida.

Os autores, em desaviso com o que foi deferido na sentença, pugnam para declarar a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição do valor de R$ 71.889,76 (setenta e um mil; oitocentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos), lucros cessantes experimentados e apurados, estes no montante de R$ 161.229,60 (cento e sessenta e um mil; duzentos e vinte e nove reais e sessenta centavos), condenação da apelada pela cobrança indevida da taxa de manutenção, condenação da apelada em danos morais. Pretendeu como ênfase principal, a nulidade do parágrafo único da cláusula 30ª – Capitulo Rescisão Contratual.

A eminente relatora, fazendo suas razões de decidir, em fundamentado voto concluiu em conhecer e desprover o recurso e, neste viés, majorar a verba honorária em mais 2% (dois por cento), sobre o montante constante da sentença.

Quase nada a acrescentar em relação ao substancioso voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

Em primeiro enfoque merece ser visto que não merece declarar a nulidade do parágrafo único, da cláusula 30º do contrato formalizado entre as partes.

No caso em apreciação, a data da entrega estava prevista para 30/12/2014, com tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias, o que, restaria a data final, a data de 30/06/2015, corrigindo neste aspecto, a data mencionada pela eminente relatora quando menciona 01/12/2015, ficando apenas registrado este erro material que em nada influi em relação ao desiderato meritório. Deve ser visto, conforme atestam os autos, que a obra foi entregue no mês de agosto de 2.016.

Contados 20(vinte) meses, a partir da data inicial de entrega (30/12/2014), temos como prazo final, data para eventual rescisão contratual, (20 meses), exatamente o mês de agosto de 2.016, restando, nesta situação, que está a apelada apoiada em cláusula contratual, dentro dos limites.

Ocorre no caso, a impossibilidade de rescindir o contrato em face de atraso superior, visto que, as partes convencionaram que somente poderia ocorrer rescisão contratual, conforme o prescrito no parágrafo único, da Cláusula 30ª, acoimada de abusiva, se a conclusão da obra for superior a 20 (vinte) meses (ID-115340518). Ora, se é incontroverso que este prazo foi estabelecido, não residiu, ainda, o prazo para que os autores exercessem o direito de rescindir o contrato em comento. Por outro lado, como bem traduziu o entendimento da eminente Desembargadora Relatora. Nessa data o imóvel já estava em condições de uso.

Deve ser visto, por outro lado, que, seguindo os passos trazidos pela eminente Desembargadora Relatora, não vejo abusivo em relação ao parágrafo único, da Cláusula 30, do contrato formalizado entre as partes para declará-la nula, devendo, no caso, aplicar a máxima de que o contrato faz lei entre as partes. (pacta sunt servanda).

Deve ser visto que, em relação a pactos contratuais devem ser vistos três princípios básicos: a) – o princípio da autonomia da vontade que cede lugar tão somente pela supremacia de aspecto de ordem publica; b) – o princípio da relatividade das convenções feitas entre as partes livremente; c) – o principio da força vinculante das convenções que consagra a ideia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, dele não podendo desligar senão por outra avença em tal sentido.

No caso, segundo penso e com esteio no artigo 422 do Código Civil, não divisando má fé, dolo de aproveitamento, engano, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boa fé.

Nesse passo, registra-se o princípio de obrigatoriedade do que restou entabulado entre as partes que dá ensejo a segurança jurídica. Advém a função social do contrato previsto em lei (art. 422 do CC) para garantir a confiabilidade, previne descumprimento unilateral e, neste contexto, se transforma lei entre as partes e alterações posteriores devem ser definidas através de acordo bilateral. Se, aceitou condições desfavoráveis, não sendo caso de interesse público, presume-se que as partes aceitaram expressamente o que restou pactuado e, nesta senda, não reside em anular o prescrito no parágrafo único, da Cláusula 30ª, do contrato que prevê que – eventual rescisão somente pode ser pedida depois de atraso da obra superior a 20(vinte) meses.

Desse modo, sendo o contrato lei entre as partes, questões meramente subjetivas trazidas pelos autores ao registrarem a existência de cláusula abusiva, não podem servir como pano de fundo, neste caso, para dizer que o pactuado livremente é nulo.

Portanto, baixando os fatos à realidade, cláusula clara e cristalina, de fácil interpretação, não vejo como dosá-la ser abusiva e, desta forma, deve ser mantida a convenção formalizada entre as partes em relação a este aspecto peculiar.

Tal aspecto, por si só, já afastam a condenação nos lucros cessantes pleiteados visto que o imóvel estava a disposição dos autores a partir de agosto de 2016 em face de ausência de nulidade do que prevê o parágrafo único, do artigo 30, do Contrato que estabeleceu previsão de somente ocasionar direito rescisório depois de passados 20(vinte) meses da data inicial para entrega das obras.

Mas, somado a esta situação, como foi abordado no voto condutor, trazendo a lume o tema 970 do colendo Superior Tribunal de Justiça – não se apresenta possível a cumulação de cobrança de lucros cessantes juntamente com a cláusula penal moratória ou condenatória. Isto porque, afiança o colendo STJ que ambas possuem a mesma natureza.

Bem a propósito já decidiu este Tribunal de Justiça.

‘O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. RAC n. 0024420-07.2016.8.11.0041, 4ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 23.02.22)’.

No mesmo sentido o colendo STJ.

"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)’.

Igualmente, no que tange ao dano moral, a considerar a validade da cláusula contratual que foi firmada concedendo à parte autora o direito de ingressar com rescisão somente decorridos mais de 20 meses da data aprazada para entrega da obra e esta foi concretizado no tempo, constatando atraso de pagamento no que tange as verbas condominiais, concordando de igual forma com o posicionamento adotado pela eminente Relatora, não há o que se falar em dano moral.

Neste viés, deveria a parte autora continuar com o pagamento vez que, estando o direito controvertido em demanda judicial, o que se vê, em relação a ela, é mera expectativa de direito.

Isto porque, caso ao proceder ao registro negativo nos órgãos que restringem crédito, nada mais fez do que a apelada cumprir o direito que lhe confere o artigo 188, inciso I do Código Civil Brasileiro. Não constitui ato ilícito aquele que é praticado no exercício regular do direito.

E, no que tange a cobrança da taxa de manutenção, no valor de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais), conforme se vê no ID-115340518, tem previsão no item cinco, do contrato formalizado entre as partes. Assim, não deve dar azo ao argumento de que, em relação ao valor, a parte apelada o exigiu além do convencionado.

Portanto, analisando os fatos controvertidos, de rigor se vê que a apelante, malgrado os hercúleos argumentos não conseguiu desincumbir da obrigação que lhe competia por força do que estabelece o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

E, como se sabe, provar significa a demonstração de fatos relevantes e pertinentes agitados no processo. Ao propor a demanda, em primeiro aspecto, reside comprometimento de o autor demonstrar o seu direito, o que não ocorreu, nos termos da fundamentação acima e, neste contexto, resta até prejudicado qualquer ônus da prova por requerida/apelante.

Assim, visitando o processo, analisando as provas dos autos e o direito aplicado à espécie, acompanho integralmente o voto proferido pela eminente relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022