Tribunal: TJMT
Processo: 1003024-54.2016.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003024-54.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S/A /VIVO S/A - CNPJ: 45.213.336/0001-70 (APELANTE), SACHA CALMON NAVARRO COELHO - CPF: 001.957.826-15 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0001-24 (APELANTE), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADOR-CHEFE DA SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0001-24 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - ORDEM GENÉRICA – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM VEDAÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1003024-54.2016.811.0041, impetrado em face de ato a ser praticado pelo
GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO-SEFAZ/MT, do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT e do PROCURADOR-CHEFE DA SUBPROCURADORIA-GERAL FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO,
denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, a parte Apelante relata que “
o Fisco glosou créditos de ICMS, supostamente aproveitados de forma indevida pela empresa ora recorrente, sob a justificativa de que seria inviável o creditamento do ICMS-DIFAL recolhido nas operações de entrada, em Mato Grosso, de bens destinados ao ativo fixo do contribuinte, nos termos do art. 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/1998, apesar de esta, além de contrariar disposição contida na Lei Complementar nº 87/1996, afrontar claramente a regra da não-cumulatividade, consagrada no art. 155, § 2º, I, da CRFB”.

Indica que foi publicada a Lei nº 10.978 pelo Estado de Mato Grosso, onde
“houve a revogação do § 6º do art. 25 da Lei nº 7.098/1998, o qual dispunha que “Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto no § 1º do artigo 15”
.

Diz que
“no dia 15.05.2020 foi finalizado o julgamento da ADI n° 4.623/MT, no qual, por maioria, a Corte Suprema decidiu pela procedência do pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei nº 7.098/1998”
.

Expõe que
“apesar de o acórdão proferido nos autos da ADI n° 4.623/MT ainda não ter sido publicado, a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos vinculantes e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento (25.06.2020)”.

Afirma que “
a decisão de declaração de inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei nº 7.098/1998, proferida no bojo da ADI n° 4.623/MT, já produz plenos efeitos sobre a questão de mérito debatida nestes autos”
.

Afiança que
“além de a presente ação atingir operações ocorridas enquanto o dispositivo ainda era vigente, a Apelada vem sendo autuada por creditar-se do ICMS-DIFAL recolhido nas operações de entrada, em Mato Grosso, de bens destinados ao ativo fixo adquiridos pelo contribuinte em outras unidades da Federação desde a impetração deste mandado de segurança, de modo que a concessão da segurança redundará na nulidade das autuações pretéritas, nos termos do pedido inicial”
.

De outro lado, revela ser plenamente possível impetrar mandado se segurança preventivo.

Acentua que
“o justo receio fez-se presente no momento da impetração e se perpetuou até a retirada do dispositivo legal do ordenamento jurídico estadual, o que se verifica, sobretudo, pelas autuações subsequentes à impetração desta ação, motivo pelo qual é plenamente cabível o presente mandado de segurança preventivo”.

Pontua que
“não se trata de mero receio ou temor subjetivo da Apelante”,
visto que
“a iminência de sofrer autuações decorreu da própria legislação do Estado de Mato Grosso (art. 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/19982), que vedava expressamente o creditamento do ICMS-DIFAL recolhido nas operações de entrada, no Estado de Mato Grosso, de bens destinados ao ativo fixo adquiridos em outros entes federados, na contramão das previsões insertas no arts. 19, 20 e 33 da LC nº 87/1996 e no art. 155, § 2º, I, da CRFB”.

Pondera que o que
“pretende, por intermédio deste mandado de segurança, é se creditar do tributo sem colocar em risco a sua regularidade fiscal – em atitude louvável e de nítida boa-fé – e, com isso, interromper o prejuízo econômico que viria a sofrer antes mesmo de que efetivamente ocorresse (caráter preventivo da impetração)”.

Nesse desiderato, postula pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para conceder a segurança, determinando-se às autoridades coatoras se abstenham, pessoalmente ou por seus subordinados, em definitivo, de autuar e de executar a Impetrante, ora Apelante, pelo creditamento do ICMS-DIFAL pago ao Estado de Mato Grosso nas operações de aquisição, em outras unidades da Federação, de bens para a composição do seu ativo imobilizado em Mato Grosso, especificamente no que tange aos créditos tomados a partir de 01.2008 no caso da Telefônica Brasil S/A, e a partir de 06.2014 no caso da Global Village Telecom S/A. [id. 58968497]

Em contrarrazões, o ente estadual postula pelo desprovimento do recurso, tendo em vista que não houve qualquer ilegalidade a ser combatida, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade. [id. 58968508]

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da D. Procuradora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou
“pelo desprovimento do recurso de Apelação, a fim de que a r. sentença do d. Juízo a quo seja mantida incólume e, desta feita, a segurança vindicada mantenha-se denegada defronte o não reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante”.
[id. 60953988]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme exposto no relatório, a questão se pauta em Remessa Necessária e Recurso de Apelação, contra sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que denegou a segurança vindicada.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Na origem, extrai-se que a parte Impetrante busca, via mandamental, que seja determinado que as autoridades coatora se abstenham de autuar e de executar as Impetrantes pelo ICMS-diferencial de alíquotas, nas operações de aquisição de bens para a composição do ativo imobilizado, oriundos de outros Estados da Federação.

O Juízo
a quo
, na data de 04/04/2019, sentenciou o feito nos seguintes termos:

“(...) Com base no artigo 1º da Lei 12016/2009, bem como com base na doutrina acima citada, conclui-se, pois, que somente a existência de elementos probatórios sobre a ameaça ilícita e concreta perpetrada pelo agente do Poder Público poderá ensejar a ação de segurança.

Assim, o que justifica a impetração do mandado de segurança preventivo não é o receio ou o temor subjetivo do impetrante de que o Poder Público venha a praticar abuso de autoridade, mas a ameaça concreta, efetiva e real de ato já esboçado, que represente a proximidade de lesão a direito líquido e certo.

Diante de tais fundamentos, no caso em exame nos autos, não vislumbro o justo receio de violação a direito líquido e certo lesado ou ameaçado pela autoridade indigitada coatora com ilegalidade ou abuso de poder, dado que a Impetrante não juntou documentos que comprovem a ameaça de lesão ao seu direito, mas documentos que compravam uma tese genérica acerca do assunto.

Assim é que, consoante lição de Hely Lopes Meirelles, “o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.” (in Mandado de Segurança, 31ª ed, Malheiros: São Paulo, 2008, p. 25).

A propósito, sobre o tema, confira a seguir, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“O Mandado de Segurança não se presta a obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros e da mesma espécie.” (STJ - AgRg no Ag 376.334/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22-3-2005, DJ 16-5-2005 p. 283)

Ademais é dever do Agente de Tributos Fiscais fiscalizar o trânsito de mercadorias ou da respectiva prestação de serviço de transporte, em observância a legislação tributária estadual.

E que, no caso da concessão da medida pretendida, esta resultaria em um salvo conduto às Impetrantes, dando livre trânsito de inúmeras mercadorias e notas fiscais que diariamente entram no Estado de Mato Grosso, sem a devida fiscalização.

Assim, ausente qualquer base jurídica para receio de consumar-se violação a direito líquido e certo dos Impetrantes, descabe a concessão da segurança.

EX POSITIS e tudo o mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela parte Impetrante.”
[id. 58968473]

Com essas ponderações, passo à análise da Remessa Necessária.

Com efeito, cediço que para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles dispõe que:

“O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante.” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28)

Nesse diapasão, o que justifica a impetração do mandado de segurança preventivo não é o receio do Impetrante de que o Poder Público venha a praticar abuso de autoridade, mas, sim, a ameaça concreta e efetiva de ato já esboçado, que represente a proximidade de lesão a direito líquido e certo.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o
“Mandado de Segurança não se presta a obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros e da mesma espécie.”
(STJ - AgRg no Ag 376.334/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22-3-2005, DJ 16-5-2005 p. 283)

A propósito, é o que entende esta Corte:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ORDEM GENÉRICA – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM VEDAÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO. 1- Para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009. 2- Não existindo objetividade na ameaça alegada, a pretensão do Impetrante se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nesta seara.

(TJ-MT 10297580320208110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 22/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/12/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”.

(TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Desse modo, como bem pontuado pelo juízo de origem, não se depreende justo receio suficiente a ensejar violação a direito líquido e certo lesado ou ameaçado pela autoridade indigitada coatora.

Ora, no caso em deslinde, em que pese se reitere a ilegalidade em casos idênticos, conforme amplamente divulgado pela Impetrante, é certo que os agentes fiscais têm o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de produtos e/ou a necessidade, ou não, do recolhimento do Tributo – ICMS, com a finalidade de fiscalizar eventuais situações irregulares, ação esta que é estritamente legal, de modo que não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

Partindo dessas premissas, diante da ausência de qualquer base jurídica para receio de consumar-se violação a direito líquido e certo da parte Impetrante, entendo que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Por derradeiro, importante consignar que os fundamentos do recurso de Apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022