Tribunal: TJMT
Processo: 1021453-22.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021453-22.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA PAULA GANDARA REIS FERREIRA - CPF: 075.640.856-30 (ADVOGADO), FERNANDA VILELA CAULI BITENCOURT - CPF: 076.942.037-06 (AGRAVANTE), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
—
SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO
(ICMS) —
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº
1255885/MS
COM REPERCUSSÃO GERAL (
TEMA 1099
) — APLICAÇÃO —
VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA.

Não incide o

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) na simples
transferência de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
,
consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário com agravo nº
1255885/MS
com repercussão geral (
Tema 1099
):
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. Em igual sentindo, dispõe
o
verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Fernanda Vilela Cauli Bitencourt
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, indeferiu a liminar.

Assegura que juntou prova do justo receio de violação a direito líquido e certo consistente nas notas fiscais em que se verifica a cobrança ilegal de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na operação de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, uma vez que esta não constitui hipótese de incidência do tributo.

Requer o provimento do recurso para que seja deferida a liminar.

Deferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 111264457).

Contrarrazões (Id. 116729203).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 119228957), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias da Impetrante remetidas a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.

Outrossim, caso deferida a medida antecipatória neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade Impetrada.

Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o
fumus boni iuris
, impõe-se o indeferimento da medida.

Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.

Notifique-se a autoridade Impetrada para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão.

Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009.

Em seguida, abro vistas ao mister do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/09.

Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltam-me os autos conclusos para sentença.
[...]. (Id. 111137470 – fls. 3/4).

O justo receio de violação a direito líquido e certo da agravante consiste na exigência de recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Já,
a prova documental do alegado justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada
no Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE nº 1820955, no qual consta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente na operação de “
transferência de produção do estabelecimento
” (
Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP
6151)
entre estabelecimentos da agravante (Primeira Instância, Id. 67421519).

De fato, o artigo 3º, I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o
verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Portanto, possível é o deferimento de liminar para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de
Fernanda Vilela Cauli Bitencourt
,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido:

[...] 1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ.

2. Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando um salvo conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizatória, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributado a atividades relacionadas especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria. (TJ/MT,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação 1012306-43.2021.8.11.0041, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de fevereiro de 2022
).

[...] Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1010615-96.2018.8.11.0041, relator Desembargador Marcio Vidal, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
9 de janeiro de 2022
).

[...] 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 0005002-15.2017.8.11.0020, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2021).

É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

No entanto
, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a liminar
para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos da agravante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022