Tribunal: TJMT
Processo: 0025913-79.2017.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025913-79.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDUARDO DE SOUZA ROSA - CPF: 077.320.771-64 (APELANTE), LEIDINEIA KATIA BOSI - CPF: 964.046.209-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO DE SOUZA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DENÚNCIAS –
APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO – TRAZER CONSIGO E MANTER EM DEPÓSITO PARA COMERCIALIZAÇÃO –
CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – ADMISSIBILIDADE – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E AÇÃO PENAL EM CURSO POR FATOS POSTERIORES – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – PRECEDENTES DO STF E STJ –
TRÁFICO

PRIVILEGIADO

RECONHECIDO NA
FRAÇÃO

DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

As denúncias de que o condutor da
motocicleta XT 660 branca realizava o tráfico de drogas, o local conhecido como ponto de tráfico,
os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha, a forma de acondicionamento da droga, a apreensão de balança de precisão, além das circunstâncias da prisão, indicam que o apelante trazia consigo e mantinha em depósito s
ubstâncias entorpecentes com intuito de realizar a comercialização.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício do
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada.
Desse modo, as condenações do apelante se referem a fatos posteriores e não caracterizam maus antecedentes ou reincidência e
não podem ser utilizadas para afastar a minorante do tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0025913-79.2017.8.11.0042

APELANTE: EDUARDO DE SOUZA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Eduardo de Souza Rosa contra decisão proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal Especializada em Delito de Tóxicos da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal cód. 486274, julgou procedente a denúncia e condenou-o a 5
(cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 112886998, sustentou ausência de provas para a condenação, ressaltando que o apelante não portava entorpecentes. Esclareceu que a droga foi encontrada numa praça onde vários usuários de drogas frequentam. Requereu a absolvição, com fundamento no art. 386, V e VII, do CPP, ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. Subsidiariamente, postulou a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11343/06.

Em contrarrazões, ID. 112887001, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 114123992.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO DE SOUZA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de entorpecentes ou, ainda, ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado

A denúncia narra o que se segue:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 23 de maio de 2017, por volta das 17h40min, em via pública, na Rua Primavera, no Bairro Canjica, o denunciado Eduardo de Souza Rosa trazia consigo e tinha em depósito, 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com massa total de 258,02g (duzentos e cinquenta e oito gramas e dois centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Preliminar nº. 1259/2017 (fls. 17-IP).

De acordo com o que foi apurado, na data do fato, Policiais Militares receberam informes dos próprios moradores do bairro Canjica de que um indivíduo realizava entrega de entorpecente naquela região, utilizando uma motocicleta, de cor branca, modelo XT660.

Diante dessa notícia, os militares procederam rondas pelo logradouro, em determinado momento, visualizaram o denunciado saindo de um terreno baldio este, por seu turno, ao perceber a presença da guarnição, correndo para o matagal, em direção a um córrego.

Em razão disso, os milicianos realizaram acompanhamento do denunciado, adentrando o terreno abandonado; durante o trajeto, viram o instante em que ele dispensou algo no chão.

Os policiais continuaram a perseguição até alcançarem êxito em abordar o denunciado. Submetido a revista pessoal, foi localizada uma chave da motocicleta, placa NPN 8674, exatamente como indicada nas denúncias anônimas.

Em continuidade, os militares efetuaram vistoria próximo ao local onde o denunciado foi abordado e encontraram 01 (uma) porção de maconha.

Na sequência, procederam minuciosa buscas na área percorrida pelo denunciado e localizaram 24 (vinte e quatro) porções da mesma substância, além de 01 (uma) balança de precisão com resquícios de maconha, sendo que, todas as ‘trouxinhas’ apreendidas possuíam características idênticas.

Por esse motivo, o denunciado foi preso em flagrante e encaminhado à delegacia.

‘Interrogado pelo Delegado de Polícia, o denunciado negou a propriedade das porções de droga e a traficância, afirmando que portava somente um cigarro de maconha e destinava-se ao consumo pessoal. Disse que, naquele dia, encontrou com alguns colegas num local afamado como ‘boca de fumo’ para consumirem drogas; que quando avistou os milicianos correu e jogou o ‘brau’ no chão. Informou que os policiais efetuaram buscas e encontraram, além do cigarro de maconha, as demais porções de maconha e uma balança de precisa, todavia, estes dois últimos não lhes pertencia. Em relação a motocicleta apreendida, alegou ser de propriedade de Gabriel, esclarecendo que os policiais militares confiscaram o bem na residência do indivíduo de alcunha ‘Gabriel’; ou seja, segundo o denunciado, o objeto não foi apreendido no local do flagrante’.

(...)

Ademais, o denunciado já respondeu ação penal pela prática do delito de tráfico de drogas (Código 415309) e ostenta dois termos circunstanciados de ocorrência pela posse de drogas para consumo pessoal (Código 109238 e 116385).”
(sic, ID. 112885981)

Eduardo de Souza Rosa
negou os fatos nas duas fases da persecução penal, admitindo apenas que
trazia consigo uma porção de maconha para uso:

“QUE está ciente de seus direitos constitucionais; QUE faz uso de maconha há cerca de sete meses; QUE nesta data, estava com um ‘bolado’ de ‘Brau’, e saiu para ir à padaria; QUE no caminho encontrou uns colegas que também fazem uso de drogas, num local conhecido como ‘boca de fumo’, especificamente uma praça; QUE ficou conversando com esses colegas e iria fazer uso da droga, mas quando avistou uma guarnição da PM se aproximar, assustou e correu: QUE no instante em que os policiais já estavam bem próximos, o interrogado jogou a droga (cigarro) ao solo e foi abordado: QUE foi algemado e agredido fisicamente pelos policiais; QUE os policiais encontraram a droga (cigarro) que havia jogado e em seguida, foram com o interrogado até a praça conhecida como ‘boca de fumo’ e em buscas pelo local encontraram mais drogas, e também uma balança de precisão; diante disso, conduziram o interrogado até esta Delegacia; Afirma o interrogado que essa droga encontrada, bem como a balança não são de sua propriedade; QUE em seguida os policiais conversaram entre si e foram até a residência do GABRIEL onde a motocicleta XT 660 estava guardada e pegaram com o GABRIEL a chave da mesma e apreenderam a motocicleta e encaminhou juntamente com o interrogado até esta Delegacia. Afirma o interrogado que costuma pegar emprestada essa motocicleta para dar umas voltas.
” (
sic
, p. 15 do ID. 112885982)

“(...) na hora que o senhor avistou a polícia o senhor estava sozinho não estava? Não, estava eu e um amigo meu (...) nós estávamos fumando, ia fumar, ia bolar o brau; aí eu avistei e corri e ele ficou e escondeu assim (...) quando cheguei perto de uma oficina, aí que eles abordaram eu, aí eu já tinha dispensado esse brau de maconha; aí eles entraram, entrou nessa praça e ficaram lá procurando, aí não acharam; aí chamaram uma outra viatura da guarnição, aí chamaram e ficaram ali procurando; aí que a viatura veio e procurando tudo lá; aí acharam o flagrante, aí minha mãe estava bem na hora assim, bem na hora; acharam o que? Acharam uma sacola (...) não era seu? Não era meu, acharam bem no mato assim (...) como é que sabe que acharam nesse mato? Porque estava procurando, dava de ver dentro da viatura (...) não acharam nem chave da minha moto nada, eu estava sem camiseta e só de bermuda e de chinelo (...) a moto era do Gabriel, meu primo (...) você tem passagem fora essa? Tenho, só um brau de menor (...) essa maconha que o senhor estava com ela onde que o senhor arrumou? Eu comprei essa maconha; comprou antes de ir para lá? Bem antes, já tinha bolado, tinha bolado em casa (...) eu estava sem camiseta e só de bermuda, sem nada, e um isqueiro no bolso; na época você traficava? Não, só fumava mesmo (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

O condutor do flagrante PM
Marlon Habeck da Silva
narrou, em detalhes, as denúncias, a ocorrência policial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“QUE nesta data estava em serviço juntamente com o SD PM BARROS, e como já era de conhecimento das guarnições através de denúncias de moradores, que uma XT 660 de cor branca, vinha realizando entrega de drogas na região do bairro Canjica, saíram em rondas pela Rua Primavera do bairro e depararam com um elemento saindo de um terreno baldio a este ao visualizar a guarnição empreendeu fuga a pé, retornando para o mesmo terreno baldio próximo do córrego; QUE diante disso, realizaram acompanhamento e visualizaram quando o elemento durante o percurso dispensou algo pelo caminho; QUE continuaram o acompanhamento e conseguiram realizar a abordagem do suspeito mais à frente: QUE realizaram buscas próximo à abordagem e encontraram uma porção de substância análoga a maconha; QUE, em seguida, retornaram ao local onde visualizaram o suspeito dispensando algo e encontraram outras 23 porções de substância análoga à maconha, bem como, uma porção maior, trouxas estas semelhantes à porção dispensada anteriormente pelo suspeito; QUE localizaram também no mesmo local, uma balança de precisão; QUE o suspeito estava com a chave de uma motocicleta XT 660 mencionada em denúncias de tráfico; QUE diante dos fatos, deram voz de prisão ao suspeito, e em seguida foi conduzido até a Central de Flagrantes; Afirma o depoente que a motocicleta XT 660 de cor branca, foi localizada na rua Altemar Dutra, próximo ao local onde o suspeito foi detido.”
(
sic
, p. 8 e 9 do ID. 112885982)

Sob o crivo do contraditório, o PM
Marlon Habeck da Silva relatou:

“(...) estava eu e meu parceiro fazendo rondas com a moto patrulhamento, que nós fazemos o patrulhamento de moto com duas XRE; daí no que a gente estava fazendo rondas na Primavera, já conhecido esse bairro Canjica, conhecido de drogas, pessoas que quer comprar droga já desce para o Canjica, Pedregal, essas áreas mais pesadas, no que a gente intensifica muito as rondas né, e já conhecimento da guarnição já, suspeita desse indivíduo, que ele andava numa XRE Branca, XT660, XRE não, era XT660, salvo engano; é uma moto até de alto valor, e as suspeitas de venda de droga, e as pessoas também, pessoas de bem que mora na área também indica, aponta, fala; daí no momento que nós estávamos passando nessa avenida Primavera ai, tem um terreno baldio onde a gente já diversas vezes abordamos pessoas; pessoas que não são da região para fazer a compra do entorpecente; nesse momento ele estava saindo de dentro do terreno baldio, que faz acesso para outra rua do fundo, não me recordo o nome da rua do fundo; esse terreno baldio faz frente e fundo com duas ruas; daí no que ele visualizou a guarnição ele e a gente era acostumado passar com a motocicleta dentro desse terreno baldio para fazer justamente ronda para prevenir esse tipo de comércio de droga; no que ele viu a guarnição ele assustou e entrou para dentro do terreno baldio, daí o meu parceiro foi atrás do mesmo e eu, como nós estávamos em duas motos, eu em uma e ele em outra, eu dei a volta no quarteirão na hora que eu dei a volta no quarteirão eu abordei de frente, daí nós demos voz de prisão, e encaminhamos para o CISC (...) então você tinham essa informação de que uma pessoa com essa motocicleta (XT 660 branca) estava traficando ali no local? Isso; aí vocês viram a droga encontrada aonde a droga? É no momento que ele voltou para correr da guarnição ele dispensou, dispensou; os senhores viu ele dispensando a droga? Eu particularmente não, quem viu foi o meu companheiro, pois eu não entrei atrás dele, quem foi, foi o meu companheiro que foi atrás dele e eu dei a volta no quarteirão (...) depois que nós algemamos nós retornamos para ver o que ele tinha dispensado; ai foi encontrado a porção de droga (...) não me recordo o total, mas é em torno de 24 a 25 porções, mais balança de precisão que foi localizada (...) acho que ele estava embalando o entorpecente (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma, o p
olicial militar Wesley Matheus Barros Duarte declarou, em juízo:

“(...) foi no bairro Canjica ali de Cuiabá, localizado atrás do Shopping Pantanal, lá é um bairro bem conhecido por tráfico de drogas no local e principalmente nessa rua Primavera; então era uma rua que nós estava em constante abordagem por fundados suspeitos, por conta do ato de comercialização de drogas (...) ao deslocar para essa rua Primavera foi avistado um cidadão, até então não sabíamos do nome, saindo de um terreno baldio e quando ele avistou a guarnição do moto-patrulhamento, ele evadiu, voltou para o terreno e evadiu, evadindo para dentro do terreno; no momento em que uma das motos na qual eu estava entrei para dentro do terreno com a moto e o meu parceiro deu a volta na quadra para evitar a fuga pela rua de cima do terreno baldio, que ele ligava as duas quadras; no momento que ele empreendeu fuga eu observei que ele dispensou algum objeto ao chão, e dado ordem de parada, o mesmo não parou, subiu um morro, onde o policial que estava também na guarnição, na outra motocicleta, conseguiu fazer abordagem do mesmo; nesse momento da abordagem eu voltei até o local que eu vi ele havia dispensado e foi encontrado um invólucro de maconha, que ele havia dispensado naquele momento da fuga; por saber que ali se tratava de local de comercialização, nós fizemos uma busca mais minuciosa no local do terreno baldio, onde nessa busca foram encontrado outras, eu não me recordo agora exato, mas se não me engano foram mais vinte e três porções análoga a mesma substância e embalado com mesmo material plástico da substância que o mesmo teria dispensado; e fazendo ainda mais busca pelo local, foi encontrado outra porção grande de maconha, com uma balança de precisão; no caso ali que nós deduzimos que estaria embalando para comercialização posteriormente; daí no momento da abordagem pessoal, já tinha passado alguns relatos de pessoas que estavam comercializando, características e veículos utilizados, foi encontrado no bolso de trás da bermuda dele uma chave de uma motocicleta, que ao fazer rondas em uma rua lateral a essa abordagem, foi encontrado uma motocicleta modelo XT 660, se eu não me engano de cor branca, que foi conduzida também por ser usada no tráfico ilícito de drogas; e nesse terreno baldio estava só ele, só ele lá? Sim, no momento só ele (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

A tia do apelante, Cristiane Neves Rosa, ouvida como informante, respondeu à autoridade judicial:

“(...) aí eu vi revistando ele, estava só de short sem camisa, revistou ele; e a senhora viu revistando? Vi, eu fiquei do lado dele; a polícia não deixa ficar! Não, na hora que estava revistando, aí ele ajoelhou assim, aí revistou ele; estava só sem camisa; aí levou ele lá para pracinha, aí eu fui atrás também (...) não achou nada com ele, achou lá embaixo um balança, num entulhos; e droga achou também? Não, não achou droga, não vi droga (...) eu estava no momento assim a polícia já tinha chegado lá, na hora que estava revistando ele eu cheguei (...) eu estava assim com dois polícia primeiro, ai um polícia ficou em cima deu e ele um polícia e o outro desceu, caçou, caçou e não achou nada; ai ele ligou para esse monte de polícia que veio, ai achou lá essa balança, mas não achou droga não (...) estava num entulho assim atrás; o que? Essa balança que achou (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

Leda Maria de Souza, genitora do apelante, afirmou em juízo:

“(...) pegaram ele bem na esquina né da casa da tia dele, mas ele não estava com nada (...) a senhora sabe que antes disso ele entrou num mato? Sim; lá não tem mato, é só um negócio (...) na hora que eu vi meu filho ser abordado, eu vi abordando ele, aí eu já entrei; só que antes de ser abordado ele estava correndo da polícia, a senhora viu isso daí ou não? Não vi ele correr (...) que ele jogou, que estava usando droga, ele falou para senhora isso daí, a senhora sabe disso daí, a senhora viu ou não? Não (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

Importante destacar as declarações, na delegacia e em juízo, dos policiais militares, que
visualizaram o apelante sair de um terreno baldio de forma suspeita – local conhecido pelo tráfico de drogas – e empreender fuga, sendo que durante a perseguição, visualizaram também o exato momento que o réu dispensou um invólucro de maconha, bem como em busca minuciosa, apreenderam outras 23 porções da mesma substância embaladas de forma idêntica, além de outra porção da mesma espécie e uma balança de precisão.

Não bastasse, os policiais confirmaram que o apelante estava sozinho no local e já existiam denúncias de moradores sobre uma moto modelo XT 660, cor branca, a qual estava na rua lateral dos fatos e o apelante portava sua chave em seu bolso da bermuda.

Ademais, as testemunhas de defesa entraram em contradição ao informar que o apelante não portava droga, ao passo que ele mesmo admitiu que levava consigo uma porção de maconha.

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, p. 3 e 4 do ID. 112885982, o Termo de Exibição e Apreensão, p. 7 do ID. 112885982, Laudo Preliminar, p. 18 e 19 do ID. 112885982, e o Laudo Pericial no ID. 112886970, descrevendo a apreensão 25 (vinte e cinco) porções de maconha, com massa de 258,02 g (duzentos e cinquenta e oito gramas e dois centigramas) e uma balança de precisão com resquícios de maconha.

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

Não bastasse, não há sequer indícios de que h
ouvessem motivos pessoais para a incriminação injustificada do réu, de modo que os
testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. INFORMAÇÕES DOS POLICIAIS DE QUE O RÉU SERIA TRAFICANTE CONTUMAZ DA REGIÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, bem como os depoimentos dos policiais prestados em juízo, dando informações de que o agravante seria traficante contumaz, são elementos concretos capazes de afastar a incidência da benesse.

3. Agravo improvido.”
(AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

No tocante ao argumento da defesa de que a apelante não é traficante, mas mero usuário, salienta-se que ela sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, as denúncias de que o condutor da
motocicleta XT 660 branca realizava o tráfico de drogas, o local conhecido como ponto de tráfico,
os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha, a forma de acondicionamento da droga, a apreensão de balança de precisão, além das circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Não bastasse, como bem consignou o magistrado:

“Aliás, em consulta a folha de antecedentes encartada às fls. 182/183, se verifica que o réu EDUARDO posterior a esse fato foi processado nos autos código n. 546812 e condenado em primeira instância na ‘Operação Spot’, deflagrada no bairro Canjica, que tramitou nesta 13ª Vara Criminal, além de ostentar uma condenação definitiva nos autos n. 527890, que tramitou na 9ª Vara Criminal desta Capital.”
(
sic
)

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição tampouco a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, analiso a dosimetria da pena quanto pleito de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11343/06

Verifica-se que na 3ª fase, negou-se as
benesses do tráfico privilegiado p
or entender estar comprovada a dedicação criminosa do apelante. Confira-se:

“Terceira Fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando ser esta sua segunda condenação pelo mesmo delito de tráfico, além de uma condenação pelo delito de associação ao tráfico (fls. 182/183).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

‘(...) A minorante prevista no §4º, do artigo 33, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de ‘traficantes de primeira viagem’, porquanto, quando já existir condenação com trânsito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse. (Ap 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/03/2010, Publicado no DJE 31/03/2010).’

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de EDUARDO DE SOUZA ROSA, brasileiro, solteiro, atendente de lanchonete, natural de Cuiabá/MT, nascido em 11.10.1996, filho de Rodemar Santos Rosas e Leda Maria de Souza, residente e domiciliado na Rua Gomercindo Pereira Barcelo, n. 189, bairro Canjica, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.”
(
sic
)

Pois bem, para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da
primariedade
e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas

A respectiva causa
de diminuição de pena objetiva dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.

No caso, constata-se que o apelante possui condenação
transitada em julgado em 12-2-2019, por delito praticado em 17-5-2018, ou seja,
após o fato em análise
,
em 5 (cinco) anos de reclusão, pela prática da conduta criminosa descrita no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 – Ação Penal cód. n. 527890,
oriunda do
juízo da
9ª Vara Criminal desta Capital.

Além disso, o apelante

possui condenação não transitada em julgado por fato praticado, em tese, também em data posterior à do fato objeto desta apelação, na Ação Penal cód. 546812, perante a 13ª Vara Criminal da Capital, como incurso nas sanções

do art. 35 da Lei n. 11.343/06 a 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e 700 (setecentos) dias-multa.

Em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada.

Desse modo, as condenações registradas em desfavor do apelante se referem a fatos posteriores e não caracterizam maus antecedentes ou reincidência e
não podem ser utilizadas para afastar a minorante do tráfico de drogas.

O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício do
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.”
(HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

Em consequência, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar tal fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor.

Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE A PACIENTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. RÉ PRIMÁRIA. PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL PARA NÃO INCORRER EM BIS IN IDEM. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO MANTIDO. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Assim, foi reconhecido o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante e plicado, de ofício, a fração redutora pelo tráfico privilegiado à paciente, inclusive na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem, haja vista que sua pena-base foi exasperada em 1/5, devido à quantidade e natureza da droga apreendida - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, ficando suas novas reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

- Apesar de o novo montante da sanção - 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser mantido o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que ficou mantido o regime inicial semiaberto à paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Pelos mesmos motivos, continuou sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AÇÃO PENAL EM CURSO EXPOSTA PELO AGRAVANTE, SEM O DEVIDO TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. NOVO POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA (HC N. 559.880/RS, DJE 2/3/2021).

1. Na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral.

2. Para a Jurisprudência desta Corte Superior, a existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, constatada a primariedade e bons antecedentes da recorrente (AgRg no HC n. 679.839/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 29/11/2021).

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no HC n. 698.026/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/12/2021).

4. Na data da sentença condenatória, 18/12/2020 (fl. 249), o processo referido pelo agravante, n. 5001038-95.2020.8.24.0040, não possuía o devido trânsito em julgado, necessário para justificar o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp n. 1.955.815/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)

Portanto, os fundamentos aduzidos pelo juízo
a qu
o carecem de motivação idônea para o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas.

Outrossim, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

A orientação é no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

No caso, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
“face à natureza e à quantidade da droga –
258,029 (duzentos e cinquenta e oito gramas e dois centigramas) de MACONHA, o que demonstra, portanto, dolo intense do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.”
(sic)

Na 2ª fase, reconhecida a menoridade relativa, a pena provisória ficou estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, considerando a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais, e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime e a utilização da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços).

Logo, reduzida a pena em 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado, a pena definitiva fica estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa

Tendo em vista a quantidade de pena imposta e em virtude das condições pessoais favoráveis ao apelante, conclui-se que faz jus ao regime aberto, para o início de cumprimento de pena.

Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, readequar a pena de Eduardo de Souza Rosa para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022