Tribunal: TJMT
Processo: 0000265-50.2015.8.11.0048
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000265-50.2015.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAO BATISTA PEREIRA CAMPOS - CPF: 028.608.091-55 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAISON DUARTE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 695.989.081-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUIRAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS TESTEMUNHAIS (VÍTIMA E AGENTES POLICIAIS) –
RES
ENCONTRADA EM PODER DO APELANTE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – VALOR SUPERIOR A 15% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO (R$678,00), REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES RECONHECIDOS NA SENTENÇA – CONDENAÇÃO MANTIDA - AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E PROVA NESSE SENTIDO – PEDIDOS SUCESSIVOS – DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS REFERENTES A PERSONALIDADE E CONSEQUENCIAS DO CRIME - POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO, PORQUANTO INERENTE AO TIPO PENAL – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO “REPOUSO NOTURNO” – IMPOSSIBILIDADE – FATO OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (01H50MIN) – MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As declarações da vítima, depoimentos de agente policiais, somados à posse de parte da
res
em poder do apelante, são provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de furto.

A adoção de outros meios de prova da qualificadora escalada, em delitos que deixam vestígios, só é possível, se estes estiverem desaparecidos, ou, quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

Das circunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis pelo douto magistrado, quais sejam, antecedentes, personalidade e consequências do crime, estas duas últimas foram fundamentadas de forma genérica, visto que não há nos autos elementos para avaliar a personalidade do réu, e o prejuízo sofrido é inerente ao crime de furto. Logo, devem ser decotadas da dosimetria penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Batista Pereira Campos
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Juscimeira-MT, que o condenou à 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1º e 4º, II, do Código Penal (Sentença – Id. 120792017).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação criminal.

Em suas razões, requer

a reforma da sentença condenatória, a fim de
absolvê-lo
, com fundamento no art. 386, IV, do CPP, ou pela aplicação do princípio da insignificância.

Subsidiariamente,
requer a readequação da pena base, com afastamento das circunstâncias judiciais “personalidade e consequência do crime”. Além do recorte da qualificadora escalada (art. 155, §4°, inciso II do Código Penal), haja vista a ausência de exame pericial, bem como, o afastamento da causa de aumento referente ao repouso noturno, em face da ausência de provas. (Id. 1207922017 – fls.207 a 243).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, requer seja provido parcialmente o recurso interposto, para que seja afastada a valoração negativa circunstancia judicial da consequência do crime, mantendo-se de forma integral os demais termos da sentença combatida. (Id. fls. 249 a 260).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id. 122656967)

“
Sumário: Apelação Criminal – Furto qualificado (art. 155, §1º e 4º, II, do Código Penal) – Condenação – Irresignação defensiva: Pretendida a absolvição do réu, ante ausência de provas – Impossibilidade – Suficientes provas, produzidas em juízo sob crivo do contraditório e da ampla defesa, atestam existência, caracterização e autoria do delito — Depoimentos coerentes com demais provas dos autos – Res furtiva encontrada em poder do acusado – Inversão do ônus da prova – Aplicação do princípio da Insignificância – Improcedência – Reiteração delitiva – Havendo qualificadora delitiva, impede-se a aplicação da benesse – Almejada, o afastamento da causa de aumento do repouso noturno (§1º do artigo 155 do CP) – Impertinência – Circunstância fartamente demonstrada no bojo processual – Exclusão da qualificadora da “escalada”, ante a alegação de ausência de laudo pericial – Impossibilidade – Desnecessidade de prova técnica para a configuração da qualificadora – Palavra da vítima – Auto de constatação do local do crime corroborado pelo depoimento judicial dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado – Readequação da censura basilar – Possibilidade – Negativação inidônea de algumas circunstancias judiciais – Histórico criminal do agente que não se confunde com a personalidade do agente – Consequência ínsita ao crime de furto – Entendimento deste e. TJMT – Depreciação das circunstâncias judiciais afastada – Pelo provimento parcial do recurso.” (sic
)

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Batista Pereira Campos
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Juscimeira-MT, que o condenou à 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1º e 4º, II, do Código Penal.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id. 87805971).

“No dia 22 de novembro de 2013, por volta de 01h50min, no Restaurante Fanatikos, localizado na Avenida J.K., Centro, nesta cidade de Juscimeira/MT, o denunciado JOÃO BATISTA PEREIRA CAMPOS - Alcunha "Joãozinho", consciente e dolosamente, durante o repouso noturno e mediante escalada, subtraiu para si coisas alheias móveis consistentes em R$ 120,00 (cento e vinte) reais e uma quantidade incerta de carteiras de ciagarro da marca Derby, em detrimento da vítima CLAISON DUARTE OLIVEIRA DA SILVA.

Infere-se do incluso inquérito policial, que no dia dos fatos, o denunciado adentrou o restaurante Fanatikos por meio de escalada e descendo pela chaminé do aludido estabelecimento.

Consta ainda, que JOÃO BATISTA PEREIRA CAMPOS - Alcunha "Joãozinho" subtraiu para si a quantia em dinheiro no montante de R$ 120,00 (cento e vinte) reais e algumas carteiras de cigarro da marca Derby. Nota-se dos autos, que a vítima acionou a polícia militar após perceber que alguém havia adentrado seu estabelecimento comercial e subtraído a res furtiva acima mencionada.

Após serem acionados, os milicianos diligenciaram em busca do suspeito e localizaram o denunciado todo sujo de carvão e gordura, sendo que no momento da abordagem aquele conseguiu desvencilhar dos policiais e evadir-se do local, tomando rumo incerto.

Outrossim, durante a abordagem os policiais conseguiram apreender alguns objetos furtados pelo denunciado.

Por fim, consta nos autos que o denunciado foi preso no dia seguinte em razão de outro furto cometido pelo mesmo.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia JOÃO BATISTA PEREIRA CAMPOS - Alcunha "Joãozinho", como incurso nas disposições do artigo 155, §§ 1° e 4°, inciso II (escalada), do Código Penal, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando o denunciado para apresentar resposta à acusação, prosseguindo-se nos demais termos e atos processuais, bem como ao final ser condenado, com cláusula de devido processo leal, ouvindo-se na fase de instrução criminal as pessoas abaixo arroladas, por serem imprescindíveis.

(...)” (Id. 120792017).

Após finalizada a instrução processual, foi proferida a sentença nos seguintes termos:

“(...)

2. É o relatório. FUNDAMENTO. DECIDO.

2.1. Trata-se de ação penal pública incondicionada, detendo, portanto, o Ministério Público a necessária legitimidade para o desenvolvimento válido e regular do processo, de sorte que, inexistindo nulidades a serem sanadas e presentes as condições da ação, o feito está pronto para a análise do mérito.

Imputa-se ao acusado a prática do delito previsto no artigo 155, §1º e 4º, inciso I, do Código Penal, o qual disciplina o seguinte:

“Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§1º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. (...)

§4º. A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza”

2.2. A materialidade delitiva verte inconcussa nos autos, conforme se dessume do boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, termo de declarações, auto de entrega, termo de depoimento, exame pericial em local de furto, fotografias, boletim de ocorrência.

2.3. Quanto à autoria delitiva, verifica-se que as provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, carreiam elementos de convicção quanto aos indícios da autoria do roubo consumado imputado ao denunciado.

A vítima, quando inquirida na fase judicial, asseverou o seguinte: “(...) Tava dormindo...Chamei a polícia...Eu vi as marcas de pegadas no chão...pela chaminé...Levou dinheiro e umas carteiras de cigarro; (...)”. (Testemunha comum – vítima – Claison Duarte da Silva -registro fonográfico digital).

Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em confirmar a veracidade dos fatos narrados na inicial, de modo que segue abaixo trechos importantes de alguns depoimentos prestados em juízo:

“(...)
Em rondas se deparou com o Joãozinho numa bicicleta...Vi que ele tava sujo com carvão...O funcionário...mostrou o local por onde ele tinha descido...pela chaminé...Era bem larga a chaminé; (...).”
(Testemunha comum – Wanderlei Bessa Silva – registro fonográfico digital).

“(...)
Todo sujo de gordura...lá da chaminé; (...) No dia ele entrou por cima da chaminé... e foi fazer o furto lá; (...) Saia pra rua ia furtar, saia da cadeia, vinha pra rua era furto; (...) Era até conhecido como ele entrava
; (...).” (Testemunha - comum – Edgar Soares de Amorim – registro fonográfico digital).

De igual modo, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial apontam, extreme de dúvidas, a autoria do réu.

Sobre a validade dos depoimentos policiais é o posicionamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de oficio da repressão penal. O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF, HC 73.518-5, REL. CELSO DE MELLO, P. 39.846).

A condição de a(s) testemunha(s) ser(em) policia(l)(is) militar(es) não retira o valor da prova produzida, uma vez que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e têm obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1.ª parte).

No caso dos autos, nenhuma mácula na atuação policial ou suspeição de seus depoimentos foi levantada e não é demasiado lembrar que foram ouvidos em Juízo, sob o crivo do contraditório. Desta feita, as declarações prestadas pelos referidos policiais possuem validade incontroversa acerca do caso dos autos, não sendo meras interpretações. O réu, por sua vez, negou em ambas as fases à prática delitiva que lhe é imposta.

De tal sorte, de nenhuma importância à negativa de autoria por parte do acusado. Não era mesmo de se esperar outra atitude dele senão a de negar a prática dos crimes que lhe são imputados, pois raramente o réu confessa.

Ademais disso, inobstante o ilustre Causídico do acusado ter se esforçado para tentar demonstrar sua inocência através das alegações finais, data venia, o pedido de absolvição do acusado do delito descrito na exordial não merece prosperar, pois não encontra amparo no conjunto probatório existente nos autos, o qual lhe é totalmente desfavorável. Muito embora, o acusado tenha negado a autoria delitiva em ambas às fases, a versão por ele apresentada não foi apta para afastar as provas de sua autoria no delito. Pontuou ademais, que para a aplicação do princípio da insignificância, é necessário o preenchimento de 4 requisitos, quais sejam:

a) Mínima ofensividade da conduta do agente;

b) Ausência de periculosidade social da ação;

c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Deste modo, em breve consulta ao Sistema Apolo é possível constatar que o acusado é contumaz na prática delitiva, conforme vê-se dos seguintes autos: nº. 367-65.2009.811.0086 (Comarca de Mutum/MT), nº. 890-94.2009.811.0048 (nosso) e nº. 141-77.2009.811.0048

(nosso). Assim, contrapondo a tese da douta defesa quanto ao princípio da insignificância, eis que a conduta do réu causa à sociedade intranquilidade e um alto grau de reprovabilidade.

Por conseguinte, tem-se que a relevância jurídica não é somente os valores dos bens subtraídos, mas também, há reiteração de comportamento nos mesmos moldes e mesmas condições. Neste caso o criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica.

Outrossim, em relação a alegação da douta defesa, digo quanto ao fato da res furtiva não ter sido encontrada em poder do agente em nada contribui para sua defesa, bem como não implica a falta de prova de materialidade do crime, eis que não infirma o acervo probatório de caráter incriminador.

De outro giro, em relação ao pedido do recorte da causa de aumento de pena delimitada no §1º do art. 155, tem-se de igual modo não deve ser acolhida, vez que entende-se por repouso noturno o período que medeia entre o início da noite, com o pôr-do-sol, até o surgimento do dia, com o alvorecer. Nesse período a vigilância tende a ser dificultada quando a luz natural do dia é substituída pelas luzes artificiais da urbe, de modo que a pena daquele que se utiliza desse período para praticar o delito contra o patrimônio deve ser agravada.

No caso, restou assente que o furto se deu durante a madrugada do dia 22 de agosto de 2013, às 01h55 min, já que como bem delineou o boletim de ocorrência e relatório policial acostado aos autos. Nota-se que o crime fora cometido no período em que a vítima estava dormindo, sem qualquer probabilidade de defender/resguardar seu patrimônio.

Desta feita, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento "para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que, igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública" (HC 162.305/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 21/06/2010).

Outrossim, os depoimentos colhidos ao longo da instrução apontam, estreme de dúvidas, a autoria da(o) ré(u), com destaque o depoimento da vítima, bem como das testemunhas, em que descreveram com detalhes a ação delitiva praticada pelo réu, o que dispensa maiores divagações diante de todas as provas produzidas nos autos.

2.4. Da Qualificadora

Ressalto, ademais, que não merece prosperar o pedido da defesa, do recorte da qualificadora do art. 155, inciso II, vez que muito embora não tenha sido realizada perícia técnica no local, restou cabalmente demostrado nos autos, por meio das provas colhidas tanto na fase investigativa quanto na instrução processual, mormente pelas declarações das testemunhas, que o acusado com intuito de facilitar sua entrada no estabelecimento da vítima usou-se do meio de escalada

Nesse sentido, vem decidindo o Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso, senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE. PROVA SUPRIDA POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS. RECURSO IMPROVIDO. Desnecessário o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo quando estão presentes nos autos outros elementos aptos a evidenciar a materialidade do delito, visto que não há hierarquia entre estas. Assim, se a prova testemunhal colhida e a confissão do réu demonstram que houve destruição de obstáculo para subtração da Res furtiva, o reconhecimento da mencionada qualificadora é medida que se impõe, independente da realização da perícia.” (TJMT; APL 100260/2013; Capital; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho; Julg. 17/12/2013; DJMT 22/01/2014; Pág. 64)

“APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TETANTIVA DE FURTO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ROUBO IMPRÓPRIO OU RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EMPREGO DE GRAVE AMEÇA. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE ASSEGURAR IMPUNIDADE DO CRIME OU DETENÇÃO DA COISA ROUBO IMPRÓPRIO NÃO CONFIGURADO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART. 155, § 4º, I, DO CP. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DISPENSÁVEL REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PROVAS APTAS A COMPROVAR O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. NOVA TIPIFICAÇÃO AO CRIME. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Pune-se a conduta do agente que, após a subtração, constrange, mediante violência ou grave ameaça, a vítima para assegurar a impunidade do crime ou detenção da coisa CP, art. 157, § 1º). “é denominado na doutrina de roubo impróprio o crime definido no art. 157, § 1º, do CP, em que o agente emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça não como meio para a subtração, mas após esta, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para outrem. Essa violência ou ameaça deve ser exercida imediatamente após a subtração e com a finalidade apontada na Lei. ” (tjsc, apelação criminal nº 452684) “tanto a prova testemunhal como o auto de descrição do local do delito se revelam idôneos para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sendo despicienda a elaboração, neste caso, de laudo pericial, pois, de acordo com as diretrizes adotadas pelo Estatuto Processual penal pátrio inexiste hierarquia de provas, prevalecendo o sistema do livre convencimento motivado para apreciação dos elementos probatórios. Precedentes deste egrégio tribunal de justiça. ” (TJMT, apelação criminal nº 109907/2010). (TJMT; APL 81013/2012; Peixoto de Azevedo; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 25/09/2013; DJMT 02/10/2013; Pág. 128).

Destarte, ante as insofismáveis evidências trazidas para os autos acerca da culpabilidade do acusado, o decreto condenatório é medida que se impõe, na forma acima esposada.

2.5. Passo à dosimetria da pena do réu, atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal 1ª Fase – Pena-Base Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes – Em consulta ao Sistema Apolo, verifico que o acusado já foi condenado definitivamente, conforme se vê-se dos autos de nº. 367-65.2009.811.0086 (Comarca de Nova Mutum/MT), o que vem em seu prejuízo; c) conduta social – não há nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual referidas circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena; d) personalidade do agente – voltada para o crime, já que
o réu é contumaz em práticas delituosas, conforme acima mencionado; e) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie, que é a busca do lucro fácil, sem a devida contraprestação lícita, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; f) circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal; g) consequências do crime – a vítima não recuperou os objetos subtraídos, sendo os prejuízos materiais efetivos, de modo que tal circunstância lhe é prejudicial; g) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa. Não beneficia nem prejudica o réu a presente circunstância.

A pena prevista para este crime é de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, 3 (antecedentes, personalidade e consequências do crime) desfavorecem o acusado, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, tenho por bem em fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2ª Fase – Pena-Provisória

Não há qualquer circunstância atenuante a ser considerada. No entanto, existe agravante. O réu é reincidente (CP, art. 61, I), uma vez que cometeu novo crime depois de transitar em julgado sentença que a condenou por crime anterior, conforme desprende dos autos de nº. 141-77.2009.811.0048 (nosso). Não ocorreu, ainda, a caducidade da referida condenação anterior, a permitir a incidência do período depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, motivo pelo qual deve prevalecer para efeito de incidência da agravante da reincidência.

Destarte, considerando a presença de agravante de natureza subjetiva e preponderante (CP, art. 67), tenho por bem em aumentar a pena–base em 1/6, perfazendo em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3ª Fase – Pena

Definitiva Inexistem causas de diminuição da pena a serem consideradas. Há, porém, as causas de aumento da pena previstas no § 1º do artigo 155 do Código Penal, conforme acima reconhecido. Tendo em vista que o crime fora praticado durante o repouso noturno, a pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço).

Assim, na fase derradeira da dosimetria da pena, aumento em 1/3 (um terço) a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

2.6. Valor do Dia-Multa

Tendo em vista a ilação extraída dos autos no sentido de que a situação econômica do réu não é das piores, já que sempre foi defendido por advogado particular, inexistindo, de outro norte, prova cabal de ser possuidor de estável condição financeira, tenho por bem em fixar o valor do dia-multa em patamar razoável, um pouco acima do mínimo legalmente permitido, vale dizer, em 1/15 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, o que faço com base no artigo 60 e § 1º do artigo 49 do Código Penal.

2.7. Regime Inicial de Cumprimento de Pena Considerando que, segundo consta dos autos, o réu é reincidente e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, determino que a pena de reclusão imposta seja cumprida inicialmente em regime semiaberto, na esteira das balizas impostas pelo artigo 33, § 2º, “b” e § 3º do Código Penal.

2.8. Substituição da Pena Privativa de Liberdade e Suspensão Condicional da Pena Incabíveis referidas benesses, diante do não atendimento aos requisitos objetivos e subjetivos contidos nos artigos 44, inciso II e III, do Código Penal.

2.9. Da Apelação em Liberdade Tendo em vista que o réu respondeu ao processo solto e não estando presentes os requisitos da prisão preventiva, faculto-lhe recorrer da presente sentença, caso tenha interesse, em liberdade.
(...)” (sic-Id. 120792017-fls. 189 a 191).

É imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos durante as duas fases da persecução penal, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, até porque,
é pacífico na jurisprudência o entendimento de que a apreensão de objeto produto de crime em poder do agente é prova firme e convincente de autoria, pois imperioso a inversão do
ônus probandi
, cumprindo ao acionado oferecer razões pelas quais parte da
res furtiva
, (
R$35,00 - trinta e cinco reais e uma carteira derby azul
) que não lhe pertencia, foi encontrada em seu poder.

Nesse sentido, em casos análogos:

“PENAL. APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou redução da pena e regime prisional (semiaberto). 1) Absolvição. Impossibilidade. Comprovadas autoria e materialidade delitiva.
Réu preso em posse da "res". Inversão do ônus da prova. Necessidade de comprovação da posse de boa-fé por parte do imputado, o que não ocorreu. Precedentes.
2) Dolo. Comprovação pelas circunstâncias que envolvem a infração. 3) Redução da reprimenda. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal, diante dos maus antecedentes, atestados por certidões aptas a tal finalidade, seguido de aumento, no mínimo legal, pela reincidência. Mantida. 4) Regime prisional. Reincidência do réu que leva a manutenção do regime fechado e não permite os benefícios do artigo 44 do CP. Ainda que se trate de condenação por crime comum praticado sem violência ou grave ameaça, a reincidência, bem como os maus antecedentes verificados, e o fato de o crime de receptação ter se dado logo após a subtração da res em roubo majorado, justificam a opção pelo regime fechado para início do cumprimento de pena, bem como a impossibilidade da substituição da pena corporal em alternativas. Negado provimento.

(TJSP; Apelação Criminal 0002618-84.2014.8.26.0176; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Embu das Artes - 3ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 18/05/2017; Data de Registro: 24/05/2017)
za apta a ensejar o decreto condenatório (...)” (TJSP, 15ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal nº. 0078089-91.2010.8.26.0000, Rel. Des. Amado de Faria, j. 26.05.11);

Quanto ao questionamento referente à palavra dos agentes policiais, não há qualquer elemento nos autos que possa desqualificar ou depreciar os depoimentos prestados, inclusive sob o crivo do contraditório, visto que foram uníssonos em afirmar que parte da
res furtiv
a foi encontrada em poder do réu e que estava sujo, cheio de gordura, com “cheiro de churrasco”, visto que entrou no estabelecimento pela chaminé da churrasqueira.

Ademais, como já dito, o apelante não apresentou qualquer justificativa para o fato de estar em posse dos objetos apreendidos.

Nesse sentido, tem-se decidido esta corte de Justiça:

“(...) A orientação jurisprudencial é de que deve ser conferida credibilidade à palavra dos agentes polciais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, mormente quando se apresentarem em harmonia com os elementos constantes nos autos.

(N.U 0003931-71.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 31/01/2022)”

Diante das provas relacionadas, não há que se falar em absolvição.

A defesa aduz que a conduta do agente não pode ser considerada ofensiva, em razão da insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora capitulada.

Sabe-se que a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos pelo reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais.

Além disso, sua aplicação não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à sociedade.

A construção de uma proposição deve edificar-se sobre alicerce firme que não traga ao Estado situações inexpressivas socialmente, nem o furte de enfrentamentos necessários para obstar a disseminação da criminalidade, em observância ao princípio da proporcionalidade e atento aos interesses da sociedade como um todo.

No caso em análise, a defesa requer a aplicação do princípio da insignificância não em razão do valor ínfimo da
res furtiva
, mas por entender que não houve ofensa direta ao patrimônio da vítima.

Além disso, sua aplicação não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à sociedade.

No caso dos autos, não há como ser reconhecido o princípio da insignificância, primeiro pelo valor da
res
, que conforme consta nos autos, foram furtados R$120,00 (cento e vinte reais) em moeda corrente e uma quantidade incerta de carteiras de cigarro, marca Derby (Id. 12079017 – p. 23, ou seja, valor que aproxima de 20% do salário mínimo vigentes à época do fato-2013 (R$$678,00 – seiscentos e setenta e oito reais). Logo, não me parece diminuta a reprovabilidade da conduta perpetrada, além do fato de que, conforme consta na sentença, o apelante é reincidente em crime contra o patrimônio (Id.120792017 – p. 25 a 29)
, não podendo o benefício servir como incentivo à perpetuação delituosa.

Nesse sentido, trago julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA ÉPOCA DO FATOS. PRECEDENTES. REGIME FECHADO. ADEQUADO. REINCIDÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 269 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUEMENTOS APTOS A DESCONTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II
- É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que
o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância
. (REsp n. 1.678.651/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 31/08/2017). (HC n. 385.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2017).

III - É inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da res furtiva subtraído - R$ 200,00 (duzentos reais - e-STJ fl. 69) -,
ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente na época do crime
(R$ 1.100,00, conforme Decreto Lei n. 14.158/2021), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes.

IV - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". A incidência da Súmula n. 269/STJ pressupõe que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido os seguintes julgados desta Corte Superior: (HC n. 329.644/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/10/2016). (AgInt no HC n. 323.418/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 21/6/2016).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 748.253/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. APONTADA ILEGALIDADE PELA NÃO ABSOLVIÇÃO, PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. BENS FURTADOS EM VALOR ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES.

1.
A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois trata-se de delito praticado por paciente reincidente (extensa ficha criminal com duas condenações transitadas em julgado) e a soma dos bens furtados ultrapassam o total de 10% do salário mínimo, o que inviabiliza a aplicação da insignificância.

2. Além disso, verifica-se que o paciente se encontrava cumprindo pena quando da nova prática delituosa, o que aumenta o desvalor de sua conduta.

3 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 632.633/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021)”

Passo a análise dos pedidos subsidiários.

Transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“... 2.5. Passo à dosimetria da pena do réu, atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

1ª Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b)
antecedentes – Em consulta ao Sistema Apolo, verifico que o acusado já foi condenado definitivamente, conforme se vê-se dos autos de nº. 367-65.2009.811.0086
(Comarca de Nova Mutum/MT), o que vem em seu prejuízo; c)
conduta social
–
não há nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual referidas circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena;
d)

personalidade do agente – voltada para o crime, já que o réu é contumaz em práticas delituosas, conforme acima mencionado;
e) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie, que é a busca do lucro fácil, sem a devida contraprestação lícita, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; f) circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal; g)
consequências do crime – a vítima não recuperou os objetos subtraídos, sendo os prejuízos materiais efetivos, de modo que tal circunstância lhe é prejudicial;
g) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa. Não beneficia nem prejudica o réu a presente circunstância.

A pena prevista para este crime é de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, 3 (antecedentes, personalidade e consequências do crime) desfavorecem o acusado, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, tenho por bem em fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal,
em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2ª Fase – Pena-Provisória

Não há qualquer circunstância atenuante a ser considerada. No entanto, existe agravante. O réu é reincidente (CP, art. 61, I), uma vez que cometeu novo crime depois de transitar em julgado sentença que a condenou por crime anterior, conforme desprende dos autos de nº. 141-77.2009.811.0048 (nosso).

Não ocorreu, ainda, a caducidade da referida condenação anterior, a permitir a incidência do período depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, motivo pelo qual deve prevalecer para efeito de incidência da agravante da reincidência.

Destarte, considerando a presença de agravante de natureza subjetiva e preponderante (CP, art. 67), tenho por bem em aumentar a pena–base em 1/6, perfazendo em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3ª Fase – Pena Definitiva

Inexistem causas de diminuição da pena a serem consideradas. Há, porém, as causas de aumento da pena previstas no § 1º do artigo 155 do Código Penal, conforme acima reconhecido.

Tendo em vista que o crime fora praticado durante o repouso noturno, a pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço).

Assim, na fase derradeira da dosimetria da pena, aumento em 1/3 (um terço) a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

2.6. Valor do Dia-Multa

Tendo em vista a ilação extraída dos autos no sentido de que a situação econômica do réu não é das piores, já que sempre foi defendido por advogado particular, inexistindo, de outro norte, prova cabal de ser possuidor de estável condição financeira, tenho por bem em fixar o valor do dia-multa em patamar razoável, um pouco acima do mínimo legalmente permitido, vale dizer, em 1/15 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, o que faço com base no artigo 60 e § 1º do artigo 49 do Código Penal.

2.7. Regime Inicial de Cumprimento de Pena Considerando que, segundo consta dos autos, o réu é reincidente e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, determino que a pena de reclusão imposta seja cumprida inicialmente em regime semiaberto, na esteira das balizas impostas pelo artigo 33, § 2º, “b” e § 3º do Código Penal.

2.8. Substituição da Pena Privativa de Liberdade e Suspensão Condicional da Pena Incabíveis referidas benesses, diante do não atendimento aos requisitos objetivos e subjetivos contidos nos artigos 44, inciso II e III, do Código Penal.

2.9. Da Apelação em Liberdade Tendo em vista que o réu respondeu ao processo solto e não estando presentes os requisitos da prisão preventiva, faculto-lhe recorrer da presente sentença, caso tenha interesse, em liberdade.

3. DISPOSITIVO

3.1. Tecidas estas considerações e gizadas as razões de decidir, julgo totalmente procedente a pretensão punitiva estatal esposada na denúncia, para o fim de condenar o réu João Batista Pereira Campos – alcunha “Joãozinho”, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 155, §§1 e 4º, inciso II, do Código Penal, as quais, após a aplicação do critério trifásico, fixo, em definitivo, em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, à razão de 1/15 do maior salário mínimo mensal vigente na época dos fatos, devidamente corrigido a partir da data do fato, com direito a recorrer em liberdade.

No que tange a qualificadora referente a escalada, ao analisar o pedido, o magistrado
a quo
assim fundamentou ante ausência do laudo pericial:

“(...)
2.4. Da Qualificadora Ressalto, ademais, que não merece prosperar o pedido da defesa, do recorte da qualificadora do art. 155, inciso II, vez que muito embora não tenha sido realizada perícia técnica no local, restou cabalmente demostrado nos autos, por meio das provas colhidas tanto na fase investigativa quanto na instrução processual, mormente pelas declarações das testemunhas, que o acusado com intuito de facilitar sua entrada no estabelecimento da vítima usou-se do meio de
escalada

(...)”

O contexto probatório foi suficiente para provar, indubitavelmente, que o apelante realmente cometeu o delito de furto, conforme se depreende da forte e conclusiva prova, o que torna inafastável o r. decreto condenatório.

Em relação ao pedido de afastamento da qualificadora da escalada, razão assiste à defesa. Isso porque inexiste nos autos a comprovação, por meio de laudo pericial, acerca da efetiva altura do imóvel e da chaminé que dá acesso ao interior do imóvel, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

Neste sentido já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, "para reconhecimento da
qualificadora
da
escalada,
é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (AgRg no AREsp 1902141/ DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).”

“ (...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo
. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

Concernente a causa de aumento referente ao repouso noturno, impõe reconhecer que restou amplamente comprovada nos autos, pelas provas testemunhais apresentadas, não havendo razão para sua exclusão.

Feitas essas considerações e mantida a condenação, afastando-se, porém, a qualificadora da escalada, passa-se à análise da pena aplicada.

No que tange às circunstâncias judiciais relacionadas à personalidade do réu e as consequências do crime, também assiste razão a defesa. Visto que a fundamentação utilizada para considera-las desfavoráveis, são inidôneas, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) III - A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o EAREsp 1.311.636/MS, fixou entendimento de que
"Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.".

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da conduta social, redimensionada a pena do paciente para 3 (doze) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC n. 508.172/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 1/8/2019.)”

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. PENA-BASE. PERSONALIDADE. SÚMULA 444/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reconhecidas pela sentença condenatória como desfavoráveis, melhor explicitando-as, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, o que no presente caso, como visto, não ocorreu.

2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base).

3. Ademais, "restam configurados os maus antecedentes sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva por delito anterior, independentemente do momento do seu trânsito em julgado, se anterior ou posterior ao crime em análise" (REsp 1465666/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014). Precedentes.

4. Mostra-se incorreta a valoração da personalidade do acusado.

Note-se que a alegação de que o réu possui personalidade "voltada à prática de delitos, pois, além ostentar condenação definitiva, possui ações penais em andamento (inclusive algumas atualmente transitadas em julgado), o que evidencia personalidade voltada à prática de delitos", não é apta a demonstrar um maior grau de reprovabilidade, devendo ser excluída da dosimetria tal valoração negativa.
Conforme a folha de antecedentes criminais do acusado, a condenação definitiva ora mencionada já fora utilizada como maus antecedentes, ações penais em curso não servem para agravar a pena-base e o trânsito em julgado para a consideração da personalidade deve ocorrer até a data da sentença condenatória e não após esta.

5. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena do recorrente para 2 anos e 3 meses de reclusão.

(AgRg no AREsp n. 756.758/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016.)”

Do mesmo modo, a circunstância judicial relacionada às consequências do crime. Vejamos:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO RESTITUIÇÃO DOS BENS À VITIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal.

3. O fundamento utilizado para valorar negativamente as consequências do crime não é idôneo. Isso porque, o fato de os bens não terem sido restituídos à vítima é uma circunstância inerente ao próprio tipo do furto, portanto, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

(HC n. 379.522/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 17/2/2017.)”

“(...) O fato de não ter havido a restituição dos bens subtraídos não autoriza, por si só, a valoração desfavorável das
consequências do crime
" (HC n. 287.449/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 12/3/2015).”

Assim, exclui-se a qualificadora referente à escalada, as circunstâncias judiciais referentes à personalidade do agente e as consequências do delito, mantida a circunstância judicial negativa quanto aos antecedentes criminais e o aumento referente ao repouso noturno.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Reconhecida uma circunstância judicial negativa (antecedentes criminais), fixo a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses
.

2ª fase
: na segunda fase, reconhecida a reincidência, mantenho a fração aplicada (1/6), agravando a pena, nesta fase, em dois meses, para fixa-la em
1 (um) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias multa.

3ª Fase:
Possui uma causa de aumento (repouso noturno) tendo sido aplicada a fração de 1/3, o que mantenho, passando a pena para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa,
na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Pelos mesmos fundamentos lançado pelo Magistrado singular, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena, e os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
João Batista Pereira Campos
, para afastar a qualificadora da escalada e o decote da circunstância judicial negativa quanto a personalidade e consequências do crime. Desse modo, sua pena definitiva passa para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa,
na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo inalterada o regime inicial para cumprimento da pena e os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
João Batista Pereira Campos
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara
Única
da Comarca de
Juscimeira
-MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0000265-50.2015.8.11.0048
,
conden
ando-o
pela prática do crime
de furto qualificado pela escalada praticado durante o repouso noturno,
tipificado no
art
,
155, §1º e 4º, II, do Código Penal,

à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
, em regime semiaberto,
e 16 (dezesseis) dias-mult
a,
calculados à razão de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões recursais
vistas no ID 120792017, p. 207/
244
,
postula: (
i
)
a reforma da sentença condenatória, a fim de que seja absolvido, com fundamento no art. 386, IV, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, ou pela aplicação do princípio da insignificância;
e,
subsidiariamente, (
ii
) a readequação da pena base, com o afastamento
da valoração negativa
das circunstâncias judiciais relativas à personalidade e às consequência
s
do crime; (
iii
) o decote da qualificadora da escalada, em face da ausência de exame pericial;
e, por fim,
(
iv
) o afastamento da causa de aumento referente ao repouso noturno, por ausência de prova.

O Ministério Público, forte nas contrarrazões que se encontram no ID 120792017, p. 249/260, postula o provimento parcial do presente recurso, no que tange ao afastamento da depreciação da vetorial atinente às consequências do crime. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 122656967,
opinou pelo desprovimento do recurso
.

Peço vênia ao eminente relator para discordar de seu posicionamento no caso em tela, pois, apesar de a existência material do delito encontrar lastro nos documentos encartados
nestes
autos e nos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, de outra parte, no que alude à autoria delitiva atribuída ao apelante, tal certeza não impera, eis que a versão apresentada pelo Ministério Público, ainda que cotejada com todas as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não leva a uma segura convicção acerca da autoria delitiva imputada ao apelante.

Como se sabe meros indícios, quando desprovidos de elementos probatórios seguros, não são suficientes para ensejar uma condenação, resultando, inevitavelmente, na absolvição do acusado, em respeito ao aforismo
in dubio pro reo
,
porquanto

no processo penal, a dúvida deve sempre militar em
seu
favor, salvo nas hipóteses de sentença de pronúncia, pois, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí a razão de tal preceito determinar que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem, indene de dúvidas, a materialidade e a autoria delitiva.

Além disso, não se pode olvidar que um dos aspectos da regra principiológica da não culpabilidade diz respeito exatamente à insuficiência de prova para a condenação redundar na impossibilidade de prolação de decreto condenatório.

No caso destes autos, despontam algumas situações que não foram esclarecidas, sob o ponto de vista fático ou probatório, que não permitem entender a dinâmica dos fatos e, com isso, impedem a certificação da autoria.

Com efeito, observa-se que as provas nas quais o sentenciante embasou a condenação do apelante estão centradas nas declarações dos policiais militares Wanderlei Bessa Silva e Edgar Soares de Amorim na fase inquisitiva
;
e, após, ratificadas em juízo por Edgar, no sentido de que, em rondas, a guarnição policial se deparou com o
recorrente
sujo de carvão e
de
gordura.

Ocorre que, tal constatação, isoladamente, embora guarde pertinência com o
modus operandi
empregado pelo agente criminoso para ingressar no estabelecimento comercial (pela chaminé da churrasqueira), não é capaz de assegurar indene de dúvidas que o apelante foi, de fato, o executor do furto perpetrado contra o restaurante
Fanatikos
,
pelas razões a seguir
elencadas
.

Conforme consta na peça acusatória e no boletim de ocorrência, o crime foi perpetrado no dia 22 de novembro de 2013, resultando na subtração de R$ 120,00 (cento e vinte reais) e uma quantidade incerta de cigarros da marca
Derby
de cor azul.

Segundo exposto pelos policiais
militares
na fase extrajudicial, após ciência da ocorrência, a equipe policial saiu em ronda e logrou êxito em abordar o apelante, porém, durante revista,
s
egundo consta no boletim de ocorrência,
“o mesmo saiu em disparada tomando rumo ignorando deixando para trás os materiais citados em apreensões”.
Diante desse fato,
os agentes públicos
presumiram ser ele o autor do crime patrimonial narrado na denúncia. Frise-se,
entretanto
,
que o

recorrente

somente
foi preso no dia seguinte, por outra guarnição e em virtude de outra ocorrência policial (furto a residência).

O termo de exibição e apreensão encontradiço no ID 120792017, p. 8, registra a apreensão de R$35,00 (trinta e cinco reais) e uma carteira
de
cigarro da marca
Derby,
de cor azul, além de
um
aparelho celular,
um
boné,
uma
camiseta e
um
par de chinelos.

Por sua vez, apesar de na fase administrativa o apelante ter feito uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, em juízo negou veementemente a
prática delitiva, confrontando a versão policial de que
fora
abordado “
sujo de gordura”
;
e, nesse contexto, não ter sido preso por essa ocorrência. Além disso, questionado se teve contato com os policiais militares acima
nominados
, respondeu negativamente.

É e
vidente que se mostra no mínimo inabitual que uma guarnição composta de dois policiais militares tenha tido dificuldade em realizar a abordagem e dar voz de prisão ao apelante, que estava sozinho
; sendo preso somente no dia seguinte, em decorrência de outra ocorrência (furto a uma residência).

Além do mais, o
apelante não foi reconhecido pela vítima — eis que esta não se encontrava em seu estabelecimento comercial por ocasião do crime,
que
se deu de madrugada — ou por qualquer outra testemunha como sendo a pessoa que entrou no imóvel pela chaminé e subtraiu os bens
declinados linhas volvidas
.

Sendo assim, embora o prolator da sentença condenatória se refira à identificação do apelante
pelos policiais
militares
em razão da
suposta “sujeira” em suas vestes ou em seu corpo, é de se concluir pela fragilidade de tal circunstância para identificação da autoria, sobretudo porque sequer houve descrição de suas características físicas.
A
lém
do mais
, malgrado tenha sido apreendido com o
recorrente
certa quantia em dinheiro e uma carteira de cigarro da mesma marca daquela que foi subtraída do estabelecimento comercial
Fanatikos
,
não há nenhum elemento probatório
nestes
autos que comprove que
ele
praticou a conduta típica descrita no art. 155,
caput,
do C
ódigo
P
enal
.

Sendo assim, a
apreensão de parte da
res furtiva
em poder
do apelante
, por si só, não autoriza
concluir
pela comprovação da autoria do furto
imputada a sua pessoa.

Trata-se, em verdade, de mera conjectura, pois, apesar de ser possível que
ele
tenha subtraído a
res furtiva
, é igualmente possível que a tenha obtido por outros meios — questionamentos que enseja
ria
m debates
infrutíferos
acerca da possibilidade da configuração do delito de receptação,
baseado apenas em conjecturas e ilações
.

A reforçar ainda mais a dúvida que subsiste
sobre a
autoria delitiva, conforme apontado pela defesa, o crime foi praticado em 22 de novembro de 2013 e, na data de 17 de novembro de 2014 (mais de
um
ano depois), “
houve despacho no IP-fl. 12v (fls. 18) para que os policiais militares fossem intimados para serrem ouvidos pela polícia judiciária, policiais estes que realizaram as diligências, mas que foram ouvidos só em 11 de março de 2015, lembrando que os fatos ocorreram em novembro de 2013(!)”
(ID 120792017, p. 18).

Trata-se, de fato, de relevante lapso temporal: Edgar Soares de Amorim, um dos policiais militares responsáveis pelo atendimento
da
ocorrência, só foi ouvido em
juízo

depois de decorridos quase
um
ano e meio
após a data
do fato delitivo.
Da
mesma maneira, o apelante também só apresentou a sua versão dos fatos em 11 de novembro de 2014, como pode se examinar do termo de qualificação encontradiço no ID 120792017, p. 10.

Não fosse
isso
suficiente, no expediente que se vê no ID 120792017, p. 33,
em 22 de setembro de 2015
o
presentante
do Ministério Público consignou que o
apelante, então
investigado
,

no momento em que abordado
não portava documentos pessoais que pudessem comprovar a sua identidade e inexistia no caderno inquisitorial qualquer informação no que diz respeito às providências que
eventualmente
haviam sido tomadas com o intuito de sanar essa irregularidade.

Diante disso, após concluir que
“as informações constantes do presente autuado são insuficientes para o oferecimento da denúncia”
, o Ministério Público devolveu o caderno investigativo para que fossem realizadas diligências visando a identificação civil do investigado.

Nesse contexto, forçoso registrar que na senda criminal a situação tem contornos mais pragmáticos, visto que o ônus da prova do fato imputado é sempre da acusação
;
e, reinando dúvida, ainda que em menor medida, deve ela militar em prol
do acusado
, ante o brocardo
in dubio pro reo
.

Deve ser registrado,
nessa mesma senda
,
que a conclusão deste relator não decorre da desconsideração do depoimento dos policiais militares, mas, sim, pela impossibilidade de se extrair, de todas as provas produzidas, uma segura convicção acerca da
autoria
do crime imputado ao apelante, de modo que é imprescindível a observância, em favor dele, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A
liás, a
cerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
consequencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da
d
espírito
do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado
.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo
. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.

(In Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689)
.
Destacamos

A propósito,
no que alude à temática,
esta Corte de Justiça
deixou assentado
:

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - ARTIGOS 155, § 4°, INCISO IV, 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E 244-B DA LEI N. 8.069/1990 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE
– INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IN DUBIO PRO REO –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Para embasar o decreto condenatório a prova deve, inequivocamente comprovar a autoria por parte do imputado. Se
a prova não se mostra sensata quanto a autoria
, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da
parêmia “in dubio pro reo
”. (N.U 0002089-19.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2022,
Publicado
no DJE 25/07/2022)
.
Negritamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 155, CAPUT, DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE –
INCERTEZAS INSUPERÁVEIS – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO –
ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Se a prova colhida na instrução processual é
insuficiente
para a condenação, por ser
frágil e pouco convincente
, a absolvição do agente, com amparo no
princípio do in dubio pro reo
, é medida que se impõe. (N.U 0001532-52.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022,
Publicado
no DJE 11/07/2022).
Negritamos

Registre-se, por fim, que a
deficiência da instrução probatória

é fator que não pode prejudicar o acusado, mas ao revés, justamente milita de forma favorável, dado que é do órgão ministerial o ônus fático-probatório no processo penal, daí por que do contexto probatório, não se extrai a indubitável certeza da autoria delitiva em relação ao apelante, razão pela qual se mostra imperiosa a sua absolvição.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso manejado por
João Batista Pereira Campos
para

reformar a decisão reprochada e absolvê-lo da prática do crime narrado na peça acusatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022