Tribunal: TJMT
Processo: 1021663-98.2020.8.11.0003
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021663-98.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), JOAO BATISTA PEREIRA - CPF: 452.185.871-68 (APELADO), WILKER MAXSUEL SILVA TAVARES - CPF: 033.429.271-94 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO), ILDEMAR BARBOSA ALVES - CPF: 616.664.911-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – NULIDADE DAS CDA’S QUE EMBASAM A EXECUÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO MUNICÍPIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS MANTIDOS EM FAVOR DO EMBARGANTE – MUNICÍPIO QUE DEU CAUSA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO – ALEGADA FIXAÇÃO EXOBRITANTE DOS HONORÁRIOS – REDUÇÃO – ART. 85, § 3º, I, CPC –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1. O simples fato de o executado possuir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISSQN, pois irrelevante quando demonstrado que não houve prestação de serviços. O dever de requerer a baixa junto ao cadastro municipal é obrigação acessória, que não convola em fato gerador do imposto.

2. Aplicando-se ao caso o princípio da causalidade, de ver que o embargante não deu causa a instauração do processo, visto que protocolou petição na via administrativa informando que deixou de exercer a atividade de mototaxista desde o ano de 2000 e que transferiu sua vaga para terceiro, oportunidade em que requereu a documentação inerente ao seu cadastro na época e posteriores atualizações, o que não foi atendido na via administrativa.

3. Considerando que a causa não é complexa, que o advogado do embargante foi cuidadoso com o trabalho desenvolvido e o tempo de tramitação do processo (distribuído em outubro/2020), devem os honorários advocatícios serem reduzidos para o patamar de 10% (dez por cento), com a consequente majoração para 15% (quinze por cento), em observância ao disposto no artigo 85, §11º do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos dos Embargos à Execução, opostos por
JOÃO BATISTA PEREIRA
, julgou procedentes os pedidos vindicados na exordial e declarou a nulidades das CDA’s n. 855/2007, 1926/20074 e 3103/2007, declarando extinta, por consequência, a execução fiscal n. 0006392-28.2004.8.11.0003.

Em suas razões recursais, o Apelante alega, em síntese, que que a sentença recorrida não observou a obrigação do apelado quanto à baixa da inscrição cadastral junto ao município, de modo que a permanência no cadastro como profissional autônomo faz presumir a prestação dos serviços e a incidência do ISS.

Ainda, aduz que deve ser aplicado ao caso o princípio da causalidade, de forma que, ainda que o Apelado saia vencedor, seja condenado ao pagamento de honorários ao advogado da parte vencida por ter sido o responsável pela existência do processo.

Sustenta que a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, revela-se exorbitante e desarrazoada.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença que anulou as CDA’s que embasavam o executivo fiscal, a condenação do Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, ou, subsidiariamente, a redução da verba honorária fixada, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 109520957).

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos dos Embargos à Execução, opostos por
JOÃO BATISTA PEREIRA
, julgou procedentes os pedidos vindicados na exordial e declarou a nulidades das CDA’s n. 855/2007, 1926/20074 e 3103/2007, declarando extinta, por consequência, a execução fiscal n. 0006392-28.2004.8.11.0003.

O Apelante alega, em síntese, que que a sentença recorrida não observou a obrigação do apelado quanto à baixa da inscrição cadastral junto ao município, de modo que a permanência no cadastro como profissional autônomo faz presumir a prestação dos serviços e a incidência do ISS.

Sem razão, contudo.

Isso porque a inscrição de profissional autônomo no cadastro municipal faz apenas presumir a prestação do serviço, a qual é relativa, cedendo diante de prova em contrário. A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. ATIVIDADE PROFISSIONAL. CADASTRO MUNICIPAL. BAIXA. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE NÃO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. A presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA só pode ser elidida por prova inequívoca em sentido contrário, cuja produção fica a cargo do agravante. Enquanto não procedida à baixa da inscrição, no cadastro municipal, da condição de contribuinte do ISS, remanesce a presunção de execução da atividade tributada. Em que pese a apelante não tenha realizado a baixa imediata de sua inscrição junto aos cadastros do Município de Porto Alegre, restou comprovado que esta, à época dos exercícios em cobrança, não mais exercia atividades na condição de profissional autônoma (vendedora) junto à localidade, visto que comprovou, mediante documentação cabal que, há longa data, mudou-se para outra unidade da federação. Desse modo, resta ilegal a cobrança do ISS, visto que ausente o pressuposto necessário para tanto, qual seja, o próprio fato gerador da obrigação tributária. Precedentes. APELO PROVIDO.”
(Apelação Cível, Nº 70082165333, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 21-08-2019)

Logo, a presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade, não deve incidir ISS, visto que sem a ocorrência do fato gerador, não poderá incidir o imposto.

No caso em tela, o embargante, ora apelado, comprovou que no período executado não exercia atividade profissional no Município de Rondonópolis, tendo juntado, para tanto, comprovantes de que nos anos de 2004 a 2005, trabalhou na condição de empregado de empresas neste município, na função de vendas e, após, foi professor na rede municipal de ensino.

Além disso, o apelado protocolou petição na via administrativa informando que deixou de exercer a atividade de mototaxista desde o ano de 2000 e que transferiu sua vaga para terceiro, oportunidade em que requereu a documentação inerente ao seu cadastro na época e posteriores atualizações, o que não foi atendido na via administrativa.

Assim sendo, não restam dúvidas acerca da inexistência da relação jurídico-tributária.

Dessarte, o dever de proceder a baixa junto ao cadastro municipal é obrigação acessória, não principal, de modo que o simples fato de contar com cadastro ativo junto ao Município não permite a exação, se restar demonstrado que não ocorreu o fato gerador do imposto municipal, que no caso é a prestação do serviço.

Ademais, não deve prosperar o pedido de condenação do Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que se consagre vencedor, por não ter sido o responsável pela existência do processo.

Aplicando-se ao caso o princípio da causalidade, de ver que o embargante não deu causa a instauração do processo, visto que, como já bem explanado, o requerido protocolou petição na via administrativa informando que deixou de exercer a atividade de mototaxista desde o ano de 2000 e que transferiu sua vaga para terceiro, oportunidade em que requereu a documentação inerente ao seu cadastro na época e posteriores atualizações, o que não foi atendido na via administrativa.

Em relação ao fato de a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, ser exorbitante e desarrazoada, tem-se que, ao contrário do afirmado pelo Apelante, na hipótese não deve ser aplicado o art. 85, § 3º, inciso II, do CPC, mas, sim, o inciso I, que dispõe que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e o percentual de no
mínimo dez e máximo de vinte
por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos.

Tendo isso em vista, considerando que foi atribuído à causa o valor de R$ 5.040,59 (cinco mil e quarenta reais e cinquenta e nove centavos) e, considerando que a causa não é complexa, que o advogado do embargante foi cuidadoso com o trabalho desenvolvido e o tempo de tramitação do processo (distribuído em outubro/2020), devem os honorários advocatícios serem reduzidos para o patamar de 10% (dez por cento), com a consequente majoração para 15% (quinze por cento), em observância ao disposto no artigo 85, §11º do Código de Processo Civil, que preconiza ao Tribunal o dever de majorar os honorários em grau recursal.

Ante ao exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, tão somente para reduzir os honorários advocatícios fixados, nos termos acima alinhados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2022