Tribunal: TJMT
Processo: 1021106-02.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021106-02.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[JULIANA FERREIRA DOS SANTOS ROCCA - CPF: 036.441.801-05 (JUIZO RECORRENTE), FABIO DIAS FERREIRA - CPF: 703.946.101-30 (ADVOGADO), Rafael de Oliveira Cotrim Dias (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), L. R. (RECORRIDO), FABIO DIAS FERREIRA - CPF: 703.946.101-30 (ADVOGADO), JULIANA FERREIRA DOS SANTOS ROCCA - CPF: 036.441.801-05 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RATIFICOU A SENTENÇA, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE – O MUNICÍPIO DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO - CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA -
PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
– SENTENÇA RATIFICADA
.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima,
condicionada à análise de disponibilidade
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou PROCEDENTE o pedido que consiste em fornecer vaga em creche à autora, próxima a sua residência, dos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Tutela de Urgência nº
1021106-02.2017.8.11.0041 proposta
por
LUIZA ROCCA
, hoje com 05 anos de idade, representada por sua genitora, por meio da defensoria Pública
.

A sentença julgou procedente o pedido da inicial, para assegurar a matricula da menor, obrigação esta que já foi cumprida.

Sem recursos voluntários.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifestou-se por meio do Doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, pela Ratificação da sentença - ID. 100403466.

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

VOTO

Ressai dos autos que L.R., representada por sua genitora impetrou Mandado de Segurança com Pedido de Tutela de Urgência nº
1021106-02.2017.8.11.0041
, requerendo fornecimento de matricula imediata da autora em creche, próxima a sua residência, tendo em vista não lograr êxito em requerimento administrativo.

A tutela de urgência foi deferida no dia 13/07/2017 e, no mérito, a ação foi julgada procedente no dia 11/05/2021.

Colhe-se da parte dispositiva da sentença:

“(...) Nesse viés, não há nos autos qualquer elemento de convicção que permita conclusão em sentido diverso daquele já alcançado, remanescendo a concessão da ordem pretendida como medida cogente.

Ex positis, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte CONCEDO A ORDEM de segurança pretendida, convolando em definitivo a liminar concedida anteriormente. (...)”

Consta ainda, nos autos a informação de que a vaga pleiteada fora disponibilizada - ID. 95585980.

São esses os fatos a serem analisados.

Primeiramente, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei nº 13.845, de 2019)

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

No entanto, o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

E ainda, cumpre ressaltar que, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças. (N.U 0016100-46.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Portanto deve o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade de vagas.

E ainda, em que pese, a impetrante já esteja matriculada e frequentando o Centro Municipal de Ensino, próxima à residência da menor, se não houvesse vaga em unidade de ensino público próxima à residência do menor, teria o Município que providenciar em outra localidade acessível, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

Diante disso, em sede de reexame,
RATIFICO
a sentença objurgada.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O S V O G A I S

Luíza Rocca necessita de matrícula em creche próxima de sua residência, para que sua genitora possa trabalhar, já que alega que não possuí condições de pagar creche particular ou trabalhadora doméstica (babá).

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”. Todavia, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

A Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016, a qual dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, preceitua:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica
. [sem negrito no original]

Além disso, há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto Luíza Rocca, e, portanto, deve ser observada, em respeito ao princípio da igualdade, de modo que a superlotação nas creches pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Mais. O Poder Judiciário não pode ser utilizado como mero trampolim para se pular fila de espera. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

[...] Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO À EDUCAÇÃO — VAGA EM CRECHE — MATRÍCULA CONCEDIDA — INSUFICIÊNCIA DE VAGA — OBSERVÂNCIA — SENTENÇA RETIFICADA.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 8863/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 14 de março de 2017).

AGRAVO INTERNO — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — LISTA DE ESPERA — PRINCÍPIO DA IGUALDADE — OBEDIÊNCIA — SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO — DECISÃO MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o agravo interno há de ser improvido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 157916/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 7 de março de 2017).

É necessário repetir, e repetir tantas vezes forem precisas, não se está a negar a obrigação do poder público propiciar creche às crianças de zero (0) a cinco (5) anos de idade. A questão é sobre a possibilidade de se impor a matrícula em determinada creche: aquela que comporta, no máximo, trinta crianças, pode abrigar setenta, com fundamento no direito à educação?

O dever do Município é de oferecer creche adequada, com o mínimo de conforto e segurança às crianças, não a escolhida pelo interessado. A saber, em Cuiabá há duas creches que no decorrer dos anos tiveram reconhecimento geral pelo excelente padrão de atendimento. Na época de matrículas as mães passam noites na fila com vista à obtenção de vaga para o filho. Esgotadas as vagas, formam-se listas de espera.

Como poderia o Judiciário determinar matrículas de crianças, cujos responsáveis não se dignaram sequer concorrer à vaga, como os demais? Superlotadas, não poderão prestar serviços de qualidade, como antes.

Aqui, se está a punir as demais crianças, que, presente a superlotação, não receberão atendimento minimamente adequado, além dos seríssimos riscos à saúde e integridade física daquelas. Aliás, há mais de dois mil anos, Arquimedes deixou certo que dois corpos não podiam ocupar o mesmo espaço ao mesmo tempo.

A imposição ao Município é para que ofereça creche, de boa qualidade, de preferência próximo à residência das crianças, mas isso não justifica apinhar de crianças determinada creche, na qual, não há mais vaga.

Em conclusão, voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022