Tribunal: TJMT
Processo: 1002898-67.2020.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002898-67.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCOS ERNESTO PINTO - CPF: 847.477.731-34 (APELANTE), JOHNY SEZE GONCALVES DIAS - CPF: 046.618.021-79 (APELANTE), ADALTO MOREIRA PEREIRA - CPF: 034.333.301-58 (APELANTE), FELIPE MUNIZ RIBEIRO - CPF: 050.802.571-05 (APELANTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (APELANTE), RODRIGO DOS ANJOS PILONI - CPF: 030.778.901-27 (APELANTE), JOAQUIM VICENTE DE FREITAS - CPF: 866.344.611-04 (APELANTE), DOUGLAS DE PAULA FREITAS - CPF: 054.493.091-63 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IVANILSON GOMES DE ALMEIDA - CPF: 060.057.231-54 (APELADO), Patrícia Regina Campos Ripol (APELADO), JOAQUIM VICENTE DE FREITAS - CPF: 866.344.611-04 (APELADO), CICERO MATIAS BARBOSA (APELADO), MARCOS ERNESTO PINTO - CPF: 847.477.731-34 (ASSISTENTE), JOHNY SEZE GONCALVES DIAS - CPF: 046.618.021-79 (ASSISTENTE), ADALTO MOREIRA PEREIRA - CPF: 034.333.301-58 (ASSISTENTE), FELIPE MUNIZ RIBEIRO - CPF: 050.802.571-05 (ASSISTENTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (ASSISTENTE), RODRIGO DOS ANJOS PILONI - CPF: 030.778.901-27 (ASSISTENTE), JOAQUIM VICENTE DE FREITAS - CPF: 866.344.611-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CICERO MATIAS BARBOSA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DOUGLAS DE PAULA FREITAS, IVANILSON GOMES DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 35) – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS DO RÉU ABSOLVIDO – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PARTICIPAÇÃO NÃO COMPROVADA – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RÉUS ABSOLVIDOS – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA – DESLOCADOS PARA TERCEIRA FASE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– SEGUNDA FASE – ATENUANTE DA CONFISSÃO – AFASTADA – SÚMULA 630 DO STJ – TERCEIRA FASE – REQUER O AFASTAMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – VEDADO O USO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – PRECEDENTES STJ E STF –
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE
.

Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, está correta a absolvição da imputação delitiva, quando a prova produzida se mostra insuficiente para a formação da convicção necessária à condenação do agente.

Para a caracterização do delito de associação para o tráfico é necessário a inequívoca comprovação do prévio ânimo associativo, permanente, estável e organizado entre os agentes, para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e esporádica.

Deve ser mantida a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, quando não houver provas seguras acerca do prévio ânimo associativo, duradouro, estável e organizado entre os indivíduos.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002898-67.2020.8.11.0007

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DOUGLAS DE PAULA FREITAS, IVANILSON GOMES DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público
contra sentença prolatada pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta que, julgando parcialmente procedente a inicial acusatória, condenou o apelado
Ivanilson Gomes de Almeida
à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c § 4º, da Lei 11.343/06, bem como o absolveu do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e absolveu os réus
Douglas de Paula Freitas, Joaquim Vicente de Freitas
e
Cícero Matias Barbosa,
da prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado, o Ministério Público requer a condenação dos réus
Ivanilson Gomes de Almeida
e
Douglas de Paula Freitas
como incursos no art. 33,
caput,
e art. 35, ambos da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria da pena, pleiteia o aumento da pena-base fixada em desfavor do apelado
Ivanilson Gomes
, bem como questiona o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Por efeito, pretende seja fixado o regime inicial fechado e determinado o aprisionamento dos apelados, ante a gravidade concreta da conduta criminosa (id. 132507509).

Contrarrazões da Defensoria Pública pelo não provimento do recurso defensivo (id. 132507514).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso ministerial (id. 138671660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DOUGLAS DE PAULA FREITAS, IVANILSON GOMES DE ALMEIDA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do crime de tráfico de drogas
:

Pretende o Ministério Público a condenação do apelado
Douglas de Paula Freitas
como incurso nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A inicial narra o seguinte evento delitivo:

[...]
No dia 28 de maio de 2020, na Linha 11, Zona Rural, da cidade de Carlinda/MT, termo desta Comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado DOUGLAS DE PAULA FREITAS, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cocaína, pesando 53,30 g (cinquenta e três gramas e trinta centigramas), e 02 (duas) porções de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, somando 389,70 g (trezentos e oitenta e nove gramas e setenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

[...]

a equipe policial localizou DOUGLAS DE PAULA FREITAS na esquina de sua residência, sendo que em entrevista ele afirmou que IVANILSON GOMES DE ALMEIDA prometeu lhe dar certa quantidade de entorpecentes para ele ocultar a droga.

Infere-se do autuado que no dia seguinte (28/05/2020), a equipe policial, seguindo informações repassadas pela Agência Regional de Inteligência, logrou êxito em localizar as substâncias entorpecentes escondidas na Linha 11, zona rural de Carlinda/MT.
[...]
(
sic
do id.
132507291
).

Ao absolver o apelado
Douglas de Paula
, o juízo singular considerou que as provas obtidas não eram suficientes para vincular o apelante aos entorpecentes apreendidos. Explicou que os entorpecentes apontados como de propriedade do apelado foram apreendidos somente após a prisão dele e em local diverso do que informado, não havendo elementos de prova que
comprovem
a sua responsabilidade.

Veja-se:

[...] Ver-se que Douglas foi conduzido preso porque supostamente teria guardado outra quantia de droga que seria de propriedade de Ivanilson, todavia, essa parte da droga não foi localizada no local que Douglas disse ter “jogado” a sacola que Ivanilson lhe entregou.

Além disso, conforme já argumentando, não se concorda que há elementos suficientes que comprovem que a quantia de droga encontrada no dia seguinte, por outros policiais, em local indicado por Joaquim, seja vinculada aos acusados, especialmente a Douglas, por ausência de certeza que o local indicado por Joaquim seja o mesmo que Douglas havia indicado que teria guardado a droga para Ivanilson.

Acrescenta-se que, neste caso, o que se tem, além do encontro da droga, é insuficiente para que se ultrapasse o nível de “suspeita” (vinculado à presunção de inocência), mesmo se levando em conta documentos com alguns escritos, insuficientes para delinear a estrutura delitiva apontada pela Denúncia com relação ao acusado Douglas.

Importante ainda argumentar que dos elementos colhidos dos aparelhos celulares, em relatório que consta dos autos, nada há de relevante que possa vincular o acusado Douglas a droga apreendida nos autos, bem como não indicação de que ele possuía drogas ou realizava a comercialização de quaisquer outras drogas (mesmo que sem vinculação a droga apreendida), Assim, diante do cenário indicado, conclui-se que:

Não há provas suficientes de drogas vinculadas ao acusado Douglas, motivo pelo qual deve se dar sua absolvição por ausência de provas de autoria (art. 386, inciso V, do CPP);

A porção de 6 g de cocaína e as 4 porções pesando 535,80 g de maconha era vinculada ao acusado Ivanilson. [...]
(
sic
do id. 132507493).

A dinâmica fática iniciou-se com o recebimento de informações de que o apelado
Ivanilson
estaria comercializando drogas em uma determinada rua, indicando, inclusive, as vestimentas que
Ivanilson
estaria usando.

Os policiais deslocaram-se até o local informado e encontraram
Ivanilson
e, procedida busca pessoal, foi apreendido uma porção 6g (seis gramas) de cocaína em seu bolso.

De acordo com o depoimento dos policiais, em entrevista pessoal,
Ivanilson
teria confessado que estava comercializando drogas e que havia outra quantidade de entorpecente em sua residência e outras duas partes escondidas em uma área rural da cidade. Além disso,
Ivanilson
teria informado que uma parte da droga teria sido guardada pelo apelado
Douglas
.

No imóvel do apelado
Ivanilson,
foi apreendida outra porção de droga, bem como no local indicado por ele, próximo a zona rural, no meio do mato. Ou seja, ao total, foram apreendidas 6g (seis gramas) de cocaína e 04 (quatro) porções de maconha, com massa total de 535,80 (quinhentos e trinta e cinco gramas e oitenta centigramas), conforme o Laudo Pericial de id. 132507293 – pág. 07, todas sob a posse de
Ivanilson
.

Em seguida, os policiais foram até o imóvel de
Douglas
e informaram que
Ivanilson
havia dito que ele tinha guardado entorpecentes a seu pedido. Os policiais relataram, ainda, que foram até o local em que
Douglas
informou ter jogado os entorpecentes a pedido de
Ivanilson
, mas, realizada busca, não encontraram a suposta droga.

Após a prisão de ambos, no dia seguinte, a Polícia Militar deu continuidade às diligências, retomando as buscas pela suposta droga informada. Diante disso, a Agência Regional de Inteligência encaminhou informações no sentido de que o acusado
Cícero
seria o responsável pelos entorpecentes. Ao abordarem o acusado
Cícero
, esse apontou a pessoa de
Joaquim
, pai de
Douglas
, como o responsável por ter escondido os supostos entorpecentes.

Durante essas diligências,
Joaquim
levou os policiais ao local onde
Cícero
tinha supostamente acabado de retornar.
Neste
lugar, foi encontrada outra quantidade de droga (389,7g de maconha e 53,30g de cocaína), relacionada ao Laudo Pericial de
id.
132507300 – pág. 05.

Por esse motivo, a denúncia foi aditada para incluir os acusados
Joaquim
e
Cícero,
posteriormente absolvidos por ausência de provas.

Sustenta o Ministério Público que as provas obtidas comprovam que
Douglas
era proprietário dos entorpecentes apreendidos, notadamente ante as declarações dos agentes policiais no sentido de que
Ivanilson
teria apontado
Douglas
como responsável por ocultar e guardar droga a seu pedido.

Sob o crivo do contraditório, o IPC
Paulo Cristiano de Souza
explicou que foi responsável pela análise preliminar dos aparelhos de celulares apreendidos em posse dos apelados. Relatou que, no celular de
Ivanilson
, encontrou-se conversas com a pessoa de
Angélica Saraiva de Sá
, vulgo
“Angeliquinha”
(suposta integrante do Comando Vermelho). Já sobre o celular de
Douglas,
narrou que não foram encontrados indícios de comercialização de drogas.

O PM
Marcos Ernesto Pinto
declarou que recebeu ligação informando que o apelado
Ivanilson
estaria com uma quantidade de drogas. Narrou que encontrou
Ivanilson
e, em busca pessoal, apreendeu uma porção de droga em seu bolso, bem assim que, durante a entrevista pessoal, o apelado informou que havia outra porção de droga em sua residência. Detalhou que, durante o trajeto até o imóvel, o apelado
Ivanilson
confessou que havia outras duas quantidades escondidas, uma por ele mesmo e outra pelo apelado
Douglas.

Prosseguindo, o Policial confirmou a apreensão de outras quantidades de droga na residência de
Ivanilson
e no local indicado por ele, em uma zona rural da cidade. Informou, ainda, que foram até a residência de
Douglas
, onde esse admitiu ter
escondido
entorpecentes a pedido de
Ivanilson
e, mesmo procurado no local indicado por ele, não foi possível localizar. Asseverou que, no dia seguinte, outra guarnição policial informou ter apreendido os entorpecentes de propriedade dos apelados, nesse momento já presos. Acrescentou que a denúncia indicava apenas a pessoa de
Ivanilson
.

No
mesmo
sentido, o PM
Johny Seze Gonçalves Dias
relatou que a guarnição foi acionada pelo 190, apontando a pessoa de
Ivanilson
como traficante de drogas. Asseverou que, no local indicado, encontraram o apelado em posse de uma pequena porção de droga. Disse que o
Ivanilson
confirmou ter outras porções em sua residência e outras duas quantidades escondidas em uma área rural da cidade de Carlinda. Confirmou a apreensão de drogas na residência de
Ivanilson
e outra na zona rural da cidade. Disse que, embora indicada a pessoa de
Douglas
como responsável por esconder outra parte dos entorpecentes, nada foi encontrado em sua posse.

O PM
Felipe Muniz Ribeiro
explicou que foi responsável pela operação realizada no dia seguinte à prisão dos apelados. Narrou que recebeu informações da Agência Regional de Inteligência indicando a pessoa de
Cícero
(réu absolvido) como o responsável por esconder os entorpecentes de
Ivanilson.
Disse que, após encontrarem
Cícero
, esse respondeu que a pessoa de
Joaquim (
réu absolvido), pai de
Douglas
, era o responsável por armazenar os entorpecentes. Descreveu que foram até a pessoa de
Joaquim
, a qual indicou o local onde os entorpecentes estavam escondidos.
Relatou que as informações de inteligência e pessoas ouvidas no local indicavam que os entorpecentes estavam com
Cícero
.

As mesmas informações foram apresentadas pelo PM
Adalto Moreira Pereira
, o qual relatou que localizaram a pessoa de
Cícero
, após informações da inteligência indicando-o como o responsável pelos entorpecentes. Revelou que
Cícero
entregou
Joaquim
como o responsável por armazenar as drogas. Explicou que encontraram
Joaquim
, tendo ele informado o esconderijo das drogas.

Em juízo, o apelado
Ivanilson
negou comercializar entorpecentes, justificando ser usuário de drogas. Confirmou a apreensão de entorpecentes em sua residência, bem como na zona rural por ele indicada. Revelou que ofereceu uma porção de drogas para
Douglas
, a fim de que ele escondesse a outra parte do entorpecente que havia adquirido.

Por sua vez, o apelado
Douglas
respondeu ser usuário de drogas e que recebeu uma porção de drogas de
Ivanilson
para que jogasse na linha 11, próximo a uma ponte e, em troca disso, receberia uma quantia de droga para consumo, em torno de 8 ou 10 gramas. Narrou que levou os policiais até o local onde jogou os entorpecentes, mas não conseguiram
encontrá-los.

Nesse cenário, em que pese os argumentos expostos pelo Ministério Público, verifica-se que o decreto absolutório merece ser mantido, notadamente porque as provas obtidas ao longo da instrução probatória não comprovaram, com a certeza necessária, a vinculação do apelado
Douglas
aos entorpecentes apreendidos.

Com efeito,
somente será possível alterar-se a sentença absolutória proferida pelo juízo
a quo
se os autos possuírem prova incriminadora induvidosa, a qual deve ser entendida como aquela que esteja “
apta a demonstrar, em uma linguagem técnico-processual, a materialidade do crime com todas as suas circunstâncias e a sua autoria.
Isso significa que a prova a ser produzida pelo Ministério Público de modo lícito somente afastará a presunção de inocência e, com isso gerará a condenação, se tiver a aptidão de demonstrar a materialidade e a autoria da infração
.
” (MORAES, Maurício Zanoide de.
Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro
. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 464).

Conquanto haja nos autos informações de que o apelado
Douglas
confessou ter dispensado parte dos entorpecentes em um matagal a pedido de
Ivanilson
, não houve a apreensão da suposta porção de droga, o que enseja evidentes dúvidas sobre a sua responsabilidade.

Ainda que presumido pelos policiais durante as investigações, as drogas apreendidas no segundo dia de diligências não podem ser associadas ao apelado
Douglas
, notadamente porque ausente qualquer indicativo de que essa seria a suposta droga escondida por ele. Frisa-se que o local indicado por
Douglas
é diverso do qual os policiais apreenderam os entorpecentes.

Da mesma forma, as drogas apreendidas no primeiro dia de diligências também não se associam a
Douglas
, porquanto todas estavam sob a posse de
Ivanilson
, o qual admitiu a exclusiva propriedade. Ademais, sequer há provas ou indicativos de que esses compartilharam a propriedade desses entorpecentes.

Assim, evidente que não há provas concretas que vincule o apelado
Douglas
a nenhum das drogas relacionadas nos Laudos de Constatação 510.2.04.2020.005925-01 (id.
132507293
– pág. 07) e 510.2.04.2020.005939-01 (id.
132507300 – pág. 05).

Os argumentos apresentados pela acusação se mostram meramente dedutivos, especialmente se considerado a ausência de provas a demonstrar a apreensão de objetos ilícitos ou associados à prática do crime de tráfico de drogas em posse do apelado
Douglas
e a inexistência de depoimento a indicar que esse era o responsável pelos entorpecentes apreendidos no segundo dia e em local diverso do que informado.

Vale frisar que não se está a duvidar da versão dos policiais ou de não lhes conferir crédito. O que se está a afirmar é que as informações que trouxeram são demasiadamente frágeis para o afastamento da presunção de inocência, assegurada pela Constituição Federal.

Em suma, não há nenhuma prova de que a droga apreendida era de propriedade do apelado
Douglas
.

Diante disso, imperioso relembrar que a condenação apenas pode ser decretada se, e somente se, os elementos probatórios produzidos se apresentarem com um grau de elevada segurança e confiabilidade, de tal modo que enraízem no juízo motivos para crer que seu conteúdo é verdadeiro, ou ao menos com uma probabilidade de tal ordem que se permita dizer, acima de qualquer dúvida, a ocorrência do fato criminoso e do autor dele.

Esse é o mesmo entendimento aplicado por essa Câmara Criminal:

“[...] A Justiça vive de provas, não de qualquer prova, mas daquela que infunda no Juiz a certeza quanto à autoria e a materialidade do delito, especialmente porque, em razão do princípio da inocência – consagrado em nível constitucional – milita em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia in dubio pro reo. [...]”
(Apelação Criminal n. 0000025-39.2019.8.11.0010, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021).

“[...]“Apenas deverá ocorrer um decreto condenatório diante de um juízo de certeza, motivo pelo qual, se a prova dos autos não gera a convicção de que foi o apelante um dos autores do crime de roubo, impõe-se a respectiva absolvição.”
(TJMT, Ap nº 92742/2014)” (Apelação Criminal n. 0021340-89.2015.8.11.0002, Relator Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021).

Desta forma, entendo que o pedido de condenação pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, não encontra lastro seguro nos autos.

Do crime de associação para o tráfico
:

O Ministério Público almeja a condenação dos apelados
Ivanilson
e
Douglas
pela prática do crime de
associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 35).

De igual modo, o pleito não merece acolhimento.

Com efeito, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 35) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

Nesse mesmo sentido, é a doutrina de

Guilherme Souza Nucci
[1]
:

“(...) Para o crime de
associação para o tráfico
prevista na nova lei
exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei n. 6.36/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”.

No caso dos autos, percebe-se que
os requisitos para a configuração do crime não estão preenchidos, mormente porque não se têm descrição detalhada da organização criminosa estabelecida, indicação de líder e demais componentes, informações do
modus operandi
ou elementos mínimos que apontem o caráter permanente da suposta associação.

Os policiais ouvidos em juízo não souberam informar há quanto tempo os apelados estariam associados para a comercialização de entorpecentes, bem assim não há elementos aptos a comprovar vínculo entre eles. Ressalta-se que a denúncia recebida apontava apenas para o apelado
Ivanilson
e não foram encontradas conversas no aparelho de celular de
Douglas
que indicassem sua participação em organização criminosa.

Assim, impõe-se concluir que a prova dos autos se mostra incapaz de sustentar o édito condenatório almejado pela acusação, sobretudo porque não há elementos capazes de demonstrar, com segurança e confiabilidade, a estabilidade e o vínculo associativo dos apelados.

A propósito:

“[...] Como é cediço, esta Corte Superior entende que, para a configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração dos requisitos da estabilidade e permanência da associação criminosa, não sendo suficiente a reunião ocasional dos agentes. 2.
Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe
[...]”
(AgRg no HC 684.427/RJ, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021).

Desta forma, o pedido de condenação dos apelados pela prática dos crimes descritos no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06
, também não encontra lastro seguro nos autos, de modo que a

absolvição deve ser mantida.

Do apenamento
:

Quanto à dosimetria da pena do apelado
Ivanilson
, o Ministério Público argumenta que a pena-base foi fixada em patamar aquém do necessário e adequado. Além disso, sustenta que o juízo
a quo
reconheceu indevidamente a atenuante da confissão espontânea e, por fim, questiona a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Observa-se que o magistrado
a quo
manteve todas as circunstâncias judicias neutras, mantendo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, consignando que a quantidade e natureza da droga seriam apreciadas na terceira fase do processo dosimétrico, a fim de modular a fração relativa ao tráfico privilegiado,
in verbis:

[...]
A cocaína é tida como uma droga com grau alto de nocividade. Valoração desfavorável. Além disso, a variedade de droga estabelece cenário mais gravoso. Reconhece-se ser desfavorável, porém não será aqui valorada, isso por se tratar de critério relacionado à causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), evitando-se o “bis in idem” (STF, ARE 666.334 e STJ, HC 236.486). [...]
(
sic
do id. 132507493).

Perfeitamente admissível, notadamente porque, em recentíssimo julgado, a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do HC n. 725.534/SP, flexibilizou sua compreensão anterior, passando a admitir a modulação da fração de redução da minorante do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza da droga, desde que observado o princípio do
non bis in idem
.

A propósito:

[...] Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

[...] Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado no julgamento do HC n. 725.534/SP
[...]
(AgRg no HC n. 733.917/SP, relatora Ministra
Laurita Vaz,
Sexta Turma, julgado em 3/5/2022)

Ademais, ausente motivos para atribuir carga negativa às outras circunstâncias judiciais, mantenho pena-base no mínimo legal.

Na segunda etapa do processo dosimétrico, o juízo reconheceu a atenuante da confissão, porquanto o apelado
Ivanilson
teria admitido a propriedade dos entorpecentes.

O Ministério Público afirma que o reconhecimento da atenuante da confissão nos crimes de tráfico de droga exige a admissão da traficância e não de mera propriedade da droga.

Nesse ponto, assiste razão à acusação, notadamente porque, nos termos da Súmula 630 do
Superior Tribunal de Justiça
:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Assim, embora o apelado tenha afirmado ser proprietário dos entorpecentes apreendidos, esse negou a prática de tráfico, o que impede a incidência da referida atenuante.

Assim, afasto o reconhecimento da atenuante da confissão, mantendo, contudo, a pena inalterada, pois já fixada no mínimo legal.

Na terceira fase, o magistrado
a quo
concedeu a benesse do tráfico privilegiado.

Inconformado, o Ministério Público requer o afastamento da benesse porquanto sustenta que há indícios de que o apelado participa de organização criminosa, bem como porque esse responde a outro processo, pela prática do crime de roubo.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, embora o IPC
Paulo Cristiano de Souza
tenha afirmado que foi encontrado conversas do apelado com
Angélica Saraiva de Sá
, verifica-se que não há prova segura de que essa é integrante de organização criminosa e nem mesmo que o apelado participa do grupo, estando a afirmação desacompanhada de outro elemento de prova concreto.

Quanto ao fato de o apelado responder à outra ação penal pela prática do crime de roubo, o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min.
Marco Aurélio
, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça
, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do apelado à atividade criminosa, é de rigor a manutenção da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado aplicada.

À vista de todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso ministerial, apenas para afastar a atenuante da confissão espontânea, mantendo, contudo, a pena de reclusão inalterada.

É como voto.

[1]
Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 334.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022