Tribunal: TJMT
Processo: 1005480-74.2016.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005480-74.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[E MARTINS ROCHA E CIA LTDA - ME - CNPJ: 09.102.169/0001-27 (APELADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E EM REMESSA NECESSARIA, POR MAIORIA , RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, VENCIDO O 2º VOGAL.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – RICMS – REQUISITOS – PREENCHIMENTO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA –
RECURSO DESPROVIDO.

Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS é necessário o preenchimento de todos requisitos constantes no RICMS/MT. Cumpridos os requisitos exigidos, a concessão da ordem é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível e reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1005480-74.2016.8.11.0041, impetrado por
E MARTINS ROCHA & CIA LTDA
, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para determinar o enquadramento desta no regime de apuração mensal de ICMS incidente sobre transporte de carga interestadual, com fulcro nos arts. 131 e 132, III, do Regulamento do ICMS/MT, e na Portaria n. 144/2006 da SEFAZ/MT.

Em suas razões recursais, a Fazenda Pública Estadual aduz, em síntese, não ter a Apelada preenchido os requisitos para o usufruto do regime especial de apuração plasmado na legislação tributária em questão, notadamente por possuir CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) restrito ao transporte municipal, refugindo à hipótese de incidência da tributação do ICMS, que é o transporte interestadual, além de não ter obtido um faturamento tributado superior a 3.500 UPF/MT no ano anterior ao requerimento administrativo.

Com essas considerações, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que seja denegada a segurança postulada.

Sem contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta-se pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (id. 103248979).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível e reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1005480-74.2016.8.11.0041, impetrado por
E MARTINS ROCHA & CIA LTDA
, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para determinar o enquadramento desta no regime de apuração mensal de ICMS incidente sobre transporte de carga interestadual, com fulcro nos arts. 131 e 132, III, do Regulamento do ICMS/MT, e na Portaria n. 144/2006 da SEFAZ/MT.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Da análise dos autos, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado contra ato supostamente ilegal e abusivo, consistente no indeferimento do requerimento de credenciamento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal de ICMS, pela empresa possuir CNAE de transporte municipal e não interestadual e também por não possuir faturamento tributário mensal médio equivalente a 3.500 (três mil e quinhentas) UPF/MT, como exige a legislação tributária regente.

Com efeito, o artigo 132, §1º, III e IV do RICMS é expresso ao estabelecer os requisitos obrigatórios e cumulativos para a concessão do enquadramento no Regime de Apuração Mensal do ICMS,
in verbis:

“Art. 132
O regime de apuração previsto no artigo 131 obriga o estabelecimento a efetuar e manter escrituração fiscal e a proceder à apuração do imposto nos termos deste artigo.

§ 1° Fica obrigado ao uso da Escrituração Fiscal Digital – EFD, da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e do Cconhecimento de Transporte Eletrônico – CTe, bem como à apuração mensal do imposto, o estabelecimento:

(...) III – com faturamento tributado superior a 3.500 (três mil e quinhentas) UPF/MT, no ano imediatamente anterior, e que promova saídas interestaduais de produtos primários de origem agropecuária ou de madeira;

IV – prestador de serviço de transporte com faturamento tributado superior a 3.500 (três mil e quinhentas) UPF/MT, no ano imediatamente anterior, nas seguintes hipóteses: (...)

VI – comercial ou industrial ou prestador de serviço, exceto aquele que promova saída de produto primário de origem agropecuária ou de madeira ou transporte, enquadrado no disposto no inciso III ou IV deste parágrafo; (...)”.

Resta apurar, portanto, se a parte impetrante preencheu todos os requisitos, cumulativamente, para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal de ICMS.

Importante ressaltar que, de fato, o CNAE da contribuinte apresenta, nominalmente, restrição quanto a sua base territorial de atuação, como registra o próprio Cadastro de Contribuinte efetivado perante a autoridade fiscal estadual. Ali, lê-se que a sociedade empresária ostenta o CNAE 4930-2/01, referente ao transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças,
municipal
.

Contudo, das planilhas acostadas aos autos pela apelada (ids. 99591966 e 99591967), constata-se que o transporte interestadual de cargas é realizado por ela com habitualidade, com o recolhimento do tributo correspondente em cada operação. Portanto, a literalidade do registro nominal do CNAE não justifica, por si só, a inviabilidade do enquadramento da contribuinte no regime de apuração mensal.

Isso porque, como bem afirmado pela Procuradoria-Geral de Justiça, a despeito da literalidade do CNAE, o Fisco estadual reconhece a apelada como contribuinte do ICMS e, se assim o é, deve possuir o direito a usufruir dos benefícios da legislação tributária aplicável.

Em relação ao requisito de faturamento anual superior a 3.500 (três mil quinhentos) UPF/MT, a parte impetrante apresentou planilhas referentes ao ano de 2015 que comprovam a superação do patamar de 3.500 UPF/MT, segundo os valores unitários vigentes ao ano de 2016.

Contudo, apesar de afirmar que o requerimento não foi admitido também em razão do requisito de faturamento anual não ter sido atendido, a partir do documento acostado no id. 99591969, tem-se que o único argumento utilizado pelo fisco para inadmitir o processo foi o de que a empresa não possuía CNAE de Comércio e Indústria, argumento que já foi devidamente refutado acima.

Assim, como os demais requisitos foram preenchidos e demonstrados (inexistência de débito perante o Fisco e atividade plenamente enquadrável no regime pretendido), o desprovimento do recurso e a ratificação da sentença proferida é medida que se impõe, visto que a partir da prova de todos os requisitos obrigatórios e cumulativos exigidos para a concessão do benefício pretendido, resta claro o abuso de poder por parte da autoridade fazendária ao indeferir o requerimento administrativo nº 5027813/2016, sob o argumento de que o regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS previsto no artigo 132 do RICMS/MT não se aplica a atividade de comércio varejista, fato que acarreta meio coercitivo de obrigar a Apelada a recolher antecipadamente o ICMS em cada operação/circulação de mercadoria, cuja inobservância poderá causar confisco de mercadorias.

Com essas considerações,
nego provimento
ao presente recurso de apelação e
ratifico
, em reexame, o ato sentencial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 07 DE DEZEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, 0 1º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Alexandre Elias Filho:
Com essas considerações, nego provimento ao presente recurso de apelação e ratifico, em reexame, o ato sentencial
.

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Isto posto, consoante a fundamentação exposta, concedo a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida no nascedouro destes autos, para determinar o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria nº 144/2006, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intimem-se

Com fundamento no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença. [...]. (Id. 99591984 – fls. 4/5).

O ato acoimado de ilegal estaria materializado na decisão administrativa proferida pelo Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que indeferiu o pedido de enquadramento da apelada (transportadora de mercadorias) no regime de apuração e recolhimento mensal do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), pelo seguinte fundamento:

[...] 1. – Contribuinte não possui CNAE (
Classificação Nacional de Atividades Econômicas
) de Comércio e Indústria.

Conclusão:

Processo não admitido por não cumprir o item acima especificado. [...]. (Id. 99591969 – fls. 1).

Quanto ao regime de apuração e recolhimento mensal aplicável ao transportador, o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS/MT), aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, dispõe que:

Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas
a
e
c
do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

[...]

III -
os prestadores de serviço de transporte autônomos
;

[...]

V -
as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria
.

[...]

§ 7
° O regime especial concedido em consonância com o disposto nos §§ 2° a 6° deste artigo aplica-se também em relação à apuração e recolhimento mensal do ICMS incidente nas prestações interestaduais de serviços de transporte, nas seguintes hipóteses
:

I - imposto devido pelo remetente das mercadorias arroladas nos incisos do caput deste artigo, na condição de substituto tributário, nas vendas tributadas, realizadas sob a cláusula CIF;

II - imposto devido pelo remetente das mercadorias arroladas nas alíneas
a
a
l
do inciso II do caput deste artigo, na condição de substituto tributário, em relação ao ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte, dentro do território nacional, nas remessas de mercadorias para exportação e em operações equiparadas, previstas no inciso II e no § 3° do artigo 5° destas disposições permanentes;

III - imposto devido pelo transporte das mercadorias arroladas nas alíneas
a
a
l
do inciso II do caput deste artigo, efetuado por empresa transportadora pertencente à empresa remetente da mercadoria ou a empresa controladora, coligada ou controlada.

§ 7°-A Respeitadas as condições fixadas nos §§ 2° a 6° deste artigo, poderá também ser concedido regime especial ao remetente do bem ou mercadoria, na condição de substituto tributário, para apuração e recolhimento mensal do ICMS devido na correspondente prestação de serviço de transporte interestadual.

[...]

§ 10
Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar normas complementares para disciplinar o disposto neste artigo
. [...]. [sem negrito no original]

Já a Portaria nº 144, de 21 de dezembro de 2006, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, com a redação dada pela Portaria nº 284, de 17 de dezembro de 2014, em vigor à época da impetração ocorrida em 19 de abril de 2016, estabelecia os critérios para enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do imposto:

Art. 4° Nos termos do § 9° (
rectius
: § 10) do artigo 132 do RICMS/2014, fica submetido ao regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS:

I –
na hipótese do inciso III do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal médio equivalente a 3.500 (três mil e quinhentas) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às saídas interestaduais de produtos primários de origem agropecuária ou madeira que realizar
;

[...]

III –
na hipótese do inciso V do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal equivalente a 5.000 (cinco mil) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às operações e prestações interestaduais que realizar
.

§ 1° O registro fazendário e vigência da apuração e recolhimento mensal do ICMS de que trata este artigo serão processados junto à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas, com observância do disposto nos §§ 6° a 8° do artigo 132 do RICMS/2014, ao estabelecimento que:

I -
estiver apto a obter a respectiva Certidão Negativa eletrônica fazendária referente ao ICMS e IPVA
;

II -
for estabelecido no estado de Mato Grosso e comprovar o efetivo exercício pelo período mínimo de doze meses
;

III -
apresentar Certidão Negativa da Dívida Ativa fazendária, expedida pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso
.

[...]

§ 4º O faturamento tributado mensal médio de que trata este artigo serão obtidos a partir das informações constantes da Guia de Informação e Apuração do ICMS, pertinentes ao exercício imediatamente anterior.

[...]

§ 5º
Os contribuintes alcançados pelo disposto nos incisos II e III do caput ficam sujeito, ainda, ao credenciamento no sistema de EDI-Fiscal
. [sem negrito no original]

Portanto, constata-se que inexiste exigência de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) de comércio e indústria para enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do imposto (razão do indeferimento do pedido administrativo).

Aliás, evidente que a empresa que atua unicamente na atividade de transportes de mercadorias, por razões óbvias, não terá na classificação de suas atividades econômicas “comércio e indústria”.

Dessa forma, patente a ilegalidade do ato praticado pelo Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, visto que está a exigir o cumprimento de requisito não previsto na Portaria nº 144, de 21 de dezembro de 2006, editada pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, bem como, no Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014.

Por outro lado, penso que, salvo o sempre devido respeito, a alegação posta na manifestação do Estado de Mato Grosso (Id. 99591979) de que, a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) da apelada não está a se referir a transporte interestadual e somente municipal, assim como, o
faturamento tributário mensal
ser inferior a três mil e quinhentos (3.500) Unidades Padrão Fiscal (UPF/MT), não poderia ser analisada no presente
mandamus
, visto que sequer foi o fundamento do ato reputado ilegal.

Em reexame, digo que, o dispositivo da sentença está a exigir retificação, visto que cabe ao Judiciário tão somente afastar a exigência ilegal imposta ao contribuinte. De outro lado, compete à Administração dar prosseguimento ao processo administrativo nº 5027813/2016, com a análise dos demais requisitos para enquadramento do transportador no regime de apuração e recolhimento mensal do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) negar provimento ao recurso,
em consonância com o voto do eminente Desembargador Relator
; e

ii
) em reexame, retificar, em parte, a sentença para deferir parcialmente a segurança, com a finalidade de afastar a exigência de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) de comércio e indústria,
em dissonância com o voto do Desembargador Relator
.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 19 DE ABRIL DE 2022:

A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E EM REMESSA NECESSARIA, POR MAIORIA , RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, VENCIDO O 2º VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022