Tribunal: TJMT
Processo: 1005841-35.2018.8.11.0037
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005841-35.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Incentivos fiscais, Incentivo]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS NUTRIFRIGO LTDA - CNPJ: 23.515.270/0001-30 (APELANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM ANULATÓRIA — FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (FEEF) — INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE — INSUBSISTÊNCIA - CRIAÇÃO ESTADUAL AUTORIZADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 42/2016 DO CONFAZ — NATRUEZA JURÍDICA CONTRATUAL — LEI ESTADUAL Nº 10.709/2018 —— RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso (FEEF) é regido por normas de direito administrativo de natureza contratual, com autorização aos Estados para sua criação mediante o Convênio ICMS nº 42/2016 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, regido pela Lei Estadual nº 10.709/2018.

2.

Ante a natureza jurídica obrigacional, o FEEF não possui caráter compulsório, a enquadrar no conceito de tributo, o que afasta a invocação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Julgados desta Corte de Justiça: N.U 1024005-36.2018.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022; N.U 1044443-83.2018.8.11.0041, Rel. Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS NUTRIFRIGO LTDA.,
em face de sentença (Id. 90104541) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, em
Ação Ordinária Declaratória Negativa c/c Anulatória
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais (art. 487, I, CPC).

Em suas razões, aduz que “
teve sua isenção fiscal revogada, o que atrairia a aplicação do princípio da anterioridade, sendo o FEEF devido, apenas, em 2019, caso ainda seja válido até lá
”, e quanto à revogação de benefícios fiscais, e, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a revogação importa em aumento de tributo, portanto, deve-se sujeitar à anterioridade
”.

Verbera que “
de forma hialina, o FEEF, às claras, revogou isenção/benefício fiscal da apelante, ao exigir-lhe um pagamento tributário que antes não tinha que fazer, o que, de per se (sic), faz exsurgir a aplicação do princípio da anterioridade geral e nonagesimal, da Carta Magna
”.

Defende que “
a instituição do FEEF em Mato Grosso já se encetara equivocadamente, devendo somente ser aplicado nos idos de 2019 – e já o estão aplicando desde a publicação da lei, em sendo assim, a apelante nada teria que pagar em 2018
”.

Argumenta que “
o FEEF cumpre integralmente todos os caracteres de tributo, à luz do artigo 3º, do Código Tributário Nacional
(...)
e criar um fundo com tal desiderato fiscal é mascarar a elaboração de um imposto residual, imposto este de competência da União Federal
(...)
portanto, manifestamente inconstitucional o FEEF/MT, por usurpação da competência da União Federal
”.

Ainda “
a instituição abrupta do inconstitucional FEEF, revogando a isenção fiscal, ofende a segurança jurídica, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, trazendo indigesta e ilegal surpresa à autora
”, como também “
o FEEF ofende a seletividade/essencialidade do ICMS
” uma vez que “
incrivelmente, é tributariamente mais favorável vender carne para outros Estados, à venda interestadual
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e declarada a ilegalidade do FEEF/MT devido pela ora apelante, com a inversão da sucumbência.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 90104547), e recolhimento do preparo (Id. 90247970).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso pelo desprovimento do recurso (Id. 90104546).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de opinar ante a ausência das hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 91057951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

“A parte requerente aduz, primeiramente, que a exclusão de isenção fiscal deve se sujeitar ao princípio da anterioridade. Entretanto, consoante disposição da ainda vigente Súmula nº 615 do Supremo Tribunal Federal, o princípio constitucional da anualidade, não se aplica à revogação de isenção de ICMS.

Outrossim, por se tratar apenas de criação de condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS, não há que se falar em observação do princípio da anterioridade, haja vista que a Constituição Federal dispõe especificamente que a instituição de novo tributo ou a majoração de tributo existente devem se submeter ao supramencionado princípio.

Sobre a alegação de inconstitucionalidade do FEEF/MT, sob o argumento de que este seria verdadeiro tributo e que o Estado seria incompetente para a instituição de imposto residual, convém esclarecer o conceito de tributo, com base no Código Tributário Nacional:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Destarte, conforme observa-se do texto legal, a compulsoriedade é a principal característica que define o tributo e, segundo consta na Lei que o instituiu, o FEEF é apenas “contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago”.

Deste modo, considerando que o referido fundo é apenas a condição de fruição de benefício fiscal, o contribuinte pode optar, sem nenhum tipo de compulsoriedade, tanto pela adesão ao FEEF, fazendo jus ao benefício fiscal, quanto pelo recolhimento direto do ICMS, de modo que não há que se falar que o mencionado fundo seria um tributo.

(...)

Quanto ao alegado direito adquirido, o art. 178 do CTN estabelece que “a isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”,

de modo que, não tendo sido concedido prazo certo no caso dos autos, a revogação/imposição de condição para a isenção preenche os requisitos legais.

(...)

Da análise do dispositivo constitucional, verifico que uma das ressalvas à vinculação de receita é a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, de modo que, estando a presente hipótese coberta pela exceção à regra de vedação da vinculação, não há que se falar em inconstitucionalidade do fundo por ofensa ao art. 167 da CF.

Por fim, a alegação de que o FEEF afeta a venda interna de carne ao mato-grossense e privilegia a venda externa (interestadual) também não merece acolhimento, uma vez que a isenção não foi extinta, apenas foi condicionada ao recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal.

Deste modo, não há como acolher a pretensão inicial, pelos fundamentos acima expostos. Ademais, vale ressaltar que o art. 373, I, do Código de Processo Civil, menciona que incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito e, na hipótese em apreço, a parte requerente não conseguiu comprovar de forma cabal a existência de irregularidade quanto as cobranças impugnadas.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e, por consequência, extingo o processo.

REVOGO a tutela de urgência.

Condeno a parte requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e, inexistindo pleito executório, remetam-se os autos ao arquivo definitivo, com as baixas e anotações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo. (...)”. (Id. 90104541)

A pretensão recursal não vinga. Explico.

A apelante, sociedade empresária atuante no comércio atacadista de carne bovina e suína (CNAE 46.34-6-01), ajuizou a ação originária com objetivo de obter a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o apelado quanto ao recolhimento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), bem como a nulidade da cobrança ante a inconstitucionalidade da imposição ao recolhimento da contribuição.

Sobre o FEEF, tem autorização de sua criação pelo Convênio ICMS nº 42/2016, do Conselho nacional de Política Fazendária (CONFAZ), e foi regulado pelos artigos 1º, 3º, IX, e 6º, da Lei Estadual nº 10.709/2018, na redação original, vigente à época,
in verbis
:

“Art. 1º Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único O FEEF/MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em Lei.

(...)

Art. 3º Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, com observância do disposto nos artigos 4º a 10 desta Lei:

(...)

IX - contribuintes que promoverem saídas internas de carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína e de aves frescas, refrigeradas ou congeladas, inclusive charques, com isenção de ICMS prevista no inciso III do caput do art. 2º do Anexo IV do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014.

(...)

Art. 6º Na hipótese prevista no inciso IX do caput do art. 3º, como contrapartida pela fruição da isenção do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, prevista no inciso III do caput do art. 2º do Anexo IV do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, os estabelecimentos mato-grossenses que promoverem saídas internas de carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína e de aves, frescas, refrigeradas ou congeladas, inclusive charques, deverão recolher ao FEEF/MT o montante equivalente a 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor da respectiva operação.

§ 1º O recolhimento ao FEEF/MT ocorrerá de forma monofásica, não incidindo em mais de uma operação com o mesmo produto.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às transferências dos produtos indicados no caput, realizadas entre estabelecimentos localizados neste Estado, pertencentes ao mesmo titular”.

Depreende-se, assim, que o FEEF é regido por disposições de natureza administrativa contratual, isso porque não há norma que impeça sua cobrança ou ilegalidade verificada, uma vez que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou os Estados e Distrito Federal a criarem condições especiais para fruição de incentivos e benefícios aos contribuintes do ICMS, consoante está no Convênio CONFAZ nº 42/2016:

“Cláusula primeira Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:

I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem no fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou

II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

(...)

Cláusula segunda A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo”.

Deste modo, está evidenciada a legalidade do FEEF, porquanto foi instituído como uma condição especial para acesso a um determinado benefício fiscal, amparado no Convênio ICMS nº42/2016, logo, constitui contribuição válida e sua exigência é condizente com a natureza contratual para acesso a um regime tributário especial, oferecido pelo Estado como incentivo fiscal, a retirar do FEEF o caráter de tributo.

Da mesma forma, por ser o FEEF cobrado como uma contraprestação da concessão do benefício fiscal, relativo ao ICMS, não se enquadrando em tributo de natureza compulsória, , por si só, afasta a alegação de necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, tampouco tem capacidade de retirar isenção fiscal da apelante.

Para corroborar o entendimento da legalidade do FEEF, enfrentamentos em nossas Câmaras de Direito Público:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA - INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A decretação de nulidade processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da intimação acarretar efetivo prejuízo à parte.

O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Apelo desprovido.

(TJ/MT, apelação nº 1024005-36.2018.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Desembargadora Maria Erotides Kneip, Julgado em 13/06/2022)

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO - FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ANTERIORIDADE – NÃO OCORRENCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1- A decisão primeva foi objetiva, direta e sucinta, resolvendo a questão posta pela parte, de maneira pertinente e completa, não ocasionando qualquer prejuízo a defesa da Recorrente.

2- O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima, bem como, não se poderia falar em violação ao direito adquirido.

(TJ/MT, apelação nº 1034095-06.2018.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, Julgado em 18/04/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAR A CONTESTAÇÃO – SITUAÇÃO QUE NÃO IMPORTOU EM PREJUÍZOS AO RECORRENTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – LICITUDE CONSTATADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A decretação de nulidade processual somente será cabível quando a inobservância das prescrições legais para realização da citação ou da intimação acarretar efetivo prejuízo à parte.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Apelo desprovido

(TJ/MT, apelação nº 1044443-83.2018.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, Julgamento em 13/09/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso PARA USUFRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.709, de 28 de junho de 2018, ALTERADA PELA Lei nº 10.815, de 28 de janeiro de 2019 — PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Não se mostra admissível o deferimento de liminar em mandado de segurança, com a finalidade de suspender a exigência de recolhimento ao Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso para usufruição de benefícios e incentivos fiscais, em razão de alegação de inconstitucionalidade da Leis do Estado de Mato Grosso nº 10.709, de 28 de junho de 2018, e nº 10.815, de 28 de janeiro de 2019, presente a presunção de constitucionalidade. Recurso provido.” (TJMT – agravo de instrumento 1012030- 09.2019.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020)

A sentença ajusta-se ao regramento normativo, motivo por que não comporta qualquer retoque, sendo a tese da empresa totalmente insubsistente à luz do entendimento já expresso nesta Corte de Justiça.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença.
Por via de consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022