Tribunal: TJMT
Processo: 1004772-24.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004772-24.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA COLORADO DE BEBIDAS LTDA - CNPJ: 32.952.129/0001-96 (APELADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — INCLUSÃO EM REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP — LAVRATURA DE TAD - ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — AUSÊNCIA DE CONDUTA ILEGAL

— RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1.

É legítimo o enquadramento pela Fazenda Pública do contribuinte em regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, quando constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal.

2.

Ausência de conduta ilegal.

3.

Recurso provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com recurso de
Apelação Cível
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de sentença (Id. 139078153) proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Capital que, em
mandado de segurança
impetrado por
DISTRIBUIDORA COLORADO DE BEBIDAS LTDA
., contra ato indigitado coator do Agente de Tributos Estaduais, Gerente de Fiscalização de Trânsito do Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino e Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, concedeu a segurança para reconhecer “
o direito da impetrante de não ter contra si aplicada medida cautelar administrativa
”.

Em suas razões, assevera que “
a Resolução nº 07/2008-SARP da SEFAZ-MT, não altera o fato gerador do ICMS, que permanece o mesmo. Ela apenas altera o prazo para recolhimento do imposto aos contribuintes inseridos no regime cautelar, que é antecipado
” e “
o regime cautelar administrativo não viola o axioma da legalidade, sobretudo diante da previsão contida no art. 17-I da Lei Estadual nº 7.098/98 e respectivo regulamento
”.

Aduz ser “
pacífica a jurisprudência pátria acerca da legitimidade da cobrança antecipada do ICMS por intermédio do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, visto que, nesse caso, o que está se alterando não é o aspecto temporal da regra matriz (momento em que se perfaz o fato gerador), mas sim o prazo para pagamento (vencimento), que não exige lei formal em sentido estrito, podendo daí ser regulada pela legislação tributária assim entendida, nos termos do artigo 96 do CTN
”.

Defende que “
o prazo de recolhimento do tributo não se insere no rol das matérias afetas ao princípio da reserva legal, logo, inexiste óbice a sua regulamentação pela Resolução nº 7/2008-SARP da SEFAZ/MT
”.

Por fim, verbera que o TAD em questão foi lavrado porque “
no momento da fiscalização não teria sido constatado pela autoridade fiscal o recolhimento do imposto incidente na operação, desse modo, restou caracterizado o descumprimento de obrigação tributária, ou seja, operação que coloque em risco o recebimento do tributo, hipótese de cabimento do referido regime, previsto na legislação mato-grossense
”.

Requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada a fim de que seja denegada a segurança e mantida a suspensão da inscrição estadual da apelada.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 139078157), sendo o Estado de Mato Grosso isento do recolhimento do preparo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 139078156).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de Id. 145989654, opina pelo provimento do recurso para que seja denegada a ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Remessa necessária, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Sentença prolatada sob a vigência do CPC/15, motivo por que será analisado sob a ótica do atual diploma, por força do sistema de isolamento dos atos processuais e art. 1.046, CPC.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

“Dessa forma, observa-se que a inclusão no Regime Cautelar implica na exigência do recolhimento do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

Tal previsão, por meio de decreto, ofende ao princípio constitucional da legalidade tributária.

Ressalta-se que a matéria discutida no presente caso não se confunde com o entendimento já pacificado na jurisprudência quanto a desnecessidade de lei em sentido formal fixando o prazo para o recolhimento do tributo.

Nos termos do art. 113, § 1º, do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 598.677/RS, Tema 456 de Repercussão Geral, analisou norma do Estado do Rio Grande do Sul, que determinava o recolhimento do ICMS quando da entrada de mercadorias adquiridas em outro ente da federação para comercialização futura.

Na oportunidade, considerou que é autorizado ao legislador estadual prever a antecipação do recolhimento do ICMS antes da ocorrência do fato gerador, quando não se trata de hipótese de substituição tributária. Entretanto, tal previsão não pode ser disciplinada por decreto ou ato do Poder Executivo, ou delegação genérica contida em lei. Considerou-se que “No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal”.

Nesse sentido, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Assim, reconhecendo a ilegalidade do regime cautelar administrativo, o Termo de Apreensão em Depósito (TAD) n° 1123329-7 lavrados com fundamento nesse regime também é revestido de ilicitude.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, reconhecendo o direito do impetrante de não ser contra si aplicada medida cautelar administrativa, nos termos da fundamentação exposta.

Declaro nulo o Ato administrativo materializado no TERMO DE APREENSÃO E

DEPÓSITO Nº 1123329 - 7.

Sem custas e honorários, conforme artigo 10, XXII, da Constituição Estadual e artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de costume.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. (...)”. (Id. 139078153 – fls. 1/4)

A apelada impetrou o mandado de segurança originário para obter a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1123329-7, em razão da ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS por ter sido incluída no Regime Administrativo Cautelar por pendências no sistema da Conta Corrente Fiscal.

O mandado de segurança é ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo contra ilegalidade e/ou abuso de poder praticados por autoridade pública (ou no exercício de atribuições do Poder Público), sendo inerente ao seu manejo a apresentação de prova pré-constituída.

Nesse ponto, a doutrina: “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Não é o quadro dos autos. Explico.

O artigo 1º da Resolução nº 007/2008-SARP dispõe que os contribuintes enquadrados no regime administrativo cautelar são os que já estão em débito com o Fisco, por débitos lançados no sistema da Conta Corrente Fiscal, e os que estiverem com a inscrição no cadastro de contribuintes suspensa ou cassada.

Essa medida cautelar administrativa tem por finalidade assegurar o cumprimento da legislação tributária e garantir arrecadação do tributo de empresas inadimplentes, mediante antecipação do seu recolhimento a cada operação, sendo sua legalidade plenamente reconhecida pela jurisprudência desta Corte de Justiça em ambas as Câmaras de Direito Público. Vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO EM MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – EXISTENCIA DE DEBITOS – ILEGALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1-

Contribuinte incluído em medida cautelar administrativa em razão da existência de débitos em atraso perante o Fisco.

2- O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS por meio do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. (N.U 1030501-47.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 24/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – OBSERVÂNCIA – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - RECURSO NÃO PROVIDO.

Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido.

(TJ/MT, apelação nº 0028881-32.2010.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, Julgado em 19/08/2020)

De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é legítimo o enquadramento das empresas inadimplentes no Regime Especial de Fiscalização pelo qual se determina o recolhimento antecipado do ICMS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.

(...)

6. Recurso Ordinário não provido. (STJ, Segunda Turma, RMS 57784/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Dje 18/11/2019).

Com efeito, quando não cumprido o dever pecuniário, o contribuinte inadimplente com obrigação tributária passa a incorrer em irregularidade fiscal, o que enseja a retenção de mercadorias, consoante artigo 3º da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP:

“Art. 3º Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1º desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

(...)

§3º-A Para fins do disposto neste artigo, considera-se liquidado o débito, mediante pagamento à vista, quando for efetivado até o terceiro dia útil posterior à data em que foi efetuada a retenção da mercadoria pelo Serviço de Fiscalização. (efeitos a partir de 1º de agosto de 2010) (Acrescentado pela Resol. 07/10-SARP/SEFAZ)”.

À guisa do quadro probatório, norma e jurisprudência, ausente conduta ilegal ou abusiva perpetrada.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e denegar a ordem vindicada. Em

reexame,
RETIFICO
a sentença, nos termos do apelo.

Sem custas nem honorários por ser ação mandamental.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022