Tribunal: TJMT
Processo: 0003297-25.2020.8.11.0004
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0003297-25.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO
Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]
Parte(s):

[LUCELIA EVA DE AZEVEDO NUNES - CPF: 215.036.858-70 (APELADO), MAICON ANTONIO AZEVEDO ACHITI - CPF: 025.725.991-04 (ADVOGADO), E. A. S. - CPF: 060.057.311-73 (APELADO), UNIMED DE MINEIROS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 37.898.335/0001-89 (APELANTE), BRUNO GOMES DE ASSUMPCAO - CPF: 316.307.151-15 (ADVOGADO), DANIEL RODRIGUES FARIA - CPF: 854.268.301-34 (ADVOGADO), LAZARO ALEX NASCIMENTO - CPF: 962.830.841-68 (ADVOGADO), MIRIAN JANE DE FREITAS - CPF: 749.904.201-44 (ADVOGADO), TAMILA MARIA FARIA DE MELO - CPF: 038.469.001-76 (ADVOGADO), LUCELIA EVA DE AZEVEDO NUNES - CPF: 215.036.858-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE PORTADOR DE DIABETES MELLITUS TIPO 1 – INDICAÇÃO MÉDICA DE UTILIZAÇÃO DO APARELHO DE SENSOR DE GLICEMIA “FREESTYLE LIBRE” – IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – COBERTURA PARA O TIPO DE ENFERMIDADE - NECESSIDADE DEMONSTRADA – SUPREMACIA DO DIREITO À SAÚDE – DANO MORAL INDENIZÁVEL – INEXISTÊNCIA – MERA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE APARELHO MEDIDOR - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O bem-estar do paciente deve prevalecer à conveniência da Cooperativa médica/apelante à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (CF, art. 1º, III, art. 5º,
caput
e art. 6º,
caput
)2.
“A

recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela UNIMED MINEIROS– COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Câmara Cível da comarca de Barra do Garças/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais
” (Proc. nº 0003297-25.2020.8.11.0004 - código 331035), ajuizada contra a apelante por EDUARDO AZEVEDO DA SILVA, representado pela genitora, LUCELIA EVA DE AZEVEDO NUNES, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a ré ao fornecimento do aparelho medidor de glicemia modelo “FreeStyle Libre” e seus componentes, enquanto necessário, conforme prescrição médica, e
ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção monetária pelo INPC, e juros de 1% ao mês a contar da prolação desta sentença. A r. sentença também condenou a ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (cf. Id. nº 122567008).

A apelante alega que
não possui obrigação legal ou contratual de fornecer aparelho medidor de glicemia modelo “FreeStyle Libre” e seus componentes, notadamente porque a própria médica atesta que o aparelho seria “pertinente” para o tratamento clínico do autor/apelado, mas não “indispensável”.

Afirma que o contrato em questão não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, possuindo cláusula expressa de exclusão de cobertura de medicamentos de uso domiciliar, devendo, portanto, ser observadas as cláusulas pactuadas e a exata disciplina da lei reguladora do setor.

Alega, ainda, que, “
não há violação de qualquer direito do apelado ou ilicitude
”, já que a negativa está baseada em regra contratual livremente estabelecida pelos contratantes e, em plena vigência e eficácia, razão pela qual sua conduta não pode ser qualificada juridicamente como ilícita, principalmente em face do disposto no art. 188, I, do Código Civil (exercício regular de um direito reconhecido), devendo, portanto, ser afastada a condenação indenizatória que lhe foi imposta.

Nas contrarrazões, o apelado refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do apelo (cf. Id. nº 122567024).

A
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do apelo, “
para retirar a condenação em danos morais
”
(cf. Id. nº 199372).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O autor/apelado possui atualmente 10 anos de idade, e em abril de 2017 foi diagnosticado com “diabetes mellitus insulino - dependente Cid 10 - E10”, motivo pelo qual necessita fazer entre 6 a 10 testes de glicemia por dia para manter o controle do índice glicêmico; o teste comum é realizado por meio de pequenas agulhadas no dedo, que causam dor e sensibilidade excessiva nos dedos da criança, razão pela qual a médica que acompanha o agravado prescreveu a utilização do aparelho chamado “freestyle libre”, que controla a glicemia através de sensor e proporciona à criança um tratamento menos doloroso e mais confortável.

Diante da solicitação do aparelho, a UNIMED se recusou a fornecê-lo ao argumento de que “o procedimento não possui cobertura contratual”
(cf.
Id. nº 47938964 - pág. 1), e diante da recusa, o autor ajuizou a presente ação para que a ré fosse compelida ao fornecimento do aparelho, bem como condenada ao pagamento de indenização por danos morais.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos sob os seguintes fundamentos:

Cuida-se de ação de obrigação de fazer em que a parte requerente pretende o fornecimento do aparelho medidor de glicemia, denominado “sensor Freestyle Libre”.

A questão ora discutida será analisada à luz do disposto na Lei nº 8.078/90, eis que plenamente caracterizada a relação de consumo entabulada pelas partes: de um lado está a parte requerente, pessoa física, que adquiriu serviço na qualidade de consumidor final e, de outro, a parte requerida, pessoa jurídica, que tem por atividade econômica a prestação de serviços de seguro saúde.

Ressalte-se que, muito embora o conteúdo do contrato seja praticamente todo regulado por legislação específica, a ponto de não deixar muita margem às partes para regularem os seus interesses, tal não impede que se lhe apliquem as normas consumeristas.

O microssistema do Direito das Relações de Consumo, por ser, de conseguinte, mais específico, e conter ainda princípios de ordem constitucional, deve prevalecer ao menos naquilo que a legislação anterior for com ele incompatível. De acordo com a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Considerando a relevância do direito constitucional/fundamental envolvido, têm as administradoras de planos de saúde o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na execução do contrato, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança e a proteção dos interesses econômicos do beneficiário, em face da presunção legal de sua vulnerabilidade. No caso em exame, entendo que a controvérsia foi satisfatoriamente resolvida, de modo que o direito milita em favor da parte requerente.

Vale dizer que considerando a relevância do direito constitucional/fundamental envolvido, têm as administradoras de planos de saúde o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na execução do contrato, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança e a proteção dos interesses econômicos do beneficiário, em face da presunção legal de sua vulnerabilidade.

Assim, a interpretação desses tipos de contratos deverá sempre ser favorável à parte mais fraca, no caso, o usuário, valendo lembrar que o objeto principal dessa contratação é a assistência médica ao usuário, quando for acometido por alguma doença, consequentemente, há de ser levado em consideração a dignidade da pessoa humana, o respeito à saúde e à vida, pois são serviços de relevância pública permitida à iniciativa privada, nos termos dos artigos 197 e 199, ambos da Constituição da República de 1988.

Analisando os autos, restou incontroversa a relação jurídica existente entre as partes, uma vez que a parte requerente é beneficiária do plano de saúde fornecido pela parte requerida, na categoria “Plano Individual Familiar Pessoa Física” plano Unisaúde Quarto Col. Com CO-part 50% Cons 20% ExMES- Ambulatorial+Hospitalar sem Obstetrícia. Ainda, está demonstrado que a parte requerente necessita do uso do aparelho indicado, vez que prescritos por seu médico.

Não obstante, é sabido que as provas são dirigidas ao juiz da causa, que deve apreciá-las em consonância aos elementos constantes dos autos. Assim, pelo relatório médico acostado pelo requerente, denota-se que uso do aparelho indicado não é imprescindível à sobrevivência da requerente, todavia, importam em melhorar a sua qualidade de vida.

Dessa maneira, em respeito ao pressuposto maior de nossa democracia, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é cabível a condenação da parte requerida ao fornecimento do uso do aparelho indicado por profissional habilitado. Ressalte-se que os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não lhes cabendo avaliar a necessidade da realização do tratamento, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.

(...)

Ainda, insta consignar o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS indicado pelo requerido como sendo taxativo, em verdade, é exemplificativo, não podendo ser aplicado à risca em detrimento do direito à saúde.

Por sua vez, a recusa indevida do plano de saúde aos tratamentos prescritos e os transtornos causados aos requentes em virtude dessa negativa é causa ensejadora de reparação a título de danos morais.

(...).

É sabido que no dano moral não há indenização propriamente dita, mas compensação ou satisfação moral a ser dada por aquilo que o agente fez ao prejudicado; isso sem contar com o fato de que a indenização por dano moral tem, também, caráter de pena a demonstrar que o ordenamento jurídico como um todo reprova o ato do ofensor e se preocupa com o ofendido.

Ao decidir a lide, o julgador deve pautar a decisão no juízo de ponderação, considerando o caráter sancionatório e o caráter compensatório da indenização, ao mesmo tempo em que, tem em conta que a indenização não deve resultar em enriquecimento sem causa para a parte requerente.

Dessa forma, entendo que a indenização tem que ser arbitrada de forma razoável, ponderada e proporcional ao dano sofrido, evitando o enriquecimento sem causa de uma parte, ou o empobrecimento de outra, ou seja, uma compensação, que seria de lenitivo ao dano experimentado.

Assim, evidenciado estão os desgastes emocionais e prejuízos de ordem moral hábeis a ensejar indenização. Resta, então, estabelecer o ‘quantum’ da indenização por dano moral, tarefa de certa complexidade e de infindáveis e acirradas discussões, dado o pressuposto de que a dor, o vexame, a lesão moral, enfim, a honra e a subjetividade de uma pessoa, as quais não têm preço.

Nesse passo, mostra-se pertinente levar em conta a situação de cada caso concreto, buscando aferir o grau de culpa e capacidade econômica do agente, bem como a situação política ou social do ofendido e a intensidade da culpa.

No tocante à condição social e financeira das partes, a parte requerida é empresa de grande porte e muito bem-sucedida e prestou os serviços sem precauções, assumindo os riscos de sua atividade, com o intuito de ampliar, sem precedentes, seus fins lucrativos, o que demonstra sua capacidade econômica e a necessidade de arcar com indenização razoável, como sanção pecuniária de caráter punitivo, para mais responsavelmente se preocupar com suas ações.

É cediço que esta indenização não pode se tornar demasiadamente pesada para a parte requerida, ou desprezível por suas condições financeiras, mas em busca de uma compensação satisfatória para a parte requerente.

O valor pleiteado na inicial se mostra extremamente elevado, não se coadunando com a situação do caso concreto, analisadas a razoabilidade e proporcionalidade. Para a apuração do valor indenizável deve-se considerar uma quantia que sirva, ao menos, para amenizar a dor do ofendido, e também de punição para o causador do dano, a fim de reprimir, no futuro, atitudes semelhantes, valor esse que não gere um enriquecimento sem causa do ofendido, nem diminuição exacerbada do patrimônio do ofensor.

Desse modo, tendo em vista os critérios de equidade e justiça, assim com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo que o valor da indenização por danos morais em casos como o presente deve ser arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No caso, consta do relatório médico de solicitação de tratamento, elaborado pela Dra. Vivien Caragini – CRM-GO 12015, que o uso do medidor “Free Style Libre” seria bem mais pertinente à condição do paciente do que o tratamento convencional, sobretudo porque aquele equipamento reduz o número de agulhadas, já que implantará uma agulha, que será trocada a cada 15 dias (cf. Id. nº 122569546 - pág. 26).

Além disso, é inquestionável que, por um lado, a utilização do medidor
“Free Style Libre”
permitirá ao paciente, ainda na infância, melhor qualidade de vida, pois trata-se de tecnologia nova que captura as informações do sensor em um rápido
scan
e as apresenta em gráficos e relatórios de fácil entendimento, o que representa maior comodidade e segurança, eliminando a necessidade de punção a cada medida da glicemia.

Assim, conquanto a apelante pretenda justificar a exclusão da cobertura agarrada
sobretudo à escusa de que não há cláusula contratual que lhe obrigue a
fornecer aparelho não listado no rol da ANS, não se pode admitir que qualquer restrição genérica ao tratamento prescrito pelo médico, mormente quando for essencial ao bem-estar do paciente, possa fundamentar a negativa do custeio quando somente aquele aparelho medido (Freestyle libre) é o adequado
diante da patologia apresentada pelo paciente

(
diabetes mellitus insulino
), e capaz de aliviar, significativamente, o sofrimento diário vivenciado pela criança outrora submetida há mais de 10 testes diários de glicemia através de punção.

De todo modo, o bem-estar do paciente deve prevalecer à conveniência da Cooperativa médica/apelante à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (CF, art. 1º, III, art. 5º,
caput
e art. 6º, caput), e,
por outro lado,
a jurisprudência do eg. STJ é firme no sentido de ser abusiva a negativa “
de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque
a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
,
não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS
” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

A propósito:

EMENTA:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC) - DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO DOMICILIAR - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. (...) 2. Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, de cobertura financeira a medicamento prescrito ao usuário. 2.1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do código consumerista),
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta
. 2.2. Consoante assente pela Corte estadual: (i) 'se o contrato celebrado entre as partes não exclui a cobertura para transplante renal, fato incontroverso no caso concreto, não pode excluir o tratamento pré-operatório prescrito como adequado à realização da cirurgia necessária à sua cura'; e (ii) 'o medicamento em questão já se encontra registrado na ANVISA, conforme documento de fls.62'. 2.3. Consonância entre o acórdão estadual e a jurisprudência desta Corte (o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ), revelando-se, outrossim, necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos a fim de suplantar a cognição acerca da natureza (experimental ou não) do medicamento em questão (aplicação do óbice da Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ – 4ª Turma – AgRg no AREsp nº 678.575/SP – Rel. Ministro MARCO BUZZI – DJe 2/9/2015 –
grifei
).

EMENTA:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. (...) RECUSA NO CUSTEIO DE TRATAMENTO COM MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. (...) 3.
Entende-se por abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura
. 4. A prestadora de serviço não apresentou argumento novo capaz de modificar as conclusões adotadas, que se apoiaram em entendimento aqui consolidado. Incidência da Súmula nº 83 do STJ. 5. Agravo regimental não provido (STJ – 3ª Turma – AgRg no REsp nº 1.476.276/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – DJe 7/4/2015 –
grifei
).

Quanto aos danos morais,
Carlos Alberto Bittar leciona que
“qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos das personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social
)”(Reparação civil por danos morais
, n.º 7, p. 41,
in

CAHALI
, Yussef Said).

O art. 186 do CC dispõe que todo “
aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilícito
”, ficando o agente, consequentemente, obrigado a reparar o dano, conforme dispõe o art. 927 do mesmo diploma legal.

O
descumprimento contratual, por si só, e via de regra, não enseja o ressarcimento pretendido, porquanto reconhecer-se de maneira ampla a possibilidade de indenização por dano moral a partir de qualquer desconforto oriundo das relações cotidianas pode dar ensejo a verdadeira fonte de enriquecimento sem causa, sobretudo porque houve a
negativa de fornecimento de aparelho medidor, mas sem a constituição de situação lesiva à dignidade pessoa do autor, conforme entendimento pacificado pelo
eg. STJ, no sentido de que, “
a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
”. (AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021).

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso,
apenas para julgar improcedente o pedido indenizatório, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença.

Custas
pro rata
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022