Tribunal: TJMT
Processo: 1016847-22.2021.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016847-22.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIETA MARIZETE PINTO CALIL - CPF: 324.784.370-15 (APELADO), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (APELANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, nego provimento ao recurso e, em reexame necessário, ratifico a sentença

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) –
TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO -

ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.

2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.

3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário com recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a segurança
“confirmando a liminar concedida e determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras 6/2757789, 6/1516356-1 e 6/307800-3 no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL”.

Em suas razões, em linhas gerais, defende que o tema está afetado pelo Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (i); legalidade do tributo, somado aos encargos setoriais (ii); inexistência de
bis in idem
e de empréstimo gratuito (iii); inconstitucionalidade da Lei Complementar 696/2021 (iv); inconstitucionalidade formal e material (v); necessidade de observância da decisão proferida pelo TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021 (vi).

Requer o provimento do recurso, com reforma integral da sentença.

Contrarrazões ofertadas (Id. 115020718).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença.

Encaminhado para reexame necessário, consoante art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

Mediante a amplitude devolutiva, o reexame necessário será julgado em conjunto com o recurso voluntário.

A presente demanda cinge-se em cobrança de ICMS
sobre a energia excedente injetada no sistema de
microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Pois bem.
Com efeito, consigno que tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5º, quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.

Com essas razões, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O
writ
constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.

- Não afetação Tema 986/STJ ao caso
(distinguishing)

A parte apelante, dentre suas razões, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito face ao Tema 986/STJ (repetitivo), e, é de bom tom ressaltar que o tema discute
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Em outras palavras
(distinguishing)
, o tema debate a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, enquanto que a presente demanda debate a configuração ou não de fato gerador.

Enfrentamentos deste e. Tribunal de Justiça nesse ponto:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADO – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICAVEL AO CASO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora,
o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Decisão mantida.

(N.U 1016998-14.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)

Com essas razões, afasto o pleito de sobrestamento.

- MÉRITO

Defende a apelante a legalidade do tributo ao que aduz que o consumidor é livre para escolher a fonte geradora de energia elétrica que lhe pareça mais vantajosa e, para tanto, integra-se ao sistema de transmissão e distribuição, devendo arcar com os custos destas operações.

Importante delinear que a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, dispõe que:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II - para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Em análise detida à legislação, é possível certificar que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico,
injeta a
energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Mediante o encerramento do ciclo de faturamento, pode-se ocorrer a compensação total do crédito, quando a usina produz exatamente a quantidade produzida (i), a cobrança de valores em caso de produção inferior, quando há geração a menor do utilizado (ii), ou ainda a existência de excedente, se a energia consumida for inferior à injetada (iii), cujo excesso poderá, ainda, ser compensado em unidade consumidora diversa do mesmo consumidor, consoante previsto na Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012.

Portanto, razão não outra que concluir que, em razão da compensação, a unidade consumidora consome a energia ativa que injetou na rede de distribuição de energia elétrica, o que não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Por certo, descabe tributar bem que foi produzido e consumido pelo próprio consumidor pela inexistência de ato de mercancia, requisito este intrínseco para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nessa linha, esta e. Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício
, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
.

(N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)

Hipótese distinta se daria se a energia produzida estivesse sendo vendida a consumidor diverso, com vistas a obter lucro, o que, por certo, não se alinha com o caso alhures, que trata, em verdade, de restituição ao consumidor daquilo que foi por ele injetado.

Nesse ponto, destaco trecho de decisão unipessoal proferida pelo Des. Luiz Carlos da Costa e Desa. Maria Erotides Kneip:

“De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro.
Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.
”
(N.U 1043400-09.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/11/2022, Publicado no DJE 30/11/2022).

“De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.”

(N.U 1002627-12.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 29/11/2022)

Ainda, a questão trazida pelo apelante quanto à inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar n. 696/2021, com ênfase na decisão proferida no TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021, imperioso trazer à baila que lá se discute questões atinentes somente quanto à formalidade da norma, consoante trecho extraído do
decisum
administrativo:

“De acordo com o representante, a Lei Complementar Estadual 696/2021 é resultado da derrubada do veto do Exmo. Governador do Estado ao Projeto de Lei Complementar 18/2021, pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no dia 30 de junho de 2021, e tem como objetivo alterar o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, criando a isenção de cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) da rede de energia pelos consumidores que utilizem usinas de energia solar até o ano de 2027, sem a necessidade de aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Nesse contexto, o Procurador Geral alertou que, com a vigência da lei complementar citada, o Executivo Estadual não realizará a cobrança e a efetiva arrecadação do ICMS que incide sobre o uso da distribuição e transmissão da rede de energia elétrica dos micro e minigeradores de energia solar, incorrendo em omissão ilegal e inconstitucional, em razão do disposto no art. 11, da Lei Complementar 101/2000 - LRF, e em potencial ato de improbidade administrativa, ao conceder benefício fiscal sem observância dos requisitos legais e constitucionais, nos termos do art. 10, VII, da Lei 8.429/1992”.

Demais disso, o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto nº 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora,
na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016)

§ 1º O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1º de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...)

Aliás, as questões quanto à constitucionalidade (ou não) da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 696/2021, em nada interferem quanto às questões debatidas, eis que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que não se alinha com as questões aqui debatidas, ante a inconteste ausência de mercancia.

No mesmo enfoque, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos artigos 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012, assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda.

2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

O mérito foi julgado em 11/11/2022, e, no mérito, por maioria, julgou procedentes os pedidos iniciais, consoante certidão extraída daqueles autos (id. 150458689), cujo acórdão está pendente de publicação.

Dito isso, é forçoso reconhecer que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando nos autos supracitados que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Desta feita, não se pode concluir de outro modo, senão pela manutenção da sentença, eis que se alinha com os enfretamentos desta e. Corte de Justiça.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a sentença por seus próprios fundamentos. Por consequência, em reexame necessário, ratifico a sentença.

Inaplicável a condenação em honorários advocatícios na via mandamental.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022