Tribunal: TJMT
Processo: 0001986-78.2011.8.11.0015
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001986-78.2011.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Esbulho / Turbação / Ameaça, Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[IMOBILIARIA IRMAOS NOGUEIRA LTDA - CNPJ: 00.360.408/0001-74 (APELANTE), DANIEL DE MOURA NOGUEIRA - CPF: 415.954.161-53 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO ALVES DOS SANTOS - CPF: 171.960.511-49 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – TERMO DE CESSÃO DE DIREITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE) – PARCIAL PROCEDENCIA – RESCISÃO MOTIVADA PELO COMPRADOR – RETENÇÃO DE VALORES – CLÁUSULA PENAL – 50% DO VALOR PAGO – CLÁUSULA ABUSIVA – RETENÇÃO DE 10% ARBITRADO PELO JUIZO
A QUO
– CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI Nº 13.786/2018 – MAJORAÇÃO PARA 25% - PRECEDENTES DO STJ – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Mostra-se de fato abusiva a previsão contratual de retenção de 50% a título de cláusula penal, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do CDC, bem como prevê percentual de retenção diversa da orientação do STJ, qual seja, entre 10% e 25%.

Segundo entendimento do STJ, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) (EAg nº 1.138.183/PE), considerado adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor (REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1154972/SP, Quarta Turma, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019.

“Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor”. (REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017).-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
IMOBILIÁRIA IRMÃOS NOGUEIRA LTDA
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação de Reintegração de Posse c/c Indenização por Perdas e Danos
ajuizada por
LUIZ ANTONIO ALVES DOS SANTOS
, para:

a)

Determinar a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda acostado à fls. 33, retornando as partes ao status
quo ante
;

b)

Determinar a reintegração de posse da requerente no imóvel, mediante a restituição ao requerido de 90% do valor pago, em parcela única;

c)

Consignou, ainda que o valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da publicação da sentença.

Ante a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 30% (trinta por cento) para a parte requerente e 70% (setenta por cento) para o requerido, consignando que em relação a este a exigibilidade de tal verba fica suspensa, pois lhe concedido os benefícios da gratuidade da justiça, conforme requerido.

A apelante defende, em apertada síntese, que no contrato firmado entre as partes há previsão, para hipótese de inadimplência e desfazimento do negócio, do perdimento do total de 50% (cinquenta por cento).

Aduz que a empresa tem gastos de alta monta com colocação do imóvel no mercado a fim de facilitar uma maior comodidade que pretende a casa própria.

Diz que além desses gastos ordinários, surge com o inadimplemento do adquirente outros prejuízos tais como, uso do imóvel por longo tempo sem nada pagar, impedimento de a empresa fazer nova negociações; gastos com notificação extrajudicial e, por, com a demanda.

Entende justa a majoração da retenção do que couber ao autor/adquirente, pois não é injusto nem ilegal, nem mesmo abusiva a cláusula que prevê dedução de 50%.

Afirma que não deve incidir juros sobre o montante a ser devolvido, em razão da apelante não ter descumprido o contrato firmado entre as partes.

Relata que no final de 2020 o STJ no RESp 1.820.330-SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, analisou a questão, e chegou à conclusão de que os contratos firmados antes da
Lei 13.786/2018
, o percentual a ser retido dos valores pagos pelo comprador deve ser 25% (vinte e cinco por cento).

Ao final, pugna pelo provimento do recurso e a reforma da sentença a fim de alterar o percentual de devolução das parcelas pagas para o patamar de 50% (cinquenta por cento). Subsidiariamente, caso não seja entendido o percentual de 50% de retenção, seja seguida tese pacificada pelo STJ pela retenção de 25% do valor pago pelo requerido/apelado.

Requereu, ainda, seja excluída a incidência de quaisquer juros sobre o montante a ser devolvido, ou, em segundo plano pela sua aplicabilidade a partir do trânsito em julgado, e não da publicação da sentença.

As contrarrazões foram apresentadas no ID nº 128744787, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
IMOBILIÁRIA IRMÃOS NOGUEIRA LTDA
ajuizou a
Ação de Reintegração de Posse c/c Indenização por Perdas e Danos
em face de
LUIZ ANTONIO ALVES DOS SANTOS,
alegando que alienou ao requerido o imóvel denominado Lote 07, Quadra 03, situado na Av. Central, Jardim Umuarama II, Sinop/MT, em 08/09/2004, por meio da cessão de direitos do contrato primitivo.

Aduziu que o requerido se comprometeu ao pagamento de 81 (oitenta e uma) parcelas de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais), mas adimpliu apenas 31 (trinta e uma) prestações, tornando-se inadimplente em relação às demais parcelas assumidas.

Requereu a concessão liminar da reintegração de posse do imóvel e, ao final, a confirmação da medida de urgência e a rescisão do contrato, bem como a condenação do requerido ao pagamento de indenização por perdas e danos pelo período em que usufruiu do imóvel, no importe de R$ 95,00 (noventa e cinco reais) mensais.

No ID nº 128744773 – FLS. 87/88 foi deferida a medida liminar de reintegração de posse em favor da requerente que foi cumprida.

Ao analisar o feito, a d. juíza
a quo,
Dra. Giovana Pasqual de Mello, julgou parcialmente procedente a ação, consoante relato já exposto.

Contra a referida sentença foram interpostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados no ID nº 128744781.

Dessa decisão, recorreu a autora.

Pois bem.

DA RESCISÃO CONTRATUAL

In casu
, incontroverso que as partes
firmaram, em 08/09/2004, “Instrumento Particular de Cessão de Direitos e Obrigações Sobre Imóvel”, referente ao Lote nº 07, Quadra 03, localizada na Avenida Central, Jardim Umuarama II, em Sinop/MT, para pagamento das parcelas do trato primitivo, num total de 81 parcelas de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais) mensais e sucessivas (ID nº 128744772 – FLS. 31/32).

O requerido, ora apelado, afirma, em sua defesa, que adimpliu apenas 29 (vinte e nove) prestações e há 06 (seis) anos se tornou inadimplente quanto às parcelas remanescentes (ID nº 128744774 – FLS. 185).

Assim, induvidoso nos autos a culpa do requerido/apelado pela rescisão antecipado do negócio, haja vista que não teve mais condições de pagar as prestações perante a autora/apelante.

DA RETENÇÃO E SUA MAJORAÇÃO

Sobre a rescisão do contrato, o contrato primitivo – Compromisso de Compra e Venda – contém cláusula expressa que prevê a imposição de multa ao comprador que desse causa à rescisão do contrato, em sua
CLAUSULA QUINTA
, equivalente a 50% (ID nº 128744772

– Pág. 37):

Com efeito, sobre a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, o Superior Tribunal de Justiça editou a
Súmula nº 543
, regulamentando a decisão judicial a respeito deste tema. Vejamos:

“
Súmula nº 543 do STJ
- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
– integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Destaquei).

Aliás, acerca da matéria, há
recurso repetitivo
,
in verbis
:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO
.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. [...]
”
(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 13/11/2013, DJe 10/12/2013) (g.n.).

É cediço que sobre o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do STJ possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Confira-se:

“
[...] 2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial nº 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula nº 568/STJ.

3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp nº 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938),
no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.
[...]
”
(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 28/08/2018, DJe 10/09/2018) (Destaquei).

No caso em tela, aplicável o Código de Defesa do Consumidor, em razão da existência da relação de consumo entre as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Aliás, ressalta-se o dever de observar o equilíbrio e a proporcionalidade das relações obrigacionais/contratuais, não devendo haver cláusulas ambíguas ou contraditórias (artigos 423 e 424 do Código Civil).

Na hipótese, mostra-se de fato abusiva a previsão contratual de retenção de 50% a título de cláusula penal, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do CDC, bem como prevê percentual de retenção diversa da orientação do STJ, qual seja, entre 10% e 25%.

Além de abusiva, registre-se, por oportuno, que o contrato foi firmado em
08/09/2004
, anterior à vigência da Lei 13.786/2018 e, portanto, o percentual a ser retido dos valores pagos pelos compradores deve ser entre 10% e 25%, conforme a jurisprudência do STJ.

Contudo, em julgado mais recente, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de
25%
(vinte e cinco por cento), definido no julgamento dos EAg nº 1.138.183/PE, considerado adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor (REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1154972/SP, Quarta Turma, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019.

Assim, merece ser majorada a retenção arbitrada pelo juízo
a quo
de 10% para 25%, conforme precedentes do STJ, de modo a indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral do contrato.

Nesse sentido, colaciono julgados do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C TUTELA ANTECIPADA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FUNDAMENTOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 283 DO STF. RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

3.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

(....) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.894.635/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.) destaquei

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO POR CULPA DO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O STJ possui firme o entendimento no sentido de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ).

2.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.830.912/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 27/5/2021.) destaquei

DOS JUROS DE MORA

No que diz respeito aos juros de mora, a recente orientação do STJ firmou-se no sentido de que em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por
iniciativa do promitente comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas,
na restituição das parcelas pagas, os juros moratórios devem incidir a partir do
trânsito em julgado
da decisão condenatória.

Confira:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. [...] 2.
O acórdão recorrido decidiu em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, na qual os autores pretendem a restituição das parcelas pagas de maneira diversa da cláusula penal pactuada, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória. Precedentes.
3. É inviável a análise de tese não suscitada nas razões do recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. 4. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, dos dispositivos apontados como violados no recurso especial, incide, por analogia, o disposto na Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal. 5. As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 1296227/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 10/12/2018, DJe 14/12/2018) (Destaquei).

Ainda, os seguintes julgados do STJ:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM PERMUTA EM ÁREA CONSTRUÍDA. CULPA DA RÉ/COMPRADORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, DESDE QUE COMPROVADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. JUROS DE MORA DESDE O TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA PARTE DEMANDADA. [...] 3.
'Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
' (REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017). Exegese aplicável à espécie. [...] 7. Agravo interno parcialmente provido" (STJ, Quarta Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 1.133.804/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/9/2018).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO. PERCENTUAL. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE MORA DA PARTE RÉ.

1. Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda em que o promitente comprador não ocupou bem imóvel, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

3.
Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, e em que se busca a restituição de valores superiores aos fixados na apelação, o termo inicial dos juros moratórios deve ser o trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da ré.

4. Agravo regimental provido.”
(STJ, QUARTA TURMA, AgRg no REsp 1013249/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 25/5/2010, DJe 8/6/2010) (g.n.).

Assim, neste item não agiu com acerto a d. Magistrada, pois determinou que sobre o valor a ser restituído fosse acrescido juros moratórios de 1% ao mês, a contar da publicação da sentença.

Desse modo, imperiosa a sua reforma, pois o termo inicial dos juros moratórios é a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença no tocante ao percentual de retenção, fixando-o em 25% (vinte e cinco por cento) e quanto ao termo inicial dos juros moratórios, que se dá a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022