Tribunal: TJMT
Processo: 0010297-88.2018.8.11.0055
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010297-88.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS TANGARA LTDA - ME - CNPJ: 33.665.712/0001-89 (APELADO), ELOIR MAFESSONI - CPF: 126.168.509-15 (APELADO), JOAO CARLOS MAFESSONI - CPF: 495.665.399-91 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021)

2.

Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0010297-88.2018.811.0055, opostos por
INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS LIMENTICIOS TANGARA LTDA – ME
,
ELOIR MAFESSONI
e
JOÃO CARLOS MAFESSONI
, que julgou procedentes os pedidos inaugurais, para anular a CDA nº 000046/07/A, determinando a extinção do feito, bem como da execução fiscal em apenso.

Em suas razões recursais, a Fazenda Pública Estadual alega, em síntese, a constitucionalidade do regime de estimativa como forma de apuração, bem como a ausência de violação à Constituição da República.

Postula pelo provimento do recurso, para anular/reformar a sentença, a fim de determinar o prosseguimento da Execução Fiscal. [id. 16784452 e 16784453]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 16784477]

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recursos de apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos inaugurais, para anular a CDA nº 000046/07/A, determinando a extinção do feito, bem como da execução fiscal em apenso.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A questão disposta no recurso é simples e não demanda maiores elucubrações.

Isso porque, a matéria central do recurso, qual seja, a constitucionalidade da cobrança do ICMS por estimativa já foi amplamente debatida neste e. Tribunal de Justiça, que concluiu por sua ilegalidade.

Com efeito, a questão é abordada no art. 26 da LC nº 87/1996, tratando-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadorias, o qual permite aos entes estaduais introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de uma estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, senão vejamos:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa,
para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme texto abordado na legislação supracitada, no que tange ao regime de estimativa, a Fazenda Pública deve estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo às partes.

O Regime de estimativa por período, no Estado de Mato Grosso, foi estabelecido pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98,
in verbi
s:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
; [...]”.

Em síntese, verifica-se que o supracitado dispositivo legal estabeleceu para o Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previstos na Lei Kandir.

Não obstante a isso, o Legislador inseriu o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, o qual instituiu o regime de estimativa por operação, com intuito de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando, desse modo, os limites da Lei Kandir, senão vejamos:

“Art. 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98 [...]

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.

Assim, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que
introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT
, acrescentando, inclusive, o regime de
estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação
desses tributos,
in verbis
:

“Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida
, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV,
englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação,
ICMS Garantido
,
ICMS Garantido Integral
,
ICMS devido a título de substituição tributária
e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação
, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado
, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Logo, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS,
nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Desse modo, conclui-se que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), infringindo o disposto nos artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, como cito:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Consigno que, embora os artigos do RICMS/MT citados tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que “
é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade (STF - ADI 6111)
”.

Sobre o tema, colha-se o entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 - Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar. 2- Considerando que o crédito tributário foi constituído em razão do não recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada fato que se subsume aos entendimentos retro mencionados, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado.

(TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E SIMPLIFICADO - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE RECONHECIDA - ENQUADRAMENTO NO REGIME MENSAL DE APURAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

A Administração Tributária Estadual não pode estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Assim cabível o enquadramento no Regime Mensal de Apuração, nos termos da sentença objurgada.

(N.U 1016682-09.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)

Desta forma, a ilegalidade como reconhecida em sentença deve ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022