Tribunal: TJMT
Processo: 1008547-97.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008547-97.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[VALERIA CASTILHO MUNHOZ VIVAN - CPF: 361.770.671-15 (ADVOGADO), ROSALINA LOCH - CPF: 430.137.081-15 (AGRAVANTE), Estado do Matro Grosso - Fazenda Estadual - SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (AGRAVADO), ELSON DUQUES DOS SANTOS - CPF: 459.382.701-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), TECFIBER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 04.300.062/0001-70 (TERCEIRO INTERESSADO), VILMA NEVES FUZINATO - CPF: 859.019.461-20 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIMIR FUZINATO - CPF: 851.022.101-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO LUIZ DA SILVA - CPF: 201.153.691-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

– EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO -
DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS
-
INDÍCIOS DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL E NÃO OCORRÊNCIA DO DECURSO DE MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E O DESPACHO ORDENADOR DA CITAÇÃO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO EVIDENCIADAS -
ILEGITIMIDADE PASSIVA -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO -
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe.

Considerando os indícios de que

crédito tributário foi constituído dentro do quinquênio legal, bem como de que não houve o decurso do prazo cinco anos entre a constituição definitiva do débito executado e o despacho ordenador da citação, as evidências são de que não restaram configuradas nem a decadência e nem a prescrição.

No que tange a ilegitimidade passiva, esta demanda
dilação probatória, incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade. Assim, não há que falar em reforma da decisão agravada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ROSALINA LOCH E OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá /MT, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade movida pela agravante nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 00021679-04.2010.8.11.0041 e determinou o prosseguimento regular do feito.

Irresignada com a decisão, sustenta a decadência do crédito executado, sob o fundamento de ter sido constituído 5 (cinco) anos após o fato gerador.

Alega ainda a prescrição ante ao transcurso de nove anos entre a inscrição na CDA e o fato gerador.

Suscita ainda sua ilegitimidade passiva, uma vez que quando da constituição do crédito já não mais integrava o quadro societário da empresa e
“que não houve qualquer dissolução irregular da empresa, sendo que a mesma foi baixada em 2008 conforme se verifica pela certidão de baixa do CNPJ abaixo, não se pode redirecionar a execução para a ex-sócia ora agravante”.

Questiona ainda a condenação ao pagamento de honorários.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo para suspender a decisão agravada.

No mérito, requerer a reforma da decisão agravada, a fim de que seja reconhecida a decadência, prescrição e a ilegitimidade passiva da agravante.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (ID

87801483

).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID
93210993
).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de justificar a intervenção ministerial (ID

91380978
).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 01/07/2010, a Ação de Execução Fiscal nº 00021679-04.2010.8.11.0041 em desfavor de ROSALINA LOCH E OUTROS, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA nº 20104734, cujo valor alcançava a importância de R$ 29.233,52 (vinte e nove mil, duzentos e trinta e três reais e cinquenta e dois centavos) no ajuizamento da demanda.

A inicial foi recebida em 29/07/2010, sendo determinada a citação da devedora.

Em 28/03/2011, a agravante interpôs uma Exceção de Pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo
a quo
, motivando a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação.

No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):

A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

In casu, os fatos geradores se deram em:

07/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

08/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

09/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

10/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

11/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

12/2002 - cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2003 e encerrou em 01/01/2008.

Por sua vez, a constituição do crédito tributário ocorreu em 04/10/2007, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.

Nesse sentido já decidiu o STJ,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)

Também não operou no caso concreto a prescrição, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

No caso concreto, a constituição definitiva do crédito executado ocorreu em 04/10/2007 e o despacho ordenador da citação em 29/07/2010, ou seja, dentro do prazo quinquenal.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso /provido. (N.U 0002754-/59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.

No que tange a alegada ilegitimidade passiva, em princípio, demanda dilação probatória.

Com efeito a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade.

Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Eré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Por ora, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.

Assim, não se verifica a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, para manter a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022