Tribunal: TJMT
Processo: 0055663-71.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0055663-71.2013.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]

Relator:
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (ADVOGADO), CLORIVAL FLORINDO DA SILVA - CPF: 057.060.411-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), BSI DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.609.829/0001-05 (APELADO), MARCOS PONTES VELOSO - CPF: 366.753.691-72 (APELADO), FABIO FRANKLIN AMARAL - CPF: 294.253.418-42 (ADVOGADO), ANA CARLA LUZ BORGES LEAL MUNIZ - CPF: 559.404.041-20 (APELADO), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –LICITACAO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – ADITIVO CONTRATUAL – ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO POR COBRANÇA DE SERVIÇO ADICIONAL PREVISTO EM EDITAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DOS AGENTES – EDITAL DE LICITAÇÃO OMISSO QUANTO À INTEGRALIDADE DOS LOCAIS A SEREM INVENTARIADOS – LEGITIMIDADE DE COBRANÇA DE ADITIVO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO – DESCABIMENTO – SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

Mostrando-se omisso o edital de licitação quanto ao total de locais a serem inventariados, não há falar em ilegitimidade de aditivo contratual, em razão do acréscimo de cento e dois locais a serem vistoriados, além do previsto em contrato.

Não comprovado o dolo ou o prejuízo ao erário, não há falar em condenação para fins de ressarcimento aos cofres públicos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público Estadual
, face a r. sentença (id. 47163726) proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil Pública nº
0055663-71.2013.8.11.0041
,

movida em desfavor de
BSI DO BRASIL LTDA
e Outros, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Apelante que, forçoso reconhecer a ilegalidade no aditivo contratual pactuado no contrato nº 076/2005, que teve origem no processo de Concorrência Pública nº 03/2005, cujo objeto consistia no inventário e atualização do cadastro dos bens permanentes da Seduc, com fornecimento, implantação e atualização de software, em todas as unidades definidas pela Pasta.

Assevera que, o aditivo contratual, no valor de aproximadamente quinhentos e sessenta e sete mil reais, fora supostamente justificado em razão da necessidade de inclusão, no rol a ser inventariado, de cento e duas unidades descentralizadas, o que corresponderia a quatrocentos mil itens a serem etiquetados.

Argumenta que, no edital de licitação e no contrato havia menção expressa ao seu objeto, qual seja, todas as áreas vinculadas á Secretaria de Educação, englobando, assim, os bens das unidades descentralizadas objeto do aditivo; entendimento este corroborado pela Auditoria Geral do Estado e Tribunal de Contas.

Afirma que, o edital de licitação faz lei entre as partes, vinculando tanto a administração pública quanto os licitantes.

Aduz que, encontra-se demonstrado o dolo, a má-fé e plena consciência de ilicitude da conduta pelos agentes.

Alega que, nos termos da lei, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial à Administração.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, condenando-se os Apelados a ressarcir o erário.

Contrarrazões no id. 74219509, apresentadas por Ana Carla Luz Borges Leal Muniz.

O parecer ministerial (id. 81223960) se manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO FABRICIO MIGUEL CORREA – OAB/MT Nº 9762-A.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR.
PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de BSI do Brasil Ltda., representada por Marcos Pontes Veloso e Ana Carla Luz Borges Leal.

Narra na exordial que, fora instaurado inquérito civil, para apurar a contratação, execução e pagamento do contrato de prestação de serviço nº 076/2005, firmado pela Secretaria de Estado de Educação.

Afirma que, o contrato tinha por objeto a prestação de serviços para inventariar, emplaquetar e atualizar cadastro de bens permanentes da SEDUC, fornecendo e implantando software em todas as unidades da Superintendência Administrativa da Pasta.

Alega que, contratante e contratado firmaram um termo aditivo ao contrato, acrescentando o valor aproximado de quinhentos e sessenta e sete mil reais, ante a necessidade inventariar 102 bens imóveis, supostamente não previstas no edital de licitação.

Aduz que, a Auditoria Geral do Estado, a Comissão de Processo Administrativo e o Tribunal de Contas do Estado, formalizaram entendimento de que o objeto do aditivo já estava contemplado no contrato.

Com base nestes fundamentos, o Parquet propôs a demanda originária, visando que os Requeridos promovam o ressarcimento ao erário.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em aferir se os Apelados incorreram na prática de ato de improbidade administrativa, subsistindo o dever de ressarcir o prejuízo causado ao erário.

Vejamos o disposto na legislação de regência:

“Art. 1º (...)

§ 2º
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

(...)
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.”

Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: ”

Nos termos da lei, considera-se dolo, a vontade livre e consciente do agente em alcançar um dos resultados previstos nos artigos 9º a 11, da Legislação de regência, quais sejam, atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

Para que o ato seja constituído como ímprobo, este deve se dar por ação ou omissão dolosa.

Assim, cumpre nos perquirir acerca da comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo no caso concreto.

Conforme consignado pelo Juízo de 1º Grau, forçoso reconhecer que não restou comprovado o dolo ou má-fé dos agentes.

Inobstante o esforço vertido pelo autor, inexistem elementos nos autos a demonstrarem a vontade livre e consciente, ou seja, a intenção e conhecimento dos agentes em causarem prejuízo ao erário ou da ilicitude da conduta.

Assim, evidencia-se que o Autor não se desincumbiu do seu múnus, de comprovar o fato constitutivo do direito, demonstrando que os agentes agiram com o conhecimento e intuito de praticar o ato lesivo ao erário.

Ainda que desconsiderado o dolo, cumpre nos tecer algumas considerações acerca do aditivo contratual, ato reputado como lesivo ao erário.

Consoante se extrai dos autos, a Secretária de Estado de Educação autorizou a realização de aditivo contratual lastreada por um parecer da assessoria jurídica da Pasta.

O aditivo contratual fora firmado, ao fundamento de que, além do previsto no Edital, 102 unidades descentralizadas da Secretaria de Estado de Educação (Assessorias Pedagógicas, Centros de Formação e Atualização dos Profissionais da Educação e Centros de Atendimento e Apoio aos Portadores de Necessidades Especiais) precisariam ser inventariadas, além do incremento de 400 mil itens a serem etiquetados e modificações no software a ser disponibilizado.

Sob o ponto de vista do
Parquet
e de outros órgãos, o objeto do aditivo contratual já continha previsão em Edital.

Todavia, consta do id. 74218490 – p. 2, que os locais da execução de serviços seriam as seiscentos e trinta escolas estaduais vinculadas à Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso.

Não sendo especificado no item que deveria haver a prestação de serviços em unidades descentralizadas, o entendimento é que, o aditivo contratual prevendo a cobrança pelo acréscimo de locais a serem inventariados não seria ilegítimo; ainda que conste no detalhamento do objeto, que todas as áreas vinculadas à Seduc deveriam ser obrigatoriamente inventariadas.

Nos termos do artigo 54, §1º, da Lei nº 8.666/93, os contratos devem estabelecer de forma clara e precisa, em cláusulas expressas, as condições de execução, direitos, obrigações e responsabilidades das partes, conforme edital de licitação e proposta que estas se vincularam.

É vedado à Administração, utilizar-se de cláusulas contratuais que causam dupla interpretação, aplicando-lhe a mais favorável, elemento que implicaria em enriquecimento indevido, em razão da prestação de serviços além dos quais o licitante fora remunerado, sem prejuízo de violação ao princípio da boa-fé, que regem os contratos.

Ademais, em sede de requerimento de aditivação do contrato, o licitante consignou que, por requerimento da Secretaria de Educação, fora solicitada a criação de uma nova funcionalidade no software, para unificação de sistemas, o que demandaria um incremento de quatrocentos mil itens a serem etiquetados, além dos duzentos e cinquenta mil previstos no contrato.

Destarte, diante do incremento de serviços não previstos em edital, afigura-se legítimo ao contratado postular pelo aditivo contratual, de modo que não restou comprovada ilegalidade ou prejuízo aos cofres públicos, no caso concreto.

Como se sabe, constitui ato de improbidade administrativa, qualquer ação ou omissão dolosa, que cause prejuízo ao erário.

Não demonstrado o dolo dos agentes, tampouco o prejuízo ao erário, não há falar em condenação dos agentes à pena de ressarcimento.

A propósito, colaciono jurisprudência:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.

3. Sentença ratificada.” (N.U 1013273-11.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA - AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.º, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica.

2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3.
Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial,
conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso desprovido.” (N.U 0001310-66.2007.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022)

Posto isso, ausente fundamento apto à modificação da sentença objurgada, esta deve permanecer incólume.

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 07 DE JUNHO DE 2022:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, O 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022