Tribunal: TJMT
Processo: 1011507-26.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM – NÃO CONHECIMENTO – INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – DEMONSTRAÇÃO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – REQUISITO NÃO PREENCHIDO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011507-26.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), GUAXE CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 02.837.996/0001-10 (AGRAVADO), ANTONIO CARLOS TENUTA - CPF: 109.190.071-04 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIELA GROSS - CPF: 002.756.640-40 (ADVOGADO), CAMILA TORRES DE BRITO - CPF: 030.544.271-61 (ADVOGADO), RAFAELA DE CASTRO ROCHA MOREIRA - CPF: 024.738.221-31 (ADVOGADO), FELIPE BOTELHO SILVA MAUAD - CPF: 035.177.191-37 (ADVOGADO), RAPHAEL MARCELINO DE ALMEIDA NUNES - CPF: 004.543.571-50 (ADVOGADO), RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - CPF: 333.070.458-65 (ADVOGADO), LAIS KHALED PORTO - CPF: 003.985.392-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM – NÃO CONHECIMENTO – INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – DEMONSTRAÇÃO
–

INDISPONIBILIDADE DE BENS –
PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO

– REQUISITO NÃO PREENCHIDO –
DECISÃO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Não deve ser conhecida a prejudicial de prescrição, porque não submetida ao juízo de origem.

O deferimento do pedido cautelar de indisponibilidade de bens, nos termos da novel legislação, exige a demonstração de fortes indícios da prática do ato ímprobo (
fumus boni juris
) e do perigo de dano irreparável ou do risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

Não havendo o preenchimento de todos os requisitos legais exigidos, na ação de base, deve ser mantida a decisão que negou o pleito de indisponibilidade de bens.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra a decisão do Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1003573-46.2021.8.11.0055, ajuizada contra a Guaxe Construtora Ltda. e Antônio Carlos Tenuta, indeferiu seu pedido de decretação de indisponibilidade de bens dos Agravados no total de R$ 2.216.975,09 (dois milhões, duzentos e dezesseis mil, novecentos e setenta e cinco reais e nove centavos).

O Recorrente esclarece que a Ação Civil Pública decorreu da conclusão do Inquérito Civil SIMP n. 002691-005/2014, no qual se apurou a execução superfaturada do Contrato n. 368/2008, oriundo da Concorrência Pública Edital n. 018/2008/SUL/SINFRA, cujo objeto era a execução das obras de duplicação da Avenida Lions Internacional, no Município de Tangará da Serra.

Afirma que a execução superfaturada advém da medição a maior do que o previsto no contrato e termos aditivos, em desobediência à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o que culminou com enorme prejuízo ao Erário.

Sustenta que as irregularidades foram efetivadas com a participação do Engenheiro Civil Antônio Carlos Tenuta, servidor público estadual, único fiscal do contrato celebrado pela empresa Agravada e que atestou todas as medições no decorrer da execução dos trabalhos.

Aduz que, diante das irregularidades, o Ministério Público Estadual oportunizou aos Agravados a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta – TAC –, para o devido ressarcimento, mas sua inércia foi entendida como recusa.

Alega que este Tribunal já manifestou o entendimento no sentido de que, comprovada a existência de irregularidades graves, hábeis a configurar lesão ao erário e ofensa aos princípios que norteiam a Administração Pública, é cabível a indisponibilidade de bens.

Pugna pela concessão do pedido de antecipação da tutela recursal e, ao final, pelo seu provimento.

O pedido de tutela recursal foi indeferido (id. 93192984, págs. 01/06).

A Recorrida Guaxe Construtora Ltda. apresentou a contraminuta ao Recurso, pela qual levanta a prejudicial de prescrição e, no mérito, pugna por seu desprovimento (id. 96477952, págs. 01/30).

Antônio Carlos Tenuta apresentou a sua contraminuta ao Agravo, defendendo a ocorrência da prescrição e, ao final, requer o desprovimento do Recurso (id. 1023522454, págs. 01/26).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opina pelo desprovimento do Agravo (id. 125808192, págs. 01/03).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra a decisão do Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1003573-46.2021.8.11.0055, ajuizada contra a Guaxe Construtora Ltda. e Antônio Carlos Tenuta, indeferiu seu pedido de decretação de indisponibilidade de bens dos Agravados.

Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual ajuizou a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Ressarcimento ao Erário, com pedido liminar de indisponibilidade de bens, contra a empresa Guaxe Construtora Ltda. e Antônio Carlos Tenuta, servidor do Município de Tangará da Serra, alegando que ficou demonstrado no Inquérito Civil SIMB n. 002691-005/2014 que a execução do Instrumento Contratual n. 368/2008, oriundo da Concorrência Pública n. 018/2008/SUL/SINFRA, cujo objeto era a obra de duplicação da Av. Lions Internacional, foi superfaturada, que os serviços foram medidos e pagos a maior, causando um prejuízo de R$ 2.216.975,09 (dois milhões, duzentos e dezesseis mil, novecentos e setenta e cinco reais e nove centavos).

Defendeu, na inicial, que o segundo Requerido era o único fiscal do contrato e que atestou todas as medições no decorrer da execução da obra e os seus quantitativos.

Argumentou que o Relatório Técnico, assinado pelo Engenheiro Civil Flávio Gonçalves da Cunha, apontou as seguintes irregularidades nos pagamentos realizados à empresa Requerida:

1. Serviços executados que constam na medição final (19 medição) e que foram incluídos no Termo Aditivo Contratual
4
, porém, não constam no Orçamento e na Planilha da obra, o que configura a inclusão de itens extemporâneos à contratação;

2. Serviços executados que constam na medição final (19ª medição) e são maiores que os previstos nas quantidades contratadas e aditivadas (planilhas orçamentárias e no termo aditivo), na ordem de R$ 2.216.975,09 (dois milhões duzentos e dezesseis mil novecentos e setenta e cinco reais e nove centavos) (quesito 29) e conforme a Planilha I no Relatório Técnico nº. 760/2019 (ID: 53221122/19);

3. Dentre os serviços do Item II do Edital, muitos serviços extrapolaram individualmente o limite de aditivos de 25% previsto na Lei 8.666/1993 (Quesito 38), conforme a Tabela 2 do Relatório Técnico (p. 14), considerando a soma unitária de cada item chegou-se ao total de no valor de R$ 1.931.769,05 (um milhão novecentos e trinta e um mil setecentos e sessenta e nove reais e cinco centavos);

4. Serviços previstos nas planilhas orçamentárias (Contrato), porém, que não foram medidos no decorrer da execução e conclusão da obra (Quesito 27), conforme demonstrado na Planilha anexa no Relatório Técnico os serviços que estão com valor zero para o total de medições (penúltima coluna);

Enfatizou que o valor do contrato foi acrescido em percentual superior a 25% (vinte e cinco por cento), violando a Lei n. 8.666/1993.

Afirmou que houve dano ao erário que deve ser ressarcido pelos Requeridos, pleiteando a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens.

O Magistrado singular indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos Requeridos, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Isto posto, não preenchidos os requisitos legais do art. 300 e art. 311, todos do Código de Processo Civil, INDEFIRO A TUTELA pleiteada pelo Ministério Público.

Contra essa decisão, o Ministério Público Estadual interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Saliento que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente a análise do acerto ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

Inicialmente, cumpre registrar que a prejudicial de prescrição, suscitada pelos Recorridos, deve, primeiramente, ser submetida ao Juízo
a quo
, ou seja, devem os Agravados apresentá-la
no tempo/espaço do processo originário.

Nessa quadra, deixo de conhecer da mencionada prejudicial.

Quanto ao mérito recursal, impende assinalar que a sua análise está restrita à cautelar de indisponibilidade de bens.

É sabido que, com o advento da Lei n. 14.230/2021, houve significativa modificação na sistemática da aplicação de medidas cautelares nas ações de improbidade administrativa.

As medidas cautelares, como cediço, ostentam natureza jurídica processual, cujo propósito é garantir o resultado útil do processo, portanto, incide a disposição do artigo 14, do Código de Processo Civil que assim dispõe:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

As normas processuais, introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, aplicam-se imediatamente à demanda em curso, notadamente naquilo que trata das medidas cautelares impostas no Primeiro Grau, ainda que a decisão que as deferiu tenha sido prolatada antes da reforma legislativa, isso porque as tutelas provisórias detêm caráter precário, isto é, não se revestem de definitividade, podendo ser revistas a qualquer tempo.

Feitas essas considerações, passo a analisar, se a decisão que negou a decretação de indisponibilidade de bens deve, ou não, ser reformada.

Com o advento da Lei n. 14.230/2021, o regime de indisponibilidade de bens passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 16.
Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado
, em caráter antecedente ou incidente,
pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

§ 1º-A – (...).

3º -
O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o
caput
deste artigo apenas será deferido mediante
a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Negritei).

Antes das modificações oriundas da referida Lei, prevalecia a firme jurisprudência do STJ, no sentido de ser desnecessária a demonstração de dilapidação patrimonial ou insolvência por parte do requerido, para a decretação ad cautelam da ordem de indisponibilidade de bens (REsp n. 1366721/BA, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos).

A cautelar de indisponibilidade de bens tratava-se de tutela provisória de evidência, que dispensa qualquer análise acerca da urgência da medida.

Com a reforma da LIA, contudo, o aludido entendimento vinculante foi superado.

Na forma do artigo 16, §3
o
, com a nova redação, os pressupostos autorizadores da indisponibilidade de bens são: 1) a constatação de indícios dos atos ímprobos narrados na petição inicial (
fumus boni juris
) e, cumulativamente, 2) a demonstração do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

Além disso, a indisponibilidade deve recair sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial, decorrente da atividade lícita (art. 16, §10, da Lei n. 8.429/1992).

Nesse ponto, anota-se, também restou superada a tese firmada no Tema repetitivo n. 1.055, do STJ, que enunciava ser cabível a inclusão do valor de eventual multa civil na cautelar de indisponibilidade de bens, decretada no bojo da ação de improbidade.

Ademais, se houver mais de um réu na ação – hipótese dos autos –, a somatória dos valores indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial, a título de dano ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 16, § 5
o
, da LIA).

No caso em questão, verifico que, aos Recorridos foi atribuída a prática de ato ímprobo, em razão de terem causado dano ao erário do Município de Tangará da Serra, no montante de
R$ 2.216.975,09 (dois milhões, duzentos e dezesseis mil, novecentos e setenta e cinco reais e nove centavos)
.

Analisando o caderno processual, entendo que
há fortes indícios da prática de atos ímprobos por parte dos Recorridos, já que os documentos que acompanharam a inicial da ação de base apontam má qualidade do serviço prestado pela pessoa jurídica Construtora Ltda. e a existência de irregularidades, no que se refere à fiscalização do contrato, que cabia ao Agravado Antônio Carlos Tenuta, portanto, aparentemente, ficou demonstrado o
fumus boni juris.

Entrementes,
não visualizo a demonstração do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
), uma vez que inexiste,
no caderno processual, qualquer indício de que a negativa do pedido de indisponibilidade de bens possa frustrar eventual ressarcimento do dano ao erário municipal.

Aliás, não há qualquer evidência de que os Agravados tenham com o intuito de disporem de seus bens, com vistas a frustrarem, na hipótese de condenação, o ressarcimento do dano.

Ademais, com bem salientado pelo Douto Procurador de Justiça, não há no caderno processual elementos que comprovam que os valores dos serviços prestados estariam em dissonância com aqueles praticados no mercado e, portanto, inexiste a possibilidade de confirmar a ocorrência de superfaturamento.

Desse modo, é evidente
que os requisitos necessários à concessão da ordem de indisponibilidade de bens não foram preenchidos, o que implica a manutenção da decisão recorrida, ainda que por outro fundamento.

Por fim, anoto que, por se tratar de Agravo de Instrumento, não se revela cabível imiscuir-se no exame prematuro do mérito da causa, de modo que alguns argumentos do Agravante e dos Recorridos devem ser analisados, primeiramente, na jurisdição de base.

Diante de tais considerações, o desprovimento do Recurso é medida impositiva.

Forte nessas razões,
NÃO CONHEÇO
a prejudicial de prescrição, suscitada pelos Agravados
e, no mérito,

DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de
Instrumento, interposto
pelo Ministério Público Estadual, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022