Tribunal: TJMT
Processo: 0003912-71.2019.8.11.0029
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003912-71.2019.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MURILO VIEIRA DA COSTA (APELANTE), FELLIPE DE ALMEIDA - CPF: 105.713.856-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO VIEIRA DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE ABSOLUTA DA PROVA OBTIDA – REJEIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E SUBSIDIARIAMENTE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – PROVAS A EVIDENCIAR A TRAFICÂNCIA – MINORAÇÃO DA PENA – CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA – SÚMULA 231 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Mantém-se a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, a quantidade de droga apreendida e a forma de seu acondicionamento, bem como os depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Embora o reconhecimento da menoridade relativa, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal pelo óbice encontrado no disposto sumular n. 231 do STJ.

A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à quantidade não expressiva de droga, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003912-71.2019.8.11.0029

APELANTE: MURILO VIEIRA DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Murilo Vieira da Costa contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Canarana que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no importe mínimo (Id.: 105157472).

A defesa, nas razões recursais, almeja a nulidade das provas obtidas na residência do réu em virtude da violação de domicílio.

Pretende a absolvição do réu à justificativa de que não existem provas suficientes à manutenção da condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Em pedido subsidiário, requer que seja o imputado condenado pelo crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Acaso mantida a condenação pelo delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o réu preenche todos os requisitos do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Ao final, requer a modificação da pena para que sejam reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa (Id.: 105157476).

Nas contrarrazões, o Ministério Público depreca pelo não provimento do recurso (Id.: 105157486).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do recurso para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 (Id.: 113668483).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO VIEIRA DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pleiteia a nulidade
absoluta das provas obtidas em razão à violação de domicílio do réu à justificativa de que a polícia, sem qualquer autorização, entrou na residência do acusado, pois, ao contrário do que afirmaram os policiais nos depoimentos, o réu, em momento algum, autorizou a entrada da polícia em sua residência.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Repercussão Geral (Tema 280), estabeleceu a tese de que o ingresso forçado em domicílio, sem devido mandado judicial, somente pode revelar-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.
“
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598051, que tomou repercussão nacional, ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro Relator Rogério Schietti Cruz firmou compreensão no sentido de que
“as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

Partindo dessas premissas, a violação do domicilio particular exige a presença de um
contexto fático prévio
à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência para, então, abrandar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, independentemente do que venha ser encontrado posteriormente na residência.

Nesse sentido, dadas as peculiaridades do caso, a considerar as circunstâncias objetivas, concretas e prévias a relevar a invasão de domicílio, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da diligência de busca domiciliar, na oportunidade de julgamento do HC n. 629.141/SP, de Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/03/2021, em que a suspeita ao perceber a aproximação da polícia dispensou seis porções de entorpecentes e, somente após esta conduta, houve o ingresso no domicílio.

E, do HC n. 639.175/ES, de Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/3/2021 que, além de notícia anônima, os policiais se depararam com uma caixa com material para preparo de entorpecentes fora do imóvel, o que motivou o ingresso sem mandado judicial no domicílio.

De tal modo, a presença do contexto fático nada mais é que a exigência de diligências policiais anteriores, a fim de comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para a formação de um juízo mínimo acerca da materialidade e da autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Vale dizer com isso que a violação de domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas preexistentes, que autorizam concluir a ocorrência de uma ação ilícita na residência.

No caso concreto, depreende-se dos depoimentos dos policiais, que participaram da prisão em flagrante do réu e da apreensão da droga, que avistaram um indivíduo, em frente ao banco, com um pacote na mão e, por suspeitarem tratar de entorpecentes, seguiram-no e abordaram-no em frente a uma loja de eletrodomésticos e, na oportunidade da revista pessoal, constataram que o pacote por ele transportado tinha 11 (onze) porções de entorpecentes, devidamente embalados para a comercialização.

Em razão da apreensão, dirigiram-se com o suspeito até sua residência para buscar seus documentos. Ao chegar na casa do denunciado, questionando-o sobre a possibilidade de existir mais entorpecentes, entregou mais uma porção grande de maconha escondida dentro de uma mala, pelo que foi conduzido à delegacia (Id.: 10516973).

Destarte, o caso em apreço não se amolda aos requisitos fáticos do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, haja vista que, em razão das peculiaridades aqui detectadas, existem circunstâncias objetivas, concretas e prévias (apreensão de 11 porções de maconha na posse do réu) a revelar, antes do ingresso no seu domicílio, indícios razoáveis de prática de crime de entorpecentes.

De tal modo, reconheço a legalidade das diligências de busca domiciliar e a idoneidade das provas obtidas por meio da busca e apreensão realizada na residência do réu.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar arguida pela defesa.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que policiais civis se depararam com o réu transportando um pacote contendo 11 (onze) porções de maconha devidamente embaladas para comercialização. E, na sequência, em sua residência, localizaram mais uma porção grande de maconha escondida dentro de uma mala.

Pelo que foi denunciado e condenado pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A materialidade delitiva é induvidosa, o que se conclui do boletim de ocorrência (Id.: 105156973), auto de apreensão (Id.: 105156973), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (Id.: 105156974) e laudo pericial n. 310.2.04.2019.013826-01 (Id.: 105156974).

Da mesma forma, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (Id.: 105156973) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Contudo, a defesa alega que não existem provas suficientes a comprovar o crime de tráfico de drogas, pelo que pretende a absolvição do réu. Malgrado o apelante pleiteie a absolvição, as provas colhidas nos autos são suficientes a evidenciar a comercialização de entorpecentes.

Os policiais João Alexandre Machado de Almeida e Luis Conrado Barros de Araújo, nas fases investigativa e judicial, declararam que avistaram um indivíduo, em frente ao banco, com um pacote na mão e, por suspeitarem tratar de entorpecentes, seguiram-no e abordaram-no em frente a uma loja de eletrodomésticos e, na oportunidade da revista pessoal, constataram que o pacote por ele transportado tinha 11 (onze) porções de entorpecentes devidamente embalados para a comercialização.

Em razão da apreensão, dirigiram-se com o suspeito até sua residência para buscar seus documentos. Ao chegar na casa do denunciado, questionando-o sobre a possibilidade de existir mais entorpecentes, entregou mais uma porção grande de maconha, que estava escondida dentro de uma mala, pelo que foi conduzido à delegacia (Id.: 10516973).

Em juízo, o investigador de polícia Luis Conrado Barros de Araújo afiançou que estava saindo do Banco do Brasil quando avistou o réu e, como ele já existia uma investigação contra ele por tráfico de drogas, abordou-lhe em frente a uma loja e eletrodomésticos, pois estava em atitude sustenta e escondia um pacote, que dentro foram encontradas 11 (onze) porções de maconha, divididas em porções do mesmo tamanho e enroladas em papel filme. Em razão de tal circunstância, acionou a polícia militar para ajudá-lo na prisão (Id.: 105157489).

Depoimento corroborado pelo policial João Alexandre Machado de Almeida (Id.: 105157489).

O réu Murilo Vieira da Costa, na delegacia, confessou que os entorpecentes com ele encontrados eram para consumo próprio, pois é usuário de maconha há mais de 3 (três) anos.

Afirmou que trouxe 50 gramas de maconha da cidade de Palmas-TO para fazer uso em Canarana.

Declarou que
“pegou uma parte da droga e estava levando para a casa do avô para fazer o consumo em momento posterior e nesse momento foi abordado pela polícia civil e preso por estar portando o entorpecente”
(Id.: 105156973).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa admitiu ser usuário de entorpecentes (Id.:
105157489).

Sobre as circunstâncias fáticas apresentadas nos autos, infere-se que os testemunhos dos policiais, que participaram da prisão em flagrante do réu, são coerentes e uníssonos no sentido de confirmar que o mesmo, no momento da busca pessoal, estava transportando 11 (onze) porções de maconha embaladas em papel filme. E, na sua residência foi encontrado um pacote grande, dentro de uma mala, contendo maconha.

Nesse sentido, é o Enunciado n. 8 das Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Portanto, em que pese o apelante tentar desqualificar os depoimentos dos policiais, as provas carreadas nos autos conduzem a evidenciar que o réu foi pego com a droga.

Quanto à quantidade de entorpecente localizado na posse do réu e em sua residência, o laudo pericial n. 310.2.04.2019.013826-01 aferiu tratar de 11 (onze) porções de maconha e um (1) pacote grande de maconha, acondicionadas em um pedaço de plástico filme transparente, que perfazem o total de 50,610 (cinquenta gramas e seiscentos e dez miligramas) de massa bruta de maconha.

Destarte, considerando os testemunhos dos policiais, a quantidade de droga apreendida e a forma em que estavam embaladas as 11 (onze) porções (papel filme), necessária a manutenção da condenação, uma vez que, apesar de o réu confessar ser mero usuário e tentar a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias fáticas inclinam a evidenciar o crime de tráfico de entorpecentes. Até porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

De outro lado, a defesa requer a modificação da pena para que sejam reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

A atenuante da confissão não há que ser considerada, pois o réu não admitiu a prática do crime de tráfico de entorpecentes. E, quanto à menoridade relativa, embora considerada pelo magistrado, deixou de aplicar, pois a pena já estava em seu mínimo legal (óbice do disposto sumular n. 231 do STJ).

Sobre o pleito do tráfico privilegiado, tenho por mim que merece ser reconhecido.

O juiz afastou a aplicação do tráfico privilegiado ao fundamento de que
“para a caracterização do privilégio e consequente redução da pena de 1/6 a 2/3 faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa. Contudo, analisando a folha de antecedentes criminais do réu, denta-se que responde à ação penal por tráfico de drogas nesta Comarca (Autos nº 238-51.2020.811.0029 – Código 79300), fato que impede a aplicação do privilégio”

(Id.: 105157472).

A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).

A propósito:

“
A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020) (grifei).

De fato, a existência da Ação Penal de Código n. 79300, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à quantidade não tão expressiva de maconha –
50,610 (cinquenta gramas e seiscentos e dez miligramas)
– não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Nesse sentido:

“A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que,
"ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais."
(RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015)” (AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

Na hipótese, o único fundamento utilizado pelo juiz de primeiro grau para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do apelante.

Desse modo, impõe-se a reforma da dosimetria com a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, na
terceira fase
, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida inicialmente, no regime aberto,
e ao pagamento de 200 (duzentos), dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Via de consequência, em razão de o réu preencher os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por (2) duas restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa para reconhecer a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de Murilo Vieira da Costa em 1 (um) e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto. Todavia, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena corpórea por 2 (duas) restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022