Tribunal: TJMT
Processo: 1009042-73.2021.8.11.0055
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009042-73.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA - CPF: 076.046.091-47 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO HENRIQUE AMARANTE - CPF: 025.345.191-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUIDAS E, NO MÉRITO,
DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINARES
– 1.1) NULIDADE DO INTERROGATÓRIO TRAVESTIDO DE ENTREVISTA PELA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA –
REJEIÇÃO
– EVENTUAL CONFISSÃO QUE NÃO SERVIU DE FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO -
1.2)
NULIDADE DAS PROVAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO –
INOCORRÊNCIA
– EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –

2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
-
INVIABILIDADE
- MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES –
2.2)

APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA

NA

FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
– IMPOSSIBILIDADE –
ESPECIAL DIMINUTIVA

ESCORREITAMENTE AFASTADA EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE -
APELO DESROVIDO
.

1.1 Se eventual “confissão” do apelante feita informalmente aos agentes policiais não foi utilizada como fundamento para a condenação, sem olvidar de que a própria Defesa em momento algum questionou das testemunhas milicianas se o conhecido Aviso de Miranda foi ou não dado ao réu na ocasião da sua abordagem, não há como presumir prejuízo e, por corolário, reconhecer a nulidade aventada;

1.2

Quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;

2.1
As
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento da tese absolutória;

2.2

E
scorreito
o afastamento da especial diminutiva do §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a reincidência do apelante
impede a aplicação da benesse em questão.

APELANTE

FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT, nos autos da ação penal n.º
1009042-73.2021.8.11.0055
, na qual foi condenado à pena de
6
(seis) anos, 8 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça [ID 115929007].

Preliminarmente
, o ora recorrente argui
(1)
a
nulidade do interrogatório travestido de entrevista, dada a ausência de informação sobre o direito ao silêncio
,
porquanto os Avisos de Miranda aplicar-se-iam também ao momento da prisão e não apenas ao interrogatório propriamente dito e
(2)
a
nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio
, considerando que, no seu entender, não foram evidenciados elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência sem qualquer autorização judicial e lavratura de auto circunstanciado assinado por duas testemunhas presenciais, quiçá houve registro da operação em áudio e vídeo, com preservação da prova por toda a duração do processo.

Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido
ante a insuficiência probatória para a manutenção do édito condenatório.
Subsidiariamente
, almeja o reconhecimento da
figura privilegiada na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 115929010, pugnando pela
rejeição das preliminares de nulidade
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, a fim de manter inalterada a r. sentença proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 116434962, da lavra da i. Procuradora de Justiça,
Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, opinou pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DO “INTERROGATÓRIO”
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira preliminar, a i. Defesa sustenta a
nulidade da confissão informal feita pelo réu aos policiais
, ao que nominou de “interrogatório travestido de entrevista”, precipuamente porque ausente o Aviso de Miranda, daí porque conclui que qualquer informação repassada aos policiais se mostraria absolutamente nula, enquanto manifestamente violadora de garantias constitucionais.

Ocorre que, como expressamente registrado na r. sentença, eventual “confissão” do apelante feita informalmente aos agentes policiais não foi utilizada como fundamento da condenação, sem olvidar de que a própria Defesa em momento algum questionou das testemunhas milicianas se o conhecido Aviso de Miranda foi ou não dado ao réu na ocasião da sua abordagem,
in litteris
:

“...No caso dos autos, em que pese o argumento defensivo de que o acusado não teria sido informado sobre o seu direito de permanecer em silêncio pelos policiais que conduziram a sua prisão em flagrante,
verifica-se que a Defesa sequer questionou as testemunhas milicianas se o “Aviso de Miranda” foi dado ao réu no momento da sua abordagem
. Além disso, não constam elementos de que as informações prestadas pelo acusado tenham sido feitas sob coação ou constrangimento,
além disso essa confissão não será utilizada na fundamentação da sentença,
daí a inexistência do alegado prejuízo...” –
ID 115928989 – grifei.

Outrossim, não obstante reconhecida a repercussão geral (Tema 1.185) no Recurso Extraordinário de n.º 1.177.984, quanto à questão relativa à obrigatoriedade dos policiais informarem acerca do direito ao silêncio já no momento da abordagem do réu, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Pretório Excelso, firmara posicionamento de que eventual irregularidade na informação sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva comprovação de prejuízo
(HC n. 614.339/SP , relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021).

Logo, não demonstrado o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade alegada, na medida em que não se sustenta a simples afirmação defensiva de que as informações obtidas de maneira ilegal pelos policiais teriam sido suficientes para embasar a condenação, cujo édito expressamente não as utilizara, eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao "Aviso de Miranda" não se presume.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar de nulidade arguida
.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva materializa nova preliminar, desta feita relacionada à suposta

nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio,
porquanto, no seu entender, não restaram evidenciados elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência.

Argumenta, o apelante, em síntese que
“...os policiais relataram que receberam informações, não tendo ficado certo de onde, de eventual tráfico de drogas praticados pelo apelante. Desta forma, não há qualquer informação de que tenha havido diligências anteriores que pudessem resultar em posterior de requerimento de autorização judicial para o ingresso. Além disso, conforme relato do interrogado, os policiais ingressaram à força em sua residência, sendo surpreendido quando estava deitado em sua casa quando encontrava-se descansando após retorno do dia de trabalho...”
(sic – ID 115929007 – pág. 9).

E conclui:
“Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo”
– sic – ID 115929007.

Ab initio
, imperioso registrar que no
Recurso Extraordinário (RE) de n.º 1342077, o Exmo. Min. Alexandre de Moraes anulou parte de decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que havia imposto aos órgãos de segurança pública de todo o país a obrigação de registrar, em áudio e vídeo, o ingresso no domicílio de suspeito, como forma de comprovar o consentimento do morador.

De outro viés, não se ignora que o caso concreto sequer retratou “denúncia anônima”, tendo ficado clarividente na própria sentença que os policiais militares
Thiago Henrique Amarante
e
Jeorge

André da Cunha
, receberam informações repassadas pelo suspeito Cleison [conduzido no dia anterior ao fato apurado nestes autos,
ex vi
do Boletim de Ocorrência de n.º 2021.240567], dando conta de que o restante do entorpecente apreendido consigo estaria na posse do

"Amarelinho", residente à Rua 02, Bairro Jardim São Luís, ocasião em que empreendidas diligências, a equipe avistou o ora apelante
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
que, por sua vez, empreendeu fuga e dispensou um invólucro de substância análoga à cocaína.

Na sequência, os policiais lograram êxito em abordar o recorrente e realizar uma busca pessoal, ao que apreenderam mais uma porção da mesma substância em seu bolso. O apelante então mencionou que também estaria na posse de uma quantia aproximada de
10 kg de maconha
e
300 g de cocaína
, entretanto, já havia distribuído as drogas a outras pessoas a mando do chefe de uma facção criminosa, ressaltando que havia somente mais
08 porções grandes de maconha e mais 03 porções de cocaína
, as quais estariam acondicionadas em uma caixa de papelão embaixo de sua televisão [ID 115926529 – pág. 2].

De posse dessas informações, a equipe policial se deslocou para a residência de
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
e localizaram as substâncias supramencionadas, conforme Termo de Apreensão n.º 2021.16.320213 [ID 115926532 – pág. 1].

Ou seja, no presente caso, além das informações repassadas por Cleison [BO n.º 2021.240567], houve tentativa de fuga do recorrente em via pública, local em que efetivamente foram apreendidos entorpecentes [tanto os que foram dispensados pelo recorrente como os que ainda permaneceram em seu poder, precisamente em suas vestes], de modo que considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pelas novas apreensões realizadas.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais no imóvel envolvido, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
também mais essa preliminar de nulidade arguida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
,
vulgo “Amarelinho”, foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
,

porque no dia 17 de setembro de 2021, por volta das 19h00min, no Bairro Jardim São Luiz, município de Tangará da Serra-MT, com consciência e vontade, trazia consigo, guardava e mantinha em depósito, para fins de traficância,
05 (cinco) porções de cocaína (massa bruta de 0,125 kg) e 08 (oito) porções de maconha (massa bruta 3,985 kg)
, todas envoltas em plástico-filme, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita.

De acordo com o apurado, na data do fato a polícia recebeu informação de que um suspeito, por alcunha ‘Amarelinho’, estaria na posse de substâncias ilícitas. Nesse viés, durante rondas no bairro, a equipe logrou êxito em localizar o apelante e, assim que a guarnição se aproximou, empreendera fuga, pulando diversos muros das residências vizinhas.

Durante a perseguição foi constatado que
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
dispensou um invólucro de substância análoga à cocaína, bem como, ao ser realizada busca pessoal, foi localizado em sua posse [bolso das suas vestes] outra porção da mesma substância. E, diante do ocorrido, bem como considerando que ao ser indagado sobre a possibilidade de haver outros entorpecentes, o ora apelante relatou que esteve na posse de 10 kg de maconha e 300 g de cocaína, entretanto já havia distribuído para outras pessoas, a polícia logrou êxito em localizar o remanescente das substâncias acondicionadas em uma caixa de papelão, debaixo de uma televisão, na sua residência.

Circunstanciados os fatos e
inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio,
passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

Em que pese o apelante sustentar a insuficiência de provas aptas a atestar seu envolvimento no comércio malsão, a
materialidade do crime de tráfico de drogas

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 115926528 - pág. 1; Boletim de Ocorrência de ID 115926529 - págs. 1/2; Termo de Apreensão de ID 115926532 - pág. 1 e anexo fotográfico de ID 115926540 – pág. 1; Laudo de Constatação de ID 115926548 – págs. 1/5; Laudo Definitivo de ID 115928988 – págs. 1/6 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase policial [ID 115926537 – págs. 1/3] o ora apelante reservou-se no direito de permanecer em silêncio. Já em juízo [ID 115928985 – págs. 1/2], negou a prática delitiva, alegando que não havia drogas consigo, bem como que os policiais lhe teriam agredido e o encaminhado para uma “biqueira” e que as drogas localizadas teriam sido “plantadas” pelos policiais militares com a intenção de incriminá-lo.

Ocorre que sem qualquer demonstração de que tal versão seria verdadeira, ao revés, sacramentou-se isolada nos autos frente às demais provas produzidas, os policiais militares responsáveis pela prisão do apelante, Thiago Henrique Amarante e Jeorge André da Cunha foram uníssonos em exarar tanto na fase policial como em juízo [ID 115928985 – págs. 1/2] que na data dos fatos receberam informações de que
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
estaria, em nome de uma facção criminosa, guardando e mantendo em depósito certa quantidade de drogas para distribuí-las a pequenos traficantes da região, situação que foi confirmada pelas diligências policiais que culminaram na sua abordagem, busca pessoal e domiciliar.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória.

2 – DA FIGURA PRIVILEGIADA.

O afastamento da
especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 foi motivada pela MM. Juíza
a quo
nos seguintes termos,
in litteris
:

“...
Por fim,
o tráfico privilegiado é inaplicável ao réu por ser reincidente, conforme PEP n.º 2000085-56.2021.8.11.0055
, em trâmite nesta Unidade Judiciária, sendo cediço que a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. (STJ, HC nº 393.862/DF)...”
– grifei – ID 115928989 - pág. 16.

Ou seja,
a
teor do disposto no
§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, tratando-se de
réu reincidente
,
não faz jus à benesse em voga, visto não preencher os requisitos cumulativos do dispositivo de lei supramencionado.

Desse modo, irreparável o afastamento da figura privilegiada.

3 – CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES
de nulidade arguidas e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO

ao apelo interposto por
FABIANO FRANCO DE OLIVEIRA
,
a fim de manter incólume a r. sentença
proferida pela MM. Juíza de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT, nos autos da ação penal n.º
1009042-73.2021.8.11.0055
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2022