Tribunal: TJMT
Processo: 0046701-59.2013.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0046701-59.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Repetição de indébito, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CONSTRUTORA IMPAR LTDA - EPP - CNPJ: 05.202.277/0001-10 (APELADO), HENRIQUE REZENDE IUNES DE SOUSA - CPF: 011.640.951-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA CONSTRUTORA IMPAR LTDA - EPP. SENTENÇA RETIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

E M E N T A

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGIBILIDADE –RESSARCIMENTO DEVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE CONTRIBUINTE PROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ: “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no denominado FUPIS não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e dois recursos de Apelação Cível interpostos por CONSTRUTORA IMPAR LTDA. e pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito
ajuizada pela empresa contra o ente público (proc. n. 0046701-59.2013.8.11.0041), julgou parcialmente procedente o pedido para declarar “
a inexistência de relação jurídico tributaria entre requerente e requerido, referente ao diferencial de alíquota de ICMS nas operações de compra de materiais (insumos) adquiridos de empresas situadas em outros Estados e destinados a atividade de Construção Civil exercida pela autora
”, condenando as partes ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% para cada litigante.

CONSTRUTORA IMPAR LTDA., em suas razões, aduz que o art. 166 do CTN – Código Tributário Nacional, somente pode ser aplicado a tributos que em sua norma haja expressa e possível determinação de repercussão, ou seja, que os custos devem ser transmitidos a terceiros, o que não ocorre nas contribuições destinadas ao FUPIS.

Assevera que, como suas operações de prestação de serviço não são objeto de incidência do ICMS, ela não tem como repassar esses valores ao seu consumidor final, pois justamente a empresa não é contribuinte do ICMS.

Afirma que “
resta mais que comprovado, a absorção de todo o custo com pagamento de ICMS sobre as aquisições pela parte a Autora, o que demonstra o total respeito ao art. 166, do CTN, e no caso das contribuições ao FUPIS a sua não aplicação, inclusive por impossibilidade jurídica de repercussão
”, sendo parte legítima para pleitear sua restituição.

Pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito de repetição do indébito referente aos pagamentos indevidos realizados a título de ICMS e FUPIS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, os quais deverão ser atualizados pelo IGMP a partir do pagamento indevido e acrescido de juros de 1% ao mês a partir do transito em julgado da sentença.

Contrarrazões ofertadas no Id. 7778499.

ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões, aduz, em síntese, que a sentença “
acaba por olvidar a recente Emenda Constitucional n. 87/2015, que contempla e permite aos Estados, de forma clara e indiscutível, a cobrança do ICMS diferencial de alíquota, ainda que destinada não contribuintes do imposto
”.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Contrarrazões ofertadas no Ids. 7778501 a 7778507.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário e dois recursos de Apelação Cível interpostos por CONSTRUTORA IMPAR LTDA. e pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito

ajuizada pela empresa contra o ente público, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar “
a inexistência de relação jurídico tributaria entre requerente e requerido, referente ao diferencial de alíquota de ICMS nas operações de compra de materiais (insumos) adquiridos de empresas situadas em outros Estados e destinados a atividade de Construção Civil exercida pela autora”
.

Passo à análise conjunta dos apelos.

Sem delongas, em sentido oposto ao das alegações do Estado de Mato Grosso, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recursos repetitivos (Tema 261), fixou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A matéria foi, inclusive, sumulada por aquela Corte: “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – CONTRATO SOCIAL COM AMPLO CAMPO DE ATUAÇÃO INCLUINDO MERCANCIA – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
2 - Pelos documentos anexados aos autos, mormente o contrato social da agravante, restou evidenciado que além da sua atividade de empresa de construção civil, desempenha atividade de mercancia, motivo pelo qual não há como declarar a não incidência do ICMS. (N.U 1020435-13.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2022, Publicado no DJE 07/07/2022)
(destaquei)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
(N.U 1000308-20.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)
(destaquei)

Logo, escorreita a declaração de

inexistência de relação jurídico tributaria entre as partes quanto ao diferencial de alíquota de ICMS nas operações de compra de insumos adquiridos de empresas situadas em outros Estados e destinados a atividade de construção civil exercida pela Autora/Apelante.

Por outro lado, a despeito do julgador singular tem consignado na sentença que a empresa de construção civil não comprovou os requisitos do art. 166 do CTN a autorizar a pretensão de repetição do indébito, os documentos de Ids. 7778381, p. 4 a 7778385, p. 2, comprovantes de pagamento referente ao recolhimento do Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS, demonstram que Autora/Apelante realizou sob essa rubrica, nos últimos anos, os lançamentos de diferencial de alíquota do ICMS.

No ponto, necessário frisar que a empresa atua no ramo da construção civil, não estando, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, de forma que a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualifica-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista que esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela, tampouco a regra de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Nesse cenário, comprovado o pagamento indevido do diferencial de alíquota do ICMS, ainda que sob a rubrica do FUPIS, deve-se reconhecer o direito da empresa de ser restituída pelas quantias indevidamente cobradas e pagas, nos termos do art. 165, I, CTN, referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a serem apuradas em sede de liquidação de sentença.

Sobre o tema, colaciono recente julgado desta Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIREITO AO RESSARCIMENTO – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC –RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).
2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. 3. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive quanto a pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.
4. Quanto aos juros de mora e a correção monetária, estes devem incidir nos termos dos Temas 810 do STF e 905 do STJ. 5. Recurso provido. Sentença reformada. (N.U 1019793-40.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 09/05/2022)
(destaquei)

Em face do exposto,
(i)

NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,
(ii)

DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto por CONSTRUTORA IMPAR LTDA. para condenar o ente público à restituição do indébito tributário referente ao pagamento indevido de diferencial de alíquota de ICMS parte, observada a prescrição quinquenal;
(iii)
em reexame necessário,
RATIFICO
a sentença nos demais termos.

Os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença, observando-se a tese firmada no julgamento do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal e Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, bem como a natureza da condenação.

Como corolário lógico decorrente do resultado do julgamento, os honorários sucumbenciais deverão ser suportados unicamente pelo ente público, cuja fixação, todavia, deverá ser feita quando da liquidação do julgado, nos termos do inciso II, §4º, art. 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022