Tribunal: TJMT
Processo: 0004409-92.2019.8.11.0059
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004409-92.2019.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUSTAVO DA SILVA GALVAO - CPF: 043.260.332-82 (APELADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), LAILA KAUANY PEREIRA MACHADO - CPF: 077.616.491-03 (APELADO), DIONE GONCALVES DE JESUS - CPF: 704.525.411-31 (APELADO), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL , DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
–

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

–
1.
POSTULADA CONDENAÇÃO
DO
APELADO
POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO E
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE
ENTRE
ELE E OS DEMAIS INVESTIGADOS

–
2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
– INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – COMÉRIO DE DROGAS DESTINADO AO SUSTENTO DO VÍCIO – 3. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIADE – PENA QUE NÃO FOI RECRUDESCIDA – REQUISITOS PREENCHIDOS – 4
. RECURSOS DESPROVIDOS.

1
.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância revela imperiosa a manutenção da sentença absolutória em relação ao crime do art. 35 da Lei Antidrogas.

2
.
Inexistindo
provas de que o
apela
do exerce o comércio de drogas de forma
reiterada
e/ou se dedica à atividade criminosa
,
é
viável
a própria aplicação da minorante do tráfico privilegiado
.

3.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Habeas Corpus
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados e a Resolução n. 5, publicada 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, suspendeu a execução da expressão "
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
" outrora contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

4
.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
,

contra sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte
-MT
, nos autos da Ação Penal n.
0004409-92.2019.8.11.0059
,

conden
ando

Gustavo da Silva Galvão
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes
(
art. 33 da Lei 11.343/2006
)
,
à pena de
1
(
um
) ano e
8
(
oito
) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
167
(
cento e sessenta e sete
) dias-multa na proporção de 1/30 ( um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período previsto na pena corpórea, e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos
;
absolve
ndo
-o, todavia,
da imputação tipificada no art. 35 da Lei 11.343/2006. Além disso,
a conduta de tráfico de drogas imputada aos codenunciados Laila
Kauany
Pereira Machado e Dione Gonçalves de Jesus foi desclassificada para aquela
prevista no art.
28, da Lei n. 11.343/06
.

O Ministério Público, forte nas razões recursais que se encontram no ID
124764704
,
p.
126/144
, pleiteia a condenação de
Gustavo da Silva Galvão
pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, argumentando que as provas
produzidas
deixam claro que
ele
pratic
ou
o referido crime
;

requer
endo
,
ademais: o
afastamento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, negando-lhe
, ao final,
o direito de
o apelado
recorrer em liberdade,
com a expedição de
contramandado de prisão.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
124764704
,
p. 181/184
o
apelado

almeja o desprovimento do recurso ministerial.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
visto
no ID
130928660
, opina pelo
“
pelo
PROVIMENTO DO RECURSO
, para que a r. Sentença recorrida seja retificada, de modo a reconhecer também a procedência da imputação de associação ao tráfico contra o apelado Gustavo da Silva Galvão, ampliando sua condenação e afastando os benefícios do privilégio e da substituição de pena, negando-lhe, por consequência, o direito de recorrer em liberdade e expedindo-se novo mandado de prisão preventiva
”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante
no ID
124764702
,
p.
1/3
,
e o aditamento, que se vê no ID 124764703, p. 70,
narra
m
os fatos desta forma:

[...] Consta no caderno investigativo que no dia 12 de junho 2019, por volta

das 17h40, na Praça do
Camilão
, localizado no Município de Confresa, os denunciados

GUSTAVO DA SILVA GALVÃO, LAILA KAUANY PEREIRA MACHADO E DIONE

GONÇALVES DE JESUS
associaram-se para o fim de praticar o tráfico de drogas.

Consta, também, que, nas mesmas circunstâncias de local e data acima

narradas, os denunciados
GUSTAVO DA SILVA GALVÃO, LAILA KAUANY PEREIRA

MACHADO E DIONE GONÇALVES DE JESUS,
agindo em concurso e unidade de

desígnios, traziam consigo, para fins de tráfico, 05 (cinco) porções de “cocaína”, com peso

de 0.54, 0.49, 0.52, 0.72 e 3.30, com total de 5,57 g (cinco gramas e cinquenta e sete

miligramas) e 01 (uma) porção de “maconha”, com peso de 2,62 g (duas gramas e

sessenta e duas miligramas), em desacordo com determinação legal e regulamentar,

conforme auto de apreensão de fls. 19-IP e laudo pericial de fls. 70/73-IP.

Extrai-se dos autos que, durante a realização de rondas pelas ruas do

Município de Confresa, os policiais militares receberam informações pelo rádio de que

havia alguns indivíduos na Praça do
Camilão
, em atitude suspeita, e que, possivelmente,

estariam realizando a venda de entorpecentes.

Ato contínuo, os policiais militares se dirigiram ao local informado e

abordaram os denunciados, momento em que realizaram a busca pessoal nos sujeitos,

sendo encontrado no bolso das vestes do denunciado Dione uma porção de “maconha” e

três porções de “cocaína”. Com a denunciada Laila foi encontrada uma porção de

“cocaína”. Com o denunciado Gustavo foi encontrada, primeiramente, a quantia de R$

126,00. No entanto, quando ele se encontrava na Companhia da Polícia Militar, para a

lavratura do boletim de ocorrência, pediu para ir ao banheiro e, nesse momento,

escondeu seu aparelho celular e uma porção de “cocaína”, as quais foram encontradas e

apreendidas pelos policiais militares.

Ressalta-se que, durante a abordagem policial, encontravam-se também

no local as pessoas de Patrícia Ribeiro Ferraz e Carlos Daniel Carro Barbosa, sendo que Patrícia declarou em seu depoimento colhido perante a delegacia de polícia, que o

denunciado Dione reside com o denunciado Gustavo, e que momentos antes de irem para

a praça do
Camilão
, foram até a residência dele, e lá encontraram os denunciados

Gustavo e Laila. Patrícia informou ainda, que viu o momento em que Dione entrou na

residência e retornou com porções de substância entorpecente, e aduziu que Dione é

quem sustenta seu vício, visto que ela não trabalha.

Carlos Daniel, em seu depoimento relatou que já comprou drogas do

denunciado Dione duas vezes, e já se deparou por diversas vezes os denunciados Dione

e Gustavo passando “negócio” na mão de terceiros. Aduziu, também, que no dia dos

fatos, Gustavo lhe mandou mensagem afirmando que o “salvaria”, depois de Carlos lhe

dizer que não tinha “maconha”.

Ainda, foi realizada a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos celulares

encontrados em posse dos indiciados, sendo feita a devida análise pelos investigadores,

confirmando-se a associação existente entre Dione e Gustavo, bem como que as drogas

apreendidas se destinavam ao narcotráfico, conforme relatório de fls. 83/116-IP.

A quantidade e a natureza da droga, além das condições em que se

desenvolveu a ação, tendo os denunciados sido presos em flagrante em posse dos

entorpecentes, dão a entender a finalidade mercantil das drogas.
[...]

Destaques no original

[...]Durante o mês de junho de 2019, em horário incerto, no Município de Confresa, o réu Gustavo da Silva Galvão,
associou com Marcia Lopes de Alencar, vulgo “Madrinha” e com Henrique Silva Santos, vulgo “Bosta”, para o fim de praticar o tráfico de drogas.

A modificação na descrição dos fatos contidos na denúncia ocorreu em razão das informações prestadas por Gustavo durante a audiência realizada à ref. 45, bem como do relatório de investigação policial juntado aos autos. [...]

T
ranscorrida a instrução criminal,
Gustavo da Silva Galvão, Laila
Kauany
Pereira Machado e Dione Gonçalves de Jesus
foram

absolvidos do crime de associação para o tráfico;
tendo apenas

o primeiro

sido
condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

No que diz respeito
ao apelado
, não há discussão acerca da materialidade e autoria delitivas, até
porque ele confessou que tinha praticado a
narcotraficância
.
No entanto,

em relação
à

Laila
Kauany
Pereira Machado e Dione Gonçalves de Jesus
, não ficou comprovado
que
os dois

traficava
m
entorpecentes
.

Do mesmo modo, em
relação
à
Marcia Lopes de Alencar, vulgo “Madrinha” e Henrique Silva Santos,
apelidado de
“Bosta”, conquanto existam diálogos do apelado com
estes
últimos
sobre o comércio malsão, não ficou comprovado nos autos a existência de vinculo estável e permanente entre
eles
,
o que inviabiliza a caracterização
do
crime de
associação.

Isso porque,
em juízo,
apelado
afirmou que embora
o indivíduo apelidado de
“Bosta” tenha lhe pedido para vender drogas, acabou consumindo o entorpecente e que teria que misturar o pouco entorpecente que havia sobrado consigo com outros produtos químicos, a fim de “multiplic
á
-lo” para pagar seu fornecedor, ponderando que “
a questão é que eu comprava por um preço no intuito de querer vender, mas no fim eu usava a droga, ai para mim sustentar meu vício eu pegava as vezes e vendia um pedaço, pra eu ter condição de comprar outra droga do mesmo fornecedor para mim poder usar [...], eu usava,
misturava, vendia, tentava vender para eu poder comprar mais para eu poder usar droga, esse era o intuito
”.

Por sua vez,
o investigador de polícia
Welber
Francisco Correia relatou
,
em juízo
,
que participou da sequência das investigações após ser efetuad
a
a prisão dos
acusados
, consistente na análise do aparelho telefônico
do apelado
.
A referida testemunha asseverou, ainda, que na análise do citado telefone
há
diálogo entre Gustavo e
o indivíduo
vulgo “Bosta” sobre
mercancia de drogas,
afirmando, por fim,
que “
eu até fiquei surpreso com o volume de material se tratando de Gustavo, que é um cara que a gente sempre tá ligado a receptação de celular e frequenta pontos de droga, mas a quantidade de droga que flutuou na mão dele durante só o período da investigação que ficou demonstrado, para gente já despertou um clique a mais, bem como onde eles falam CV, RLV e BACO
BACO
é a ala jovem do Comando Vermelho
”.

C
onquanto o agente policial
acima nominado
tenha afirmado em juízo que
o apelado
tinha vínculo com
“
Marcia
”
e
a pessoa apelidada de
“Bosta”, não logrou êxito em justificar no que consistia a hierarquia, estabilidade e permanência da associação deles, tampouco a divisão de tarefas.

Além disso,
o citado agente público
salientou que
visualizou conversas entre Gustavo
e
o
indivíduo

conhecido como
“Bosta” tratando da compra e venda de drogas, contudo tal circunstância, isoladamente, não configura o crime descrito no art. 35, da Lei n. 11.343/06.

Além disso,
embora o resultado da
quebra de sigilo telefônico mostr
e
que
o apelado
vendia drogas
a
um preço maior para Dione do que para o
indivíduo
vulgo “Bosta”
,
não restou evidenciada a existência de
animus
associativo entre eles, mas tão somente a compra e venda de drogas, situação que atrai
a
capitulação do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06
, tal como, corretamente
entendeu
o
autor da sentença condenatória
.

Com efeito,
pelas provas produzidas,
verifica-se que não existe
distribuição de tarefas entre
os acusados

tampouco
cooperação
recíproca
, sendo insuficiente o relatório policial da quebra de sigilo telefônico
no qual consta a
pessoa de “Marcia” e
o indivíduo

vulgo “Bosta”, que teria relação aprofundada com outras pessoas
.

Ou em outras palavras:
falta
m
elementos que indiquem o local de armazenamento do entorpecente, ponto
s
de vendas, distribuição e o desenvolvimento das demais atividades do suposto grupo criminoso. Portanto, não restou evidenciado que havia uma predisposição para o agir criminoso de maneira coordenada e reiterada, caracterizando o ânimo associativo

estável e duradouro imprescindível na configuração da conduta descrita no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

A propósito, e
m
condições de manutenção do cenário de incerteza probatória, esta Corte
Justiça
aponta para a absolvição,
tal como se depreende do julgado abaixo resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS
À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO.

“Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional, bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.” (flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos)

Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva
(TJMT,
Ap
nº 180045/2016;
Ap
nº 89419/2017).

Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime
(TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000).

(N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021,
Publicado
no DJE 16/12/2021)
.

Destacamos

De mais a mais, é oportuno ressaltar que a associação para o tráfico não pode ser confundida com o meto concurso de agentes, porque
, como é sabido, é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E,
no caso
sob apreciação
,
não há provas capazes de demonstrar que o
apelado
, nos termos delineados no aditamento da
denúncia, se organizavam com o propósito espúrio de comercializar entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade.

Cumpre registrar
, ainda nessa senda,
que, na oportunidade em que fo
i
inquirido,
o apelado
não fornec
eu
elementos dos quais se pudesse
m
extrair qualquer caráter duradouro e/ou capaz de configurar o crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

Dessa forma, é imperativo reconhecer que os elementos probantes não têm a consistência necessária para dar respaldo
a
condenação

do
apelado

pela
prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é de trivial sabença, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso dos autos, deve o julgador decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Deveras,
s
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência
(art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal assentou que: “
A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição da acusada pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas”. (
Apelação 141153/2015, Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Publicado no DJE 04
.
02
.
2016).

O Ministério Público
se insurge
,

t
ambém
,
contra
a
pena
que foi
aplicada

ao apelado
, razão pela qual
se
faz necessário transcrever os argumentos lançados pelo judicante de primeiro grau quando
da elaboração da dosimetria:

[...]

Com fundamento no princípio da individualização das penas e no artigo 59 do Código Penal, passo à dosimetria da

reprimenda.

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os

limites da norma penal. Os antecedentes são favoráveis, uma vez que o acusado possui apenas um TCO em trâmite

nesta Comarca, por uso de drogas (código 118386). A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para

valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são
punidos
pelo próprio tipo penal. Por fim, o

comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas,

considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância

ou do produto. Todavia, o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a
utilização da natureza e quantidade de

droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para

impedir ou modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006"

(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), razão pela qual natureza de droga apreendida será

valorada somente na primeira fase.

Desse modo, levando em conta apenas a natureza da droga como circunstância desfavorável, fixa-se a pena-base em 06

(seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, próximo do mínimo legal.

Na segunda fase, não há que se falar em aplicação da atenuante da menoridade, pois na época dos fatos o acusado

tinha 21 anos (fl. 67). Por outro lado, verifica-se a presença da atenuante da confissão espontânea do acusado, razão

pela qual minoro a pena em 01 ano e 100 dias-multa, tornando-a provisoriamente em 05 anos de reclusão e pagamento

de 500 dias-multa.

Na terceira etapa da fase dosimétrica, a defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado. Por outro lado, o representante

ministerial requereu a não aplicação do tráfico privilegiado diante da quantidade expressiva de droga apreendida, bem

como o fato de o acusado, estar, em tese, se dedicando a vida criminosa.

No caso em tela, foi apreendida pequena quantidade de droga (5,57g de cocaína e 2,62g de maconha) e inexistem nos

autos elementos que evidenciem que o acusado se dedica à atividade criminosa, na medida em que possui em curso

apenas um TCO por porte de drogas (código 118386) e flagrante por receptação (código 114670), motivo pelo qual

entendo preenchidos os requisitos da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), tornando-a definitivamente em 01 (um) ano e 08

(oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo

vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o Habeas Corpus

111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a

redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado

para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Destarte, tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis, emprega-se o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º,

alínea “c”, do Código Penal.

No concernente à substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, sabe-se que, segundo a Resolução nº 05,

publicada 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, que suspendeu a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não há impedimento para a

substituição da pena corpórea imposta pelo crime de tráfico de drogas por restritivas de direitos, quando houver o

reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do mencionado artigo e a reprimenda final não for

superior a 04 (quatro) anos, preenchidos os demais requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Dessa forma, a pena definitiva foi estabelecida em patamar não superior a 04 anos, além disso se constata, pelo acervo

probatório, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça, a acusada não é reincidente em crime doloso e

as circunstâncias contidas no artigo 44, inciso III, do Código Penal, indicam que a substituição se mostra suficiente e

socialmente recomendável, para os fins de repressão e prevenção da sanção penal, mormente pela pequena quantidade

de droga apreendida.

Portanto, aplica-se a aludida substituição, devendo a pena privativa de liberdade da denunciada ser substituída por duas

restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período previsto na pena corpórea,

e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, consignando que o Juiz da Execução Penal deverá indicar

o local para execução da medida prestativa e a entidade destinatária da prestação pecuniária.

Nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/06, declaro o perdimento, em favor da União, da quantia em dinheiro

apreendida com a acusada, importância a qual deverá ser remetida ao FUNAD.

Considerando a pena aplicada e o regime empregado, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, na medida em

que inexistem os requisitos preventivos do artigo 312 do CPP.

Expeça-se alvará de soltura em favor dos acusados Gustavo da Silva Galvão e Dione Gonçalves de Jesus, se por outro

motivo não devam permanecer presos.
[...]

(ID 124764704 – p. 83/87)

R
elativamente ao pleito
do Ministério Público
objetivando o
afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
não se faz possível
o seu deferimento
,
visto que esta pressupõe que o agente, a par da primariedade e bons antecedentes, não apresente dedicação às atividades ilícitas.

N
a hipótese,
não obstante
o apelado
tenha confessado que compra e vende drogas, mistura
ndo
parte delas com outras substâncias químicas para aumentar seu rendimento, também ficou comprovado que ele o faz para sustentar seu vício, e não necessariamente por se dedicar à atividade criminosa.

Além
do
mais,
como
bem
asseverou o
sentenciante, foi apreendida pequena quantidade de
droga
(
5,57g de cocaína e 2,62g de maconh
a), isso sem contar que
Gustavo não ostenta condenação criminal transitada em julgado
, de
vendo, pois, ser mantida
inalterada a

pena
fixada
à sua pessoa
pelo juízo de primeiro grau
.

Igualmente sem razão os pedidos
formulados pelo
Ministério Público

visando à
fixação do regime inicial fechado e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos concedida a Gustavo
,
porque não houve reforma da sentença no que concerne à absolvição
do apelado
pelo crime de associação para o tráfico
, tampouco o
afastamento do
tráfico
privil
egiado
, razão pela qual sua pena não foi exasperada.

Outrossim,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Habeas Corpus
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados e a Resolução n
.
5,

publicada 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, suspendeu a execução da expressão "
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
" outrora
contida no §

4º, do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Por derradeiro,
a despeito de o órgão ministerial
sustent
ar
a possibilidade de recrudescer o regime inicial imposto
ao apelado
, afast
ando-se
a substituição de pena, ao argumento de que uma circunstância judicial lhe foi considerada desfavorável – quantidade e natureza da droga – tem-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de promover as mudanças
requestadas
porquanto,
repita-se, foram apreendidas
com o apelado
tão somente 5,57g de cocaína e 2,62g de maconha.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

V O T O (R

E

V

I

S

O

R) - D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O

Revisei estes autos e estou de acordo com o relator quanto à manutenção da absolvição do réu, ora apelado, em relação ao crime tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, bem como no tocante à manutenção do direito de recorrer em liberdade, mas, com a devida vênia, divirjo de Sua Excelência no que diz respeito às demais questões.

Com efeito, entendo que o acervo probatório não deixa a menor dúvida de que o recorrido não apenas comercializava substâncias entorpecentes de maneira quase profissional, fazendo do tráfico de drogas um verdadeiro meio de vida, mas, aparentemente, possuía fortes vínculos com a organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, daí por que não faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da referida lei.

Inquirido sob o crivo do contraditório, o investigador de polícia
Welber
Francisco afirmou ter participado das apurações subsequentes à prisão em flagrante do apelado, notadamente na análise dos dados extraídos do aparelho celular do recorrido. Nesse sentido, afirmou:

“
Pro relatório, eu vou ser bem sincero
pro
senhor, eu surpreendi, porque assim, o
Gustavo
, ele não tem residência fixa, ele não tem trabalho remunerado, e ele sobrevive praticamente do fluxo de venda de drogas. Paga aluguel com a venda de drogas, e outra coisa, a quantidade de caixas que é mencionada aqui no relatório, em que aparece, eu até cliquei um pouco mais
pra
ele, porque realmente merece atenção. O cara
tá
crescendo. O cara
tá
crescendo.
(...)
A modalidade que ele trabalha é o tráfico ‘formiguinha’, aquele que pega, por exemplo, uma caixa, duas caixas, e vende rápido, produz o dinheiro, devolve
pro
dono da droga, obtém mais mercadoria e com isso vem ganhando confiança, vem ganhando destaque, por ser um cara preciso que tá desenvolvendo um trabalho dentro da própria criminalidade.
(...)
Eu até fiquei surpreso com o volume de
material se tratando de
Gustavo
, que é um cara que a gente sempre
tá
ligado a receptação de celular e frequenta pontos de drogas, mas a quantidade de droga que flutuou na mão dele durante só o período da investigação que ficou demonstrado, pra gente já despertou um clique a mais, bem como quando eles falam ‘CV’, ‘RLV’ e ‘Baco
Baco
’, é a ala jovem do ‘Comando Vermelho’.
(...)
Quando eles falam ‘vamos trocar de casa’, o tipo de casa que eles preferem, casa murada, casa fechada que oferece uma garantia com portão fechado, uma casa de uma média tal de aluguel,
pra
quem não trabalha, tá tirando esse dinheiro da
onde
? É justamente da venda de drogas.
(...)
Pra
gente,
Gustavo
está vinculado à venda de drogas, é ‘mula’, é ‘avião’, é um ‘guri correria’, como eles falam, é um ‘moleque bomba’ do ‘Comando’ de Confresa, porque fala que tem que ter disposição, e ele mesmo evidencia isso quando ele fala pra Márcia que se tiver que buscar uma quantidade a mais, ele vai de boa
” (Id. n. 124764706).

Não fosse o bastante, o próprio recorrido, ao confessar a autoria do delito em seu interrogatório judicial, confirmou que vendia drogas rotineiramente. Confira-se:

“
A questão é que eu comprava por um preço no intuito de querer vender, mas no fim eu usava a droga, aí
pra
mim sustentar meu vício eu pegava e vendia um pedaço, pra eu ter condição de comprar outra droga do mesmo fornecedor pra mim poder usar.
(...)
Eu usava, misturava, vendia, tentava vender
pra
eu poder comprar mais pra eu poder usar droga, esse era o intuito
” (Id. n. 124764706).

Como se vê, o apelado não era nenhum neófito no narcotráfico.

Defrontando-se com casos semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECONHECIMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTIDADE DE DROGA QUE EVIDENCIA O ENVOLVIMENTO DA ACUSADA COM O CRIME ORGANIZADO – PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSOS DESPROVIDOS.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Não há falar em absolvição dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas quando os depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a sua prisão em flagrante delito, em harmonia com os demais elementos dos autos, evidenciam que eles traziam consigo e tinham em depósito substâncias entorpecentes para fins diversos do consumo pessoal.

A dedicação às atividades criminosas e o envolvimento do agente com o crime organizado são fatores que inviabilizam o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada
” (TJMT, Apelação n. 0002217-48.2016.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 17.8.2022; data da publicação: 19.8.2022).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – PROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO.

Em razão do acervo probatório exposto aos autos, mormente o relatório de acesso judicialmente autorizado aos dados telefônicos do aparelho celular apreendido, que evidencia inúmeras mensagens do apelado negociando vendas de
substâncias proscritas há, pelo menos, dois meses antes da prisão em flagrante, corroborado pelo depoimento judicial do policial militar responsável pela prisão, infere-se que o agente se dedicava de forma reiterada à
narcotraficância
, não se tratando de traficante eventual, devendo ser afastado em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.

Apelo ministerial provido
” (TJMT, Apelação n. 1002997-83.2021.8.11.0045, Rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 21.9.2022; data da publicação: 23.9.2022).

Assim, defiro o pedido ministerial de extirpação da
minorante
em
comento
, restabelecendo, por consequência, a reprimenda encontrada pelo juízo de origem ao cabo da segunda etapa da dosimetria, a saber, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

À luz da modificação do
quantum
da pena privativa de liberdade, e considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína), passo a fixar o regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como revogo a substituição dessa sanção por penas restritivas de direitos.

Por outro lado, deixo de restabelecer a prisão preventiva do apelado, uma vez que, a despeito do recrudescimento da reprimenda imposta e do regime inaugural de cumprimento, não há fatos novos que indiquem o
periculum
libertatis
, devendo ser preservada, portanto, a concessão do direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para afastar a
minorante
do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas e, por consequência, redimensionar a pena de
Gustavo da Silva Galvão
em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

V O T O (
V

O

G

A

L
) - D E S E M B A R G A D O R
R
U I

R
A
M
O
S R I B E I R O

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise do conjunto probatório.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, objetivando a reforma da sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0004409-92.2019.8.11.0059, pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte-MT, que julgou parcialmente procedente condenar
Gustavo da Silva Galvão
pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006),
aplicandolhe
a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, mais o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada um na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; ao ensejo, substituiu-se a pena privativa de liberdade aplicada por 02 (duas) penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período previsto na pena corpórea, e a outra de prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários-mínimos.

O Ministério Público, requereu a condenação de
Gustavo da Silva Galvão
na imputação de associação para o tráfico, aduzindo existir provas suficientes da autoria e da materialidade; ademais, destaca que ele não faz jus aos benefícios do tráfico privilegiado e da substituição de pena, tendo em vista a quantidade de droga com ele apreendida, a evidenciar sua dedicação à prática criminosa; e, de igual modo, defende que a ele não poderia ter sido fixado o regime inicial aberto, por ter sido condenado pela prática de crime assemelhado a
hediondo
, bem como por ter respondido ao processo sob prisão preventiva, cujos requisitos ainda se fazem presentes.

Em contrarrazões
Gustavo da Silva Galvão
postulou o desprovimento do presente recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou pelo provimento do recurso, sintetizando com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– Associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/2006) – Sentença absolutória – Tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) – Sentença condenatória –
Recurso do Ministério Púbico: 1.
Pede a condenação do acusado Gustavo da Silva Galvão também na imputação de associação para o tráfico, aduzindo existir provas suficientes da autoria e da materialidade – PROCEDÊNCIA – O conjunto probatório reunido nos autos evidencia a estabilidade e o liame subjetivo entre o réu e as pessoas identificadas no relatório de investigação policial para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas –
2.
Ademais, destaca que o apelado não faz jus aos benefícios do tráfico privilegiado e da substituição de pena, tendo em vista a quantidade de droga com ele apreendida, a evidenciar sua dedicação à prática criminosa –
PROCEDÊNCIA
– Está devidamente comprovado nos autos a participação do apelado em associação criminosa e sua dedicação ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta não só o benefício do privilégio, mas também o da substituição de pena, visto que o reconhecimento do concurso material de crimes elevará a pena privativa de liberdade em patamar superior a 04 (quatro) anos –
3.
De igual modo, defende que ao apelado não poderia ter sido fixado o regime inicial aberto, por ter sido ele condenado pela prática de crime assemelhado a hediondo, bem como por ter respondido ao processo sob prisão preventiva, cujos requisitos ainda se fazem presentes –
PROCEDÊNCIA
– O risco à ordem pública não cessa pelo simples advento do decreto condenatório, pelo contrário, é por ele ratificado, e isso é o que justifica a manutenção da prisão preventiva na sentença, principalmente quando se tem em contexto réu que esteve preso preventivamente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas em associação criminosa, cujos efeitos deletérios à sociedade são potencializados –
PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO
.”

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva negou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Por sua vez, o douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto
proveu parcialmente ao recurso ministerial
, para afastar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas e, por consequência, redimensionar a pena de
Gustavo da Silva Galvão
em 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Pois bem.

Após análise dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar ao douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, eis que embora o apelado tenha confessado que compra e vende drogas, misturando parte delas com outras substâncias químicas para aumentar seu rendimento, também ficou comprovado que ele o faz para sustentar seu vício, e não necessariamente por se dedicar à atividade criminosa, bem como, consigno, que não há nos autos o número de vezes que o apelado realizou esta atividade, para demonstrar que se dedicava a atividade
criminosa
.

Ainda, como bem asseverou a autoridade judicial sentenciante, foi apreendida pequena quantidade de droga (5,57g de cocaína e 2,62g de maconha), isso sem contar que Gustavo não ostenta condenação criminal transitada em julgado, devendo, pois, ser mantida inalterada a pena fixada à sua pessoa pelo juízo de primeiro grau.

Por todo o exposto, acompanho ao voto do Desembargador Luiz Ferreira da Silva, para
negar provimento
ao recurso ministerial, mantendo intacta a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022