Tribunal: TJMT
Processo: 1009767-96.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA - URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CPC/15 -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009767-96.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), MATHEUS NUNES AMARAL - CPF: 059.204.561-75 (ADVOGADO), FABRICIO MONTEIRO OLIVEIRA - CPF: 998.341.111-34 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), WANDERLEA ALINE CARVALHO MAGALHAES GOMES - CPF: 050.909.983-10 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE:

UNIMED CUIABÁ COOP. TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
WANDERLEA ALINE CARVALHO MAGALHÃES GOMES

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA -

URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC/15 - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Há de ser reformada a decisão que deferiu a tutela de urgência à autora diante da ausência cumulativa dos requisitos

do art. 300,
caput
, do CPC/15, notadamente quando, a despeito da imprescindibilidade das cirurgias para a melhoria da qualidade de vida da segurada, não se observa,
prima facie
, risco de morte à paciente capaz de autorizar a concessão da liminar.

Ademais,
a matéria quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica é extremamente controversa, tanto que afetada no STJ (TEMA 1.069), limitando-se o Judiciário à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos
.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência
nº

1016193-98.2022.811.0041, ajuizada em seu desfavor por
WANDERLEA ALINE CARVALHO MAGALHÃES GOMES
, que deferiu a tutela provisória de urgência para determinar-lhe que proceda à autorização/custeio, no prazo de 5 dias, da cobertura total dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, conforme prescrição médica, sob pena de aplicação das medidas previstas no art. 297 do CPC/15.

Sustenta a agravante, em síntese, o desacerto da decisão, porquanto não tem obrigação legal ou contratual de custear cirurgia plástica estética, ao revés, dos normativos aplicáveis à matéria há cláusula expressa que desobriga os planos de saúde de custear tais procedimentos para fins meramente estéticos, a teor do art. 10 da Lei 9.656/98.

Assegura que o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses de urgência/emergência e se faz necessário a produção de perícia técnica prévia à realização dos procedimentos, nos termos do art. 381, I, do CPC/15, mormente em razão de divergência entre o entendimento da Junta Médica constituída em auditoria e os especialistas que assistem à autora.

Afirma que a tutela fora concedida à autora apenas com fundamento na existência de relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, contudo, o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Invoca a aplicação de entendimentos recentes do STJ quanto ao caráter taxativo do rol da ANS, portanto,
não passíveis de ampliação para fins de exigir o cumprimento forçado das operadoras/seguradoras de obrigações não contempladas em lei ou mesmo no contrato firmado entre as partes.

Esclarece que para o caso da agravada, a única cirurgia plástica pós-bariátrica reparadora é a Dermolipectomia para a correção de abdome em avental (dermolipectomia abdominal), cuja obrigatoriedade de cobertura se encontra normatizada no Anexo II, da RN 465/2021, contudo, a autora não atende os requisitos da referida Resolução, uma vez que não apresenta sinais de processos infecciosos abdominais.

Alega que no caso não houve contratação adicional, conforme se observa do contrato de plano de saúde firmado entre as partes, assim, estender a cobertura para procedimentos outros, que não os previamente contratados, importa em flagrante violação do contrato.

Sob tais argumentos, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para desobrigá-la do custeio dos procedimentos cirúrgicos requisitados pela agravada.

A liminar recursal foi deferida (ID nº 129088182).

Contraminuta no ID nº 132028170, pelo desprovimento do recurso, com pedido de juntada de novos laudos médicos e que seja dado vista ao plano de saúde.

No ID nº 136781172 a agravante ratifica os argumentos expendidos no agravo de instrumento e pugna pelo provimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora WANDERLEA ALINE CARVALHO MAGALHÃES GOMES ajuizou a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência
em desfavor da agravante, objetivando, em síntese, a autorização/custeio dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, indicados pelos especialistas que a acompanham.

Relata a autora na inicial que, portadora de obesidade severa, com 120 quilos, submeteu-se há 04 anos à cirurgia de gastroplastia, contudo, em razão da perda de mais de 35 quilos, apresenta “
abdome em avental, lipodistrofia de dorso, trocânteres e de pubis, assimetria das mamas com flacidez, ptose, cicatrizes abdominais devido a lipossubistituição maciça. Apresenta transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização. Vem apresentando transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização e mal cheiro local. Além disso, evoluiu com afastamentos dos músculos retos do abdome levando a um enfraquecimento da parede abdominal, prejudicando a postura e lhe causam dor lombar devido às diástases dos músculos retos do abdome”.
- ID nº 128953663

Assim, com indicação do especialista Dr. Rodrigo Oliveira Bernardino Silva - CRM/MT 7678, solicitou junto à requerida o custeio dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia abdominal para a correção do abdome em avental com reconstrução de parede abdominal, reconstrução mamaria bilateral, dermolipectomia de braços, coxas, dorso, com lifting de glúteos, negados pelo plano de saúde, razão pela qual ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência.

O pedido de urgência fora deferido pela magistrada
a quo
(ID nº 128953664), dando azo ao presente recurso de agravo de instrumento, interposto pela operadora de plano de saúde.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, constata-se que os procedimentos pleiteados foram recomendados à autora pelo cirurgião plástico
Dr. Rodrigo Oliveira Bernardino Silva - CRM/MT 7678, para correção de deformidades decorrentes da grande perda de peso após a cirurgia bariátrica (ID nº 128953666 pag. 58 a 60), conforme se apresenta em linhas abaixo:

Deveras, conquanto a jurisprudência pátria venha admitindo a obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde e seguradoras de procedimentos cirúrgicos de caráter reparador pós-bariátrica, não estético, como continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não se verifica, no caso dos autos,
a priori
, a emergência da medida vindicada pela agravada.

Isso porque, a despeito do relato da autora do acúmulo em seu corpo de expressiva quantidade de excesso de pele, ocasionando assim transtornos e sofrimentos nas esferas física e emocional, dos autos ressai que a cirurgia bariátrica foi realizada há cerca de 04 anos, conforme se denota do relatório médico constante do ID nº 128953666, sinalizando, a princípio, ausência de emergência/urgência para a realização dos procedimentos solicitados na ação de origem.

Com efeito, não obstante a agravada tenha trazido aos autos novos laudos médicos no ID nº 132028171 e nº 132845169 da lavra dos doutores Rodrigo Bernardino Silva CRM/MT 7678 e Marcel Noronha Gonzaga CRM/MT 8721, onde ambos constam “...
há grande urgência na realização das cirurgias reparadoras ...
”, não se observa,
prima facie
, risco de vida à paciente, a teor do art. 35-C da Lei 9.656/98, capaz de ensejar a concessão da liminar nos moldes pretendidos.

Ademais, neste momento processual ainda não se tem a necessária certeza quanto ao caráter reparador dos vários procedimentos cirúrgicos ora pleiteados, sendo prudente o aguardo da adequada instrução processual, inclusive, com a realização de perícia médica, se for o caso, para se descartar o caráter estético dos procedimentos ora discutidos.

Nesse sentido, dos autos ressai o parecer da junta médica da lavra do profissional desempatador Dr. Adriano Evangelista Borges, CRM-16513-DF, em oposição a todos os procedimentos cirúrgicos indicados pelo especialista assistente da autora, quer por entender serem procedimentos estéticos, quer por não constar do Rol de Procedimentos e Eventos da ANS.

A exceção feita pelo Dr. Adriano diz respeito apenas ao procedimento de Dermolipectomia para correção do abdômen em avental, em que se manifesta “
favorável ao solicitado pelo médico assistente
” - ID nº 128953671.

Desse modo, em que pese a imprescindibilidade dos procedimentos pleiteados pela autora, inclusive, para melhoria de sua qualidade de vida, não se reconhece neste momento processual emergência bastante (risco de morte) a justificar a determinação imediata, em liminar, de custeio pela operadora de plano de saúde das cirurgias requeridas.

Corroboram esse entendimento os julgados desta colenda Segunda Câmara de Direito Privado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRETENDIDA COBERTURA DE CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA – URGÊNCIA NÃO VERIFICADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como da comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, embora o relatório médico sinalize a probabilidade de direito, não comprova que a eventual demora na realização da cirurgia plástica reparadora poderá causar dano irreversível à paciente. Assim, não demonstrado o perigo de dano, imperioso a revogação da decisão hostilizada que compeliu a Operadora do plano de saúde a custear o procedimento.
(N.U 1001884-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA NÃO ESTÉTICA EM FUNÇÃO DE EMAGRECIMENTO DRÁSTICO PROVINDO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, QUAL SEJA, O PERIGO NA DEMORA – DECISÃO REFORMADA – Agravo Conhecido e Provido. Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, embora haja probabilidade do direito da agravante, não se vislumbra, nesse momento processual, qualquer urgência para realização do procedimento cirúrgico pleiteado, uma vez que, conforme documentos juntados, há tão somente proposta de honorários médicos para a realização da cirurgia reparatória e atestado de psicóloga que acompanha a autora. Embora o relatório médico indique a necessidade da realização dos procedimentos, a especialista deixa de especificar o caráter de urgência e emergência destes. Não há, portanto, prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da agravante com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada. Assim, conclui-se que não restou evidenciado o perigo da demora a autorizar o deferimento da medida liminar, afastando, neste momento processual, a situação de perigo de dano grave.
(N.U 1020590-66.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO DESTE RELATOR QUE DEFERIU EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ SEJA COMPELIDA A CUSTEAR AS CIRURGIAS REFERIDAS NO LAUDO MÉDICO, PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando presentes os requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 2. Quando da análise da pretensão recursal, à luz e dentro dos limites traçados pelo art. 300, do CPC, foi reconhecida a existência de elementos capazes de corroborar com a sugerida probabilidade do direito buscado pela parte Ré nesta seara, resultando na concessão de efeito suspensivo ao Recurso nos termos da decisão de ID 118205987. 3. Os elementos dos autos demonstram, à luz da cognição sumária, a plausibilidade da alegação da Cooperativa requerida, uma vez que não há prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da autora com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada.
(N.U 1002169-91.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Da Quarta Câmara deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE CIRURGIA REPARATÓRIA PÓS-BARIÁTRICA – REQUISITOS DA TUTELA JUDICIAL INDEMONSTRADOS – FALTA DE URGÊNCIA – RISCO DE VIDA NÃO VERIFICADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AVERIGUAÇÃO QUANTO AO REAL ESTADO DE SAÚDE DA PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I - Verifica-se a existência de três requisitos para a concessão da tutela urgência, quais sejam: a) a probabilidade do direito invocado; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) a reversibilidade do provimento jurisdicional. II - Não se vislumbra desacerto algum na decisão combatida, pois não foram suficientemente demostrados os requisitos autorizadores da tutela jurisdicional, dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, o grau de probabilidade do direito invocado e a urgência da medida, na medida em que o dissabor estético em questão, não envolve qualquer risco de vida da paciente e, portanto, não justificaria a imediata autorização para o procedimento cirúrgico requestado.
(N.U 1006873-50.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Das demais Cortes do País:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

Ademais, sequer a probabilidade do direito milita em prol da agravada, porquanto além de ausência de cobertura contratual, há grande controvérsia jurisprudencial quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras e seguradoras de saúde dos procedimentos pós-bariátrica, tanto que a matéria se encontra afetada no STJ - Tema 1.069 STJ.

Por fim, de se destacar que o
procedimento de Dermolipectomia para correção do abdômen em avental
constitui evento de cobertura obrigatória constante do Anexo II do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, restando apenas a confirmação no curso da demanda, em razão dos termos técnicos, se tal procedimento fora indicado pelos especialistas para o caso da agravada. Como dito em linhas anteriores, já há até parecer favorável do médico desempatador da junta médica.

Nesse sentido, constatado que o procedimento é adequado para o caso da agravada, já poderá ser custeado pela requerida desde logo, enquanto se discute os demais procedimentos na ação principal, até porquê os profissionais que assistem à agravada são uníssonos em relatar que os procedimentos ora requeridos “
serão realizados em tempos cirúrgicos distintos em vista do grande porte cirúrgico
” (Dr. Marcel Noronha Gonzaga CRM/MT 8721 - ID nº 132845169) e a “
cirurgia será realizada em 3 tempos cirúrgicos
” (Dr. Rodrigo Bernardino Silva CRM/MT 7678 - ID nº 128953666).

Aliás, a matéria quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica é extremamente controversa, tanto que afetada no STJ (TEMA 1.069), limitando-se o Judiciário à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos.

Desta feita, não demonstrada a presença dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser reformada a decisão singular que determinou o custeio pela operadora UNIMED CUIABÁ dos procedimentos cirúrgicos vindicados pela autora/agravada.

De todo o exposto, com estas considerações,
dou provimento
ao recurso da agravante para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela antecipada à autora/agravada.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022