Tribunal: TJMT
Processo: 0003158-29.2018.8.11.0009
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003158-29.2018.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WESLEY QUEIROZ PESSETTO - CPF: 097.174.119-05 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E COERENTES – ALEGAÇÕES DEFENSIVAS NÃO COMPROVADAS (ART. 156 CPP) – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA
– DOSIMETRIA – REDUÇÃO PENA-BASE – INVIABILIDADE – QUANTIDADE APREENDIDA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MENORIDADE RELATIVA – OCORRÊNCIA – RECORRENTE COM 20 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – AGENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO (TRÁFICO DE DROGAS) – PRECEDENTE DO STF (V. G. HC 204946 AGR) – ISENÇÃO DE CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

O Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

Extrai dos autos que na época dos fatos, o apelante tinha 20 (vinte) anos de idade, devendo a atenuante da menoridade relativa ser reconhecida.

Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso podem configurar o envolvimento em atividades criminosas, obstando o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4°).

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.

A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução.

R E L A T Ó R I O

Trata -se de recurso de apelação interposto pela i Defensoria Pública em benefício de
Wesley Queiroz Pessetto
, em razão de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT, que nos autos da Ação Penal nº 3158-29.2018.8.11.0009 – (Código 114453) julgou procedente a denúncia, para condená-lo ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente o semiaberto, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (Id 88378548)

Inconformado com os termos da sentença o apelante requer em suas razões, a absolvição por ausência de provas suficientes de sua autoria, pugnando, portanto, por sua absolvição. Subsidiariamente pugna-se pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. (Id 88412454 a 88412456)

No caso do não acolhimento das teses, requer:
1)
a readequação da dosimetria ao argumento de que restou desarrazoada a exasperação estabelecida pelo juízo sentenciante;
2)
o reconhecimento da menoridade relativa, pois na data dos fatos, o acusado tinha 20 (vinte) anos. Ressalta que em caso de redução da pena-base ao mínimo legal, deve afastar o enunciado de Súmula 231 do Superior do Tribunal de Justiça;
3)
Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer a incidência do "trafico privilegiado", constante no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas,
4)
Gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento ao recurso, apenas para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa. (Id 88412461 e 88412462)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do i. Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 90913491).

“
Sumário
: Apelação criminal – Irresignação defensiva –
1.
Requer absolvição – Falta de provas – Improcedência – Provas suficientes de materialidade e autoria – Réu que tinha em depósito considerável quantidade de droga – casa frequentada por usuários –
2.
Requer desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 – Improcedência – Provas suficientes de materialidade e autoria do crime de tráfico de droga – Quantidade excessiva de droga, que afasta a finalidade de consumo próprio –
3
. Dosimetria da pena –
3.1
. Requer a fixação da penabase no mínimo legal – Impossibilidade – circunstâncias especiais “natureza” e “quantidade da droga” negativadas – Quantidade considerável de droga (376,7 g de maconha) – Fundamentação idônea –
3.2.
Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa – Procedência – Réu que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos fatos –
3.3
. Requer a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 – Improcedência – Dedicação a atividades criminosas demonstrada – Ações penais em curso – Não preenchimento de todos os requisitos previstos no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 –
Pelo provimento parcial do recurso.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública contra a sentença que condenou o acusado
Wesley Queiroz Pessetto
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id 75332084)

“(...)Consta do incluso procedente investigativo que, no dia 10 de setembro de 2018, em torno das 15h00min, em residência particular, consoante ao endereço do denunciado, citado preambularmente, WESLEY QUEIROZ PESSETTO, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de sua conduta, mantinha em depósito e guardava 376,7g (trezentos e setenta e seis gramas e sete decigramas) de substância entorpecente “cannabis sativa L.” vulgarmente conhecida como “maconha”, conforme laudo de constatação de droga de fls. 40/42-IP, sem autorização para tanto em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Dessa feita, passando aos pormenores, colhe-se do caderno informativo que, nas circunstancias de tempo e lugar alhures descritos, policiais militares, em atendimento a denúncia via 190, que narrava uma possível e provável prática de tráfico ilícito de drogas no endereço do denunciado, havendo uma intensa movimentação de pessoas e um forte odor de entorpecente, deslocaram-se até o local.

Ao chegar no local denunciado, foram atendidos pela avó do denunciado, sra. Elpidia dos Santos Queiroz, proprietária do imóvel, que ao tomar ciência das circunstâncias que conduziram os policiais diligentes até o local, autorizou a entrada destes na residência.

Efetuando buscas no local, os agentes lograram encontrar drogas no quarto do denunciado, sendo meio tablete dentro de uma mochila que estava embaixo da cama e uma porção dentro de um frasco de desodorante.

Também foram apreendidos R$ 50,00 (cinquenta reais) em moeda corrente, um chip de telefone celular da operadora vivo e um documento de identidade consoante a Registro Geral de n. 6.690.413, sendo que o último foi entregue a sra. Elpidia.

Juntou-se aos autos o Laudo de Constatação de Droga n. 500.2.04.2018.012683-01 (fls. 40/42) que atestou positivo para as substancias apreendidas como sendo a droga conhecida coloquialmente como maconha. (...)”

1.

DA ABSOLVIÇÃO

Sustenta o recorrente, que o delito de tráfico não restou caracterizado.

Ressalta, que não basta para que seja configurado este crime a simples presunção de que estava praticando a conduta do tráfico ilícito de drogas, esta, deve estar presente nos autos de forma clara e objetiva, afinal de contas presunção sem apoiar em qualquer outro elemento de prova, é uma mera suspeita que não se traduz em indícios.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva não merece prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação.

A materialidade do tráfico repousa no boletim de ocorrência n. 2018.284364 (fls. 16 e 17), auto de prisão em flagrante (fl. 18), termo de depoimento do policial (fls. 19 e 20; 23 e 24), termo de exibição e apreensão (fl.22), termo de depoimento testemunha (fls. 25 e 26), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 1242/2018 (fls. 30 a 32), auto de constatação provisória de droga (fl. 36), laudo de constatação de droga n.500.2.04.2018.012683-01 (fls. 92 a 95).

Da mesma forma, a autoria ressoa dos elementos carreados aos autos
ex vi
dos depoimentos dos policiais militares
Ideglan Alves de Oliveira
e
Sérgio Pereira de Souza
, onde este último declinou, em sede extrajudicial:

“Que na data de hoje estava de serviço quando recebeu denúncia via 190 de que estaria acontecendo tráfico de drogas em uma residência na rua Arinos n. 569, com uma intensa movimentação de pessoas e o odor característico de drogas, que juntamente com PM Ideglan deslocou-se ao local e quando lá chegou foi recebido pela proprietária da residência Sra. Eupídia dos Santos Queiroz, que Eupídia disse que morava na casa com seu neto Wesley Queiroz Pessetto, que Eupidia autorizou a entrada na residência para vistoriar os objetos pessoais de seu neto, Wesley; Que no quarto de Wesley, dentro de uma mochila que estava embaixo da cama, foi encontrado aproximadamente meio tablete de substância análoga a maconha envolto em fita adesiva e guardado em uma sacola verde, que dentro da referida sacola ainda fora encontrado mais uma porção de droga dentro de um frasco de desodorante branco, que Wesley chegou em sua residência enquanto estávamos realizando a busca na mesma e recebeu a voz de prisão; que em revista pessoal a Wesley realizado na delegacia foi encontrado R$ 50,00 (cinquenta reais).”

Com efeito, em sede de instrução, o
PM Ideglan
não lembrou nitidamente dos fatos, já o PM Sérgio Pereira, confirmou o relato prestado anteriormente.

Na fase de inquérito, o apelante exerceu seu direito constitucional de permanecer calado, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal.

Em juízo, o recorrente contou que o entorpecente foi encontrado em sua mochila e que é usuário. Contou que o dinheiro usado para comprar a droga, foi de um acerto trabalhista. E com relação à quantidade encontrada, contou que teria arrumado emprego em uma fazendo e por esse motivo comprou grande volume de entorpecente.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018) (destacou-se)

Apesar da negativa do réu na prática do crime, tais alegações por ele apresentada não prevalecem nos autos, até porque se encontra divergente das demais provas produzidas.

Ademais, com relação de que o dinheiro seria de um acerto trabalhista, a defesa não se incumbiu de comprovar as alegações, nos termos do art. 156 CPP.

O tráfico de drogas enseja crime de natureza permanente e ação múltipla, e, embora a comercialização da droga não constitua elemento obrigatório da ação criminosa, o que caracteriza o tráfico é a vontade do agente de transferir ou colocar o entorpecente na posse de usuários, traduzida em qualquer um dos 18 (dezoito) verbos da descrição típica do artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, dentre os quais, "vender" e "portar", como no caso dos autos.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em
um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
.
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
Cannabis Sativa
apreendido seria capaz de produzir aproximadamente 1.000 (mil) cigarros de maconha para serem consumidos.

Outrossim, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros. A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 03 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuários dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A propósito, a Jurisprudência:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Não destoa desse entendimento, o TJMT:

“[...] Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe [...]”
(Acórdão n. 581685, APR 20110110968752, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, julgado em 19/04/2012, DJ 04/05/2012 p. 322).

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Diante de todo o exposto, havendo provas firmes e uníssonas que sustentam a prática, pelo apelante, da conduta delitiva prevista no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, resta defeso acolher a pretensão absolutória, tampouco a pretensão desclassificatória.

DA REDUÇÃO DA FIXAÇÃO DA PENA -BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Requer a defesa, a readequação da pena-base, redimensionando-a ao mínimo legal.

Para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena
"atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

[...] A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...] (
AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)

Conforme consta nos autos, o douto magistrado ao fundamentar o aumento da pena base, assim proferiu:

“(...) Pois bem, atento aos ditames insculpidos no artigo 59 do Código Penal, passo a dosar a pena.

Em consulta ao sistema SIAP infere-se que o acusado é tecnicamente primário. O grau de culpabilidade se revela mediano, uma vez que a mercancia de entorpecentes é atividade indecorosa. Os motivos ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço. Circunstancias e consequências, comumente, inerentes ao tipo penal. Ausentes informações quanto a personalidade e conduta social do réu. Já quanto a quantidade da droga, ha ser considerada expressiva a quantidade apreendida (376,7g). Diante disso, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três) dias-multa. (...)”

Em que pesem os argumentos veiculados no presente recurso, não há como modificar a decisão ora agravada.

Na hipótese, conforme consignado no
decisum
contestado, o juízo
a quo
considerou desfavorável as circunstâncias da natureza e quantidade da droga. O fundamento para aumentar a pena-base em 10 meses é respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há desproporcionalidade na reprimenda fixada na primeira fase, pois a natureza e a quantidade das drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Confiram-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1 ano de reclusão com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos - "70,2g de cocaína dividida em 170 eppendorfs de cocaína e 60 pedras de crack" -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), e a preponderância de tal circunstância conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido
(AgRg no HC 567.767/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/5/2020)

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 2/5 NA PENA-BASE. VARIEDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 400 GRAMAS DE MACONHA - 29 GRAMAS DE COCAÍNA - 2 GRAMAS DE CRACK. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DO WRIT. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal deve ser recebido como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo a jurisprudência, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 3. Fundamentada a valoração gravosa das circunstâncias do crime, com aumento de 2 anos acima do mínimo legal - fração em 2/5 -, na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos, não se mostra desarrazoada ou desproporcional essa fundamentação. Precedentes. 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento
(RCD no HC 558.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/3/2020)

Portanto, justificado no caso dos autos, a
quantidade
e a natureza do
entorpecente

justificam o aumento de 10 (dez) meses na
primeira fase
da dosimetria.

DO RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA

Razão assiste a defesa, pois extrai dos autos que na época dos fatos, o apelante tinha 20 (vinte) anos de idade, devendo a atenuante ser reconhecida.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Reconhecida uma circunstância a ser reconhecida, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

2ª fase
: Não há agravantes, mas reconheço a atenuantes da menoridade relativa. Assim a pena passa para 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase:
Não há causa de aumento ou diminuição a ser reconhecida.

Assim, a pena fica em 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto com base no artigo 33, § 2º, alínea
“b”
do Código Penal.

Com efeito, a preexistência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, vide Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não procede a redução pretendida.

A propósito, o c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema,
in verbis
:

“Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE n. 597270 QO-RG-Relator: Min. Cezar Peluso – Repercussão Geral – 5.6.2009)

Destacam-se, ainda, acórdão do C. STF e deste e. Tribunal:

PENA – ATENUANTE – TIPO MÍNIMO LEGAL – ÓBICE. A consideração de atenuante, ao contrário do que ocorre com causa de diminuição da pena, esbarra no quantitativo mínimo previsto para o tipo. Precedente: Pleno, recurso extraordinário nº 597.270/RS, relator o ministro Cezar Peluso, julgado em 26 de março de 2009, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de abril seguinte.
(HC 147418, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

[...] “Nos termos da Súmula 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (AgRg no AREsp n. 758.847/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 19/12/2016). (...)
(N.U 0025961-03.2013.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 09/07/2020)

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Subsidiariamente, a defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e sua aplicação no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Segundo a norma, a causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 se dá
“desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Para afastar a causa especial de diminuição de pena, o juiz singular assim se pronunciou na sentença:

“[...] Por fim, em que pese os argumentos apresentados pela defesa, o réu não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no §4° do artigo 33 da Lei de Drogas, haja vista que possui ações penais em andamento, inclusive, pelo mesmo delito (tráfico de drogas). [...]”
(Id. 88378548)

O legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação idônea para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.

Não obstante as alegações trazidas pela defesa, a figura do tráfico privilegiado não se aplica
in casu
, pois consta nos autos que o apelante possui ações penais em andamento, inclusive, pelo mesmo delito ora apurado (tráfico de drogas), demonstrando que se dedica a atividades criminosas.

Conforme verificado nos autos, o recorrente declarou, na delegacia, que não possuía qualquer renda à época dos fatos (Id. 88378507), retirando o seu sustento, desta feita, através da mercancia ilegal de entorpecentes.

Não se pode olvidar que inquéritos e ações penais em curso possibilitam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, sendo esse o entendimento jurisprudencial observado também pelo Superior Tribunal de Justiça.

Senão, veja-se:

[...] Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

Isto posto, não há reparos a serem realizados na reprimenda, ao passo que não há a figura do tráfico privilegiado.

Nestes termos, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 ao recorrente.

AFASTAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS / CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. 3. Agravo improvido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Wesley Queiroz Pessetto
, apenas para reconhecer a
atenuante da menoridade relativa
e
readequar
a pena para
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo incólumes os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022