Tribunal: TJMT
Processo: 0039559-96.2016.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0039559-96.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Liminar]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FABIO FRIGERI - CPF: 776.967.191-49 (APELANTE), EDUARDO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 069.834.258-55 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0001-06 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), EDUARDO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 069.834.258-55 (ADVOGADO), FABIO FRIGERI - CPF: 776.967.191-49 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0001-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO RÉU E PROVEU PARCIALMENTE O DO AUTOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – ARGUMENTOS RETÓRICOS E SUPERFICIAIS – AJG MANTIDA – INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA CONFIGURADO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DEVIDOS (SÚM. 543 STJ) – VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS –CONDENAÇÃO RECÍPROCA DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DA DO RÉU DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido à pessoa física ou jurídica, desde que comprovada a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio” (STJ - Terceira Turma - EDcl no AREsp 571.875/SP - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 12/02/2015 - DJe 20/02/2015), e uma vez deferido, a sua revogação depende da apresentação de provas contumazes da capacidade financeira do beneficiado. 2. Tendo em vista que a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel deu-se por culpa exclusiva da promitente vendedora, pelo atraso injustificado na entrega do imóvel, o consumidor e promitente comprador faz jus à imediata restituição de todos os valores vinculados ao cumprimento do contrato. Inteligência da Súmula nº 543 do STJ. 3. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (art. 83, §14 do CPC). 4. O não acolhimento do pedido de indenização por danos morais pretendido pelo autor na petição inicial enseja sucumbência recíproca e isso impõe, nos termos do art. 86, “
caput
”, do CPC/2015, a distribuição proporcional dos ônus correspondentes.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por FÁBIO FRIGERI e por RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 – SPE LTDA contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca da Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores e Indenização por Danos Morais
”

(Número Único 0039559-96.2016.8.11.0041), ajuizada pelo primeiro apelante contra o segundo, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para “
1)

declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes
” e “
2) condenar o requerido a devolução dos valores pagos à título de sinal, taxa de corretagem e das parcelas pagas, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10%, à título de retenção
”; a r. sentença, ainda, determinou que cada parte da lide arque com os honorários advocatícios do seu patrono constituído, fixando os honorários de sucumbência em 15% do valor da condenação (cf. Id. nº 91832480 - Pág. 3).

O autor/apelante alega que obteve êxito em quase todos os seus pedidos, sucumbindo em parte mínima do pedido, e que, portanto, deve a parte requerida arcar com a integralidade das despesas processuais e honorários advocatícios; no mérito, apenas repudia a retenção do percentual de 10% dos valores a serem restituídos (cf. Id. nº 91832488 - Pág. 5).

Pede, pois, o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença na parte da fixação do ônus sucumbencial, afastando-se, ainda, a retenção do percentual de 10% dos valores a serem restituídos ao requerente (cf. Id. nº 91832488 - Pág. 6).

O Banco/apelante alega, preliminarmente, que não houve análise da impugnação à assistência judiciária gratuita deferida em benefício do requerente, reafirmando que há a necessidade de se revogar o benefício, uma vez que o autor “
é engenheiro civil
(...)
e consultando em vários sites de pesquisa, constata-se que a média salarial de um Engenheiro Civil no Estado de Mato Grosso, corresponde a aproximadamente R$ 7.000,00
”, e considerando tal perfil financeiro, ele teria sim capacidade econômica suficiente para arcar com as despesas processuais (cf. Id. nº 91832489 - Pág. 6).

No mérito, sustenta que o pedido de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem e a título de taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI) encontra-se precluso, vez que o prazo prescricional para tal pretensão é trienal, e conforme se observa nos autos, “
o apelante efetuou o pagamento da comissão de corretagem no momento da assinatura do contrato de compra e venda, ocorrido no dia 28/08/2013
”, enquanto a presente ação foi ajuizada em 20/10/2016 (cf. Id. nº 91832490 - Pág. 1).

Expõe, ainda, que, a rescisão do contrato se deu por culpa exclusiva do autor/apelado, que “simplesmente decidiu não mais pagar as obrigações financeiras contratuais assumidas”; diz, portanto, que a retenção dos valores deve ser feita a título de cláusula penal, devendo ser observado, no caso, que “
o empreendimento em questão se encontra em regime de patrimônio de afetação, previsto nos arts. 31-A a 31-F da Lei nº 4.591/64
”, que permite a retenção de até 50% da quantia paga (cf. Id. nº 91832490 - Pág. 5/6); lado outro, de modo subsidiário, defende que a retenção seja aplicada no limite máximo de 25% dos valores pagos.

Pugna, pois, o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, afastando-se o benefício da AJG concedido ao autor, reconhecendo a culpa exclusiva do promitente comprador pela rescisão do contrato e aplicando-lhe as multas penais contratuais, ou, subsidiariamente, seja feita a retenção dos valores a serem restituídos, no importe de 50% ou 25% (cf. Id. nº 91832491 - Pág. 9).

Na peça vinculada ao Id. nº 91832495, o requerente contra-arrazoou a apelo do Banco/réu, e este na peça vinculada ao Id. nº 91832497 contra-arrazoou o recurso do autor, ambos com réplica às teses e postulações recíprocas, concluindo pelo desprovimento do recurso da parte adversa.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O Banco/réu se insurgiu, nos moldes do art. 100, “
caput
”, do CPC, contra a concessão da AJG à parte autora, mas, após detida análise do conjunto probatório recursal, tenho que as razões da impugnação não convencem quanto à afirmada condição financeira abastada de que desfrutaria o autor/apelado.

O art. 98, caput, do CPC prevê que “
a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei
”, e, na sequência, o §3º do art. 99 prescreve que “
presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural
”.

A exigência comprobatória da situação de miserabilidade econômica decorre expressamente do texto constitucional, já que o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, prescreve que “
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”
; assim, se o julgador tiver fundadas razões para indeferir a benesse.

Ao ajuizar a presente ação em 20.10.2016, o requerente se qualificou como “engenheiro civil”, mas, informou que se encontrava “
preso preventivamente na Casa de Custódia de Cuiabá-MT, conforme mandado de prisão nos autos do processo nº 12930-82.2016.8.11.0042
”, e por consequência, havia sido “
exonerado do cargo de Assessor da Secretaria de Estado de Educação, Esporte e Laser – SEDUC
(...)
em 03 de maio de 2016
”, estando, portanto, naquela época, impossibilitado de auferir lucros financeiros; no interesse de comprovar seu estado de hipossuficiência econômico-financeira, acrescentou que teve que se desfazer “
de seus bens móveis para honrar seus compromissos, entre eles a pensão que paga para seus filhos
”, o que foi suficiente para que o MM. Juiz de piso deferisse o benefício da gratuidade de justiça ao requerente.

O quadro probatório inicial permite, sim, a conclusão segura e fácil de que o perfil econômico do autor, naquela oportunidade, não era incompatível com a alegação de hipossuficiência financeira feita para fins de concessão da AJG; por outro lado, ao impugnar à concessão da benesse, cumpria ao Banco instruir os autos com prova de que o autor/apelado dispõe de outros bens e rendimentos e, portanto, goza de situação financeira muito superior à miserabilidade alegada inicialmente, mas, sem apresentar qualquer elemento de contraprova, preferiu ficar no campo seguro da mera impugnação retórica, apresentando elementos superficiais que nada corroboram a capacidade financeira do autor/apelado, muito menos nos dias atuais, daí porque a benesse deve ser mantida.

No que concerne ao mérito, o autor propôs a presente demanda objetivando
a rescisão do
compromisso de compra e venda celebrado com a ré, documentado no “
Instrumento Particular de Compra e Venda de Fração Ideal de Unidade Autônoma Futura
” (cf. Id. nº 91820976), que tem por objeto o imóvel localizado na “
Unidade nº 33, Bloco 01, do

Condomínio Golden Residence, Rua Atenas, Senhor dos Pássaros, Cuiabá-MT,
”
em razão
“
da não entrega do imóvel
” no prazo estabelecido em contrato, e, consequentemente, a condenação da ré ao

ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e danos (cf. Id. nº 91820973 - Pág. 3).

Ao contestar, a ré Rodobens alegou prescrição da pretensão de recebimento dos valores referentes à comissão de corretagem, lado outro, suscitou a culpa exclusiva do requerente pela rescisão do contrato, dizendo que este, além de se encontrar “
inadimplente com o pagamento da Parte A (item V.I) e Parte B (item V.II) do preço do imóvel
”, também afirmou nos autos, “
não mais pretender dar seguimento às obrigações contratuais assumidas
”, devendo ser observada a multa contratual estabelecida no pacto celebrado entre as partes, relativa à cláusula penal indenizatória e compensatória; de modo subsidiário, pediu que a retenção seja aplicada no limite máximo de 25% dos valores pagos, defendendo, ainda, a legalidade da cobrança da taxa de comissão de corretagem e das cláusulas contratuais pactuadas, bem como, a inexistência de dano moral à ser indenizado (cf. Id. nº 91832454).

Perfectibilizado o juízo de cognição, a MMª.

J
uíza
julgou parcialmente procedente o
pleito autoral
para “
1)

declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes
” e “
2) condenar o requerido a devolução dos valores pagos à título de sinal, taxa de corretagem e das parcelas pagas, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10%, à título de retenção
”; a r. sentença

determinou que cada parte da lide arque com os honorários advocatícios do seu patrono constituído, fixando os honorários de sucumbência em 15% do valor da condenação (cf. Id. nº 91832480 - Pág. 3).

A crítica recursal da ré Rodobens é dirigida, primeiramente, ao reconhecimento do inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, alegando que, no caso, o distrato se deu vontade do comprador e sem nenhuma justificativa plausível.

Leitura do instrumento contratual mostra que os contratantes expressamente
estipularam disposição à hipótese de atraso na entrega da obra, constando da cláusula 7ª – Do Prazo de Conclusão das Obras da Unidade, que, “
as obras da unidade objeto deste contrato deverão estar concluídas no prazo estimado previsto no Quadro VII,
admitida como normal a tolerância inicial de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias
” (
grifei
– cf. Id. nº 91820977 - Pág. 3), enquanto no “Quadro VII” a que se refere o parágrafo supratranscrito, fixou-se expressamente que o prazo final para a conclusão das obras do imóvel ocorreria em 29.02.2016, relembrando logo em seguida que “
o término supramencionado poderá ser prorrogado injustificadamente pela vendedora por até 180 (cento e oitenta) dias
” (cf. Id. nº 91820976 - Pág. 3), ou seja, o prazo final poderia ser prorrogado até, no máximo, a data de 29.08.2016.

No e-mail encaminhado pela ré Rodobens ao autor, na data de 09.09.2016, a ré informa expressamente que, naquela ocasião, “
as obras do empreendimento

“Golden Green”
(estariam)
em fase final, com a proximidade da data de emissão do “Habite-se” pela Prefeitura Municipal de Cuiabá-MT
” (cf. Id. nº 91820979 - Pág. 2), sendo possível concluir que, de fato, houve a extrapolação do prazo de conclusão das obras do imóvel definido em contrato (29.02.2016 ou com a prorrogação dos 180 dias, 29.08.2016).

É verdade que o “
Instrumento Particular de Compra e Venda
” pactuado entre as partes, previa que a posse do imóvel somente seria transmitida ao comprador, desde que este cumprisse com “
i) o pagamento de todas as parcelas do preço pactuadas no Quadro V
”, mas, se não houve conclusão das obras para que fosse efetivada a entrega do bem, também não houve inadimplemento por parte do autor em efetuar o pagamento das parcelas vincendas, afinal, ao notar a extrapolação do prazo para conclusão das obras do imóvel, o promitente-comprador decidiu romper a relação contratual, e por consequência, de efetivar as obrigações contratuais futuras, e a partir daí, resta evidente a culpa exclusiva da ré Rodobens pela rescisão do contrato.

Quanto a restituição dos valores pagos à título de comissão de corretagem, segundo orienta a jurisprudência do STJ, deve ser feita uma “
distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato por inadimplemento da incorporadora)
”, o que resulta na

“
inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora
” (STJ – 3ª TURMA – REsp nº 1737992/RO – Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO – Julg. em 20/08/2019 – DJe 23/08/2019), então,
considerando que a pretensão autoral é de reparação civil decorrente do atraso da entrega do imóvel, ou seja, em razão do alegado inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, aplica-se à espécie o prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil.

A propósito:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVL. CPC/2015. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS, COMISSÃO DE CORRETAGEM E SATI. PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL SOBRE A RESOLUÇÃO JUDICIAL DO CONTRATO NO CASO. DISTINÇÃO COM A HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO TRIENAL DO TEMA 938/STJ. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. Controvérsia acerca da prescrição das pretensões restituitórias decorrentes da resolução de promessa de compra e venda por atraso na entrega do imóvel. 2. Nos termos da Súmula 543/STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 3. Caso concreto em que a resolução foi pleiteada com base na culpa da incorporadora, sendo cabível, portanto, a restituição integral das parcelas pagas, nos termos da referida súmula. 4. No julgamento do Tema 938/STJ, esta Corte Superior concluiu pela Incidência da "prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC)". 5. Distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato por inadimplemento da incorporadora). Doutrina sobre o tema da pretensão restituitória decorrente da resolução do contrato. 6. Inaplicabilidade do Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. (...). (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1737992/RO - Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - julgado em 20/08/2019 - DJe 23/08/2019).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL – PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA- PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO -NÃO OCORRÊNCIA- INADIMPLEMENTO CONTRATUAL- PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL- PREVISTO NO ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL, ANTE A AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA - ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CARACTERIZADO –APLICAÇÃO DO CDC - PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO -TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESTITUIÇÃO DEVIDA EM FAVOR DA APELADA- LUCRO CESSANTE PRESUMÍVEL - DANO MORAL CONFIGURADO–MANUTENÇÃO DO QUANTUM – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão indenizatória nascida do inadimplemento contratual obedece ao prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC), dada a natureza obrigacional e pessoal da relação e a inexistência de prazo específico. (...).” (TJMT – 2ª Câmara de Direito Privado – RAC 1004570-33.2017.8.11.0002, Rel. Des. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, julgado em 17/04/2019, DJe 24/04/2019).

Deste modo, já que, no caso, as parcelas pagas à título de comissão de corretagem se deram nos anos de 2013 e 2014 (cf. Id. nº 91820981 – Pág. 6 e Id. nº 91820982), a pretensão não se encontra prescrita, devendo a ré Rodobens restituir os valores pagos.

Ainda sobre a restituição dos valores pagos, f
ixada a conclusão de que a ré/promitente vendedora foi culpada pela quebra do contrato, aplica-se a Súmula nº 543 do STJ, que reza que, “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Ressalto que, no conceito de
restituição integral
, inserem-se todos os gastos dispendidos pelo autor com o contrato em questão, incluindo a comissão de corretagem que foi estipulada no bojo do contrato e integrou o seu preço.

No que se refere à verba de sucumbência, observa-se que o autor ingressou com a demanda pretendendo a rescisão do contrato com a restituição integral dos valores pagos e a condenação da ré Rodobens ao pagamento de indenização por danos morais; como se vê, apenas o pedido de indenização por danos morais foi negado pela sentença de origem, devendo ser aplicada a regra do art. 85, §2º, do CPC/15, distribuindo a condenação do ônus sucumbencial na proporção em que cada parte sucumbiu na demanda.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte requerida RODOBENS e dou parcial provimento ao recurso do autor FABIO FRIGERI, para determinar que os valores sejam restituídos integralmente ao requerente, sem a retenção de 10% (dez por cento) anteriormente fixada pela sentença de origem.

Em razão da alteração do desfecho decisório, e dada a ausência de distribuição do pagamento do ônus sucumbencial, incluindo-se os honorários advocatícios – é vedada a compensação de honorários advocatícios (CPC, §14, art. 85) –, determino que as despesas e os honorários advocatícios, estes fixados em 15% do valor da condenação, sejam distribuídos entres as partes, na proporção de 70% à parte requerida e 30% à parte autora.

Custas recursais
pro rata
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022