Tribunal: TJMT
Processo: 1001438-32.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001438-32.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PAMELA CRISTINA TELINE - CPF: 345.541.588-10 (ADVOGADO), TRANSVAL TRANSPORTADORA VALMIR LTDA - EPP - CNPJ: 57.700.916/0002-52 (AGRAVANTE), DIRETOR DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – TRANSPORTES INTERESTADUAIS DE PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO – OPERAÇÃO ACOBERTADA PELA ISENÇÃO –
COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS PELA AUTORIDADE IMPETRADA
–
NÃO COMPROVADA
–
PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – VIOLAÇÃO DE DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADA
– REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADOS
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Embora seja ilegal a exigência de ICMS em operações de transporte interestaduais de produtos destinados ao exterior, para viabilizar a concessão de liminar em Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Ausentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por
TRANSVAL TRANSPORTADORA VALMIR LTDA - EPP
, contra decisão proferida pelo Juízo da 2.ª Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº
1056197-51.2020.8.11.0041
, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial.

Aduz a Agravante que
atua no ramo de prestação de serviço de transporte interestaduais de produtos destinados à exportação.

Sustenta que embora o
art. 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, o art. 4º, II, da Lei Estadual nº 7.098/98 e o art. 5º, inciso II, §9º do RICMS/MT preveem a isenção de ICMS na prestação de serviço de
transporte interestaduais de produtos destinados à exportação, a Fazenda Pública Estadual vêm exigindo, indevidamente, o pagamento do tributo nessas operações, ao
argumento de que o transporte tenha ocorrido em âmbito nacional
.

Argumenta, também, que o a
rt. 20, §3º, inciso II e art. 21, §2º da Lei Complementar n. 87/96, art. 25, §3º, inciso II, art. 26, §2º, da Lei Estadual nº 7.098/1998 e arts. 103 e 124 do RICMS-MT/2014 autoriza que seja creditado o ICMS pago pelos fornecedores nas operações imediatamente anteriores, relativo a insumos como óleo diesel e ARLA consumidos quando da prestação dos serviços, em veículos de sua titularidade e dos arrendados, o que não vem sendo admitido pela autoridade impetrada.

Assevera que a autoridade fazendária ao cobrar o tributo de operações consideradas isentas, e exigir o estorno do creditamento de ICMS realizado com base na legislação estadual, viola direito liquido e certo da Agravante.

Assegura que diferente do que constou na decisão agravada, a Agravante não pleiteia o reconhecimento da imunidade tributária prevista no
artigo
155
,
§ 2º
,
X
,
a
, da
Constituição Federal
, mas a isenção concedida pela Lei Kandir e legislações Estaduais.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de:
a)
suspender futuras exigibilidades de créditos tributários de ICMS decorrentes de
operações de serviço de transporte interestaduais de mercadorias destinadas a exportação
, ainda que realizados por meio de veículos arrendados ou decorrentes subcontratação;
b)

determinar que os créditos decorrentes das aquisições de insumos (óleo diesel e ARLA) consumidos nas prestações de serviços de transporte de mercadorias destinadas ao exterior, ainda que não ocorra a incidência de ICMS sobre as aludidas prestações, sejam serviços prestados por veículos de titularidade da Recorrente ou arrendados, inclusive nas situações em que figure como subcontratada. No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id. 76514984).

A parte agravada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça peticionou no Id. 84227953, oportunidade em que informou a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

C
umpre esclarecer que, as questões não decididas pelo Juízo de 1º Grau não serão analisadas, sob pena de incorrer em indevida supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pois bem.
Expõe a Agravante que embora a prestação de serviços de
transportes interestaduais de produtos destinados à exportação esteja acobertada pela isenção, a autoridade fazendária vem exigindo o pagamento de ICMS nessas operações, violando direito liquido e certo da recorrente.

Sobre o assunto, sabe-se que a Lei Maior concedeu
imunidade
de ICMS sobre operações que
destinem mercadorias
para o
exterior
e sobre serviços prestados a destinatários no exterior, bem como, autorizou a concessão de
isenção
,
por meio de lei complementar, para outras operações relacionadas à exportação não previstas na Carta Magna, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior
, nem
sobre serviços prestados a destinatários no exterior
, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

[...]

XII-
cabe à lei complementar
:

[...]

e)
excluir da incidência do imposto, nas exportações para

exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X
. [...]”.

O Legislador Federal, por meio da Lei Complementar 87/96, concedeu isenção às operações e prestações de serviços que destinem mercadoria ao exterior, ou para empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa, bem como para armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, com o fim específico de exportação, como transcrevo:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao
exterior
mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

[...]

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.

No Estado de Mato Grosso, a Legislação Federal foi regulamentada por meio do
art. 4º, II, da Lei Estadual nº 7.098/98 e o art. 5º, inciso II, §9º do RICMS/MT, as quais previram a isenção de ICMS na prestação de serviço de
transporte interestaduais de produtos destinados à exportação,
in verbis:

“
Art. 4º
da Lei nº 7.098/98
.
O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; [...]”.

“Art. 5° RICMS/MT. O imposto não incide sobre:

[...]

II – operações e demais prestações não previstas no inciso XIX do
caput
deste artigo, que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços, observado o disposto nos artigos 6° a 11;

[...]

§ 9° A não incidência prevista no inciso II do
caput
deste artigo estende-se, ainda, à prestação de serviço de transporte referente ao trajeto nacional até o porto de embarque para o exterior ou entre o local de embarque e desembarque localizados no território brasileiro, na forma definida no § 1° do
artigo 133 do Anexo IV
deste regulamento.
(v. inciso I do art. 2° da Lei n° 10.978/2019 - efeitos a partir de 1° de fevereiro de 2020)

Com efeito, as evidencias se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS nas prestações de serviços de transporte interestaduais, que transportem
produtos destinados à exportação até o
porto ou outro local de embarque para o exterior ainda que localizados no território brasileiro.

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO – EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária seu transporte interestadual
”.
(TJMT - N.U 1013935-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE O TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3º, II, DA LEI KANDIR – SENTENÇA RATIFICADA 1 –
Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal
. (EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/2/2008, DJe 14/4/2008)”.
(TJMT - N.U 0000187-28.2014.8.11.0004, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019)

Entretanto, embora as evidencias se firmem no sentido de ser ilegal a cobrança de ICMS em operações de transporte interestaduais de produtos destinados ao exterior, na vertente hipótese, não visualizo, por ora, dos documentos apresentados com a inicial, que a alegada prática já tenha se materializado no passado, uma vez que a Agravante não colacionou qualquer notificações e/ou autuação da autoridade fazendária cobrando a exação.

Não se verifica, também, das provas colacionadas que a cobrança do tributo sobre operação acobertada pela isenção esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pelo Fisco Estadual.

Igualmente, não se constata dos documentos apresentados que a autoridade impetrada esteja determinando o estorno do creditamento de ICMS
pago pelos fornecedores, nas operações imediatamente anteriores, relativo a insumos como óleo diesel e ARLA consumidos quando da prestação dos serviços, em veículos de sua titularidade e arrendados.

Destarte, não é possível visualizar, por ora, a alegada violação ao direito líquido e certo da parte Impetrante/Apelada.

Além disso, cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido pela impossibilidade do ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR -

AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.[...]”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Posto isso,
não
demonstrada a relevância da fundamentação e nem o perigo na demora, pressuposto para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7º, III, Lei nº 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022