Tribunal: TJMT
Processo: 1000716-41.2021.8.11.0018
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000716-41.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO DOS SANTOS CREPALDI - CPF: 060.756.631-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VITOR DIAS DE LIMA - CPF: 060.675.661-25 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSICLER VIEIRA DIAS - CPF: 045.911.651-75 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON ALVES DE SOUZA - CPF: 018.236.721-59 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA
DO MENOR
, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO –
2.
SEGUNDA PRELIMINAR:
NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES – EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO –
MÉRITO
: 3.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA
–
4
.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA –
5.
ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) –
IMPOSSIBILIDAE
– INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO

–
6
. COLIMADO O
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DO
INIMPUTÁVEL
DEMONSTRADO NESTES AUTOS –
CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
7
.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA –
INACOLHIMENTO
–ELEVADO QUANTITATIVO DA PENA E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –

8
.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO –CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –

9
.
PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO

–

10
. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualqu
er período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade pen
al, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, § 3º da Lei Antidrogas e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo. Tal situação
, no entanto,
não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante.

3.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

4.
Impõe-se a manutenção da valoração negativa da natureza da droga apreendida quando se trata de cocaína, cuja nocividade e alto grau de dependência justificam o recrudescimento da pena basilar. Igualmente, a prática de crime estando o agente
monitorado eletronicamente indica sua maior periculosidade, autorizando o incremento da sanção inicial.

5.
A definição do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

6
.
Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06,
porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa.

7
. O
regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, porquanto a sua pena supera oito anos e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.

8
.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

9
.

A título de prequestionamento foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

10
. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo Dos Santos
Crepaldi
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000716-41.2021.8.11.0018,
pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Juara
/
MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas
majorado pelo envolvimento de adolescente
(art. 33
c/c art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
8
(
oito
) anos
, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial
fechad
o, e
91
0 (
novecentos e dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O a
pelante,
nas razões recursais que se encontram no ID
126329904
, preliminarmente, postula a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio; e subsidiariamente,
a nulidade dos laudos periciais
,
sustentando
quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal. E, no mérito, postula:
(i)
a sua absolvição,
alegando

ausência de prova do fato
e insuficiência de provas que justifiquem a condenação;
(
ii
)
a redução d
a pena basilar
,
ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para a depreciação das circunstâncias judiciais,
acrescentando-se o percentual de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao tipo penal
;
(
i
ii
)
o decote da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de 11.343/06;
(
i
v
)

a modificação do regime

inicial
de cumprimento de pena;
e
(v)
a isenção das custas e despesas processuais
.
E, a
o final,
prequestiona
toda matéria discutida neste pelo para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
126329907
, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares. E, no mérito, o
des
provimento do presente recurso. Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no
ID
131861699
,
adotou
per
relationem

as contrarrazões lançadas pelo
p
romotor de Justiça, opinando
pela rejeição das preliminares arguidas e pelo desprovimento
do vertente
recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade do presente processo,
por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio

do menor

João Vitor Dias De Lima
.

O apelante busca a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquan
to os policiais militares fizeram busca e apreensão na sua residência
do adolescente João Vitor Dias De Lima
sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribun
al Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidad
es de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial
, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pú
blica, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos
legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva d
e esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avan
çou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçad
o nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destaco
u que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de co
ação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, ratificando as declarações que

os investigadores de polícia Milton Lacerda da Silva Campos, Andreia
Menegon
de Arruda e Wanderson Alves de Souza
prestaram na fase administrativa,
o policial civil Milton Lacerda da Silva Campos

afirmou
à autoridade judicial que
a autoridade policial já tinha conhecimento de que
“[...] a residência ali era onde o menor de idade ficava, porém o menor e o MARCELO, eles ficavam lá e cá né, a casa era bem em frente à casa do Daniel e a casa onde ficava o “corre”.
Por essa razão, constatando que a residência do menor João Vitor estava fechada e que haviam barulhos vindo do seu interior, a autoridade policial efetuou buscas
na moradia, logrando localizar
uma porção de cocaína pesando 86 (oitenta e seis) gramas, uma balança de precisão, a quantia aproximada de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) em espécie e um cheque no valor de R$ 100,00 (cem reais), além de dois aparelhos celulares, consoante assentado no termo de apreensão visto no ID 126329812, p. 25.

Assim, as buscas no interior do domicílio do
aludido inimputável
foram realizadas em clara situação
de flagrância, daí por que, hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência
do adolescente.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Pro
cesso Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como é sabido, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da
polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências se
m mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flag
rante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Aliás, a Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado ab
aixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁ
FICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da
Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de
crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apo
io, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar
drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembarga
dor Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a segu
ir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE
DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas varia
das, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quan
do constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE -
MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORI
ZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVID
O EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabili
dade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal
; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, qu
e não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art
. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QU
E REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PR
OPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA –
INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS
POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU M
ISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de c
rime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do cri
me, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isola
das Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destarte,
impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código
de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
menor João Vitor
,
seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Diante do exposto, a primeira preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia suscitada pelo apelante.

Nesta preliminar, o apelante colima a nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia, asseverando que a quantidade de entorpecente
apreendido e periciado diverge nos dois laudos (preliminar e definitivo).

Sem razão mais uma vez,
o apelante,
porque não se faz necessário, tampouco razoável, que a totalidade da droga apreendida seja submetida ao exame pericial para a constatação de sua natureza, ei
s que tais análises são feitas por amostragem, sendo certo que a realização do exame de apenas parte da substância coaduna com a eventual necessidade de realização de contraprova, situação que restaria inviabilizada caso toda a substância entorpecente foss
e periciada.

Nesse contexto, a
aferição da natureza da substância apreendida por amostragem, observando-se as cautelas necessárias, como no caso sob apreciação, atende aos preceitos estabelecidos no art. 50, § 3º da Lei Antidrogas, e explica a diferença de q
uantidade de droga entre o auto de apreensão e o exame realizado pela
Perícia Oficial e Identificação Técnica (P
olitec
)
, não havendo dúvida quanto à materialidade do crime.

Além disso, deve ser ressaltado que o simples fato de haver quantidade menor de en
torpecente no segundo exame, não pode ser transmudado em elemento de convicção apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia, tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a
ponto de invalidá-la, haja vista que o apelante não trouxe para estes autos nenhuma prova capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo peric
ial.

Por conseguinte, a despeito da divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo, é imperativo reconhecer que tal circunstância, por óbvio, não demonstra que a prova foi manipulada, alterad
a ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante.

A propósito, nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019

-“
Pacote Anticrime
”
,
considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos
os procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”.

E, na hipótese, deve ser reconhecido que
os procedimentos adotados desde a apreensão da droga,
elaboração dos
laudos preliminares de constatação das substâncias, remessa de amostras à Politec para elaboração do laudo definitivo, até a destruição do restante da droga, estão de acordo com aqueles r
ealizados pela Polícia Civil do Estado em todos os processos desse jaez, não se verificando nenhuma violação à conservação do acervo probatório.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a matéria deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modific
ação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cab
ível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custód
ia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até
sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade
.

Tem como objetivo garantir a todos os ac
usados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e det
erminada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal si
tuação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de
trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se rev
ela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020) Destacamos

Diante disso, a segunda preliminar t
ambém deve ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, vista no ID 126329825, narra os fatos desta forma:

[...] No dia
11/03/2021
, por volta das 12hs, na residência particular situada na rua
Virassol
, bairro Porto Seguro, em Juara/MT, o denunciado
MARCELO DOS SANTOS CREPALDI
, juntamente com o adolescente
João Vitor Dias de Lima
, adquiriu, guardou e manteve em depósito, para fins de comércio, em especial,
86 (oitenta e seis) gramas de pasta base
, sem a
utorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
(art. 33
c.c
. art. 40, VI, da Lei 11.343/2006).

Consta do incluso caderno investigativo que, no local e data acima indicados, os investigadores de polícia realizaram campana em frente
à casa d
o denunciado
MARCEL CREPALDI
, ante suspeitas da prática de tráfico de drogas.

Enquanto faziam a vigilância, visualizaram o pai do denunciado entrando em uma residência, a qual, aparentemente, estava fechada. Diante disso, os investigadores deslocaram-se at
é a referida residência e, em busca domiciliar, encontraram
MARCEL CREPALDI
e o adolescente
João Vitor Dias Lima.

No local, localizaram um invólucro plástico com
86 (oitenta e seis)

gramas de pasta base
, a quantia de R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro rea
is), um cheque no valor de R$ 100,00 (cem reais), R$ 56,00 (cinquenta e seis reais), dois celulares e uma
balança de precisão
, conforme termo de apreensão (fl. 26), confira-se:

Diante disso, considerando a situação de flagrante e as várias passagens do den
unciado por tráfico de drogas, foi efetuada a sua prisão em flagrante delito.

Por fim, realizou-se
exame preliminar de constatação de drogas
ilícitas, apresentando
resultado positivo
para a presença de cocaína (fl. 76).
[...]
Destaques

no original

A mater
ialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 126329798); boletim de ocorrência (ID 126329800); termo de apreensão (ID 126329810); e Laudo Pericial n. 3.14.2021.75423-01 (ID 12632
9869); bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha afirmado nas duas fases da persecução criminal que foi até a residência do adolescente João Vitor para
almoçar e que a droga apreendida era do
jovem,
a toda evidência, essa tese não merece acolhimento.

Deveras, os investigadores de polícia Milton Lacerda
d
a Silva Campos, Andreia
Menegon

d
e Arruda e Wanderson Alves de Souza foram firmes ao narrar, na
fase investigativa, que já
existiam
informações de que o
apelante
praticava o comércio ilícito de drogas naquela residência, consoante se vê destes fragmentos das declarações que
as testemunhas
prestaram à autoridade policial:

[...] Que durante det
erminada conversa que manteve com o pai de Marcelo, o ouviu contar que Marcelo teria saído cedo de casa e ido trabalhar de bicicleta e tendo em vista que momentos antes teria visto Marcelo em via pública pilotando uma motocicleta que inclusive se encontrav
a no pátio da casa em que estava e que
esta
ainda estava com o motor quente, diz ter desconfiado, saído de lá e mantido
vigilância velada a certa distância. Que em dado momento observou quando o pai de Marcelo, ora identificado como sendo Daniel
Crepaldi
,
atravessou a rua e se dirigiu para uma casa defronte da dele. Que diz ter ido até esta última residência e em nova conversa diz ter ouvido Daniel
Crepaldi
alegar que apenas estava cuidando daquela casa para um vizinho.
Que previamente a estes fatos diz ter
recebido informações de que Marcelo
Crepaldi
, estaria traficando drogas e que para tanto as estaria escondendo em uma casa distinta da dele, a qual até então não sabia

qual poderia ser
.
Que diz ter desconfiado e uma vez que a residência da frente da casa
de Marcelo se encontrava fechada e que ouviu barulhos que vinham do interior, diz ter aberto uma das portas, que não se encontrava fechada por chave e no interior de um banheiro diz ter localizado Marcelo
Crepaldi
agachado e escondido. Que abaixo de uma ca
ma também diz ter localizado o adolescente João Vitor Dias de Lima.
Que no
interior de um armário
que estava em um dos quartos diz ter localizado e arrecadado um
invólucro plástico
que continha significativa porção de
droga a base de cocaína
conhecida nest
a região por
pasta base ou crack
, com a qual empiricamente sabe que pode ser feitas mais de 150 porções de droga, além de
uma balança eletrônica de precisão.

Que no interior
da carteiro
de bolso de Marcelo diz ter localizado e arrecadado a quantia de R$ 18
4,00 (cento e oitenta e quatro reais) e um cheque de nº 00084
, da conta 046416-3, da
agencia
3271, do Banco 756 Sicoob, personalizado para Edson Moraes Cruz, preenchido e assinado no valor de R$ 100,00 (cem reais). Que conhece Marcelo
Crepaldi
há algum tem
po e sabe que ele já esteve preso por ter sido flagrado cometendo crime de tráfico de drogas.
Que na ocasião da captura Marcelo apresentava uma tornozeleira eletrônica de monitoramento de
reeducandos
. Que nos momentos da prisão Marcelo falava em voz alta q
ue a droga e a balança seriam pertencentes ao adolescente João Vitor Dias de Lima e que ele não tinha nada a ver com aquilo. Que ao ser indagado sobre porque então estava escondido diz que Marcelo falou que estava ali somente para almoçar, contudo, diz não
ter visto nenhuma comida preparada ou alimento armazenado que pudesse ser preparado. Que após a fala de Marcelo diz que o referido adolescente passou a dizer que a droga e a balança eram dele, contudo, entendeu claramente que apenas falava para eximir Mar
celo da responsabilidade criminal. [...]

(
Trechos das d
eclarações
dos policiais civis Milton Lacerda da Silva Campos, Andreia
Menegon
de Arruda e Wanderson Alves de Souza na fase extrajudicial
vistas
ID 126329801
,
ID 126329803
e
ID 126329804).

Sob o crivo do cont
raditório e da ampla defesa,
a versão

acima
consignada
fo
i
ratificada na íntegra pelo policial

Milton Lacerda da Silva Campos
,
consoante se infere destes trechos das
suas
declarações, extraídas da sentença condenatória:

[...] relatou em juízo que:
tinham conhecimento que ali era um ponto de venda de tráfico
,
dai
encontraram o pai do MARCELO na rua, este
disse que o filho dele não se encontrava no local,
ai
demos mais uma volta e ele informou que Marcelo havia saído de bic
icleta para fazer algum serviço, porém poucos minutos antes visualizaram CREPALDI numa moto Bros vermelha conduzindo na rua. Que quando retornaram viram o seu Daniel adentrando numa residência em frente
a
casa dele, porque
tinha um ponto de venda na casa d
o seu Daniel e em frente também tinha um menor de idade que sempre vendia drogas aqui em Juara.
Diante disso, seguiram para essa residência, a qual estava com a porta aberta, sendo localizado MARCELO e o João Vitor.
Que foi localizada na residência uma por
ção de droga e um pouco de dinheiro.
Que a residência quem sempre ficava ali era o menor de idade, mas ele e o denunciado são bem amigos. Que João Vitor MARCELO já possuem outras passagens. Que a residência ali era onde o menor de idade ficava, porém o men
or e o MARCELO, eles ficavam lá e cá né, a casa era bem em frente à casa do Daniel e a casa onde ficava o “corre” também.
Que a
polícia
já tinha conhecimento de que o menor de idade e MARCELO eram bem amigos e ele só deixava a droga lá com menor de idade p
ara se safar da pena
. Que a droga foi localizada dentro de uma gaveta de um “
armariozinho
”. Que eles já sabiam que a
polícia
estava na cola deles e na hora que entramos o MARCELO estava embaixo da cama, o adolescente eu não me recordo, mas estava próximo.
Que falaram que a droga era para uso próprio. Que MARCELO tem várias passagens por tráfico e o João Vitor como usuário. Que além da droga, foi arrecadado dinheiro, mas não se recorda se foi arrecadado algo mais.

[...]
(
Milton Lacerda da Silva Campos
, trechos de seu depoimento judicial extraídos

da
sentença condenatória
vista no
ID 126329887
).

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de
autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incrimin
arem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza q
ue: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

A propósito, eis a ponderada análise probatória realizada pelo sentenciante acerca da prática do comércio malsão praticado pelo
apelante:

[...]
Pois bem. Em que pese à negativa de autoria do réu em Juízo, denota se que tais narrativas restaram isoladas do acervo probatório existente nos autos.

Apesar da negativa do réu, existe a convergência de algumas situações indicativas do tráfico de entorpecentes, tais como: a) a atitude suspeita do acusado que, com a chegada dos policiais estava abaixado escondido dentro do banheiro e o adolescente embaixo da cama; b) a apreensão da significativa quantidade de droga; c) a apreensão da balança de precisão.

E, não obstante os argumentos defensivos, a prova coligida é robusta e sustenta o decreto condenatório.

Os policiais civis inquiridos em sede de juízo ratificaram integralmente a versão dada perante autoridade policial e mencionaram que já tinham a informação de que o denunciado exercia a traficância nesta cidade e armazenava a droga em outra residência. Diante disso, foi realizada buscas na residência em que o denunciado se encontrava, o qual no momento em que os Policiais adentraram estava abaixado escondido abaixado sendo localizada substância ilícita
( cocaína
), balança de precisão e quantia em dinheiro.

In
casu
não obstante o réu e o adolescente tenham se alinhado na mesma tese defensiva de que a propriedade da droga apreendida seria do adolescente, nota-se que o denunciado e o Adolescente João Vitor eram amigos e na ânsia de livrar a responsabilidade do seu amigo, ora denunciado, o qual já fazia uso de monitoração eletrônica, tendo em vista que a pena para menor infrator é mais branda, acabou por assumir a propriedade da droga, contudo suas declarações não coadunam com os elementos de provas angariados durante a instrução que culminaram na autoria imputada ao réu Marcelo dos Santos
Crepaldi
.

Convém ressaltar, as declarações dos policiais responsáveis pela apreensão da droga revelaram-se de extrema valia para o deslinde desta ação penal, porquanto, feitas com riqueza de detalhes e não isoladas do contexto probatório, estando em total consonância com as declarações realizadas na fase investigativa. [...]
(ID 126329887, p. 6/7).

É sabido
que para
configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o
oferecimento e a entregada substância de uso proscrito cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7, da Turma de Câmaras Cri
minais
Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das con
dutas nele descritas”.

Desse modo
, estando demonstrado, nestes autos
,
que a droga apreendida na casa do apelante era de sua propriedade, bem como que se destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida a sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

De outra senda, o apelante postula a readequação da pena basilar,
ao argumento de que foi recrudescida mediante fundamenta
ção
inidône
a
.

No que concerne à avaliação negativa da natureza da substância apreendida,
o apelante assevera
que
o:

“Juízo de Primeiro grau utilizou-se do próprio tipo penal, que já foram valorados por ocasião da tipificação, recorrendo aos resultados próprios da conduta criminosa”.

E
, quanto às circunstâncias do crime, a
firma
que
“inexistindo qualquer comprovação nos Autos de que a traficância supostamente praticada pelo Apelante teria ultrapassado os limites da normalidade, o fato de estar sob uso de monitoramento eletrônico não pode ser utilizado como majoração da pena-base, pois sua utilização é condição inerente ao cumprimento do regime semiaberto”
.

Com efeito, eis a parte do édito condenatório que tratou da dosimetria da pena
do apelante
:

[...]
Passo à dosimetria da pena.

A pena prevista para o crime de tráfico de entorpecente é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei nº 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifico que a
natureza
da substância apreendida (cocaína – 86g),
tem alto potencial lesivo, devendo ser
valorada

negativamente
; A culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; o réu não ostenta condenação criminal transitada em julgado antes dos fatos ora apurados, de modo que não possui maus
antecedentes
, haja vista a ausência de qualquer prova em sentido contrário; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do agente; o
motivo
do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; As
circunstâncias
do crime merecem valoração, tendo em vista que o acusado praticou o presente delito mesmo utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade; poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-la; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu passível de valoração,
fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa à base de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato delituoso.

Não há atenuantes ou agravantes

Na terceira fase, constato que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o mesmo
dedica-se
à atividade criminosa, vivendo à custa do tráfico de drogas.

Digo tecnicamente primário porque possui ações penais com condenação pelo crime de tráfico de drogas em fase recursal e Ação Penal n. (0005281- 36.2019.8.11.0018 e 0000990-56.2020.8.11.0018) e crime de receptação ainda em tramitação neste juízo

Contudo, presente a causa de aumento de pena prevista no inc. VI do art. 40, da Lei 11.343/06, razão pela qual elevo a pena na fração mínima, 1/6, passando a reprimenda para
8 (oito) anos 11 (onze) meses e 10 dias de reclusão, e 910 dias multas
, a qual
torno definitiva
.

Fixo como
regime inicial
de cumprimento da pena o
FECHADO
.

[...]
(ID
126329887
).

Destaques no original

Como se sabe, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal).
Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases d
istintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, n
a qual faz
incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necess
ário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elenca
das no caput do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram
valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob apreciação, v
erifica-se
que a pena basilar foi fixada em
2
(
dois
) ano
s e 8 (oito) meses acima do
mínimo legal, mediante a aferição desfavorável da
s
circunstância
s
judicia
is
relativa
s
à
natureza da droga e às circunstâncias do crime.

Em relação à valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida com o apelante, tal como determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06, o sentenciante o fez corretamente, porquanto a despeito de a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ter sido considerada neutra ou favorável,
é
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse argumento, principalmente tratando-se de cocaína, substância altamente nociva que, ainda que em pequena quantidade, tem alto grau de dependência, isso significando dizer que tal fundamento é idôneo para exasperá-la
.

Aliás, a
norma contida no art. 42 da Lei 11.343/06 determina que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.

Aliás, acerca do tema,
esta é a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. SUPOSTA AMIZADE DA TESTEMUNHA COM O MAGISTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS. 5,1KG DE COCAÍNA E 1KG DE CAFEÍNA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. ELEMENTOS CONCRETOS. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, O POSTO DE HIERARQUIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]

3.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal
.
No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22). 4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC 668.242/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
10/12/2021).
Destacamos

Além disso, este Tribunal de Justiça mantém o mesmo entendimento
no
que concernente
a
matéria, consoante se depreende do
s
acórdão
s
abaixo ementado
s
:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGA – 2. PENA BASILAR – MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – COCAÍNA – NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO - ART. 42 DA LEI Nº. 11.343/06 – 3. CAUSA ESPECIAL DIMINUTIVA – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 4. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – INCIDÊNCIA DE ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO SOBRE A AUTORIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. [...] 2.
A natureza da droga apreendida – cocaína –, pode ser usada para exasperação da pena basilar, nos termos do art. 42 da Lei nº. 11.343/06
; [...] (TJ-MT - APR: 00021671820178110032 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 11/12/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/12/2019).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA NO TOCANTE À FINALIDADE MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO ACUSADO – NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA – RETIDÃO DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO NA SENTENÇA – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA – APELO DESPROVIDO [...] Consoante o art. 42 da Lei Antidrogas, a
natureza
da substância destinada ao comércio espúrio terá
valor preponderante
na dosimetria da pena, de sorte que a apreensão de
cocaína
autoriza a fixação da sanção basilar
acima do mínimo legal
. [...] (TJ-MT - APL: 00139206220178110002 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 04/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/04/2018.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343 DE 2006]– SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – MATERIALIDADE E INDÍCIOS AUTORIA – 99 (NOVENTA E NOVE) PORÇÕES APRESENTANDO MASSA BRUTA DE 110,15G DE COCAÍNA, ALÉM DO VALOR DE R$ 188,75 (CENTO E OITENTA E OITO REAIS E SETENTA E CINCO CENTAVOS) E ÁCIDO BÓRICO – PLURALIDADE DE RÉUS – CONDENAÇÃO DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECORRIDA À PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO SUBSTITUIDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO – ABSOLVIÇÃO DA TERCEIRA APELADA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DA TERCEIRA RECORRIDA NAS PENAS DOS ART. 33 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CONTEXTO CLAUDICANTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS PARA EMBASAR UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA– INTELIGÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CPP – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – REFORMA DA DOSIMETRIA ESTABELECIDA PARA A PRIMEIRA E SEGUNDA RECORRIDAS – AUMENTO DA BASILAR NOS TERMOS DO ART. 59, DO CP – VETORIAL CONSEQUÊNCIAS – TESE QUE NÃO COMPORTA AMPARO – CONSEQUÊNCIAS NATURAIS DA CONSUMAÇÃO DO CRIME – ENUNCIADO ORIENTATIVO 15 DO TJMT – APLICABILIDADE DA PREPONDERANTE DO ART. 42, DA LEI Nº. 11.343/06 – VIABILIDADE – DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59, DO CP – ADEQUAÇÃO À PREVISÃO – FRAÇÃO DE 1/6 – REAJUSTE DA
BASILAR OPERADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 OU, SUBSIDIARIAMENTE A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA DE 2/3 PARA 1/3 – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO EXTERNADOS NA SENTENÇA COM A MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO – COM A RETIFICAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA DOSIMETIRA PARA A PRIMEIRA E SEGUNDA RECORRIDAS. [...] De fato, a cocaína é uma das substâncias que contém
elevado potencial lesivo
entre as disseminadas no submundo do tráfico, impulsionando não só a prática de outros crimes, a exemplo daqueles contra o patrimônio, como o próprio mercado dos entorpecentes. [...] (TJ-MT 00013002120188110022 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/03/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/03/2021)
.
Destacamos

Noutro giro, o magistrado de primeiro grau sopesou desfavoravelmente ao apelante as circunstâncias do crime por entender que
“merecem valoração, tendo em vista que o acusado praticou o presente delito mesmo utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade”
.

I
gualmente está escorreita a valoração negativa atribuída pelo sentenciante
a esse elemento octogonal
, tendo em vista que o apelante praticou o delito utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e periculosidade, uma vez que, mesmo monitorado, estava se dedicando
às
infrações penais, indicando, assim, a insuficiência de medidas menos drásticas para conter a prática de novos delitos.

Com efeito, em relação ao assunto, esta é a posição
deste
Tribunal de Justiça:

REVISÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO [DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS] – CONDENAÇÃO – EXTENSÃO DA DECISÃO QUE AFASTOU A CULPABILIDADE DOS CORRÉUS; DESPROPORCIONALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS; PREQUESTIONAMENTO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – EXTENSÃO DA CULPABILIDADE CONCEDIDA AOS CORRÉUS – MOTIVO NÃO EXCLUSIVAMENTE PESSOAL [INVASÃO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA] AFASTADO –
CIRCUNSTÂNCIA EXCLUSIVA DO REQUERENTE [USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA] – CULPABILIDADE MANTIDA – JULGADOS DO TJMT
–
PARECER DA PGJ INTEGRADO - PENA-BASE – VETORIAIS VALORADAS EM UM SEXTO SOBRE A PENA MÍNIMA – PENA REDIMENSIONADA – ARESTOS DO STJ - REGIME PRISIONAL – PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS [EM SUA MAIORIA] FAVORÁVEIS – REGIME ABERTO – ACÓRDÃO DO TJMT – PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDF - PARCIAL PROCEDÊNCIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO. “O benefício concedido a outro
revisionando
, deve ser estendido do
co-réu
em idêntica situação processual” (TJMT,
RvC
0043645-88.2006.8.11.0000). A prática de crime durante o uso de tornozeleira eletrônica autoriza a depreciação da culpabilidade, por extrapolar os limites da normalidade (SJJ,
AgRg
no
AREsp
1072244/MS; HC 486095/MS). “
A culpabilidade do requerente fora negativada não apenas por ter violado o domicílio da vítima para realizar a subtração, mas também pelo fato de ter praticado o furto qualificado na ocasião em que utilizava tornozeleira eletrônica, uma vez que respondia outra ação penal em liberdade, ou seja, não se trata de fundamento idêntico aos utilizados na dosagem da pena dos corréus supracitados no RAC
.
[...] o cometimento do crime, durante o cumprimento de medidas cautelares alternativas aplicadas como substitutivas à prisão preventiva em outra ação penal, demonstra maior reprovabilidade da conduta do requerente.” (Parecer nº 013442-001/2021. Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça designado). “A culpabilidade deve ser conservada, tendo em vista que,
a prática do delito durante [...] utilização de tornozeleira eletrônica, também autoriza a majoração da pena-base
. Assim, além de existir idônea fundamentação para a negativação de referidas circunstâncias judiciais, a lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise delas, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base.” (TJMT, AP 0017970-06.2020.8.11.0042). “A fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa” (STJ,
AgRg
no HC 626.522/PE). Primariedade, circunstâncias judiciais [em sua maioria] favoráveis e a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos], ensejam o estabelecimento do regime aberto (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064). “Desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, RESE nº 20120510091147).
(TJMT N.U 1017361-98.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022,
Publicado
no DJE 18/03/2022).

Destacamos

S
em embargo de o apelante sustentar que a pena inicial foi fixada desproporcionalmente, colimando a exasperação no quantitativo de 1/6 (um sexto) para cada vetor analisado pejorativamente, vê-se que o quantitativo arbitrado pelo
sentenciante
para cada vetorial
(
1 ano e 4 meses
) não se afigura desproporcional ou desarrazoado, lembrando, nesse ponto, que a definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz, que, no caso destes autos, justificou de forma adequada a aferição negativa em desfavor do apelante de uma das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

A
propósito, no que diz respeito a temática,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.” (Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016,
DJe
09.06.2016).

Por
seu turno
, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Diante disso,
não resta dúvida
de
que a pena basilar fixada para o delito de tráfico de drogas não merece reparos, sob pena de se ignorar as circunstâncias fáticas do caso concreto que são flagrantemente desfavoráveis ao apelante.

No que se r
efere
à incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas, é imperativo registrar que o pretendido afastamento não deve ser acolhido, porque restou incontroverso nestes autos, que a conduta do apelante visava atingir o adolescente
João Vitor Dias de Lima
, à época com 1
7
anos
(termo de depoimento visto no ID 126329805 e certidão de nascimento inserida no ID 126329812, p. 18)
, envolvendo-o na prática do comércio malsão, conforme pode ser inferido nos depoimentos judiciais dos policias militares já
transcritos neste voto.

De mais a
mais, conforme
foi
discorrido pelo
prolator da
sentença hostilizada,
“[...] o acusado foi encontrado juntamente com o menor de idade em local notoriamente conhecido pela
pratica
do tráfico de drogas. O adolescente mantinha em depósito drogas, sendo que no momento em que os Policiais chegaram, escondeu debaixo da cama, havendo claro alinhamento subjetivo com os fatos”
.

Sendo a
ssim, considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, o núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

E
sta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE –
ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA
–
[...]
– RECURSOS DESPROVIDOS.
[...]

Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº
183293/2015
)
.
[...]
(TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).

Destacamos

Resta evidente, portanto, que no caso em comento é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei Antidrogas, tendo em vista que foi comprovada a menoridade do adolescente e o envolvimento dele com o crime de tráfico de drogas, devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da aludida majorante.

Com relação ao regime prisional, considerando a manutenção da pena aplicada
ao apelante
, deve ser mantido o regime de cumprimento de pena no inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

Ac
erca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse
pleito, não
tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal é de clareza solar ao
dispor
“
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Vê-s
e,
portanto
, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil ao carente financeiramente

é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não
havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insu
ficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue
m
-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
in
verbis
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito as preliminares. E, no mérito,
nego
provim
ento
ao recurso de apelação aviado por
Marcelo dos Santos
Crepaldi
, mantendo incólume

a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022