Tribunal: TJMT
Processo: 1003157-04.2021.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003157-04.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL LOPES NOGUEIRA - CPF: 061.978.381-84 (APELANTE), JHONATAN RODRIGUES SOUSA - CPF: 039.158.181-35 (ADVOGADO), MARCIO JOSE RUDKOWSKI - CPF: 019.669.151-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FERNANDO DOS SANTOS SOUZA - CPF: 384.959.138-79 (APELANTE), ADRIANO CESAR MUNIZ MARTINS - CPF: 978.268.042-72 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERLEY RAMOS DE OLIVEIRA ANDRADE E SILVA - CPF: 004.443.981-47 (TERCEIRO INTERESSADO), LINDOMAR MOREIRA DA SILVA - CPF: 008.807.261-48 (TERCEIRO INTERESSADO), BEATRIZ EMILI LOPES NOGUEIRA - CPF: 061.977.941-10 (TERCEIRO INTERESSADO), E. V. D. S. B. - CPF: 072.129.291-74 (TERCEIRO INTERESSADO), LINDOMAR MOREIRA DA SILVA - CPF: 008.807.261-48 (ASSISTENTE), FERNANDO DOS SANTOS SOUZA - CPF: 384.959.138-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETENSÃO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n. º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGA; BALANÇAS DE PRECISÃO; E DINHEIRO EM ESPÉCIE – IMPOSSIBILIDADE DA ABSOLVIÇÃO – SUBSIDIARIAMENTE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Não há lugar para a pena-base no mínimo legal quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário e suficiente das finalidades.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 1003157-04.2021.8.11.0015, originária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, no qual condenou
Gabriel Lopes Nogueira,
pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos; contudo, ocorreu a detração de 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, restando para ser cumprida a pena de 07(sete) anos e 05 (cinco) dias de reclusão; e condenou
Márcio José Rudkowski
, pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa; contudo, ocorreu a detração de 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, restando para ser cumprida a pena de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Inconformado, o acusado Gabriel Lopes Nogueira, através de sua defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (id. 109902624). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo.

O acusado Márcio José Rudkowski, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (id. 109902626). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a insuficiência probatória para sustentar a condenação. Caso não seja este o entendimento, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal ou que seja aplicada de forma proporcional e razoável.

Por fim, prequestiona toda a matéria.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento dos recursos de apelação interposto, para que a r. sentença objurgada seja mantida em seus exatos termos (id. 109902629).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimentos dos recursos, sob a seguinte fundamentação (Id. 111113994):

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DOS CONDENADOS. Do recurso do condenado Gabriel: Da pretensão de aplicação da causa de diminuição de pena contida no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006: Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos necessários - Relevante quantidade de entorpecente – Artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 - Conjunto probatório que indica traficância e consequente dedicação à atividade criminosa - Apreensão de petrechos – Folha de antecedentes criminais que denota nova prisão pelo mesmo fato. Do recurso do condenado Márcio: Da pretensão de absolvição: Não acolhimento. Materialidade e autoria delitiva sobejamente demonstrados. Da pretensão de fixação da pena-base próxima ao mínimo legal: Inviabilidade - Natureza e quantidade de entorpecente que viabilizam a exasperação da pena-base – Circunstâncias judiciais valoradas negativamente - Pena-base fixada dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, com fundamentação concisa e idônea - Desnecessidade de retoques. Parecer pelo desprovimento do recurso. ”

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Gabriel Lopes Nogueira
e
Márcio José Rudkowski
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada:

“(...)
FATO 1:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que de data ainda não precisada até o dia 02 de fevereiro de 2021, em Sinop/MT, os denunciados GABRIEL LOPES RIBEIRO, vulgo “Detroit”, MARCIO JOSE RUDKOWSKI, vulgo “Gordo” e FERNANDO DOS SANTOS SOUZA, vulgo "Boca" ou "Boquinha", além de outras pessoas não identificadas com precisão até o presente momento, de forma ordenada e com divisão de tarefas, com o objetivo de obterem vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais com penas máximas superiores a 04 (quatro) anos, integraram, pessoalmente, organização criminosa, sendo que o último exerce a função de comando na facção.

FATO 02:

Consta, ainda, dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 02 de fevereiro de 2021, por volta das 18h30, na residência localizada na rua Cambé, bairro Jardim Umuarama II, e na chácara localizada na estrada Virgínia, em Sinop/MT, os denunciados GABRIEL LOPES RIBEIRO, Vulgo “Detroit”, MARCIO JOSE RUDKOWSKI, Vulgo “Gordo” e FERNANDO DOS SANTOS SOUZA, vulgo "Boca" ou "Boquinha", tinham em depósito, para fins de comercialização, 279 (duzentos e setenta e nove) tabletes, totalizando 231,94kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas) de massa bruta de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

DA DESCRIÇÃO FÁTICA:

Segundo apurado, os imputados integram organização criminosa denominada Comando Vermelho, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem mediante a prática de crimes, dentre eles o de tráfico ilícito de drogas.

Dentro desse contexto, restou apurado que o indiciado FERNANDO exerce a chefia da facção na cidade de Sinop e região. O imputado MARCIO, na engrenagem, era responsável por gerenciar e distribuir entorpecentes nos pontos de venda e o imputado GABRIEL era gerente no bairro Umuarama.

Apurou-se que a equipe da Agência Regional de Inteligência (ARI) vinha recebendo várias informações anônimas de que o imputado FERNANDO, vulgo “Boquinha”, teria uma chácara, onde guardava uma grande quantidade de drogas. Além disso, teria um “braço direito” ou gerente conhecido como “Gordo”, que se utilizava de uma caminhoneta S10, de cor preta, placas NJG-6856, para distribuição de entorpecentes aos demais traficantes.

Ainda, na data dos fatos, a equipe de Inteligência recebeu informações de que o imputado MARCIO, vulgo “Gordo” levaria aproximadamente 50kg (cinquenta quilos) de maconha ao gerente do tráfico no bairro Umuarama.

Diante dessas informações, os policiais realizaram monitoramento no referido bairro, oportunidade em que visualizaram MARCIO chegando na caminhonete acima descrita. Após descer do veículo, chamou o denunciado GABRIEL e os dois retornaram à caminhonete e pegaram uma caixa de papelão, aparentando estar muito pesada, na qual havia grande quantidade de entorpecente.

O Grupo de Ação de Policiamento Especial (GAP) fora acionada e adentraram na residência, sendo flagrado os dois denunciados pesando a droga.

Entrevistados, ambos afirmaram que a droga pertencia a FERNANDO, vulgo “Boquinha”, sendo que MARCIO indicou a localização da chácara utilizada pelo primeiro para depósito de entorpecentes. Acrescentou que neste no local havia mais 250Kg (duzentos e cinquenta quilos) de maconha.

Na chácara, foram encontrados mais tabletes de maconha que estavam em um cômodo atrás da casa.

Conforme laudo preliminar de constatação de droga, os tabletes de maconha totalizaram 231,94kg (duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas) de massa bruta, que os imputados tinham em depósito para fins de comercialização, de forma associada. (...)”

DO APELANTE GABRIEL LOPES NOGUEIRA

A defesa requer a reforma da r. sentença para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo.

Data vênia, sem razão. Explico.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto a aplicação do privilégio previsto no §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, assim consignou:

“ ...
Na terceira fase, o modus operandi do agente em manter em depósito e evidentemente distribuir grande quantidade de drogas que seriam destinadas a abastecer inúmeras bocas de fumo nesta cidade, aliados às informações dos policiais militares no sentido de que ele efetivamente se dedicava a esta atividade criminosa, embora não suficientes para comprovar a materialidade do crime de integrar organização criminosa, que exige o preenchimento de certos requisitos previstos na Lei especial, demonstram não se tratar de traficante iniciante, afastando a figura do tráfico privilegiado.

Por oportuno, cabe trazer à baila o entendimento expresso no Enunciado Orientativo nº 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, no sentido de que: “A
quantidade
,
a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a
existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes
, são
fundamentos idôneos
a evidenciar
dedicação à atividade criminosa
, de modo a
afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018) – g.n.

Na espécie, a quantidade de entorpecente
não
é o
único fundamento
apto a demonstrar a dedicação do acusado às atividades criminosas. Segundo consta dos autos, no momento da abordagem estava pesando os entorpecentes juntamente com Márcio, isto é, já preparando para a distribuição e, ainda, segundo consta do laudo de constatação de droga nº 500.2.04.2021.001286-01 (ID 50234338) que foram apreendidas
duas balanças de precisão
, ao menos uma delas, na residência de Gabriel, além de um
rolo de plástico filme
, quod vide fotografia à f. 12 – ID 50234335.

Cabe ressaltar, por oportuno, que em análise da folha de antecedentes criminais juntada no ID 50240697, constata-se que Gabriel recentemente, em
18.11.2020
, foi preso trazendo consigo e mantendo em depósito 10 (dez) porções, com massa bruta de 42,6g de maconha e 19 (dezenove) porções, com massa bruta de 9,0g de cocaína, além de balança de precisão, rolo de papel filme e R$ 376,00 (trezentos e setenta reais), em espécie.

Na ocasião anterior ocorrida em novembro do ano passado, os policiais militares relataram no BOPM nº 2020.282362 que “esta equipe policial militar do Comando de Ação Rápida (CB PM Emily, SD PM Adams, SD PM Baldoíno e SD PM Gomes) recebeu denúncia de que na travessa 16 do bairro Vila Mariana estaria ocorrendo tráfico de entorpecentes e que o traficante escondia o entorpecente em lixeiras e padrões de energia das residências naquela rua. Que esta equipe em rondas pelo local informado deparou com o senhor Gabriel saindo de uma residência na quadra 46, de imediato foi feito a abordagem e busca pessoal, sendo localizado com o suspeito 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha, 06 (seis) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e R$ 80,00 (oitenta reais) em moeda corrente. Durante entrevista o mesmo afirmou que estava realizando o tráfico de entorpecente. Que no padrão de energia da residência e dentro da residência haveria mais entorpecente. Durante buscas pelo local foi encontrado no padrão de energia mais 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha e 03 (três) invólucros contendo ao todo mais 09 (nove) porções de substância análoga a pasta base de cocaína. Na residência foi encontrado 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, 04 (quatro) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 rolo de plástico filme utilizado para embalar o entorpecente e R$ 296,00 (duzentos e noventa e seis reais) em moeda corrente. Indagado sobre a origem do entorpecente, o conduzido relatou que um indivíduo por nome de Fernando dos Santos Souza, vulgo Boquinha, que atualmente tem a função de gerente da cidade de Sinop-MT na facção criminosa denominada “Comando Vermelho”, quem autoriza a venda de entorpecente na região do complexo e que ele negocia diretamente com esse vulgo Boquinha a aquisição de entorpecente. Após consulta verificou que o conduzido já possui outras passagens, sendo 2017.195014 – roubo tráfico ilícito de drogas; 2019.368886 – homicídio doloso e 2020.157704 – desaparecimento de pessoa” [sic].

Este fato criminoso está registrado no APFD nº 1017149-66.2020.8.11.0015, em trâmite por este Juízo e, evidentemente,
de forma isolada
, não constitui fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado, mercê dos recentes pronunciamentos do c. STJ
[1]
, entretanto, forçoso convir que constitui mais um elemento concreto que, somado aos demais já delineados acima, demonstram a dedicação do acusado às atividades criminosas e autorizam o afastamento da referida causa de diminuição.

Com estas razões, não há que se falar em redução da pena, com base no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo, portanto, se consolidar no patamar de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva nesse patamar. (...)”

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante ao analisar a terceira fase da dosimetria, noticiou que o apelante não faz jus a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que este se dedicar a atividade criminosa, motivo pelo qual tornou a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Pois bem.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, em que pese a defesa tenha alegado que o magistrado sentenciante utilizou-se apenas da quantidade de drogas para afastar o privilégio, nota-se que este ao afastar a causa de diminuição foi categórico ao afirmar que o apelante se dedicava a atividade criminosa.

Ainda, observa-se que não foi comprovado que o apelante possui ocupação licita, ao qual demonstraria seu sustento, pelo contrário, as provas evidenciam que o mesmo utilizava a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Além disso, pode-se verificar nos autos que o apelante no momento da abordagem estaria pesando os entorpecentes juntamente com o corréu; bem como fora apreendido apetrechos utilizados na preparação dos ilícitos, como balança e papel filme.

Assim, sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“...A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”
. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201). (g.n)

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Atente-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. (...)
(AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades
criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Desta feita, as evidências demonstram uma dedicação à atividade criminosa, diante da forma em que foi detido, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO APELANDE MÁRCIO JOSÉ RUDKOWSKI

A defesa requer a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a insuficiência probatória para sustentar a condenação. Caso não seja este o entendimento, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal ou que seja aplicada de forma proporcional e razoável.

Por fim, prequestiona toda a matéria.

DA ABSOLVIÇÃO

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, fotos do local da apreensão do entorpecente (id. 109903481), auto de apreensão, termo de depoimento, termo de qualificação (id. 109903482), laudo de constatação de droga (id. 109903484), termo de declaração, relatório de investigação (id. 109903487) e relatório policial (id. 109903488).

Aduz do laudo pericial que o material apreendido possuía
231,94kg
(duzentos e trinte e um quilos e noventa e quatro gramas), apresentando resultado positivo para
maconha.

Além disso, foram apreendidos R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais) em espécie; e rolo de papel filme.

Desta feita, entendo que a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais; bem como pelos demais elementos probatórios constantes nos autos.

O apelante perante a autoridade policial utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Já em juízo, o apelante negou veemente a prática delitiva, aduzindo que quando chegou na casa do Gabriel os policiais já estavam no local, momento em que mandaram ele adentrar a residência. Relatou que quando entrou visualizou a droga no chão cortada e estavam pesando ela. Asseverou que os policiais voltaram até o carro para buscar a Elis e a levaram para dentro. Salientou que os policiais saíram e retornaram as vinte e duas horas com a droga, falando que iriam acusa-lo. Alegou que o policial Adriano Muniz declarou que queria não o queria preso, mas sim morto, uma vez que tentou executa-lo em 27 de dezembro. Declarou que não conhece a pessoa de Lindomar, tampouco indicou chácara. Mencionou que o veículo apreendido é de propriedade de seu pai e não produto do tráfico de entorpecentes. Sustentou que os policiais o obrigaram a assinar a posse da droga. Afirmou que a única droga que o pertencia era 3g de maconha e R$ 1.100,00 reais que era de seu salário, o qual os policiais repartiram entre si, pois não consta no boletim de ocorrência.

O corréu Gabriel, em sede policial utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Já em juízo, o corréu Gabriel asseverou que não integra nenhuma associação criminosa, tampouco conhece a pessoa de Fernando. Relatou que recebeu uma mensagem pelo aplicativo WhatsApp, onde a pessoa perguntava se este estava querendo ganhar um dinheiro e um pedaço de droga para fumar, o que foi aceito prontamente, ante a abstinência. Esclareceu que quando viu a quantidade da droga tentou falar para o rapaz que não iria ficar, uma vez que ficou com medo de se prejudicar; contudo, ficou preocupado pelo jeito que o rapaz falou contigo. Mencionou que escondeu os entorpecentes para que sua esposa não visse. Salientou que na outra semana iria começar uma empreitada, haja vista sempre ter trabalhado para sustentar seu vício. Alegou que depois que os policiais o levou para a delegacia, depois de um certo momento estes chegaram com uma quantidade enorme de drogas; no entanto, o apelante se assustou, pois não era aquele “quantum” que estava em sua residência. Afirmou que nunca comprou droga com o apelante Márcio, apenas faziam uso de entorpecentes juntos. Ainda, informou que não é gerente no tráfico de drogas; porém é usuário. Por fim, aduziu que não sabia a localização do restante da droga apreendida, pois tinha conhecimento apenas do entorpecente que estava em sua casa.

Em que pese a negativa da autoria pelo apelante, e a tentativa do corréu de eximi-lo da responsabilidade criminal, temos os depoimentos prestados pela testemunha e pelos policiais, os quais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

A testemunha Lindomar Moreira da Silva perante a autoridade policial aduziu que:

“(...) respondeu que conhece MÁRCIO desde infância, que estudaram juntos, após cada um foi para um lado, mais o conhece a mais de dez anos, que quanto ao GABRIEL o declarante narra que não o conhece, que lhe perguntado se conhecer FERNANDO DOS SANTOS vulgo “BOQUINHA”, o declarante narra que sim, que o conhece de vista, onde o mesmo morava antigamente no mesmo bairro que o declarante, contudo, narra que não tem contato com “BOQUINHA”, que lhe perguntado sobre a chácara qual foi localizada a droga, que o declarante narra que aproximadamente trinta dias atrás dos fatos, MÁRCIO lhe procurou e pediu se o declarante não deixava o mesmo morar em sua chácara, pois estaria precisando de um local para mirar com sua esposa, que então o declarante ofereceu sua chácara, qual comprou a aproximadamente dois anos, que então como o declarante reside no bairro menino jesus para facilitar a sua vida no tratamento de saúde, que então como sua chácara estava praticamente abandonada deixou MÁRCIO morar lá para cuidar da chácara, que não sabia que MÁRCIO estaria escondendo droga na chácara, na ocasião o declarante estava em Sorriso onde fazia cirurgia na “morróida” e que então ao retornar para Sinop ficou sabendo do ocorrido com MÁRCIO e que então a partir do ocorrido o declarante que vem tomando conta da sua chácara, que a aluga nos finais de sema para poder terminar de pagar a mesma, que sabe que MÁRCIO se encontra preso por conta da situação dele e que não mantém nenhum tipo de contato com MÁRCIO, que nega qualquer tipo de envolvimento com a situação de MÁRCIO, que como dito, deixava o mesmo morar na chácara para cuidar vez que o declarante não consegue sema ajuda de familiares cuidar da chácara que é sua única propriedade. (...)”

Em juízo, a testemunha Lindomar Moreira da Silva asseverou que conhece o apelante de Sinop/MT, uma vez que eles moravam no mesmo bairro e estudaram juntos na infância. Sustentou que é dono da chácara “Por do Sol”, localizada na quadra 04, lote 24. Esclareceu que quando foi para Sorriso/MT, o apelante ficou em sua chácara para cuidar, pois haviam furtado coisas de lá. Afirmou que, após ficar sabendo que o apelante havia sido preso, foi até sua chácara para verificar se era lá, momento em que visualizou a porta estourada. Mencionou que o apelante, após sair da unidade prisional vendeu um terreno que possuía e comprou uma camionete. Declarou que deixou o apelante ficar em sua chácara para poder ajuda-lo e para que assim este cuida-se. Alegou que tinha conhecimento que o apelante era usuário de entorpecente, mas não que era traficante. Salientou que nunca permitiu que o apelante guardasse entorpecentes em sua chácara.

Os policiais militares em sede policial ratificaram o narrado no boletim de ocorrência (id. 109903485).

Em juízo, o policial militar Adriano Cesar Muniz Martins narrou
“
que após a prisão do vulgo “Professor” ou “Jogador”, com cerca de quatrocentos quilos de entorpecente, passaram a receber informações de que um indivíduo chamado “gordo” teria assumido a função de gerente geral do “Boquinha” e estaria exercendo a função de distribuir drogas aos demais gerentes. Narrou que a organização da facção criminosa Comando Vermelho é dividida entre gerente geral e os gerentes de cada região. O gerente geral recebe grande quantidade e distribui aos outros gerentes quantidades menores, que fazem a distribuição para as bocas de fumo. Segundo as informações recebidas, este vulgo “gordo” utilizava uma camionete S-10 e fazia a distribuição para esses gerentes. Relatou que na data dos fatos, já conheciam o vulgo “Detroit” e sabiam onde ele morava e receberam a informação que o “gordo” iria entregar 50kg (cinquenta quilos) de droga para o “Detroit”, então montaram um monitoramento próximo à residência do “Detroit” e visualizaram quando chegou um indivíduo com uma camionete S-10 e rapidamente o “Detroit” sai da casa e os dois pegam uma caixa que aparentava estar bem pesada e adentram na kitnet. Em razão disso, diante de todas as informações anteriores, inclusive a placa da camionete que já tinham, acionaram a equipe do GAP, que se aproximou e adentrou no local onde os dois se encontravam manipulando o entorpecente. Então se deslocou até lá também, com sua equipe e de forma espontânea o “Gordo” confirmou as informações, no sentido de que teria assumido a função do “Jogador” e que essa droga seria do “Boquinha”, inclusive apontando em qual chácara estariam armazenados mais de duzentos quilos de maconha. Então a testemunha se deslocou para a delegacia e o restante da equipe se deslocou até essa chácara onde localizaram mais de duzentos quilos de maconha. O total da droga encontrada com o “Detroit” na residência e o que foi encontrado nessa chácara somou aproximadamente duzentos e cinquenta quilos. Narrou a testemunha que a chácara pertencia ao “Boquinha” e era utilizada exclusivamente para armazenar entorpecentes e era o “Gordo” que cuidada. O “Detroit” era o gerente do bairro Umuarama e confirma que iria receber esses cinquenta quilos e começaria a distribuir nas bocas de fumo. Quanto ao “Gordo”, de início não sabiam que se tratava do “Marcio Gordo”, já conhecido da polícia com várias passagens por tráfico e que era um dos “finais” do presídio “Ferrugem”, apenas receberam a informação de que se tratava de pessoa por vulgo “Gordo” e que utilizava uma caminhonete preta. (Retirado da Sentença – id. 109902601)”

O policial militar Tiago Almeida Oliveira, em juízo alegou
“que na data dos fatos, receberam informações da Agência Regional de Inteligência – ARI, sobre possível entrega de entorpecentes no bairro Umuarama no qual o suspeito utilizaria uma caminhonete de cor escura. De posse de tais informações, se dirigiram até o local e ao se aproximar já sentiram um forte odor de entorpecente, então adentraram ao quintal da residência e através de uma janela aberta visualizaram ambos cortando a droga e embalando. Nesse momento já deram voz de prisão em flagrante e adentraram à residência, revistando os outros cômodos para ver se tinham mais pessoas. Em entrevistas com os suspeitos, o Gabriel, vulgo “Detroit”, afirmou que era o gerente do bairro Umuarama e região do Complexo e o Gordo seria uma espécie de gerente geral. Segundo apurado, Gabriel receberia cerca de quarenta ou cinquenta quilos de maconha para abastecer as lojinhas e o Marcio, em entrevista com policiais da inteligência, revelou que havia uma chácara denominada pôr-do-sol onde haveria mais entorpecentes. Então a equipe do Grupo de Apoio foi até esse chácara, enquanto a equipe do Ten. Muniz se dirigiu para a delegacia a fim de registrar o primeiro boletim de ocorrência, acerca dessa primeira quantidade de droga apreendida e após a confirmação de que também haviam drogas na chácara, foi até lá com a viatura para ajudar no traslado. Questionado pela Promotora de Justiça se já conhecia os acusados, disse que pessoalmente não, mas tomou conhecimento de ele era ex-presidiário e já ficou um tempo no Ferrugem e, inclusive era uma espécie de “disciplina” do Comando Vermelho, isto é, dava as ordens na unidade prisional a mando dessa facção. Sobre o Detroit, narrou que em abordagens a alguns usuários já haviam citado o nome dele, dizendo que quem “soltava” ali era o Detroit e era tanto gerente como também fazia o comércio de entorpecente. (Retirado da Sentença – id. 109902601) ”

Em juízo o policial militar Augusto Martins Soares narrou que
“logo após a prisão do vulgo “Professor” ou “menor”, que foi preso com algo em torno de quatrocentos quilos, passaram a receber informações de que outra pessoa tinha assumido o posto do vulgo “menor”, que é uma função de gerente, encarregado de receber grande quantidade de droga e distribuir para outros gerentes, que abastecem as bocas de fumo, de forma organizada, semelhante a uma empresa. Segundos essas informações, a pessoa que estaria nesse função se chamava vulgo “Gordo”. Então receberam uma denúncia que o vulgo “Detroit” iria receber em sua residência em torno de quarenta a cinquenta quilos de droga, na parte final da tarde. Por volta das cinco horas da tarde passaram a realizar vigilância na residência do vulgo “Detroit”, pois já sabiam onde ele morava e não demorou muito tempo encostou uma caminhonete e desceu um rapaz e adentrou à residência e logo saíram ele e o “Detroit” e pegaram uma caixa na camionete e saíram de novo para dentro da residência. Nesse momento, acionaram a equipe do GAP para fazer a abordagem, em razão da situação suspeita. Então o GAP adentrou à residência e constatou a veracidade dos fatos, localizando em torno de cinquenta quilos de maconha no local. Narrou a testemunha, ainda, que o “Marcio Gordo” já é conhecido de outras situações que ele foi preso por tráfico de drogas e a informação que tinham era de que ele era um dos “finais” quando ficou preso no presídio, de onde tinha saído a pouco tempo. Então o próprio Marcio ter pego essa droga em uma chácara, especificamente utilizada para guardar drogas. Então se deslocou juntamente com o CB Oliveira para essa chácara enquanto o Ten. Muniz se dirigiu para a delegacia a fim de lavrar o boletim de ocorrência. Nesta chácara localizaram mais aproximadamente duzentos quilos de droga. Às perguntas da Promotora de Justiça narrou ter visualizado os réus carregarem uma caixa que aparentemente estava bem pesada, pois teve que ser carregada pelos dois. Esclareceu que após a prisão de Márcio, vulgo “gordo”, tudo se encaixou, pois Marcio era sujeito já conhecido como um dos “finais”, isto é, pessoa que dá as ordens dentro do presídio Ferrugem, uma função criada dentro da organização criminosa Comando Vermelho. Detroit figuraria como gerente e encarregado de distribuir entorpecentes nos bairros Umuarama e região do “Complexo”, ou seja, não era um mero traficante. Márcio, entretanto, estaria em uma posição hierárquica superior à dele, pois recebia grandes quantidades e distribuía para outros gerentes menores. (Retirado da Sentença – id. 109902601) ”

Ainda, informou que o nome da chácara era “Pôr do Sol”.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI N°. 11.343/06, E ART. 180, ‘CAPUT’, DO CP – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA EVIDENCIADA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [20 PORÇÕES INDIVIDUAIS] – RECORRENTE SURPREENDIDA COM 3,8G DE PASTA BASE DE COCAÍNA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ILÍCITA – NOTEBOOK E JOIAS PRODUTOS DE CRIME PRECEDENTE NA POSSE DA RECORRENTE – DECLARAÇÕES COERENTES –
TESTEMUNHA POLICIAL MILITAR – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 8 DO TJMT
– CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA APELANTE – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONTEXTO HÍGIDO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS Nsº.3 E 7 DO TJ/MT – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório dos delitos de tráfico ilícito de drogas e receptação, no caso vertente, indevida a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.
Enunciado Orientativo nº 8, do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
Enunciado Orientativo nº.7, do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.” Enunciado Orientativo nº. 3, do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (N.U 0009952-66.2016.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em depósito e guardava, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidas um total de
231,94 kg
(duzentos e trinte e um quilos e noventa e quatro gramas), apresentando resultado positivo para
maconha
; contudo, com o apelante foram apreendidas
181,94 kg
(cento e oitenta e um quilos e noventa e quatro gramas), uma vez que os outros
50kg
(cinquenta quilos) de drogas haviam sido levadas pelo acusado Márcio para a residência do corréu Gabriel e lá foram apreendidas.

Além disso, foram apreendidos R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais) em espécie; e rolo de papel filme.

Ainda, cumpre informar que não foi comprovado nos autos a licitude da quantia em dinheiro apreendida com o acusado, bem como os entorpecentes apreendidos estavam condicionados em tabletes.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2ª Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito ou guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DOSIMETRIA

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis

litteris:

“(...)
Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu registra
maus

antecedentes
criminais. É multirreincidente, ostentando
três condenações criminais definitivas
, uma por furto qualificado (02 anos e 09 meses de reclusão), com trânsito em julgado em 23.01.2013 e
duas
por
tráfico de drogas
, a primeira à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão, com trânsito em julgado em 30.9.2015 e a outra à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, com trânsito em julgado em 21.5.2018, cumprindo pena, atualmente em regime fechado, nos autos do PEP nº 8561-68.2012.8.11.0015 (VEP de Sinop). Assim, duas condenações definitivas serão utilizadas na fixação da pena base e uma, na segunda fase, como agravante (reincidência). No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, foram apreendidos
279

(duzentos e setenta e nove) tabletes
em formato de tijolos da substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, com massa bruta de
231,94 Kg

(duzentos e trinta e um quilos e noventa e quatro gramas)
. Embora parte das drogas (aproximadamente 50kg) tenham sido apreendidas na residência do corréu Gabriel, segundo apurado, também essas foram levadas até lá pelo acusado Márcio. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que revelam um resultado desfavorável ao acusado, notadamente considerando seus antecedentes criminais e a grande quantidade de entorpecente apreendido, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, está presente a agravante da reincidência, razão pela qual, mercê do artigo 61, I do Código Penal, elevo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, resultando na pena de
09 (nove) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta dias-multa)
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar.

Cabe ressaltar que o réu não preenche os requisitos para reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto não é primário.

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP,
“o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”
. Na hipótese, o réu está preso desde 02.02.2021 (05 meses e 25 dias), restando a cumprir, portanto, a pena de
08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
.

Assim, mesmo considerando a detração, o regime de cumprimento da pena deve ser o
inicial fechado
, mercê do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal. (...)”

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante ficou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, por considerar desfavorável ao acusado duas circunstâncias judicias, quais sejam, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, em atenção ao art. 42, da Lei de Drogas. Na segunda fase informou não existir atenuante; contudo reconheceu a agravante da reincidência, razão pelo qual, elevou a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias, chegando a pena provisória de 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. Na terceira fase não verificou-se causa de aumento, tampouco de diminuição, motivo este que tornou a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Pois bem.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. ”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. ”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis aos apelantes:

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes. ” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Desta feita, entendo que o juiz sentenciante ao considerar desfavorável esta circunstância, a fez de forma correta, uma vez que noticiou que o apelante é multirreinciente, pois possui três condenações com trânsito em julgado.

Ainda, o magistrado singular ponderou que duas condenações seriam utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial e uma para agravar a pena.

Quanto as
circunstâncias do delito
, estas são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Neste caso, o magistrado
a quo
levou em consideração a quantidade de entorpecentes apreendidos, uma vez que seguiu a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser possível a exasperação da pena-base, em virtude da elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, conforme disposto no art. 42, da Lei n.º 11.343/2006.

Desta feita, referente ao pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, os maus antecedentes; bem como a grande quantidade de droga apreendida, impedem que a pena seja aplicada em seu patamar mínimo.

Ainda, quanto a fração aplicada para cada circunstância judicial, verifica-se que o magistrado de piso fixou

Referente ao
quantum
aplicado a circunstância judicial, verifica-se que

o magistrado de piso ponderou que o acusado é multirreincidente; bem como noticiou a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, exasperando assim a pena-base em 03 (três) anos, o que ao meu ver, não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador.

Oportuno, trago jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I -
A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea.
II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 146305 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)”

Assim, entendo que não merece adequação da pena neste ponto, pois o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\6 (um sexto), uma vez que considerou duas condenações com trânsito em julgada para valorar negativamente os maus antecedentes; bem como pela quantidade excessiva de droga apreendida, motivo este que por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em três anos, razão pela qual, mantenho a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Ante a exposto, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos por
Gabriel Lopes Nogueira
e
Márcio José Rudkowski,
e no mérito, nego-lhes provimento, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022