Tribunal: TJMT
Processo: 1005756-32.2021.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005756-32.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AMARO LTDA. - CNPJ: 15.070.688/0028-73 (AGRAVANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGEOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) –– TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS –
NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS

- MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF
–
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3.

Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

4.

Ainda, para
o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que
se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota – DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1º).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pela empresa AMARO LTDA contra a decisão monocrática proferida por este Relator, que desproveu o recurso de Apelação interposta no Mandado de Segurança, cuja sentença julgou improcedente o pedido formulado na inicial e denegou a ordem pretendida.

O Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a decisão proferida no RE n. 1.287.019 – Tema n. 1093 – foi publicada no dia 03/03/2021, e o Mandado de Segurança foi impetrado em 24.02.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.

Ademais, afirma que o FECP, previsto no art. 82, § 1º, do ADCT, possui natureza de adicional à alíquota de ICMS (no caso, o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes), revelando-se como acessório dependente de um principal. Assim, se não há cobrança da DIFAL sobre tais operações, não há alíquota de ICMS de titularidade do Estado de destino e, portanto, não poderá haver, também, a correlata cobrança do respectivo adicional de alíquota FECP.

Ao final, postula pelo provimento do recurso para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP em debate e determinada a correlata abstenção da prática de sanções políticas pelo Agravado como meio coercitivo ao pagamento dos tributos.

Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso, pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno,
interposto pela empresa
Amaro
Ltda
contra a decisão monocrática proferida por este Relator, que desproveu o recurso de Apelação interposta no Mandado de Segurança, cuja sentença julgou improcedente o pedido formulado na inicial e denegou a ordem pretendida.

A
Agravante pretende a reforma da decisão
monocrática
recorrida, alegando que a decisão proferida no RE n. 1.287.019 – Tema n. 1093 – foi publicada no dia 03/03/2021, e o Mandado de Segu
rança foi impetrado
em 24.02.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.

A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS foi debatido no julgamento paradigma relativo ao Tema 1093 (RE nº 1287019/DF), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu favoravelmente à tese da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, no que diz respeito à operação interestadual envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
.
Houve modulação de efeitos, para que tal entendimento fosse aplicável a partir do exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. Como exceção à modulação de efeitos, estão os casos do
Simples Nacional
, em operações realizadas após 18.02.2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de
concessão da medida cautela na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece
normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021).

Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar
maiores prejuízos aos Estados,
expressamente excepcionou da modulação as “
ações judiciais em curso
”
.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021.

Ou seja, a petição inicial deve ter sido protocolada até o dia 23/02/2021 para que a situação objeto do litígio estivesse fora da modulação de efeitos
.

Nesse sentido,

o Supremo Tribunal Federal
esclareceu, ao julgar embargos de declaração, que “ações em curso”, para os fins da ADI 5.464 e do RE 1.287.019/DF, são aquelas propostas até a data de realização do julgamento, em 24 de fevereiro de 2021. Confira-se excerto do voto do Eminente Ministro Relator, Dias
Toffoli
, no que interessa ao deslinde da questão:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469.

1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado.

2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3.
Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias
Toffoli
, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes.

4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021.

5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(
Rcl
51287
AgR
,
Relator(
a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2022 PUBLIC 20-04-2022)

No caso dos autos, o
protocolo da ação originária (24/02/2021) se deu na mesma data da sessão de julgamento do Tema 1.093, contudo, às 21h, ou seja, após a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, o ajuizamento do
mandamus

se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.

Portanto, a hipótese ora em estima se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que somente observará os efeitos do paradigma invocado a partir do ano de 2022, já que o
writ
não estava em curso quando da conclusão do julgamento pela Suprema Corte.

Nesse sentido vem decidindo este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (
DIFAL
) DO ICMS – PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – ADI N. 5469 DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO – AGRAVO DESPROVIDO.

1. No RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), e na ADI n. 5469/DF, o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho
Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

2. Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvadas as ações já em curso submetidas ao Judiciário.

3. Se o ajuizamento do mandado de segurança no juízo de origem se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado do julgamento da ADI n. 5469/DF e do RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), deduz-se que a hipótese, em princípio, encontra-se abarcada pela modulação de efeitos, sendo de rigor a manutenção da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado no writ.

(N.U 1004841-09.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/10/2021,
Publicado
no DJE 08/11/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS –
DIFAL
– INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO.

A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação em curso”, pois o decisum era de conhecimento da parte desde a data da sua prolação.

(N.U 1007521-64.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021,
Publicado
no DJE 05/10/2021).

Por seu turno, concernente ao Fundo de Combate à Pobreza, instituído pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 144, de 22 de dezembro de 2003, sabe-se que a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:

Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada: [...]

§ 2º O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.

§ 3º Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15.

Além disso,
diga-se que era mesmo o caso de se denegar a ordem nesse ponto, como bem decidiu o magistrado, considerando-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legalidade da cobrança:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOSOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃODA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDACOM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB AVIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias
Toffoli
. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(RE 1.258.477
AgR
/MG,
Relª
. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29.06.2020).

A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECP:

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS – LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA
ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o "art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000."

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do
adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo.

É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no
excepcionamento
à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.”
(N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2021,
Publicado
no DJE 25/08/2021).

Ademais,
não obstante a alegação da

agravante
no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

Ainda, para
o caso de se entender pela
acessoriedade
do FECP em relaç
ão a
o DIFAL-ICMS, é certo que
se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota – DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1º)
.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO FEITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PERANTE O STF. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 E ADI Nº 5469. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). CONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

3 - De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema nº 1.093 da repercussão geral e na ADI nº 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não for editada a lei complementar federal sobre o assunto.

4 - Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se o julgamento de procedência dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, até que seja editada Lei Complementar Federal disciplinando a matéria.

5 -
O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL
. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital nº 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE nº
1.287.019 (Tema nº 1093) e da ADI nº 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela
acessoriedade
do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele.

[...]
Preliminares
rejeitadas. Apelação Cível desprovida.

(
Acórdão 1415687
, 07009813020218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível,
TJDFT,
data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022.
Pág.:
Sem Página Cadastrada.)

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Agravo Interno, interposto pela empresa
Amaro
Ltda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022