Tribunal: TJMT
Processo: 1002608-39.2021.8.11.0000
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002608-39.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Decretação de Ofício, Prescrição e Decadência, Nulidade]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ANDERSON DE MATTOS PEREIRA - CPF: 016.458.839-65 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA –
AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO DO ARTIGO 174, I, DO CTN – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – ISSQN -
CONTAGEM A PARTIR DO DIA SEGUINTE À DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE OU AO VENCIMENTO DO DÉBITO, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO
– PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PARCIAL OCORRÊNCIA -
NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DA SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8º DA LEI Nº 6.830/80 – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. “Conforme o entendimento deste Sodalício e do Superior Tribunal de Justiça, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o ISSQN, o prazo prescricional inicia-se no dia seguinte ao da entrega da declaração, ou do vencimento da exação, o que ocorrer por último.” (N.U 1011697-23.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020)

2. Ocorrendo o lustro prescricional entre o dia seguinte ao vencimento da exação e o despacho do juiz que determinou a citação da parte Executada, prescrição do crédito tributário deve ser reconhecida parcialmente.

3. “Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.830/80, como ocorreu no caso em comento, não havendo que falar em nulidade nesse ponto.” (...) (N.U 1020669-79.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

4. Decisão reformada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de instrumento interposto por
ANDERSON DE MATTOS PEREIRA,
contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT
,
nos autos da Execução Fiscal nº 1006910-30.2017.811.0040, ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade, a qual objetivava reconhecer a nulidade da citação, bem como a prescrição do crédito tributário.

Em suas razões recursais, a parte Agravante assegura que
“é nula a citação realizada por edital, vez que não houve cumprimento de todas as diligências necessárias para citação nessa modalidade”.

Indica que,
“por se tratar de ISS fixo, a modalidade de lançamento é de ofício”
. Logo
, “sua constituição definitiva se dá a partir do dia seguinte ao do vencimento da obrigação, e não a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte ao do vencimento como entendeu o nobre magistrado”
.

Expõe que
“à míngua de existência de data da constituição definitiva dos créditos tributários do exercício de 2013, é inegável que possuem data de vencimento no mesmo exercício, o que faz presumir anterior constituição definitiva.”.

Nesse desiderato, pugna pelo provimento do agravo de instrumento, para que seja declarada a nulidade da citação editalícia e reconhecer a prescrição do crédito tributário.

A almejada antecipação de tutela foi indeferida, conforme decisão do Relator originário Des. Luiz Carlos da Costa. [id. 77050965]

Contrarrazões ao agravo de instrumento, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 819359734]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória
que rejeitou a exceção de pré-executividade, afastando a prescrição do crédito tributário e a nulidade da citação por edital.

Colhe-se dos autos de origem que, na data de 28/12/2017, foi ajuizada Execução Fiscal pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
em face de
ANDERSON DE MATOS PEREIRA
, na qual visava o recebimento do montante R$5.246,57 (cinco mil, duzentos e quarenta e seis reais e cinquenta e sete centavos) referente à
CDA nº 2071/2017.

Após a citação editalícia, o Juízo de origem nomeou a Defensoria Pública Estadual como curador especial.

Ato seguinte, a Defensoria Pública opôs exceção de pré-executividade, defendendo a nulidade da citação por edital, bem como a ocorrência de prescrição intercorrente.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“II – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL

A tese não prospera.

A citação por edital do executado, na forma do inciso IV, do art. 8° da Lei n° 6.830/80[2], observou a necessidade de se esgotar todas as tentativas de citação pessoal do devedor, pois, citado por edital somente após a citação por correspondência e oficial de justiça, ou seja, de acordo com o art. 8º, I e III, da LEF, c/c o art. 256, II, do CPC.

De outra banda, a citação ficta obedeceu ao disposto na Súmula 414 do STJ.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 8º DA LEF. SUMULA 414 DO STJ. 1. Na execução fiscal a citação por edital é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação previstas na legislação de regência - a citação por correio e citação por oficial de justiça. 2. Súmula n.º 414 do STJ: "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades." 3. Frustrada a tentativa de citação por carta registrada, e por evidente, que seria frustrada se por mandado citatório pelo Oficial de Justiça, já que o executado encontra-se em local incerto e não sabido, cabível a citação por edital. (TRF-4 - AC: 37455320164049999 PR 0003745-53.2016.404.9999, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 14/06/2016, TERCEIRA TURMA)

Logo, a regularidade de citação do devedor é manifesta.

III – PRESCRIÇÃO

A tese de configuração da prescrição do crédito tributário constituído em 2012, sustentada pelo excipiente, melhor sorte não lhe ampara.

A CDA que acompanha a inicial registra que o referido débito fiscal é oriundo do não recolhimento de ISS.

Por se tratar de imposto cujo lançamento é por homologação, na forma do art. 150, caput, do CTN[3] , o prazo para a sua constituição definitiva pela Administração Pública é de 05 (cinco) anos, contados “a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, conforma a clara redação do art. 173, inciso I, do CTN, verbis:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

Assim sendo, o fisco estadual tinha até o dia 01/01/2018 para constituir definitivamente o crédito tributário do ISS não recolhido pelo executado, já que o vencimento ocorrera no ano de 2012, portanto, o primeiro dia do exercício seguinte, equivaleu ao dia 01/01/2013.

Assim, não houve decadência na constituição definitiva do crédito tributário.

Ademais, tendo em vista que a presente execução foi ajuizada em 28/12/2017, tampouco houve o transcurso do prazo quinquenal de prescrição, estabelecido no art. 174, caput, do CTN, verbis:

“Art. 174. A AÇÃO PARA A COBRANÇA do crédito tributário PRESCREVE EM CINCO ANOS, contados da data da sua CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA”.

Como se observa, uma vez que a execução foi distribuída a menos de 05 (cinco) anos da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e o despacho que ordenou a citação do executado foi proferido em 10 de janeiro de 2018 (ref. 11283071), afasta-se qualquer possibilidade de reconhecimento da prescrição do ajuizamento da presente ação de cobrança pelo exequente.

Ante o exposto, REJEITO A PRESENTE EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE.”

Com essas ponderações, passo à análise das insurgências recursais.

No presente caso, a controvérsia recursal cinge-se sobre a suposta nulidade da citação editalícia, bem como acerca da suposta ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Como cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória e somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício, conforme dispõe a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 393
- A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL.

De início, de rigor esclarecer que o art. 8º, da Lei nº 6.830/80 aponta as formas e ordem pelas quais será feita a citação do executado.

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III -
se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal,
a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Logo, tratando-se de execução fiscal a citação da parte executada, somente poderá ser realizada na modalidade edital, quando frustradas as diligências citatórias realizadas pelo correio e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular nº 414, o qual dispõe que
“a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

Na mesma vertente vem se posicionado as Câmaras de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS DE CITAÇÃO – ART 8o DA LEF – SÚMULA 414/STJ – ENTENDIMENTO DO STJ NO RECURSO ESPECIAL 1.103.050/BA – SUBMISSÃO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS – NULIDADE DO ATO CITATÓRIO – INOCORRÊNCIA – ARTIGO 932, INCISO IV, ALÍNEAS ‘A’ E ‘B’, DO CPC – RECURSO MONOCRATICAMENTE DESPROVIDO – MANTIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 8o, da Lei 6.830/1980, e da Súmula n. 414, do STJ, bem assim, do entendimento do STJ, no Recurso Especial 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por oficial de justiça.
(...) (N.U 1019129-59.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022) [destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – CONSTATAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA Nº 414 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a única exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.

(N.U 1006709-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022) [destaquei]

Deste modo, verifica-se que a citação do apelante foi realizada na modalidade edital, somente depois de frustrada a citação por AR (11/04/2018 – id. 76585955 – pág. 54) e oficial de justiça (22/12/2018 – id. 76585955 – pág. 47), não tendo que se falar em inobservância a legislação e/ou em sua nulidade.

DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Ab initio
, como a presente execução fiscal foi proposta após o advento da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005), devem ser consideradas no presente caso as alterações trazidas por essa legislação.

Com a mudança, a prescrição passou a ser interrompida com o despacho que ordenar a citação e não mais com a citação válida do devedor, nos termos do inciso I, do artigo 174, do Código de Processo Civil, vejamos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;”

Consigna-se, por oportuno, que o prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ISSQN, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015). (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – INOCORRÊNCIA – ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – SÚMULA 414/STJ – ISSQN – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO – CONTAGEM A PARTIR DO DIA SEGUINTE À DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE OU AO VENCIMENTO DO DÉBITO, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula nº 414 do Superior Tribunal de Justiça, a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades (via carta e Oficial de Justiça).

2. Em conformidade com o entendimento deste Tribunal, firmado em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se no dia seguinte ao da entrega da declaração, pelo contribuinte, ou ao do vencimento do débito, o que ocorrer por último.

(N.U 1009791-95.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021) (destaquei)

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – PRESCRIÇÃO DIRETA – TRIBUTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO – DATA DO VENCIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. O ISSQN é imposto cujo lançamento se dá por homologação, ou seja, é dever do contribuinte adiantar o valor devido para posterior homologação pelo Fisco Municipal. Em não o fazendo, não há informação para Fazenda homologar, porque não há tributo a ser exigido, em razão da sonegação e inadimplência do contribuinte. Assim, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, encontra-se devidamente constituído a partir do vencimento ou da data da entrega da declaração, o que for posterior, data a partir da qual o crédito se torna exigível. Desde então, pode o Fisco inscrever o débito em dívida ativa e promover a competente ação de cobrança no valor informado pelo contribuinte. Não se pode confundir a constituição definitiva do crédito com a inscrição em dívida ativa, conforme pretende o Apelante, eis que o ato de inscrição do crédito em dívida ativa não se confunde com o lançamento, já que a inscrição na dívida ativa é providência burocrática que tem por escopo criar para a Fazenda um título executivo. Hipótese em que entre a constituição definitiva do crédito tributário e o marco interruptivo da prescrição, transcorreu período superior a cinco anos. (N.U 0002583-54.2011.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/08/2020, Publicado no DJE 20/08/2020). (destaquei)

Como visto, o prazo prescricional começa a correr a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração, pelo contribuinte, ou ao do vencimento do débito, o que ocorrer por último, que na hipótese ocorreu em 15/03/2012, 15/02/2013 e 31/03/2014 (vencimento do débito).

Deveras, a ação executiva foi protocolada em 28/12/2017, seguida pelo despacho que ordenou a citação em 10/01/2018.

Para melhor entendimento, colaciono tabela com a data do vencimento e a data de prescrição,
in verbis
:

TERMO

DATA DE VENCIMENTO

PRESCRIÇÃO

9486/2014

31/03/2014

31/03/2019

156/2013

15/02/2013

15/02/2018

479694/2012

15/03/2012

15/03/2017

Constata-se, portanto, que o crédito tributário objeto da CDA nº 2071/2017 encontra-se parcialmente prescrito, no que diz respeito ao termo nº 479694/2012, com vencimento em 15/03/2012.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente, para reconhecer a prescrição do crédito tributário referente ao termo nº 479694/2012, com vencimento em 15/03/2012.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022