Tribunal: TJMT
Processo: 0006792-87.2014.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006792-87.2014.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WAMERSON RIBEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 047.589.961-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GEORGE ADRIANO DOS SANTOS SILVA - CPF: 353.146.211-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – ALEGAÇÃO DE AVALIAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
PARCIAL
ACOLHIMENTO –
CULPABILIDADE E ANTECEDENTES AVALIADOS
CORRETAMENTE –
AFASTAMENTO DA CENSURA DA
PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL

–
PENA BASILAR REDIMENSIONADA
–

2.
ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O SEMIABERTO –

INA
COLHIMENTO – APELANTE REINCIDENTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
DESFAVORÁVE
IS
– INTELIGÊNCIA DO
ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO
PENAL – 3.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO D
A
CONDENAÇÃO EM DANOS
MATERIAIS OU A REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE – PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS –
VALOR PROPORCIONAL AOS PREJUÍZOS MATERIAIS SOFRIDOS PELA VÍTIMA –
4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO –CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
–
5. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
É
idônea a valoração negativa da culpabilidade do apelante
, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima
, posto que traz em si ínsita a prática do crime de violação de domicílio, com violação da intimidade, da privacidade do cidadão, logo, trata-se de crime complexo, cuja reprovação penal não pode ser comparada a subtrações realizadas em outros locais.

É
válido atribuir valoração negativa aos antecedentes e, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agente tem mais de uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça
.

A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico
de múltiplas condenações definitivas.

Ademais, o fato do apelante ser usuário/viciado em drogas é muito mais uma questão afeta à saúde dele, que lhe traz prej
uízo e é afinal uma mazela social, porém, tendo causas também médicas, não sendo apto a agravar a pena-base.

2.
É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado estabelecido para o apelante, ainda que a sua sanção definitiva tenha sido aplicada em quantitativo
inferior
a quatro anos de reclusão
, porque ele é reincidente e
,
além disso, é portador de maus antecedentes
, daí porque não é aplicável, na espécie, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que: “
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
”

3
.
Deve ser mantida a condenação d
o apelante ao pagamento de indenização à vítima para reparação dos prejuízos sofridos em razão da infração, n
a medida em que explicitado na d
enúncia, desde a citação e dura
nte toda a instrução processual. Portanto,
a pretensão indenizatória por dano
material
à vítima era de conhecimento do apelante e de sua defesa técnica, o que possibilitou durante todo o processo argumentar e produzir provas sobre o pleito indenizatório.
Ademais, não procede o pedido de redução do
valor da indenização,
pois o
quantum
alcançado teve como base o auto de avaliação indireta dos bens subtraídos e o valor despendido pela vítima para o conserto da porta arrombada durante a subtração.

4.
Nos termos do art. 804 do Código de Pr
ocesso Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração d
esta após a data da condenação.

5. Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wamerson
Ribeiro do Nascimento
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças
-MT
, nos autos da Ação Penal n.
0006792-87.2014.8.11.0004
, conde
n
ando
-o

pela prática do crime de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo
(art.
155, § 4º, I, do Código Penal
),
à pena de
4

(
quatro
) anos
,

10
(
dez
) meses

e 16 (dezesseis) dias
de reclusão
, no regime
inicial fechado, e 175
(
cento e setenta e cinco
)
dias-multa,
calculados
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.
Ademais, no referido édito judicial, o apelante foi condenado ao pagamento de R$ 5.450,00 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta reais) à vítima para reparação dos prejuízos sofridos em razão da infração (ID
123707617
, p. 112/122).

O apelante,
com base
nas razões encontradiças no ID

123707629
,
formulou os seguintes pedidos:

[...]
1) seja corrigida a dosimetria para diminuir sensivelmente o aumento verificado na primeira fase, eis que flagrantemente desproporcional ou mesmo para que se fixe a pena no mínimo legal;

2) ante a ausência de elementos desfavoráveis suficientes aferidos na primeira fase da dosimetria, bem como em razão da reforma da pena fixada, seja aplicado o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, consoante o artigo 33, § 2º, alínea “b”, § 3º, e artigo 59, ambos do Código Penal;

3) seja reconhecido o não cabimento do valor fixado a título de indenização à vítima ou, subsidiariamente, seja retificado com a devida diminuição por ser desproporcional;

4) Seja o assistido exonerado do pagamento de custas e despesas processuais;

5) Para fim de interposição de recursos às instâncias superiores, PREQUESTIONAM-SE os seguintes dispositivos legais: art.93, IX, da
CF; 33, §§ 2º, “b”, e 3º, e 59, ambos do CP e súmulas 269 do STJ e 719 do STF.
[...]

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
123707632
,

requer o desprovimento
do vertente

recurso
. E, nesta instância revisora
,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, no parecer que se
vê
no ID
124421248
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A

material
idade
e autoria do

crime

de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo
descrito
na peça acusatória
não foram objeto de insurgência, limitando-se,
o apelante
, a questionar a
dosimetria da pena que
lhe
foi
imposta
.

Assim, para
que possa ser
examina
do
com clareza o
tema
em debate
, insta a transcrição
desta parte da sentença condenatória
:

[...]

A pena prevista para o crime tipificado no art. 155, §4º, do Código Penal é de dois a quatro anos de reclusão, e multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, verifico que culpabilidade, verifico maior reprovação da conduta do réu, vez que para o cometimento do delito, o mesmo invadiu a residência da vítima, de forma que a conduta do réu é mais grave, quando comparada ao simples subtração de objetos sem violação constitucional ao art. 5, inciso XI,
da Constituição Federal de 1988
; quanto aos antecedentes, verifica a existência de inúmeras condenações penais anteriores transitada em julgado, todas com decisões passada em julgado por crimes cometidos em data anterior ao fato objeto da presente. Assim, cabível, em princípio, a exasperação da pena base utilizando-se de uma das condenações, enquanto outra é utilizada como circunstância agravante da reincidência; a conduta social, deve ser valorizada como negativa, diante do fato do réu ser não exercer nenhuma profissão lícita, fazendo do cometimento de crimes meio de vida, bem como fazer uso de entorpecentes. Do mesmo modo, considerada uma CONDENAÇÃO definitiva para a valoração negativa dos maus antecedentes; outra como fundamento para o reconhecimento da reincidência; remanesce CONDENAÇÃO passada em julgado bastante a justificar o aumento da reprimenda básica à conta da CONDUTA SOCIAL do agente. Precedentes”. (HC 362.098/RS, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
03/10/2017,
DJe
09/10/2017); da aferição da personalidade do agente, deve ser valorizada como negativa diante da existência de mais de oito condenações criminais anteriores transitadas em julgado, sendo que o c. STJ admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a elevação da pena-base acima do mínimo legal a título de personalidade. (
AgRg
no
REsp
1554451/DF); quanto aos motivos do crime, é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que às consequências são inerentes ao próprio tipo penal; as circunstâncias do crime, estão relatadas nos autos, não tendo nada a valorar, e; no exame do comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela
vitima
.

Da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses reclusão, e 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa.

Concorrem na segunda fase da dosimetria a circunstância atenuante prevista no art. 65, incisos III, alínea “d”, (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade), com a agravante de reincidência (art. 61, inciso I, do CP). In
casu
, não deve a agravante de reincidência ser compensada com a atenuante, vez que o réu é reincidente específico e
multireincidente
, conforme entendimento dos Tribunais pátrios, inclusive Enunciado nº 41, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, devendo a agravante preponderar em relação a confissão, motivo pelo que agravo a pena, passando a dosá-la em 04 (
quato
) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e, pagamento de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa.

Por sua vez, não se encontram presentes causas de diminuição ou de aumento, motivo, pelo qual, torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Em razão da reincidência do acusado e circunstâncias negativas, em vista do quanto disposto pelo art. 33, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada no regime fechado, não influenciando o disposto no § 2º do art. 387, do Código de Processo Penal.

Incabíveis a aplicação
do sursis
, conforme previsto no art. 77, do CP e também da substituição prevista no art. 44 do CP, por ausência dos requisitos legais.

Condeno o acusado ao pagamento das custas processuais e despesas do processo.

Fixo os dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo cada um, vigente na época dos fatos, atualizado até a data do
pagamento, haja vista que inexistem elementos nos autos para fixação em patamar superior.

O pagamento da pena pecuniária deve dar-se em 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 50 do Código Penal.

Observe-se que o Ministério Público na denúncia postulou a fixação do valor mínimo para reparação dos danos decorrentes da infração.

Do auto de avaliação de fl. 36, verifica-se que o furto causou um dano material estimado em R$ 4.750,00 (quatro mil, setecentos e cinquenta reais), bem como do dano na porta da residência em R$ 700,00 (setecentos reais).

Assim, a título de danos materiais condeno o acusado ao pagamento de R$ 5.450 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta reais) à vítima para reparação dos prejuízos sofridos em razão da infração.
[...]

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente re
produzido, constata-se que foi

aferido

desfavoravelmente
ao apelante:
a culpabilidade
, os antecedentes, a personalidade e a conduta social
.

E
m relação à culpabilidade,
o magistrado

efetuou
a majoração da pena na primeira fase de forma idônea,
porque
se trata de subtração realizada em residência, que traz em si ínsita a prática do crime de violação de domicílio, com violação da intimidade, da privacidade do cidadão, logo, trata-se de crime complexo, cuja reprovação penal não pode ser comparada a subtrações realizadas em outros locais.

Aliás, acerca do tema, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.FURTOQUALIFICADO.
PENA-BASE.INVASÃODARESIDÊNCIADA VÍTIMA. GRAVIDADE CONCRETA DA EMPREITADA DELITIVA.
REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL. ARTS. 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. 'É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima' (
AgRg
no HC 609.143/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021,
DJe
4/2/2021).

2. Nos termos dos
arts
. 33, § 3º, e 44, III, ambos do Código Penal, o afastamento da pena-base do mínimo legal constitui não só fundamento idôneo a justificar a imposição de regime prisional mais severo como também configura óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. Agravo regimental improvido.

(
STJ -
AgRg
no HC 668.086/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021,
DJe
12/08/2021).

Destacamos

HABEAS CORPUS.
FURTO

PELO

ROMPIMENTO

DE

OBSTÁCULO

E

ESCALADA,

PRATICADO

DURANTE

O

REPOUSO

NOTURNO.

PENA-BASE.

QUALIFICADORA
SOBEJANTE.
VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS

DO

DELITO.

INVASÃO

DA

RESIDÊNCIA

DA

VÍTIMA.

GRAVIDADE CONCRETA DA AÇÃO CRIMINOSA.
EXASPERAÇÃO DA PENA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA AINDA QUE A VÍTIMA NÃO ESTEJA REPOUSANDO. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AFASTAMENTO DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base, como circunstância judicial negativa.

II -
É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima.

III - Ademais, não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade,

porquanto a fração aplicada (1/3), pela existência de duas circunstâncias judiciais negativas, está em consonância com os parâmetros usualmente previstos na jurisprudência desta Corte.

IV - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012,
DJe
26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso.

V - Quanto ao regime prisional inicial, não é o caso de se aplicar o enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior, quer porque a pena é superior a quatro anos, quer pela existência de circunstância judicial desfavorável e da reincidência do paciente.

VI - Agravo regimental a que se nega provimento."

(
STJ -
AgRg
no HC 609.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
04/02/2021).

Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.FURTOQUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.
In
casu
, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de furto qualificado, pois o crime foi perpetrado dentro de residência, a qual foi invadida pelos agentes, o que denota a maior gravidade da conduta.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior aoinerenteao tipo penal. No caso, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio,
considerando se tratar de roubo de automóvel, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime.

5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (HC n. 483.025/SC, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, SEXTA TURMA,
DJe
9/4/2019). Nesse passo, não se vislumbra ilegalidade na valoração da qualificadora do concurso de agentes para exasperar a pena-base (CP, art. 155, § 4º, IV).

6. Tendo sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

7
. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC 599.949/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020,
DJe
22/10/2020).

Destacamos

Da mesma forma, deve ser mantida a negativação dos antecedentes do apelante, visto que
ele ostenta
mais de oito condenações criminais anteriores transitadas em julgado
.

Como se sabe, é válido atribuir valoração negativa aos antecedentese, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agentetemmaisde uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça assim redigida
:
“
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial
.
”

No entanto
, deve ser afastada a valoração negativa da personalidade e da conduta social do apelante, uma vez que a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em
10 de abril de
2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do
acusado
com histórico de múltiplas condenações definitivas.

Ademais, o
fato
de o

apelante
ser usuário/viciado em drogas trata-se

muito mais
de
uma questão afeta à
sua
saúde
, que
, certamente,
lhe traz
sérios
prejuízo
s
,
trata
ndo-se, pois, de mais
um
a
mazela social,
que, obviamente, tem causas
médicas, não
sendo apto a agravar a pena-
base.

Por conta disso
,
com base no princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta
a
Wamerson
Ribeiro do Nascimento
, da seguinte forma:

Na
primeira
fase,
tendo em vista
que foi afastada a valoração negativa conferida à
personalidade e conduta social do apelante, mas diante da
incidência
das circunstâncias judiciais negativas remanescentes (culpabilidade e antecedentes), reduzo
a

pena
-base
, fixando-a
em

2

(
dois
) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão
e
4
0
(
quarenta
) dias-multa
.

Na segunda fase,

c
oncorrem a circunstância atenuante prevista no art. 65, III,
d
,
do Código Penal
(
confissão espontânea
) e a agravante de reincidência (art. 61, I, do
Código Penal
).
In
casu
, não deve a agravante de reincidência ser compensada com a atenuante, vez que o
apelante
é
multir
r
eincidente
,
conforme entendimento dos t
ribunais pátrios
(
Enunciado n.
41 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
desta
Corte de Justiça
)
, devendo a agravante preponderar em relação a confissão, motivo pelo que agravo a pena,
resultando

3
(
três
) anos
de reclusão e
6
0 (
sesse
nta) dias-multa.

Na terceira fase, não se encontram presentes causas de diminuição ou de aumento, motivo, pelo qual, torno
a pena
definitiva em
3 (três) anos

de reclusão e
60 (sessenta) dias-multa
, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, conquanto a sanção definitiva seja
inferior
a quatro anos de reclusão, deve ser mantido o inicial fechado, tendo em vista que o apelante é reincidente específico e
multirreincident
e
, além de
ter
circunstâncias judiciais aferidas negativamente
, daí porque não é aplicável, na espécie, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que: “
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
”

N
o que concerne ao afastamento da condenação de indenização por danos materiais arbitrado
s
na sentença
condenatória
, no valor de
R$ 5.450,00 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta reais)
para
a vítima, mais uma vez não assiste razão ao apelante.

Isso porque,
consta pedido expresso na denúncia de condenação do apelante ao pagamento de reparação
dos danos sofridos pela vítima.
Assim, na medida em que explicitado na denúncia, desde a citação e durante toda a instrução processual, a pretensão indenizatória do
dominus litis
era de conhecimento do apelante e de sua defesa técnic
a, de forma que foi possibilitado
, durante toda a instrução, tanto argumentar quanto produzir provas ou, de qualquer modo, se manifestar contra o aludido pedido indenizatório.

Se o apelante não o fez, então é o caso de preclusão temporal, mas isso não significa que não lhe foi dada oportunidade para tal desiderato. Ao contrário, durante toda a instrução, havia possibilidade plena de atuação no sentido de rebater o pleito indenizatório, tanto que o valor dos bens foi discutido em audiência de instrução, concretizando-se, a favor da defesa, o postulado do contraditório, na perspectiva substancial de efetivo poder de influência sobre o órgão jurisdicional.

Como se sabe,
conquanto tenha índole civil, o pedido de indenização não deflagra uma instrução em separado, eis que tal indenização é consectário lógico da configuração da infração penal, que é caracterizada pela conduta do agente, aliada ao dano material à vítima, que, no caso destes autos, também é inerente às infrações já reconhecidas, com claro elo causal entre elas, de modo que ressai naturalmente a indenização invectivada como fator de recomposição do dano causado, na seara cível da vítima, pelo apelante, em decorrência da ação criminal pela qual foi condenado.

L
ogo, tendo em vista que o pedido de indenização consta na denúncia e foi permitido o contraditório durante todo o processo – contra-argumento e produção de provas – na hipótese, não cabe cogitar de nenhuma ilegalidade na fixação de condenação ao pagamento, pelo apelante, de dano
material
em favor da vítima.

No que diz respeito à redução do valor da indenização,
mais uma vez não assiste razão ao apelante, na medida em que o valor
estipulado
teve como base o auto de avaliação indireta dos bens subtraídos (ID
123707617
, p. 44), como também pelo
quantum
despendido pela vítima para o conserto da porta arrombada durante a subtração.

Por derradeiro, acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo,nãotem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário
pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Vê-se, pois,que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
in
verbis
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA
DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
parte

com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação aviado por
Wamerson
Ribeiro do Nascimento
,
para afastar a valoração
pejorativa

da
personalidade e da conduta social
na primeira fase dosimétrica, readequando a sua pena definitiva para
3
(quatro) anos de reclusão
, no regime
inicial

fechado
, e
6
0 (
sessenta
) dias-multa
, no valor unitário mínimo
,
mantendo, outrossim, os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022