Tribunal: TJMT
Processo: 1004221-39.2019.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004221-39.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LILIANE RAFAELA DA SILVA PAIVA - CPF: 022.724.671-30 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE AGENTE DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ASSISTENTE DE ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
RECURSO DESPROVIDO.

1 –A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 -
Inexistindo qualquer conduta do ente público ensejadora de dano moral e de dano material, não há que se falar em qualquer reparação a esse título.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
apresentado por
Liliane Rafaela da Silva Paiva
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público
, proposta pela ora
Apelante
em desfavor do
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração.

Houve a condenação da Requerente em custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do § 2º, do art. 85, do CPC; porém suspensa a exigibilidade diante da concessão da justiça gratuita.

Insurge-se
Liliane Rafaela da Silva Paiva
contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, uma vez que o Magistrado
a quo

não observou os fatos do curso processual e documentos comprobatórios constantes nos autos, que demonstram de forma inquestionável a existência de ao menos de 468 (quatrocentos e sessenta e oito) cargos, que preterem a parte recorrente.

Sustenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como exemplo da empresa Ábaco Tecnologia de Informação Ltda., que possui terceirizados lotados em diversas secretarias estaduais, ocupando cargos que deveriam ser dos classificados em concurso, tendo em vista que ocupam, entre outros, a função inerente aos técnicos da área instrumental do governo.

Pugna pela necessidade de inversão do ônus da prova, uma vez que esta se encontra de posse do Apelado, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC.

Nestes termos,
requer a reforma da decisão objurgada, para que seja julgado totalmente procedente a presente demanda, nos termos declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID 84649479)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 85104456), manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 17 de dezembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Liliane Rafaela da Silva Paiva
contra sentença proferida pelo
Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público
, proposta pela ora
Apelante
em desfavor do
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era ao preenchimento de vagas de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, que previu a existência de
160
(cento e sessenta) vagas
,
de ampla concorrência,

do qual restou classificada em

554º
lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame encerrou em
29-6-2014
, e que foram convocados
530
(quinhentos e trinta

candidatos para tomarem posse, dentre eles
28
(vinte e oito)

tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site:
http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf
.

Pois bem.

Em suas razões recursais,
Liliane Rafaela da Silva Paiva,
assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 468 (quatrocentos e sessenta e oito) cargos, que preterem a parte recorrente, 23 (vinte e três) cargos vacantes, uma vez que os candidatos não tomaram posse, 99 (noventa e nove) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Pois bem.

In casu
, a Apelante foi classificada na
554
ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa a existência de
160

(cento e sessenta) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou
classificada
, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
nos termos do RE nº 837.311.
Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

(APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 (Nº CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000) COMARCA DE PORTO ALEGRE) [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO.

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação,
em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3. Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

(APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70079348314 (Nº CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000) COMARCA DE CAXIAS DO SUL). [Destaquei].

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

Por fim, a Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.

EDITAL 21/2005. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1)

Preliminar de cerceamento de defesa –
É cabível a inversão do ônus da prova quando a parte não possuir acesso a documentos ou informações necessárias à demonstração do seu direito, o que não é o caso dos autos, já que as contratações dos servidores do Estado são públicas e previamente autorizadas por lei, de modo que cabia à demandante comprovar a ocorrência dos fatos alegados.

2)

Mérito – A sentença proferida não merece reparos, pois a prova produzida comprovou que, durante o prazo de validade do concurso, não ocorreram contratações temporárias para o cargo no qual a autora restou aprovada. Consta ainda que, mesmo após o vencimento do certame, a Secretaria de Educação não firmou nenhum contrato emergencial para a vaga pretendida.

3)

É consabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Todavia, no caso em tela, não havia no instrumento convocatório indicação de quantidade de vagas especificamente para a cidade e a disciplina de opção da requerente, o que, aliado à ausência de prova de preterição da candidata, afasta a pretensão de nomeação para o cargo em questão.

(RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO INOMINADO SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 71005862933 (Nº CNJ: 0057395-32.2015.8.21.9000) COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

Por fim, no tocante à alegação de que

houve o surgimento de pelo menos

23 (vinte e três) vagas, sob o fundamento de que
os candidatos classificados em posição superior ao da Recorrente, ou seja,

que constaram da Lista azul, inserida no ID n. 84648486
,

não tomaram posse, também não deve prosperar.

Isso porque, o surgimento de vagas para o cargo pleiteado, ante a ocorrência de
desistências tácitas
dos candidatos melhores classificados, ou seja,
constante da Lista azul, inserida no ID n. 84648486, não
lhe impulsionaria entre os candidatos convocados, uma vez que não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016). [Destaquei]

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

No que tange ao pleito da Apelante no qual pugna pela inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.

EDITAL 21/2005. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1) Preliminar de cerceamento de defesa –
É cabível a inversão do ônus da prova quando a parte não possuir acesso a documentos ou informações necessárias à demonstração do seu direito, o que não é o caso dos autos, já que as contratações dos servidores do Estado são públicas e previamente autorizadas por lei, de modo que cabia à demandante comprovar a ocorrência dos fatos alegados.

2) Mérito – A sentença proferida não merece reparos, pois a prova produzida comprovou que, durante o prazo de validade do concurso, não ocorreram contratações temporárias para o cargo no qual a autora restou aprovada. Consta ainda que, mesmo após o vencimento do certame, a Secretaria de Educação não firmou nenhum contrato emergencial para a vaga pretendida.

3) É consabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Todavia, no caso em tela, não havia no instrumento convocatório indicação de quantidade de vagas especificamente para a cidade e a disciplina de opção da requerente, o que, aliado à ausência de prova de preterição da candidata, afasta a pretensão de nomeação para o cargo em questão.

(RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO INOMINADO SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 71005862933 (Nº CNJ: 0057395-32.2015.8.21.9000) COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

Por fim, cumpre registrar que a nomeação além do previsto em edital, exige prudência da Administração Pública, como por exemplo, observância à
Lei de Responsabilidade Fiscal
, bem como envolvimento de um juízo e critério de conveniência e oportunidade do poder público.

Diante o exposto,
DESPROVEJO

o Recurso de Apelação interposto por
Liliane Rafaela da Silva Paiva.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2022