Tribunal: TJMT
Processo: 0039374-84.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0039374-84.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADELMAR DE CARVALHO AMORIM (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ELCIWANY ROCHA DA MATA - CPF: 594.752.001-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2º, INCISOS I E II, E ART. 307, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – LAUDO PERICIAL HOMOLOGADO SEM OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS – DESCABIMENTO – LAUDO COMPLEMENTAR ESCLARECEDOR – NULIDADE POR
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE QUESITAÇÃO SOBRE ESCLARECIMENTOS COMPLEMENTARES DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL –
INOCORRÊNCIA – QUESITOS 4º E 5º QUE TRATAVAM SOBRE A INIMPUTABILIDADE DO APELANTE – NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NA FASE DO ART. 422, DO CPP – IMPERTINÊNCIA – INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO PELO MAGISTRADO – PRELIMINARES AFASTADAS – MÉRITO – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA QUE OPTOU POR UMA DAS VERSÕES ENCONTRADAS NOS AUTOS – AMPARO NAS PROVAS PRODUZIDAS – MANUTENÇÃO DO VEREDICTO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DE AMBOS OS DELITOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO – INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – FALSA IDENTIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO A CULPABILIDADE – PENA-BASE MODIFICADA – AUMENTO DESPROPORCIONAL NAS
CIRCUNSTANCIAS
JUDICIAIS – INOCORRÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) USUALMENTE APLICADA PELA DOUTRINA – RAZOABILIDADE – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – PROCESSOS EM QUE HOUVE A APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA – INSUBSISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O TRANSTORNO PSIQUIÁTRICO E OS DELITOS QUE FORAM PRATICADOS ANTERIORMENTE E UTILIZADO COMO REINCIDÊNCIA – OMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA OSTENTADA PELO APELANTE – PREPONDERÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.41 DO TJMT – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O principio do contraditório e da ampla defesa forma observados, uma vez que mesmo sendo constatado pelo Laudo Pericial que a apelante era na época dos fatos totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento, o juiz
a quo
determinou que a perita responsável, prestasse os esclarecimentos solicitados pela defesa, aos quais foram devidamente sanados com o Laudo complementar.

É possível observar que no 4º e 5º quesito foram para indagar aos jurados se na época dos fatos o apelante era inimputável, sendo respondido negativamente, o que está em consonância com a conclusão do Laudo Pericial, afastando a tese da defesa.

A substituição de testemunhas após a fase do art. 422, do CPP é possível, entretanto somente em situações excepcionais, sob decisão judicial devidamente fundamentada.
In casu
, a defesa somente pediu a substituição das testemunhas por não concordar com a conclusão do exame de insanidade metal realizado no processo, tendo o magistrado fundamentado de forma correta seu indeferimento.

Somente a decisão dos jurados completamente dissociada do conjunto probatório é que pode ser invalidada. A soberania dos veredictos prevista no Texto Magno obriga restrição e não ampliação dos limites do juízo de cassação e, não se revelando decisão como produto da pura criação mental dos jurados, mas apoiada em versão constante dos autos. Assim, se a
decisão
do Conselho de Sentença encontra-se amparada em elementos razoáveis de
prova
, em uma interpretação legítima dos dados instrutórios, deverá a mesma ser mantida, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos vereditos populares.

“
O
comportamento
da
vítima
somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
” (Enunciando 23 TJMT). No presente caso o Magistrado reconheceu que o comportamento da vítima e deve ser aplicada para beneficiar a apelante.

No presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base no crime de falsa identidade pela
circunstância
judicial da culpabilidade é inidônea, devendo, portanto, ser retirada.

A medida de segurança foi aplicada em outro processo que aconteceu em 2015, contudo, não há qualquer prova nos autos de nexo de causalidade entre o transtorno psiquiátrico e os delitos que foram praticados anteriormente e usados pelo juiz
a quo
na reincidência.

A fração utilizada para majorar a pena no tocante às
circunstâncias
do delito (1/6) é aceita pela jurisprudência majoritária, diante do silêncio da Lei Penal.

Sendo o réu multirreincidente, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão deve ser parcial, em atenção aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e razoabilidade. Enunciado Orientativo nº.41 do TJMT: “
A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
.”

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0039374-84.2018.8.11.0042, código 548361, que tramitou pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual submeteu
Michele Carvalho de Amorim (Registrada civilmente como Adelmar de Carvalho Amorim)
ao Conselho de Sentença e a condenou pelo art. 121, §2º, incisos I e II, e art. 307, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado. (Sentença – Id. 114192572).

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer preliminarmente a nulidade pela violação da ampla defesa e do contraditório, em razão da homologação do laudo pericial sem os devidos esclarecimentos; preliminar de nulidade, em razão da defesa ter efetuado pedido de quesitação prévia sobre a necessidade ou não de prova especifica para se obter esclarecimentos complementares do incidente de insanidade mental; preliminar por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da substituição das testemunhas arroladas na fase do art. 422, do CPP; no mérito pleiteia a anulação do julgamento, diante da decisão manifestamente contrária as provas; pugna a readequação da pena-base de ambos os delitos, ou modificar a fração utilizada para aumentar a pena; por fim, pede a retirada da reincidência, visto que suas penas foram convertidas em medidas de segurança e com base no art. 64, inc. I, do CP, ou a compensação da reincidência com a confissão espontânea; ao final prequestiona toda a matéria (Id. 114192589)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 114192592)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se parcial provimento, assim sintetizando: (Id. 119547491)

“
Sumário: Sentença penal condenatória – ré condenada pela conduta tipificada pelos artigos 121, §2º, incisos I e III e 307, ambos do Código Penal, respectivamente, a pena de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime fechado – Irresignação defensiva – Preliminares:
nulidades relativas ao Incidente de Insanidade Mental e cerceamento de defesa pelo indeferimento da substituição das testemunhas arroladas na fase do art. 422 do CPP –
Pretensões defensivas preliminares improcedentes
– laudo pericial de insanidade mental elaborado por perita oficial que prestou os esclarecimentos necessários acerca da divergência entre o laudo realizado nestes autos e em outra ação penal relacionada a crimes pretéritos – laudo pericial homologado e dessa decisão a defesa não interpôs recurso – a substituição das testemunhas arroladas na fase própria só ocorre em situações excepcionais previstas em lei (art. 451 do CPC) e essas situações não foram demonstradas nos autos –
Mérito:
alega que a decisão dos jurados é manifestamente contrária as provas dos autos, o que justificaria sua sujeição a novo julgamento –
Pretensão defensiva improcedente
– tese acolhida pelos jurados encontra respaldo nas provas dos autos – princípio da soberania dos veredictos – somente decisão manifestamente contrária a todo arcabouço probatório é passível de anulação – impossibilidade da desconstituição da sentença –
Subsidiariamente
requer na 1ª fase o redimensionamento da pena-base de ambos os crimes ao mínimo legal, para afastar a negativação da culpabilidade (falso testemunho), antecedentes (ambos os crimes) e circunstâncias do crime (homicídio), a valoração da circunstância comportamento da vítima (homicídio) e a readequação da fração utilizada em ambos os crimes para majorar as circunstâncias judiciais consideradas negativas; e na 2ª fase busca o afastamento da agravante genérica da reincidência –
com razão em parte a recorrente
– necessidade de revisar a dosimetria da pena para valorar a circunstância judicial referente ao comportamento da vítima (pelo delito de homicídio) e afastar a negativação da circunstância judicial concernente a culpabilidade (pelo delito de falsa identidade) –
Pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo parcial provimento
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Michele Carvalho de Amorim (Registrada civilmente como Adelmar de Carvalho Amorim)
, submetida ao Conselho de Sentença e a condenou pelo art. 121, §2º, incisos I e II, e art. 307, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id. 70550139)

“(...) 1º Fato

No dia 25 de outubro de 2018, por volta das 01h30min, em local público situado na Rua 08, bairro CPA III, Setor 5, em frente a “Loga Encantada”, próximo ao Colégio E. E Leovegildo Melo, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
, com latente animus necandi, valendo-se de arma branca (fragmento de concreto), por motivo torpe e com emprego de meio cruel, matou a vítima Elciwany Rocha da Mata, causando-lhe os ferimentos evidenciados no Laudo Pericial de fls. 32/56, bem como Laudo de Necropsia a ser juntado aos autos.

2º Fato

Pouco após a prática do crime descrito como “1º Fato”, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
atribuiu-se falsa identidade, para obter vantagem em proveito próprio, consistente na ocultação da autoria delituosa.

Segundo restou apurado, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
e a vítima Elciwany Rocha da Mata, moradora de rua, eram amigos de 5 anos, sendo certo que usavam drogas juntos e faziam programas sexuais para sustentar o vício.

O denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
desentendeu-se com a vítima Elciwany por diversas vezes em virtude de drogas.

Pouco antes do horário dos fatos, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
à vítima dinheiro para a aquisição de substância entorpecente.

Ocorre que, ao se encontrarem no local do crime acima indicado, a vítima Elciwany não entregou ao denunciado a droga, tampouco restituiu o valor que lhe havia sido entregue.

O denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
decidiu matar a vítima e, para tanto, agarrou o pescoço desta, impulsionando-lhe a cabeça com muita força contra o banco de concreto em que estavam sentados.

Dada a contundência do impacto, a vítima desmaiou. Entretanto, não satisfeito com sua ação e movido pelo firme propósito de matar a vítima, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
apoderou-se de um fragmento de concreto, passando a desferir-lhe outros golpes nas regiões da cabeça e rosto, o que lhe ocasionou a morte.

Na tentativa de ocultar a autoria delituosa, o denunciado
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
comunicou a morte da vítima a policia, dizendo que os autores do crime seriam homens que haviam realizado programa sexual com ela. Na oportunidade atribui-se falsa identidade, dizendo que seu nome era “Gabriel Santos Moura”.

Em que pese a fragilidade das informações incialmente repassadas aos agentes policiais, o denunciado acabou confessando o crime, foi preso em flagrante e, posteriormente, teve sua identidade checada.

O crime foi praticado por motivo torpe, porquanto teve como fundamento a divergência quanto a aquisição de drogas.

O crime foi praticado com emprego de meio cruel, o que se constata em especial das imagens registradas, as quais revelam brutalidade incomum na execução do crime, também notabilizada pela reiteração de golpes, que causaram sofrimento desnecessário à vítima já rendida.

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
ADELMAR DE CARVALHO AMORIM
como incurso no artigo 12, §2º, I e III e artigo 307, ambos do Código Penal requerendo que, recebida e autuada esta inicial, seja ele citado para responder à acusação, prosseguindo o feito nos seus ulteriores atos, com regular instrução, pronuncia para, ao final, ser condenado pelo E. Tribunal do Júri Popular”.

PRELIMINAR – NULIDADE EM RAZÃO DO INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL.

A defesa insurge preliminarmente o reconhecimento da nulidade por violação da ampla defesa e do contraditório, uma vez que impediu o direito da defesa em obter novos esclarecimentos acerca do Laudo de Insanidade Mental confeccionado nestes autos, homologando sumariamente o referido laudo.

Anote-se, por oportuno, que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental
pás de nullité sans grief
, exteriorizado no art. 563, do Código de Processo Penal e na Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal, significando dizer que será declarada nulidade do ato se dele resultar prejuízo para parte.

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

[...] Não há de se indagar acerca da suposta nulidade de decisum, quando inexistente demonstração de efetivo prejuízo - pas de nulitté sans grief -, consoante o estabelecido no art. 563 do Código de Processo Penal. 10. Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011). [...] (AgRg no AREsp 1461818/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 26/02/2020)

Ainda neste sentido:

“[...] Esta Corte Superior tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 891.141/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2019,DJe 11/11/2019)

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, não se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. [...] (AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...] (N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

Sabe-se que conforme disposições do artigo 149 do Código de Processo Penal, o Incidente de Insanidade Mental deverá ser instaurado quando houver dúvidas sobre a integridade mental do réu.

Nesse sentido são as disposições legais:

“Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”

Sobre o tema, preleciona Edilson Mougenot Bonfim:

“A sanidade mental do acusado influi em sua capacidade, figurando como requisito de capacidade civil, imputabilidade penal, capacidade processual e capacidade de sujeitar-se à execução da pena, dependendo do momento em que sobrevém.

Elemento relevante para o deslinde da lide penal, prevê a lei a possibilidade de que a insanidade mental do acusado seja arguida ao longo do inquérito policial ou do processo penal. Contudo, não sabe a instauração de incidente de insanidade mental durante a fase recursal, pois em segundo grau se estaria suprimindo um grau de jurisdição.

Quando surgir dúvida quanto à integridade mental do indiciado ou do acusado, deverá ser instaurado o incidente de insanidade mental, a fim de submetê-lo a exame médico legal (art. 149 do CPP).

A instauração desse incidente pode ser determinada de ofício pelo juiz da causa, ou mediante requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, do curador, de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, do CPP), ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1º). O incidente é instaurado mediante portaria judicial.

(...)

O requerimento de realização do exame não vincula a autoridade judicial, que poderá denegá-lo se entender desnecessário por protelatório ou tumultuário (STJ, AgRg no RHC 18.763/DF, DJe, 6.10.2008; HC 31.680/RJ, DJ, 3.9.2007; HC 33.128/MG, DJ, 24.5.2004, e HC 24.656/PB, DJ, 2.8.2004. HC 60.977/ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 25.10.2011; STF, HC 97.098/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.4.2009).

A instauração do incidente, portanto, fica condicionada ao prudente arbítrio da autoridade que presidir o processo, uma vez que apenas o exame de corpo de delito é de realização obrigatória (art. 184 do CPP). Assim, não se configura o cerceamento de defesa se o pedido vier despido de qualquer comprovação razoável suspeita de desequilíbrio mental do réu ou não pairarem dúvidas sobre sua integridade mental. Desse modo, pelo só fato de o delito sub judice ser grave, tal gravidade por si só não induz à necessidade de instauração do incidente de insanidade mental, uma vez que o fato deve vir aliado a outras suspeitas de perturbação psíquica do réu ou do comprometimento de sua higidez mental”. (BONFIM, Edilson Mougenot. “Curso de processo penal”, 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2013, páginas 359 a 361).

Sabe-se que a imputabilidade é a capacidade de atribuir ao agente o fato típico e ilícito, ou seja, a capacidade de culpabilidade, sendo, portanto, a regra, contudo, a exceção é a inimputabilidade, que são as causas excludentes, e estão dispostas no Código Penal, em seu art. 26,
caput
, vejamos:

“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Por sua vez, no que refere ao art. 26,
caput
, do CP, é necessário elucidar que existem 02 (dois) critério para se concluir que o agente é inimputável:

- O primeiro é o aspecto intelectual, que seria a capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

- O segundo seria o aspecto volitivo, ou seja, a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sobre o assunto, Rogério Sanches relata:

“Imputabilidade é capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é elemento sem o qual “entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, como o que não é capaz de culpabilidade, sendo, portanto, inculpável”.212 (sic. Bitencourt, ob. cit, p. 434)

São dois os elementos que devem se fazer presentes para que haja imputabilidade: intelectivo, consistente na higidez psíquica que permita ao agente ter consciência do caráter ilícito do fato, e volitivo, em que o agente domina sua vontade, ou seja exerce controle sobre a disposição surgida com o entendimento do caráter ilícito do fato, e se determina de acordo com esse entendimento”. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Volume Único – Parte Geral. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 359)

Segundo Delmanto:

“Imputabilidade é a capacidade de a pessoa entender que o fato é ilícito e de agir de acordo com esse entendimento. [...] não basta a prática de fato típico e ilícito para impor pena. É necessária, ainda, para que a sanção seja aplicada, a culpabilidade, que é a reprovabilidade da conduta. Por sua vez, a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade, pois esta não existe se falta a capacidade psíquica de compreender a ilicitude. Por isso, este art. 26 dispõe que há isenção da pena se o agente, por doença mental ou carência de desenvolvimento mental era – ao tempo de sua conduta – incapaz de compreender a ilicitude do fato ou de conduzir-se de conformidade com essa compreensão. Assim, inimputáveis (não-imputáveis) são as pessoas que não têm aquela capacidade (imputabilidade)”. (DELMANTO, 2010, p. 47).

Logo, vigora, nesse caso, o critério biopsicológico, ou seja, não basta que o agente possua alguma enfermidade mental, é necessário prova de que o transtorno realmente afetou sua capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, na época do delito em questão.

Destaco novamente a doutrina de Rogério Sanches:

“Adotou-se, nesse tanto, o critério biopsicológico. Portanto, pode o doente mental ser considerado imputável – desde que a sua anomalia psíquica não se manifeste de maneira a comprometer sua autodeterminação ou capacidade intelectiva. Nessa esteira, há casos em que o agente é acometido de doença metal mas exibe intervalos de lucidez, ocasiões em que entende o caráter lícito do fato e pode determinar-se de acordo com este entendimento. Em situações dessa natureza, seguindo a regra, a doença mental não é suficiente para afastar a imputabilidade, razão por que o agente mentalmente enfermo, se pratica um fato típico e ilícito em período, ainda que diminuto, de consciência deverá ser punido na qualidade de imputável”. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Volume Único – Parte Geral. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 361)

Segundo Damásio E. de Jesus:

"A imputabilidade deve existir no momento da prática da infração. Daí dizer o artigo 26, caput do Código Penal, ao tratar das causas de exclusão da imputabilidade, que a deficiência deve existir ao tempo da ação ou da omissão." (Damásio, 1998, p. 467).

Desta feita, como existiam dúvidas sobre a sanidade mental da apelante, foi deferido pelo juiz
a quo
, após pedido da defesa, a instauração de Incidente de Sanidade Metal, ao qual chegou na seguinte conclusão:

“10. CONCLUSÃO E PARECER MÉDICO LEGAL:

Após avaliação do periciado e da análise dos autos, conclui-se que ele possui quadro psicopatológico compatível com transtorno codificado pela CID 10:F19 (Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas). Quadro psicopatológico que acomete o periciado, não afeta suas funções mentais a ponto de prejudicar seu entendimento ou sua determinação. Periciado era, ao tempo dos fatos, totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento. No caso concreto não foi verificado nexo de causalidade entre o transtorno psiquiátrico e o delito praticado, tornando-a totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente capaz de se determinar de acordo com esse entendimento”.

Desta feita, o juiz de primeiro grau proferiu a seguinte decisão: (Id. 114188899)

Uma vez pronunciado o acusado, foram os autos redistribuídos a este Juízo para julgamento perante o e. Tribunal Popular do Júri.

Contudo, na véspera da sessão, a defesa protocolizou petição requerendo, em suma: o “aproveitamento” da perícia realizada nos autos da Ação Penal código Apolo n.: 387621, que tramitou perante a 12ª Vara Criminal de Cuiabá, em que o acusado foi declarado inimputável ou, alternativamente, a instauração do incidente de insanidade mental do acusado, sendo deferido apenas o último pedido (fls. 236/237-v).

Realizada a perícia médica, concluiu-se pela imputabilidade do acusado, nos seguintes termos:

“10. CONCLUSÃO E PARECER MÉDICO LEGAL:

Após avaliação do periciado e da análise dos autos, conclui-se que ele possui quadro psicopatológico compatível com transtorno codificado pela CID 10:F19 (Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas). Quadro psicopatológico que acomete o periciado, não afeta suas funções mentais a ponto de prejudicar seu entendimento ou sua determinação. Periciado era, ao tempo dos fatos, totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento. No caso concreto não foi verificado nexo de causalidade entre o transtorno psiquiátrico e o delito praticado, tornando-a totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente capaz de se determinar de acordo com esse entendimento.”

No tocante a patologia do acusado, consistente em transtorno mental e comportamental devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas, o médico perito sugeriu tratamento multidisciplinar ambulatorial para dependência química, o qual pode ser realizado dentro do estabelecimento prisional.

O laudo releva, ainda, que durante o exame o periciando se apresentou “calmo, colaborativo, parcialmente orientado em tempo, espaço e circunstâncias, discurso e pensamento organizado, sem conteúdo delirante.” Logo, embora comprovada a existência da patologia, esta não requer como tratamento a internação do acusado em hospital psiquiátrico.

Anoto, por oportuno, que nos autos da Ação Penal código n.: 387621, em que foi reconhecida a inimputabilidade do acusado e, consequentemente, aplicada medida de segurança, esta se limitou a tratamento laboratorial e não teve o condão de revogar a prisão preventiva do acusado. Vejamos o teor da decisão obtida nos dados lançados no sistema Apolo:

“...Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, com fundamento no inciso IV, primeira figura, do artigo 415, do Código de Processo Penal, ABSOLVO, desde logo, o réu ADELMAR CARVALHO AMORIM, vulgo “Michele Latrocida”, nascido no dia 13.11.1986, natural de Cuiabá, MT, filho de Ângela Maria Carvalho e Waldemar Santos Moura (fls. 05 e 19), da acusação que lhe pesa nestes autos, por reconhecer, em consonância com o requerimento do Ministério Público (fls. 273/284), ratificado pela defesa (fls. 290/292 e verso), a existência de circunstância que isenta de pena o agente, prevista no artigo 26, “caput”, do CP, qual seja, inimputabilidade, e não argüida e evidenciada a presença de qualquer outra causa que exclua o crime. Quanto à medida de segurança, observo que os Doutores peritos, no laudo pericial de fls. 257/264, de 14 de setembro de 2016, afirmaram que, em virtude de transtorno psicótico devido ao uso de múltiplas drogas (fls. 263) “À época dos fatos era inteiramente incapaz de entender a ilicitude de seus atos e inteiramente incapaz de determinar-se” (fls. 262). Também, em respondendo aos quesitos da defesa, fls. 263 verso, esclarecem que essa doença “... em atividade pode desencadear comportamento agressivo decorrente das alterações da percepção do que ocorre a sua volta, reagindo de forma desordenada e bizarra a situações habituais”, sustentando, com base nessa constatação, “O quadro tem caráter transitório, mas é desencadeado pelo consumo de substâncias psicoativas” (fls. 263).

Por fim, concluíram que “Deve iniciar tratamento psiquiátrico em regime ambulatorial, sob a supervisão de um curador nomeado judicialmente, devendo apresentar relatórios dos atendimentos à autoridade solicitante, pelo período mínimo de dois anos” (fls. 263). Diante dessas afirmações médicas e do tempo já passado, desde a ocorrência, descarto, desde logo, a medida de segurança prevista no artigo 96, inciso I, do CP, qual seja, internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Aplico, porém, ao acusado ADEMAR CARVALHO AMORIM, dantes qualificado, por prevenção, a medida de segurança prevista no artigo 96, inciso II, do CP, consistente no tratamento ambulatorial, em estabelecimento médico adequado, a ser indicado pelo Juiz das Execuções Penais, por tempo indeterminado, perdurando essa medida enquanto não for averiguada a cessação total de sua periculosidade, nos exatos termos do artigo 97, do mesmo diploma legal. Deverá, portanto, ser o réu submetido a novo exame, tão logo iniciado o procedimento pertinente no Juízo da Execução, a fim de ser comprovada a total desnecessidade de qualquer medida. Também, como consequência lógica das conclusões e ponderações dos peritos médicos, sobre o histórico do acusado relativo ao uso de drogas e bebidas alcoólicas e as suas alterações comportamentais graves, associadas ao consumo de tais substâncias, deixo de revogar a sua prisão, neste momento, por precaução e por entender temerária a soltura, desde já, antes de iniciado algum tratamento fora do cárcere, considerando, especialmente, a conduta descrita na inicial e a afirmação dos peritos que “... Ao exame não foram evidenciados sinais ou sintomas atuais de doença mental” (fls.261, verso, item 10, primeiro parágrafo). Posteriormente, portanto, o juízo competente apreciará a revogação de sua custódia...” (fls. 299, verso/300, verso).

Logo, de acordo com a prova técnica produzida nos autos, não se justifica a internação do acusado em hospital psiquiátrico. (...)”.

Irresignada com a conclusão pericial, a defesa pediu que a inimputabilidade da ré fosse reconhecida com base no Laudo Pericial confeccionado em 2015, em outra ação do penal da apelante, subsidiariamente requereu que a perita responsável da realização do exame desse processo prestasse esclarecimentos sobre as contradições nos 02 (dois) laudos, tendo o Magistrado proferido a seguinte decisão: (Id. 114192462)

“Vistos etc.

A pedido da defesa, nos autos da ação principal código n. 548361, foi determinada a realização de exame de insanidade mental no acusado e, para tanto, instaurado o respectivo incidente.

De acordo com o Laudo juntado às fls. 45/48, datado de 27/02/2020, subscrito pela Médica/Perita Maria Eduarda de Musis, o acusado era, ao tempo dos fatos, totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento.

Na oportunidade a perita sugeriu a submissão do acusado a tratamento ambulatorial para dependência química.

Insatisfeita com a conclusão pericial, a Defensoria Pública requereu o reconhecimento da inimputabilidade do acusado, com base em Laudo Pericial produzido no ano de 2015, em outra ação penal, e, alternativamente, requereu que a perita que realizou o último exame prestasse esclarecimentos sobre as contradições apresentadas nos dois laudos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público se opôs aos pedidos e pugnou pela homologação do Laudo. Asseverou que o primeiro laudo foi realizado em 14/09/2016, ao passo que a perícia feita nestes autos é contemporânea e foi realizada de forma minudente e elucidativa, concluindo pela higidez mental do acusado.

No sequencial 49244506 indeferi o pedido da defesa, quanto ao reconhecimento da inimputabilidade do acusado com fundamento em laudo produzido em outro processo. Porém, determinei que a Perita que subscreveu o segundo Laudo prestasse os esclarecimentos solicitados pela defesa, em forma de quesitos.

Em decorrência, a Médica/Perita apresentou o Laudo Complementar juntado no Id n. 53938674.

No Id n. 55553605 a Defensoria Pública requereu a retificação da autuação deste incidente, bem como da ação penal a ele vinculada, para constar o “nome social” utilizado pelo acusado, conforme determinado na Resolução CNJ nº 270/18.

Requereu, também, que a Perita prestasse novos esclarecimentos.

É a síntese.

DECIDO:

O artigo 1º, parágrafo único da Resolução CNJ n. 270/2018, assegura às pessoas trans, travestis e transexuais usuárias dos serviços judiciários a possibilidade de usar o nome social, assim entendido como sendo aquele que a pessoa declara, se identifica e é reconhecida na sociedade.

O artigo 3º da mesma resolução estabelece que “será utilizado, em processos judiciais e administrativos em trâmite nos órgãos judiciários, o nome social em primeira posição, seguido da menção do nome registral precedido de “registrado(a) civilmente como”.

Sendo assim, defiro pedido formulado pela Defesa, no sentido de constar na autuação deste incidente e da respectiva ação penal, o nome social declarado pelo acusado: Michele de Carvalho Amorim, registrado civilmente como Aldemar de Carvalho Amorim.

No tocante à colheita de novos esclarecimentos da Perita, não merece acolhimento.

No Laudo Complementar Id n. 53938674, a Senhora Perita esclareceu que o “Periciando apresenta transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas – síndrome de dependência (CID 10:F19.2), que
é caracterizado como perturbação do estado mental e não como doença mental
. E também difere do laudo de 2015 que era transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas –
transtorno psicótico (CID 10:F19.5).
”

Como se vê, no exame realizado em 14/09/2016, por solicitação do Juízo da 12ª Vara Criminal da capital, nos autos da ação penal n. 1697-25.2015.811.0042, código n. 387621, as peritos da época concluíram que o acusado apresentava transtorno psicótico devido ao uso de múltiplas drogas, que, por sua vez, comprometia globalmente sua capacidade de entendimento e de determinação.

Contudo, no segundo laudo a Perita concluiu que o acusado apresentava transtorno mental e comportamental, também devido ao uso de drogas, mas que não se caracteriza como doença mental, mas sim, como perturbação da saúde mental, quadro que não afeta suas funções mentais a ponto de prejudicar seu entendimento o/ou sua determinação.

Asseverou, ainda, que “o transtorno mental e comportamental devido ao uso de substâncias psicoativas, pode se caracterizar de várias formas. No crime cometido em 2015 o periciando poderia sim estar com seu entendimento e capacidade de determinação comprometida. O que não ocorreu no ano de 2018, por isso solicitada nova perícia.
Periciando estava com a capacidade de entendimento e determinação preservada
, visto que segundo informações contidas nos autos
o mesmo tentou ludibriar os policiais
. Mesmo tendo feito uso das drogas, assumiu o risco ao usá-la”.

Entre um crime e outro decorreu quase três anos (o primeiro foi praticado em 11/01/2015 e o segundo, em 25/10/2018).

Naquela época o acusado já fazia usou de múltiplas drogas, contudo, pelo que se extrai dos laudos em análise, o quadro de saúde mental do acusado era diferente daquele apresentado quando do cometimento do crime narrado nestes autos.

São situações parecidas, porém, sob a análise médico-legal, não idênticos, assim como não são idênticas as suas consequências jurídicas.

Para firmar a sua conclusão a Srª Perita levou em consideração não somente o histórico de vida do acusado, mas também, o seu comportamento apresentado logo após a prática do crime, consignando que ele tentou ludibriar os policiais, característica de quem está com a capacidade de entendimento e determinação preservadas.

Isto posto, ante os esclarecimentos prestados pela Srª Perita, homologo o Laudo Pericial de Insanidade Mental produzido neste incidente.

Traslade-se cópia dos Laudos (principal e complementar) para a ação principal e arquive-se este incidente com as baixas e anotações necessárias.

Após, façam os autos da ação principal conclusos para redesignação da sessão de julgamento.

Retifique-se as autuações, em relação ao nome social, conforme acima determinado”.

Cumpre esclarecer, que o incidente de insanidade mental realizado nos autos da ação penal n.º 1697-25.2015.811.0042, código n.º 387621, os peritos da época concluíram que a acusado apresentava transtorno psicótico devido ao uso de múltiplas drogas, que, por sua vez, comprometia globalmente sua capacidade de entendimento e de determinação, ao qual foi produzido em decorrência do delito cometido em 11/01/2015, ou seja, quase 03 (três) anos depois dos fatos deste processo, portanto, observa que se avaliou o comportamento do acusado para os fatos ocorridos naquela época, o que não indica a permanência da ré com o quadro de doença mental incapacitante ao tempo do atual processo, visto que aconteceu em outro momento e não guarda relação com o presente caso.

No mais, verifica-se que o juiz
a quo
observou o principio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que mesmo sendo constatado pelo Laudo Pericial que a apelante era na época dos fatos totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento, determinou que a perita responsável, prestasse os esclarecimentos solicitados pela defesa, que em resposta apresentou laudo complementar,
in verbis
: (Id. 114192463)

“
Quesito 1:
Há nítida contradição entre os laudos realizados em 2015 (inimputabilidade reconhecida) e o de 2020 (imputabilidade reconhecida). Dessa forma, sem o tratamento devido, seria possível uma melhora no estado de saúde do periciando (do transtorno que possui), mesmo fazendo uso ininterrupto de drogas (álcool e substâncias psicoativas) entre 2015 e 2018?

Resposta:

Periciando apresenta transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas – síndrome de dependência (CID 10: F19.2), que é caracterizado como perturbação do estado mental e não como doença mental. E também difere do laudo de 2015 que era transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas – transtorno psicótico (CID 10:F19.5). Atualmente o periciando se encontra em quadro de dependência, com sintomas apenas em vigência do uso da droga, portanto assumindo o risco ao realizar o uso
.

Quesito 3:
Existem razões médicas e científicas que expliquem a contradição na conclusão dos dois laudos periciais, considerando que as circunstâncias pessoais do periciando eram as mesmas nos dois delitos?

Resposta:
Sim. Como já explicado no quesito 1, o transtorno mental e comportamental devido ao uso de substâncias psicoativas, pode se caracterizar de várias formas.
No crime cometido em 2015 o periciando poderia sim estar com seu entendimento e capacidade de determinação comprometidos. O que não ocorreu em 2018, por isso solicitada nova perícia. Periciando estava com a capacidade de entendimento e determinação preservada
, visto que segundo informações contidas nos autos o mesmo tentou ludibriar os policiais. Mesmo tendo deito uso das drogas, assumiu o risco ao usá-la”.
(g.n)

A defesa continuou insatisfeita e pediu novos esclarecimentos, sem ao menos fundamentar seus motivos, o que foi indeferido pelo juiz de primeiro grau.

Diante do contexto apresentado, é possível notar que as dúvidas em relação aos dois Laudos Periciais foram sanadas, sendo esclarecido que no primeiro exame realizado em 10/06/2015 (revisão e conclusão pelos peritos em 14/09/2016), restou concluído que a ré apresentava
transtorno psicótico
devido ao uso de múltiplas drogas, que, por sua vez, comprometia globalmente sua capacidade de entendimento e de determinação, em contrapartida, o Laudo Pericial realizado nestes autos em 10/02/2020, quase 05 (cinco) anos após a confecção do anterior, indicou que a apelante apresentava
transtorno mental e comportamental
, também devido ao uso de drogas, que se caracteriza como perturbação da saúde mental, quadro que não afeta suas funções mentais a ponto de prejudicar seu entendimento ou sua determinação.

Logo, são situações distintas e consequentemente tendo consequências jurídicas diferentes.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

PRELIMINAR DE NULIDADE – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE QUESITAÇÃO SOBRE ESCLARECIMENTOS COMPLEMENTARES DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL
.

A defesa também relata nulidade, em razão da defesa ter efetuado pedido de quesitação prévia sobre a necessidade ou não de prova especifica para se obter esclarecimentos complementares do incidente de insanidade mental.

Contudo, ao verificar a quesitação formulada pelos jurados (Id. 114192569 – pág. 1), é possível observar que no 4º e 5º quesito foram para indagar aos jurados se na época dos fatos o apelante era inimputável, sendo respondido negativamente, o que está em consonância com a conclusão do Laudo Pericial, o que afastou a tese da defesa.

Portanto, rejeito a preliminar.

PRELIMINAR – NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NA FASE DO ART. 422, DO CPP.

A defesa também insurge nulidade nos autos, haja vista o juiz
a quo
ter indeferido o pedido de substituição das testemunhas da fase do art. 422, do CPP.

Vejamos a decisão proferida pelo Magistrado:

“Decido:

Nos processos afetos ao Tribunal do Júri, especialmente na segunda etapa do procedimento, as testemunhas da acusação e da defesa devem ser indicadas na fase do artigo 422 do CPP, como procedido nos presentes autos. Quanto à substituição de testemunhas no processo penal, era prevista no artigo 397 do CPP, limitando-se à hipótese da testemunha arrolada não ter sido encontrada. Contudo, após a edição da Lei nº 11.719/2008 este artigo passou a ter outra redação que não faz referência ao tema. Em decorrência, o entendimento firmado pela jurisprudência é que diante da revogação do artigo 397 do CPP deve ser aplicado, subsidiariamente, o artigo 451 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que depois de apresentado o rol de testemunhas a parte somente poderá substituir aquela que falecer; que por enfermidade não estiver em condições de depor e/ou que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo Oficial de Justiça. Ocorre que no caso dos autos as testemunhas a ser substituídas tratam-se de Investigadores de Polícia e Policiais Militares, os quais serão requisitados para o julgamento.

Logo, não se verifica nenhuma das situações excepcionais em que substituição de testemunha é permitida, assim como a Defesa não apresentou nenhuma justificativa plausível quanto à relevância da oitiva das testemunhas substitutas. Inclusive, constatei que se tratam das Médicas Psiquiátricas que subscreverem os Laudos confeccionados em outra ação penal e Processo Executivo de Pena, respectivamente. Como exaustivamente já consignado nestes autos, não há que se falar em aproveitamento de Laudo de Insanidade Mental realizado em outro processo que se relaciona a outro crime, praticado em data totalmente distante. Eventual dúvida acerca da saúde mental da acusada já foi sanada nesta ação penal, mediante a realização de exame de insanidade mental, seguido de dois laudos: um principal e outro complementar, ambos detalhados, já homologados por este juízo e atingidos pela preclusão. Deste modo, eventual discordância da Defesa em relação à conclusão da perícia feita neste processo poderá ser objeto de tese/explanação em plenário. Logo, a pretendida substituição de testemunhas, além de incabível é totalmente desnecessária no caso concreto. Isto posto, indefiro o pedido formulado no Id n. 63434844. Designo a sessão de julgamento da acusada para o dia 23 de setembro de 2021, às 13h30min”.

É de sabença que o art. 422, do CPP relaciona-se com o prazo para se arrolar testemunhas, salientando quanto à possibilidade, ou não, de substituição,
in verbis
:

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

A substituição de testemunhas após essa fase é possível, entretanto somente em situações excepcionais, sob decisão judicial devidamente fundamentada.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – 1) PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – TESTEMUNHA ARROLADA DE FORMA EXTEMPORÂNEA – REJEIÇÃO – ART. 451, CPC IN ANALOGIA (...) 1 – Não configura cerceamento de defesa o indeferimento dos requerimentos de oitiva de testemunha e de sua substituição, se não arrolada tempestivamente ( art . 422 , do CPP) e ausentes as hipóteses previstas no artigo 451 do CPC, aplicadas analogicamente ao caso. (N.U 0016253-84.2017.8.11.0002, RONDON BASSIL DOWER FILHO, DJE 08/10/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – CONDENAÇÃO DECORRENTE DE VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JÚRI - PRETENSÃO RECURSAL DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS E DO JULGAMENTO – TESTEMUNHA ARROLADA EM SUBSTITUIÇÃO – INDEFERIMENTO PELO JUIZ-PRESIDENTE – APELANTE QUE SE COMPROMETEU A CONDUZIR AS TESTEMUNHAS, PESSOALMENTE, À SESSÃO DE JULGAMENTO E TENTOU SUBSTITUÍ-AS SEM OCORRÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 451 DO CPC (NOVA REDAÇÃO) – INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELA LEI PROCESSUAL CIVIL PARA SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS – APLICAÇÃO POR ANALOGIA AO CPP – ORIENTAÇÃO DO STJ E ARESTO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO. “[...]1. Entende esta Corte que mesmo após a revogação do art. 397 do Código de Processo Penal, é permitida a substituição das testemunhas, desde que a hipótese dos autos amolde-se a alguma das circunstâncias previstas no art. 408 do Código de Processo Civil, aplicado por analogia, por expressa autorização do art. 3º do Código de Processo Penal. 2. A justificativa apresentada pelo recorrente (novo contexto fático criado após a oitiva das testemunhas de acusação) não se enquadra em nenhuma das hipóteses descritas no art. 408 do Código de Processo Civil, razão pela qual não merece acatamento o pleito defensivo [...].” (STJ, HC nº 48.031/MG) “[...] Diante da ausência de previsão específica no Código de Processo Penal, é possível a substituição de testemunhas diante da aplicação subsidiária das hipóteses previstas no artigo 408 do Código de Processo Civil, dentre as quais da testemunha que falecer e a que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça, configurando cerceamento de defesa o indeferimento por mera presunção de irrelevância para a busca da verdade real [...].” (TJMT, HC nº 50906/2015) (N.U 0000565-89.2015.8.11.0087, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2016, Publicado no DJE 22/09/2016)

Ademais, importante consignar que a defesa somente pediu a substituição das testemunhas por não concordar com a conclusão do exame de insanidade metal realizado no processo, tendo o magistrado fundamentado de forma correta seu indeferimento.

No mais, como já citado, todos os questionamentos relacionados ao laudo de insanidade mental foram dirimidos pela perita oficial, assim como, em plenário, a defesa teve oportunidade de elencar a tese de inimputabilidade, ao qual foi quesitado a pedido da defesa, tendo os jurados, afastado essa possibilidade.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA AS PROVAS.

A defesa do apelante sustenta que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos.

Inicialmente, ressalto que a apelação relativa ao veredicto do Júri com base na manifesta contrariedade à prova dos autos não devolve ao Tribunal de Justiça o julgamento da causa, para substituir, pela sua própria, a decisão do Conselho de Sentença. Incumbe-lhe apenas, se for o caso, cassar o arbitrário, sem nenhum apoio do conjunto probatório.

No recurso, é possível a delibação da prova, não para eleger a melhor dentre as versões opostas, mas unicamente para verificar a existência delas, cada uma com um mínimo de suporte na prova.

Dispondo de algum apoio nas provas dos autos, a decisão do Júri deve prevalecer.

Sobre o alcance das apelações de decisão do Tribunal do Júri com base no artigo 593, inciso III, alínea “d”, menciono o magistério doutrinário:

“Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na prova que autoriza a cassação do veredicto: unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre na prova dos autos é que pode ser invalidada. Desde que uma interpretação razoável dos dados instrutórios justifique o veredicto, deve este ser mantido, pois, nesse caso, a decisão deixa de ser ‘manifestamente contrária à prova dos autos’. ” (José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. IV, fls.233)

“É certo, como afirmado na nota anterior, que o duplo grau de jurisdição merece conviver harmoniosamente com a soberania dos veredictos, mas nem sempre, na situação concreta, os tribunais togados respeitam o que os jurados decidiram e terminam determinando novo julgamento, quando o correto seria manter a decisão. O ideal é anular o julgamento, em juízo rescisório, determinando a realização de outro, quando efetivamente o Conselho de Sentença equivocou-se, adotando tese integralmente incompatível com as provas dos autos. Não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possível de surgir. ” (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 4 ed., 2005, p. 913)

“Trata-se de hipótese em que se fere justamente o mérito da causa, em que o errorin judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, pois se dissocia integralmente da prova dos autos, determinando-se novo julgamento. Não se viola, assim, a regra constitucional da soberania dos veredictos. Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente, a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada. É lícito ao Júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, 6 ed. Atlas, São Paulo; p. 751)

“Que se poderá entender por manifesto, por evidente, senão aquilo que se impõe à percepção de todos, que todos vêem necessariamente, e sobre o que não é admissível, em sã consciência, a possibilidade de afirmações díspares? Onde exista, porém, matéria sujeita ao critério da observação pessoal do julgador, dependente, para firmar-se, não da força dominadora da realidade indubitável, mas da apreciação subjetiva de cada um - não se pode cogitar de evidência. Assim, sempre que o fato se apresente suscetível de ser divisado à luz de critério divergentes, capazes de lhe emprestarem diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletidana decisão do Tribunal, não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova. ” (FRANCO, Ary Azevedo, O Júri e a Constituição Federal de 1946, Forense, 1956, p. 262) ”

Em análise dos autos e apreciando o conjunto probatório, verifica-se que os jurados decidiram em conformidade com as versões produzidas no curso da instrução criminal e no Plenário de Julgamento, não havendo, portanto, que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

Conclui-se que restou fartamente comprovado o fato imputado à recorrente, por ocasião da sessão de julgamento, tanto é que esta foi condenada pela maioria dos votos dos nobres jurados, não merecendo ser acolhido o presente recurso, como passamos a demonstrar.

No que tange à autoria do delito, esta restou cabalmente comprovada através dos depoimentos prestados, e das provas acostadas aos autos.

Vejamos as provas produzidas nos autos, ao qual foram devidamente relatados pela douta Procuradoria Geral de Justiça:

Na fase policial a APELANTE Michele Carvalho de Amorim (Registrada civilmente como Adelmar de Carvalho Amorim) confessou, indiretamente, a prática do homicídio apurado nos autos. Vejamos:

(...) Que quanto a pessoa de Elciwani, vitima destes autos, o interrogando conta que era amiga da mesma há cerca de 05 anos; Que andavam sempre juntas, consumiam drogas e eram amigas; Que Elciwani era moradora de rua, conhecida como “Baixinha” e também fazia programas sexuais para se sustentar; Que apesar de serem amigas, o interrogando e Elciwani sempre brigavam e até chegavam as vias de fato, contudo continuavam amigos; Que geralmente as brigas se davam porque Elciwani “roubava” droga do interrogando; Que sobre o fato relata que encontrou a vítima no bar do Horizonte por volta das 23hs; Que pediu para Elciwani ir comprar 100 gramas de maconha e 50 gramas de base e para isso lhe entregou a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); Que Elciwani saiu sozinha para comprar o entorpecente e em cerca de 20 minutos depois retornou com a droga; Que se encontraram no ginásio nos fundos da creche Santa Inez, a mesma onde trabalha a mãe do interrogando; Que ali somente o interrogando e Elciwani consumiram todo o entorpecente; Que então Elciwani disse que ia embora; Que o interrogando permaneceu sozinho no local; Que Elciwani retornou cerca de 15 minutos depois, sentou entre as pernas do interrogando e sem motivação começou a dizer que ia matá-lo; Que Elciwani puxou com força a camiseta do interrogando que então neste momento
agarrou com as mãos o pescoço da vítima e bateu a cabeça dela com muita força no banco de concreto
que estavam sentados; Que neste momento
a vítima já desmaiou
; Que
havia uma pedra
quebrada no chão, em dois pedaços,
a qual o interrogando pegou nas mãos e desferiu cerca de cinco golpes na vítima, todos na região da cabeça e rosto
(...) ” (ID. 114188895 – Pág. 243/246 – Parte 3)

Observem que a
APELANTE
viu a vítima Elciwani desmaiada, portanto, poderia ter saído correndo do local, caso tivesse sido ameaçada, porém, não o fez. E ainda, já com a vítima desmaiada, pegou um bloco de concreto, cuja perícia indicou pesar 15,3kg2 , e lançou, por várias vezes, na cabeça e rosto da ofendida.

Na fase judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a
APELANTE
Michele novamente confessou a prática delitiva.

Michele Carvalho de Amorim declarou que no dia dos fatos, ela e vítima usaram droga ‘numa boa’; que a vítima foi embora e depois voltou; que quando a vítima voltou, ela (
APELANTE
) sentiu falta da droga que estava enterrada; que num determinado momento a vítima se estranhou com ela (
APELANTE
) e começou a lhe agredir; que
a empurrou e ela (VÍTIMA) caiu bateu a cabeça e desmaiou
; que não pegou um pedaço de pedra para bater na cabeça da vítima; que foi até o bar e pediu para chamarem o SAMU porque tinha uma pessoa passando mal e poderia morrer; que
reconhece ter agredido a vítima, está arrependida
, mas afirma que não queria matá-la; que no começo estava apavorada e
falou que se chamava Gabriel
.

Na fase Plenária, a
APELANTE Michele
contou outra versão sobre os fatos. Informou que na época usava drogas e fazia programas; que após sair com um cliente chamou Elciwani (vítima) para fumar droga com ela (
APELANTE
); que por volta das nove e meia encontraram com sete rapazes, também usuários de droga, e foram para o campinho no bairro CPA 3; que saiu por várias vezes com clientes e depois voltou pro mesmo lugar, onde a vítima estava com os rapazes usando droga; que numa das vezes, quando estava voltando ouviu alguém gritando socorro; que quando chegou no local viu a Elciwani no chão; que foi até um bar que tinha próximo, e pediu socorro dizendo que sua colega estava sangrando; que o único erro que cometeu foi de colocar a mão na vítima pra tentar reanimar ela e ficou suja de sangue; que não se preocupou em chamarem a polícia porque não havia feito nada; que quando a polícia chegou os cinco rapazes já tinham ido embora; que quando a delegada da DHPP chegou viu sangue nas mãos da interrogada e queria que ela (
APELANTE
) ‘assumisse o BO’; que foi pressionada mas não confessou a autoria porque não matou a vítima; que se sentiu pressionada por isso deu nome errado, disse que se chamava Gabriel; que já tinha dado nome errado nas clínicas, falava o nome de Gabriel porque não queria que soubessem quem tinha passagem; que não falou para o juiz da 12ª Vara ter empurrado a vítima, quando falou com o juiz ainda estava com efeito do álcool e droga; que dentro da prisão não usou droga.

Notem que a
APELANTE
sustentou em plenário a versão de que, ao ser interrogada na 12ª Vara, ainda estava sob efeito de álcool e drogas, por isso deve ter dito que empurrou a vítima. Porém, essa versão foi contradita pela própria
APELANTE
que disse não ter usado entorpecentes dentro da prisão. Se Michele foi presa no dia 25/10/2018 e ouvida em juízo em 06/03/2019, improvável que os efeitos das drogas/ álcool tenham perdurado por quase quatro meses.

Na fase investigativa, os policiais militares Victor Agnelo Ribeiro Pizzato e Jaeder Saddan Vila Real Costa Santos contaram que estavam em rondas quando foram solicitados para atendimento de uma ocorrência de homicídio nos fundos da Creche Santa Inez no bairro CPA 3. Disseram que ao chegarem no local, encontraram a vítima, uma mulher, toda ensanguentada e próximo a ela estava o acusado, que
se apresentou com o nome de Gabriel Santos Moura
. Informaram que, no primeiro momento, o acusado contou uma versão sobre os fatos, porém, com a chegada da delegada de polícia, já dentro da viatura da guarnição, confessou ter ele mesmo matado a vítima a pedradas (ID. 114188895 – Pág. 231/233, e 235/236).

Os investigadores de polícia civil Jean Paulo Fernandes da Silva e Carlos Alberto Batista de Medeiros relataram para autoridade policial que, chegaram no local dos fatos, onde estava uma guarnição da Polícia Militar, com o oficial de área Ten. Pizzato e um soldado e a equipe da Criminalística. Disseram que ao ser dado voz de prisão para o acusado, que
havia se apresentado com o nome de Gabriel Santos Moura, ele passou a confessar que teria matado a vítima, em razão de uma dívida
. Disseram que o réu contou ter entregue cem reais para que a vítima comprasse drogas e a vítima teria sumido com o dinheiro (ID. 114188895 – Pág. 237/239 e 240/242).

Na fase judicial, a testemunha Carlos Alberto Batista de Medeiros narrou que foram acionados para atender a ocorrência, tendo ido ele, o investigador Jean e a Delegada Janira; que a polícia militar já estava no local e a vítima morta; que visivelmente, a vítima tinha trauma contuso na cabeça; que num primeiro momento, a
APELANTE
contou uma versão, falou que tinha sido agredida ao tentar defender a vítima; que depois a
APELANTE
disse que quem tinha cometido o crime era uma pessoa do comando vermelho, que morava ali perto; que após várias versões, a
APELANTE confessou que havia se desentendido com a vítima, disse que puxou ela (vitima) com força e ela bateu a cabeça e quando já estava desacordada, deu algumas pedradas na vítima
; que na versão da
APELANTE
, a vítima foi morta porque recebido cem reais para comprar drogas mas não apareceu nem com a droga nem com o dinheiro; que a ora
APELANTE

se apresentou com o nome de Gabriel
(ID. 114188897).

Em juízo, a testemunha Jaeder Saddan Vila Real Costa Santos contou que, no primeiro momento, a
APELANTE
estava sendo tratada como testemunha dos fatos, porém, com a chegada da Delegada de Polícia Civil, relatou
outra versão e confessou a autoria dos fatos
. Confirmou que no primeiro momento ela informou nome falso (ID. 114188897).

Em plenário, a testemunha Jaeder Saddan Vila Real Costa Santos ratificou os depoimentos supracitados (Relatório de mídias – ID. 114192454).

A testemunha Carlos Alberto Batista de Medeiros relatou em plenário que a
APELANTE
contou diversas versões; que uma das versões era que a vítima teria gritado bastante pedindo socorro; que
o perito que estava no local observou os ferimentos da vítima, o trauma na cabeça (duas pancadas) com pedra e comentou com eles que, com aquele trauma, não tinha como a vítima ter expressado alguma coisa
; que a delegada foi juntando os pontos e chegou a conclusão que ela (
APELANTE
) estava mentindo e deu voz de prisão; que ao ser colocada na viatura, a
APELANTE confessou o crime; informando ter entregue cem reais em espécie pra vitima comprar drogas, só que a vítima sumiu com esse dinheiro, daí começaram uma discussão e bateu a cabeça da vítima no banco
; que viu que tinha machucado e inventou a história de ter ido de pedir socorro e, ainda informou que não havia mais ninguém no local; que ao chegarem na delegacia,
ligaram pra mãe da APELANTE que disse que ela se chamava Aldemar e não Gabriel;
que fizeram investigação sobre todas as versões que a
APELANTE
apresentava; que depois a
APELANTE
disse que tinha sido agredida ao tentar defender a vítima, porém, pediram pra ela mostrar as costas e não tinha nenhum resquício de agressão; que quando disse conhecer quem teria praticado o crime, entraram na viatura para irem até a casa do tal suspeito, foi quando resolveu contar o que realmente tinha acontecido”.

Assim, restou evidenciado pelos depoimentos das testemunhas, bem como da contradição existente entre os depoimentos prestados pela apelante, que de inicio confessou a autoria de crime e ao final terminou negando.

Todavia, pelos depoimentos dos policiais, foi relatado que a ré de inicio apresentou uma versão dos fatos e que após, quando a Delegada chegou, teria confessado o crime.

Por ocasião de seu recurso, a defesa alega que o julgamento foi baseado em provas manifestamente contrárias àquelas produzidas nos autos, no entanto, esta tese não merece guarida.

Em síntese, como demonstrado, a decisão do Tribunal do Júri encontra apoio em elementos probatórios do feito, não podendo ser considerada teratológica ou manifestamente contrária à prova dos autos.

Ao Órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo, não sendo este o caso sob análise.

Existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados que, no exercício da sua função constitucional, acolhem uma delas.

Segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Quando o recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão julgador é possível apenas a realização da análise acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja manifestamente contrário à prova dos autos. 2. Nesse contexto, o recurso de apelação interposto pelo art. 593, inciso III, alínea "d", do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas.(...) A Corte de origem, ao afirmar a fragilidade das provas no sentido da versão acusatória, revela a existência de prova para embasar a decisão tomada pelo Tribunal do Júri e a sua irresignação quanto à esta conclusão. Ocorre que, ao contrário do decidido no julgamento da apelação, existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1307607/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016)”

Neste sentido, já se posicionou esta c. Câmara Criminal:

“(...) A decisão do Júri que, com supedâneo nos elementos constantes dos autos, opta por uma das versões apresentadas, não pode ser anulada sob a alegação de ser contrária à prova dos autos, pois tal procedimento só se justifica quando a decisão dos jurados é arbitrária, totalmente dissociada do conjunto probatório, sob pena de violar a soberania dos veredictos da instituição do Júri. (...) (N.U 0000602-85.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA,Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019)”

Portanto, não há que falar que a decisão do Conselho de Sentença encontra-se contrária a prova dos autos, bastando a análise da perícia e das provas testemunhais, para constatar que o veredicto se encontra em consonância com a versão acusatória.

Vê-se, portanto, que mudar a decisão do Conselho de Sentença seria forçar um julgamento contra os princípios basilares de Justiça, entre eles o da convicção íntima que norteia os julgamentos do Júri.

Em observância à soberania dos veredictos, devem ser acatadas as decisões por eles tomadas, ainda que formadas pela intuição, por persuasão, de forma emocional, de acordo com a moral do grupo, desde que apoiadas em um mínimo de prova constante dos autos.

O doutrinador José Frederico Marques, com muita propriedade, preleciona:

“Necessário, no caso, para que o Tribunal “ad quem”, acolhendo o recurso, lhe dê provimento, é que o veredicto esteja em radical antagonismo com aquilo que de modo indiscutível promane, em relação à questio facti, da prova dos autos”. “Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na prova que autoriza a cassação do veredicto: unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre na prova dos autos é que pode ser invalidada. Desde que uma interpretação razoável dos dados instrutórios justifique o veredicto, deve ser este mantido, pois, nesse caso, a decisão deixa de ser “manifestamente contrária à prova dos autos.” (Elementos de Direito Processual Penal, volume IV,Editora Bookseller, Campinas, SP, 1997, pág.233)”

Por seu turno, o Pretório Excelso já consignou que:

“O êxito da apelação fundada no argumento de decisão manifestamente destoante do acervo probatório vincula-se a arbitrariedade do Júri, quando este, ao apreciar a causa, desvia-se dos fatos apurados para impor solução sem apoio em elementos de convencimento idôneo” (STF.RE.Rel. Francisco Rezek, RTJ 123/345) ”

Nesse sentido, a jurisprudência está consolidada:

“A jurisprudência da Suprema Corte já consagrou o entendimento de que a opção, por uma das versões fluentes da prova, não enseja nulidade no julgamento.” (STJ – RSTJ 47/433) ”

“É pacífico, hoje, que o advérbio ‘manifestamente’, usado pelo legislador no art. 593, III, d, do CPP, dá bem a ideia de que só se admite seja o julgamento anulado quando a decisão do Conselho de Sentença for arbitrária, por se dissociar inteiramente da prova dos autos. E não contraria está a decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção deles constantes, opte por uma das versões apresentadas.” (TJSP – AP – Rel. ÁlvaroCury – RT595/349) ”

Assim, mantenho o veredito condenatório, pois encontra respaldo em provas produzidas em ambos os ritos.

DOSIMETRIA.

Subsidiariamente pede a defesa a readequação da pena-base de ambos os delitos (Homicídio e Falsa identidade), ou modificar a fração utilizada para aumentar a pena; por fim, pede a retirada da reincidência, visto que suas penas foram convertidas em medidas de segurança.

Para melhor análise, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz
a quo
:

CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I e III, DO CÓDIGO PENAL

Em que pese à gravidade do delito contra vida imputado a ré, sua culpabilidade é inerente ao tipo penal. Nesse ponto, cabe mencionar que a violência empregada na execução do delito, em razão da multiplicidade de golpes recebidos pela vítima; as regiões em que ela foi atingida, notadamente na cabeça, com afundamento da caixa craniana, bem como a extensão das lesões, foi reconhecida pelo Conselho de Sentença como qualificadora do tipo (meio cruel);

A ré registra antecedentes criminais pela prática de três crimes graves, consistente em dois delitos de roubo e um furto. Contudo, considero como antecedente criminal apenas um deles:

I - Guia de Execução da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 1609-26.2011.811.0042, por infração do artigo
157, §2º, incisos I e II, do CP
, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, 13 dias-multa. Regime Semi Aberto.
Transito em julgado MP. 01/08/2011. Defesa 15/08/2011
. (PEP -
15078-42.2011.811.0042
)

Quanto à sua personalidade e conduta social, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado, suas análises demandam estudo psicológico e social aprofundado, por profissionais especializados (TJMT, AP nº 72331/2015), que não foi produzido nos autos, impossibilitando a valoração.

Anoto, por oportuno, que os laudos de exames periciais que instruem o processo referem-se apenas a questão da sanidade mental da ré;

A motivação do crime é torpe, porquanto teve como cerne a divergência quanto à aquisição de drogas. Não obstante, uma vez que o Conselho de Sentença reconheceu o mover delitivo como qualificadora do tipo, prejudicada a sua valoração, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem;

O comportamento da vítima influenciou na prática do delito, porquanto, assim como a ré, era usuária de drogas e estava inserida no mundo do crime;

Às circunstâncias do crime são desfavoráveis
. Ao que tudo indica (estrutura franzina da vítima, local da lesão, ausência de sinais de defesa) a vítima encontrava-se totalmente subjugada pelo algoz;

Revela a dinâmica do crime, descrita no laudo técnico (fls. 39/63 – processo físico), que inicialmente a ré bateu com a cabeça da vítima na quina de um bando de concreto existente no local. Ato contínuo e com a vítima prostrada sobre o solo, Michele lançou sobre a cabeça dela um bloco de concreto, cujo peso era de 15,3 kg;

A ausência de lesões nos membros superiores da vítima permite concluir que ela foi surpreendida pela ação violenta e que não dispôs de tempo ou condição física suficiente para revidar ao ataque.
Logo, forçoso concluir que ela teve reduzidas as suas chances de reação e defesa, cuja hipótese impõe a exasperação da pena base;

Às consequências do crime, embora graves, integram o próprio tipo penal:

“15. As elementares do tipo penal e as consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”.
(TJ/MT, Incidente de Uniformização de Jurisprudências nº 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data do Julgamento: 02/03/2017).

Assim, tendo em vista a pena prevista para o crime de homicídio qualificado – de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão - entendo necessário e suficiente estabelecer a
pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão;

Anoto, por oportuno, que o acréscimo acima aplicado está de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no sentido de que deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTS. 129, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, POR DUAS VEZES, 180, 311, 157, § 2.º, INCISOS I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 10.826/2003. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO PARA OUTROS DELITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada uma, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
- (...) Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo montante de 16 anos, 03 meses e 29 dias de reclusão e 53 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 447.857/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. 2/3 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. PENA REDIMENSIONADA.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar (REsp n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/9/2018).
2. Na hipótese, negativada apenas uma circunstância judicial, denota-se excessiva a fixação da pena-base em 2/3 acima do mínimo legal previsto pelo preceito secundário do delito. 3. Tendo o Tribunal a quo asseverado que os maus antecedentes decorrem de duas condenações anteriores transitadas em julgado (ameaça e tentativa de homicídio qualificado), a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal atende ao princípio da proporcionalidade. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 473.257/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

Embora o Conselho de Sentença tenha admitido a presença de mais de uma qualificadora há de ser reconhecida como tal somente uma delas (motivo torpe), servindo a outra (meio cruel) como circunstância agravante.

Em apoio, eis o julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO PERIGO COMUM E MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ADITAMENTO DA PEÇA RECURSAL – INVIABILIDADE PRECLUSÃO CONSUMATIVA – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ACOLHIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE – RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL COMINADO – QUALIFICADORA SOBEJANTE – UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE – POSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRECEDENTES DO STJ – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – AUMENTO DA FRAÇÃO – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...).
Admite-se a utilização da qualificadora sobejante como agravante genérica, na segunda fase da dosimetria da pena. Precedentes do STJ.
(...) (AgRg do REsp n. 1.416.247/GO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/5/2014).(Ap 105330/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 25/10/2016)

Assim, reconheço a circunstância agravante o emprego do meio cruel, previstas no artigo 61, inciso II, alínea d, do Código Penal e, em decorrência,
elevo a pena em 01 (um) ano, trazendo-a para 17 (dezessete) anos de reclusão
.

Como acima consignado, além da condenação que foi adotada como “antecedente criminal”, na data do fato a ré já havia sofrido outras duas condenações transitadas em julgado:

II - Guia de Execução Penal Definitiva da 5ª Vara Criminal de Cuiabá-MT, ref. A processo nº.17669-79.2008.811.0042- cód. 129668, infração do
Art. 157, caput do CP
, pena 04 anos dias de reclusão, 10 dias-multa no Regime Aberto.
Trânsito em Julgado para o MP em 02.12.2011, para Defesa 16.11.2011. Anotado em 29.10.2013.

III -GUIA DE EXECUÇÃO PENAL 8ª VARA CR. COMARCA DE CBÁ-MT, PROC. N. 19659-71.2009.811.0042, CÓD. 150982, NO ART.
155, CAPUT, DO CP
, A PENA DE 01 ANO DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, PAGTO DE 12 DIAS MULTA, CORRESPONDENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, SUBSTIUÍDA POR 02 RESTRITIVAS DE DIREITO, TRANSITADO EM 13/05/2013 P/ MP, 27/05/2014 P/ DEFESA, 24/03/2014. (PEP 15078-42.2011.811.0042)

Por outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea (confissão em Juízo, retratada em plenário), prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Em que pese à existência de jurisprudência consolidando a compensação da reincidência com a confissão espontânea,
tal entendimento é afastado quando se trata de multirreincidência
, como na hipótese:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. FURTO E ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. Muito embora esta Corte tenha firmado jurisprudência no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, recentes julgados de ambas as Turmas que julgam matéria penal têm ressalvado seu posicionamento, quando tratar-se de apenados multirreincidentes.
Habeas corpus não conhecido. (HC 431.524/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018).

Assim, nos termos do artigo 61, inciso I, do CP, aumento a pena em mais 06 (seis) meses,
passando-a para 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, reprimenda que torno definitiva
à míngua de outras circunstâncias ou causas que possam interferir neste quantum.

CRIME DE FALSA IDENTIDADE – ARTIGO 307, DO CÓDIGO PENAL

A culpabilidade da ré é intensa.

Na tentativa de ocultar a autoria delituosa do crime contra vida, a ré comunicou a morte da vítima à polícia, afirmando que os autores do crime seriam homens que haviam realizado programa sexual com ela. Na oportunidade, Michele atribuiu-se falsa identidade, identificando-se como “Gabriel Santos Moura”, cuja circunstância demonstra extrema audácia no agir delituoso;

A ré registra antecedentes criminais pela prática de dois crimes graves, consistente em dois delitos de roubo e um furto. Contudo, considero como antecedente criminal apenas um deles:

I - Guia de Execução da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 1609-26.2011.811.0042, por infração do artigo
157, §2º, incisos I e II, do CP
, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, 13 dias-multa. Regime Semi Aberto.
Transito em julgado MP. 01/08/2011. Defesa 15/08/2011
. (PEP -
15078-42.2011.811.0042
)

Quanto à sua personalidade e conduta social, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado, suas análises demandam estudo psicológico e social aprofundado, por profissionais especializados (TJMT, AP nº 72331/2015), que não foi produzido nos autos, impossibilitando a valoração;

Nesse ponto, cabe anotar que os laudos de exames periciais que instruem o processo referem-se apenas a questão da sanidade mental da ré;

O motivo do crime consistiu em dificultar as investigações policiais, a fim de permanecer impune em relação ao delito contra vida;

Trata-se de crime praticado contra a fé pública, que demanda da conduta aptidão para iludir terceiros, por consequência, sem influência das vítimas para a sua ocorrência;

As circunstâncias do crime são inerentes ao tipo penal violado, não podendo ser valorada negativamente no momento da aplicação da reprimenda básica;

Quanto às consequências do delito, assim como as circunstâncias, integram o próprio tipo penal;

Assim, ante a pena prevista para o crime de ameaça, de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção, ou multa, entendo
necessário e suficiente estabelecer a pena-base em 05 (cinco) meses de detenção.

Anoto, por oportuno, que deixo de aplicar a ré apenas a pena de multa em decorrência da gravidade da conduta. Após assassinar a vítima, Michele procurou a polícia para ludibriá-la com declarações falsas, oportunidade em que se apresentou como outra pessoa.

Como acima consignado, além da condenação que foi adotada como “antecedente criminal”, na data do fato a ré já havia sofrido outras duas condenações transitadas em julgado:

II - Guia de Execução Penal Definitiva da 5ª Vara Criminal de Cuiabá-MT, ref. A processo nº.17669-79.2008.811.0042- cód. 129668, infração do
Art. 157, caput do CP
, pena 04 anos dias de reclusão, 10 dias-multa no Regime Aberto.
Trânsito em Julgado para o MP em 02.12.2011, para Defesa 16.11.2011. Anotado em 29.10.2013.

III -GUIA DE EXECUÇÃO PENAL 8ª VARA CR. COMARCA DE CBÁ-MT, PROC. N. 19659-71.2009.811.0042, CÓD. 150982, NO ART.
155, CAPUT, DO CP
, A PENA DE 01 ANO DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, PAGTO DE 12 DIAS MULTA, CORRESPONDENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, SUBSTIUÍDA POR 02 RESTRITIVAS DE DIREITO, TRANSITADO EM 13/05/2013 P/ MP, 27/05/2014 P/ DEFESA, 24/03/2014. (PEP 15078-42.2011.811.0042)

Por outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea (confissão em Juízo, retratada em plenário), prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Em que pese a existência de jurisprudência consolidando a compensação da reincidência com a confissão espontânea,
tal entendimento é afastado quando se trata de multirreincidência
, como na hipótese:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. FURTO E ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. Muito embora esta Corte tenha firmado jurisprudência no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, recentes julgados de ambas as Turmas que julgam matéria penal têm ressalvado seu posicionamento, quando tratar-se de apenados multirreincidentes.
Habeas corpus não conhecido. (HC 431.524/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018).

Assim, nos termos do artigo 61, inciso I, do CP, aumento a pena em mais 01 (um) mês,
passando-a para 06 (seis) meses de detenção, reprimenda que torno definitiva
à míngua de outras circunstâncias ou causas que possam interferir neste quantum.

DO CONCURSO MATERIAL:

Diante do concurso material previsto no artigo 69, caput, do Código Penal e disposto na decisão de pronúncia, procedo à somatória das penas acima estabelecidas,
ficando a reprimenda fixada em definitivo no montante de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão; e 06 (seis) meses de detenção.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Nos moldes do artigo 33, parágrafo segundo, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena.

A ré foi presa em flagrante delito no dia 28/10/2018.

Em sede de Audiência de Custódia e na decisão de pronúncia ratificada a necessidade da segregação da ré, especialmente para garantia da ordem pública, ante a sua periculosidade.

Contudo, Michele foi indevidamente colocada em liberdade pela unidade prisional no dia 14/07/2021.
Logo, permaneceu segregada por força desta ação penal pelo período de 02 anos, 08 meses e 17 dias
.

Considerando o quantum de pena aplicada (17 anos e 06 meses de reclusão e 06 meses de detenção), o período de prisão provisória não tem influência para justificar o início do cumprimento da pena em regime mais brando (§ 2º do Artigo 387 do Código de Processo Penal).

Consoante consta da sentença, verifica-se que a pena-base do crime de homicídio qualificado foi fixada em 16 (dezesseis) anos de reclusão, ou seja, acima do mínimo legal, tendo em vista ter sido negativada a vetorial relativa aos maus antecedentes e as circunstâncias do crime.

Quanto ao crime de Falsa Identidade, a pena-base ficou em 05 (cinco) meses de detenção, diante da culpabilidade e os maus antessentes.

Destaco que a dosimetria da pena refere-se à discricionariedade judicial, relacionada às particularidades fáticas do caso concreto, visto que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação, devendo ser observado, entretanto, um juízo de proporcionalidade.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (STJ - HC 410.543/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 5ª Turma- DJE 02/10/2017).

Sobre o tema, é o teor do enunciado Orientativo nº.39 do TJMT:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

No que se refere à
Culpabilidade
, no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

In casu
, verifica-se que utilizou a culpabilidade no crime de Falsa identidade, ao qual observa-se que os argumentos são inidôneos, uma vez que os fundamentos são inerentes do tipo penal, portanto, deve ser afastado.

Os
antecedentes criminais,
tratam-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Ressalta-se que na linha intelectiva perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensa-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente.

Nesse sentido:

“(...) 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). (...) (HC 496.696/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 09/04/2019)

Ademais, conforme Enunciado Criminal 18 desse Eg. Tribunal de Justiça “
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
”.

Assim, verifica-se que não procede a alegação da defesa, pois restou devidamente comprovado que a apelante possui 03 (três) condenações transitadas em julgado, sendo que o juiz de primeiro grau utilizou: “
Guia de Execução da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 1609-26.2011.811.0042, por infração do artigo 157, §2º, incisos I e II, do CP, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, 13 dias-multa. Regime Semi Aberto. Transito em julgado MP. 01/08/2011. Defesa 15/08/2011. (PEP - 15078-42.2011.811.0042)
”, para ambos os delitos, o que está correto.

Comportamento da vítima:
É o modo de agir da vítima que pode contribuir para levar o agente à prática do crime. Assim, quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância deve ser valorada a favor do condenado. Ao revés, se não contribui deve ser ignorada para fins de recrudescimento da pena.

Ademais, essa Egrégia Turma de Câmaras Criminais assentou o Enunciado n. 23, vejamos:

“O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações”.

Consta dos autos que a Magistrada reconheceu que o comportamento da vítima “
influenciou na prática do delito, porquanto, assim como a ré, era usuária de drogas e estava inserida no mundo do crime
”, assim, como foi verificado que o comportamento da vítima de alguma forma motivou a pratica do delito, deve ser aplicada para beneficiar a apelante.

Quanto às
circunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

No presente caso, a circunstâncias do crime foi utilizada para aumentar a pena-base do crime de homicídio qualificado, na qual o Magistrado utilizou de argumento idôneos, explanando de forma bem fundamentada, visto que a maneira em que a ré praticou o delito, com a vítima prostrada ao solo, lançou sobre a cabeça dela um bloco de concreto, cujo peso era de aproximadamente 15,3kg (quinze quilos e três gramas), o que extrapola a figura típica do crime e, portanto, deve ser mantida.

Quanto ao aumento da pena-base ser desproporcional, é de sabença que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato, de modo que, a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais equívocos na aplicação da resposta penal.

Tais dispositivos, remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o
quantum
de pena a ser fixada ao condenado, visando à prevenção e à repressão da infração penal.

À propósito, dispõe este Eg. TJMT:

“[...] Na aplicação da norma à realidade social, existem questões que devem ser sopesadas para se perquirir acerca da legitimidade e pertinência da condenação criminal, pois extrapolam a mera dicção legal e buscam sua razão de ser nos vetores principiológicos que orientam o Direito Penal.” (AP nº 23925/2017 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 11.4.2017).

Em síntese, acerca do tabulado pelo recorrente para a primeira fase da dosimetria estabelecida para o delito de estupro de vulnerável, tenho que o pedido não comporta amparo, máxime porque dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça – STJ que: “
a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa
” [PRECEDENTES - STJ, AgRg no HC 626.522/PE, AgRg no AREsp 856.661/MG, AgRg-HC 691.407/SP,HC nº 505.435/SP e AgRg no HC nº 600.179/SP].

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:
“[...] O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.[...]”
(N.U 0008565-37.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 03/10/2019)

Razão pela qual, escorreita a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para fins de incremento das circunstâncias judiciais negativamente valoradas aos dois delitos.

Por fim, questiona a defesa a segunda fase dosimétrica, em relação à reincidência.

Contudo sem razão.

Quanto ao parâmetro usado para aferir o transcurso de 05 (cinco) anos, observa-se que a defesa se baseou na data do trânsito em julgado das condenações anteriores, e não na data do cumprimento ou extinção da pena, tal como preceitua o art. 64, inc. I do Código Penal.

Quanto ao fato as defesa alegar que os processos que o Magistrado utilizou para aumentar a pena na segunda fase, não podem gerar reincidência, uma vez que foram convertidas em medidas de segurança.

Importante registrar a medida de segurança foi aplicada nos autos de n.º 1697-25.2015 – cód. 387621, na qual foi o apelante acusado pelo crime do art. 121, §2º, inc. I, III e IV, do CP, que aconteceu em 11 de janeiro de 2015, onde chegou a conclusão de que “
à época dos fatos o apelante era inteiramente incapaz de entender a ilicitude de seus atos e inteiramente incapaz de determinar-se
” (Sic), contudo, não há qualquer prova nos autos de nexo de causalidade entre o transtorno psiquiátrico e os delitos que foram praticados anteriormente e usados pelo juiz
a quo
na reincidência.

Desta feita, conclui-se que são aptos para gerar reincidência, sendo medida acertada do juiz de primeiro grau ao aumentar a pena do réu na segunda fase.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Homicídio Qualificado

A pena prevista para o referido delito é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; possui
maus antecedentes
: I - Guia de Execução da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 1609-26.2011.811.0042, por infração do artigo
157, §2º, incisos I e II, do CP
, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, 13 dias-multa. Regime Semi Aberto.
Transito em julgado MP. 01/08/2011. Defesa 15/08/2011
. (PEP -
15078-42.2011.811.0042
); a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime
são desfavoráveis, pois: “
Ao que tudo indica (estrutura franzina da vítima, local da lesão, ausência de sinais de defesa) a vítima encontrava-se totalmente subjugada pelo algoz; Revela a dinâmica do crime, descrita no laudo técnico (fls. 39/63 – processo físico), que inicialmente a ré bateu com a cabeça da vítima na quina de um bando de concreto existente no local. Ato contínuo e com a vítima prostrada sobre o solo, Michele lançou sobre a cabeça dela um bloco de concreto, cujo peso era de 15,3 kg
”; (Sic); as
consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
14 (quatorze) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a agravante do meio cruel e da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.154.752/RS, fixou o entendimento de que é possível compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67, do Código Penal. Tal entendimento foi pacificado com o julgamento do Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto, “
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
”. Contudo, tal entendimento não se aplica aos condenados multireincidentes ou reincidentes específicos, como é o caso do apelante.

Como visto, é assente no Superior Tribunal de Justiça a posição no sentido de que “
a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência
.” (HC 350.671/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016), a qual já encontrava respaldo no julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo n. 1341370/MT.

Nesse cenário, conquanto a regra tenha passado a ser a compensação entre as circunstâncias legais em apreço, a própria Corte Superior passou a mitigá-la em casos que se verifique a condição de multirreincidência ou a de reincidência específica do agente.

Com efeito, o juízo sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea ao tempo em que reconheceu a agravante da reincidência, no entanto, frente a multirreincidência ostentada pelo apelante, deixou de proceder compensação integral.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ: “
[...]1. A Terceira Seção desta Corte já firmou posicionamento, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tal entendimento, contudo, não é aplicável aos condenados multireincidentes ou aos reincidentes específicos.
” (HC 390.151/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017). (Negritou-se)

Atento a essa orientação, este Tribunal também se inclinou pela possibilidade de compensação, inclusive com observação das mesmas condicionantes, tanto o é que editou o Enunciado Orientativo n.º 41 do TJMT, com o seguinte teor:

“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

Portanto, mantenho o aumento e os argumentos utilizados pelo juiz de piso, majorando em 01 (um) ano para o meio cruel e 06 (seis) meses para reincidência, uma vez que o acusado é multirreincidente, restando a pena provisória em
15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na terceira fase, nota-se que não existem causas de diminuição, tampouco de aumento, assim deixo a pena definitiva em
15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Falsa identidade

A pena prevista para o referido delito é de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; possui
maus antecedentes
: I - Guia de Execução da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, processo 1609-26.2011.811.0042, por infração do artigo
157, §2º, incisos I e II, do CP
, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, 13 dias-multa. Regime Semi Aberto.
Transito em julgado MP. 01/08/2011. Defesa 15/08/2011
. (PEP -
15078-42.2011.811.0042
); a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias
e
consequências
não foram graves;
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.154.752/RS, fixou o entendimento de que é possível compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67, do Código Penal. Tal entendimento foi pacificado com o julgamento do Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, no sentido de que, observadas as especificidades do caso concreto, “
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
”. Contudo, tal entendimento não se aplica aos condenados multireincidentes ou reincidentes específicos, como é o caso do apelante.

Como visto, é assente no Superior Tribunal de Justiça a posição no sentido de que “
a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência
.” (HC 350.671/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016), a qual já encontrava respaldo no julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo n. 1341370/MT.

Nesse cenário, conquanto a regra tenha passado a ser a compensação entre as circunstâncias legais em apreço, a própria Corte Superior passou a mitigá-la em casos que se verifique a condição de multirreincidência ou a de reincidência específica do agente.

Com efeito, o juízo sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea ao tempo em que reconheceu a agravante da reincidência, no entanto, frente a multirreincidência ostentada pelo apelante, deixou de proceder compensação integral.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ: “
[...]1. A Terceira Seção desta Corte já firmou posicionamento, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tal entendimento, contudo, não é aplicável aos condenados multireincidentes ou aos reincidentes específicos.
” (HC 390.151/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017). (Negritou-se)

Atento a essa orientação, este Tribunal também se inclinou pela possibilidade de compensação, inclusive com observação das mesmas condicionantes, tanto o é que editou o Enunciado Orientativo n.º 41 do TJMT, com o seguinte teor:

“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

Assim, tendo em vista ser o apelante multirreincidente, fixo a pena provisória em
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção
.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento, assim, fixo a pena definitiva em
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção
.

Concurso Material

Diante do concurso material previsto no artigo 69,
caput
, do Código Penal e disposto na decisão de pronúncia, procedo à somatória das penas acima estabelecidas, ficando a reprimenda fixada em definitivo no montante de
15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção
.

Fixo o regime
fechado
, em face do art. 33, §2º, “a”, do CP.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “
(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante ao exposto, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso interposto por
Michele Carvalho de Amorim (Registrada civilmente como Adelmar de Carvalho Amorim)
e, no mérito,
dou parcial provimento
, apenas redimensionar a pena-base dos crimes de homicídio qualificado e falsa identidade, mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022