Tribunal: TJMT
Processo: 1013362-02.2019.8.11.0003
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013362-02.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINERTHAL PRODUTOS AGRO PECUARIOS LTDA - CNPJ: 43.578.699/0006-99 (APELADO), RAPHAEL MENDONCA CINTRA - CPF: 397.712.178-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), EDUARDO CINTRA MATTAR - CPF: 110.598.908-95 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), EDUARDO CINTRA MATTAR - CPF: 110.598.908-95 (ADVOGADO), MINERTHAL PRODUTOS AGRO PECUARIOS LTDA - CNPJ: 43.578.699/0006-99 (APELANTE), RAPHAEL MENDONCA CINTRA - CPF: 397.712.178-28 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O APELO DA MINERTHAL PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA E PROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL —— EMBARGOS À EXECUÇÃO —

EXISTÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA -

MESMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRÍPLICE IDENTIDADE CONFIGURADA — LITISPENDÊNCIA —
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO POR EQUIDADE EM RAZÃO DA EXPRESSIVIDADE DO VALOR DA CAUSA — PRECEDENTE QUALIFICADO — TEMA 1076/STJ — INADEQUAÇÃO —

RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO — RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

1.

Hipótese dos autos em que resta configurada a litispendência, nos termos do artigo 337, § 3º, do Código de Processo Civil, porquanto se verifica reprodução de ação idêntica a outra que está em curso.

2.

“[...]
deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade
[...].” (STJ,
Segunda Turma, REsp 1804582/Sp, relator Ministro Herman Benjamin, Dje 21/5/2019)

3. Por força das teses paradigmas firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo, o que não se afigura o caso em exame.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Dois recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
MINERTHAL PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA.
, em face de sentença (Id. 59958486) proferida pelo Juízo da 1º Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, em
embargos à execução
opostos pela empresa apelante, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, e condenou a embargante ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), consoante o artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.

Opostos embargos de declaração pelo Estado de Mato Grosso (Id. 59958488), foram rejeitados (Id. 59958498).

Estado de Mato Grosso
, em suas razões, assevera que o valor arbitrado em R$ 700,00 (setecentos reais) a título e honorários advocatícios está equivocado, uma vez que não foi observado o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, a requerer a reforma da sentença tão somente pela sua aplicação.

Certificada a tempestividade recursal (Id. 59958951), sendo o apelante isento do preparo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 59958964).

Minerthal Produtos Agropecuários Ltda.,
em suas razões, aduz que “
em que pese a semelhança da matéria aduzida nos presentes Embargos à Execução e a contida na Ação Anulatória nº 9303-61.2014.811.0003, o julgamento da presente lide sem resolução do mérito no caso em tela é extremamente equivocado. Isto porque a Apelante comprovou a existência de fato novo, que implica na reapreciação do mérito da questão
”.

Verbera que o fato novo se trata de “
diversas decisões oriundas da própria SEFAZ-MT, que reconhecem a isenção pleiteada, fundada no art. 60 do anexo VII do RICMS/MT
”.

Argumenta que “
a não apreciação do mérito pelo juízo a quo, ante o comprovado entendimento firmado posteriormente ao ajuizamento da Ação Anulatória do órgão administrativo responsável pela cobrança do tributo nas operações realizadas pela Apelante, certamente gera enorme insegurança jurídica na medida em que resulta em decisões conflitantes acerca do mesmo tema
”.

Assevera que a sentença acabou por cercear seu direito de defesa, uma que “
por não apreciar o mérito da questão diante do fato novo, ocorrido após a propositura da ação anulatória e a duas pelo indeferimento de produção de provas pleiteado pela Apelante, por promover o tratamento desigual entre contribuintes, favorecendo inclusive empresas estrangeiras e prejudicando as nacionais, além de gerar enorme insegurança jurídica decorrente da existência de decisões antagônicas acerca do mesmo tema
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e reconhecida a isenção tributária nos produtos objeto da execução fiscal originária, ou, subsidiariamente, seja determinado o retorno dos autos à origem para nova apreciação do mérito da ação ante o fato novo apresentado e produção de provas.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 59958960), bem como o recolhimento do preparo (Id. 59958959).

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso pugna pelo desprovimento do recurso em razão de que “
por questões de economia processual, não faz sentido permitir que duas demandas corram ao mesmo tempo, sob pena de se ter verdadeira litispendência;
(...)
presentes as mesmas partes, o mesmo objeto, por exemplo, há de se reconhecer que uma delas deva ser extinta; no caso, a que tenha sido proposta posteriormente
” (Id. 62485459 – fls. 1/3).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil
c.c
Súmula 189/STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço dos apelos.

Eis, no essencial, o teor da sentença:

“(...) Neste embargos o autor questiona somente a cobrança de ICMS referente aos fatos geradores de 01/12, 02/12, 03/12, 05/12, 06/12, 06/13, 07/13 e 08/13, os quais correspondem as respectivas DARs: 999/04.235.823-66, 999/04.282.622-11, 999/04.328.576-31, 999/04.431.175-02, 999/04.495.406-52, 999/05.469.458-90, 999/05.548.030-21 e 999/05.728.152-81 (id. 29776137).

Ocorre que essas mesmas DARs já foram objeto de julgamento na ação anulatória que tramitou neste juízo, sob o nº 9303-61.2014.811.0003 (752998), julgada improcedente em junho/2015, cujo processo se encontra atualmente na Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, aguardando o julgamento do recurso de apelação.

Em ato contínuo, mais especificamente em 02/04/2018, a Fazenda Pública ajuizou a execução fiscal de nº 1002273-16.2018.8.11.0003 perseguindo o crédito tributário inscrito na CDA nº 2017201716.

Registro que os presentes embargos à execução de origem foram opostos em 25/10/2019 visando discutir as mesmas alegações referidas na ação anulatória (isenção do ICMS, nos termos do Convênio ICMS nº 100/97 e conforme art. 60, anexo VII do RICMS/MT referente as mesmas DARs).

(...)

Com essas considerações, diante da carência da ação
decorrente da falta de interesse processual, julgo extinto o presente feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil
.

Considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa, aplica-se ao caso a interpretação excepcional do §8º do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no §3º do mesmo disposto legal, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (10% sobre o valor da causa), não se justificando plenamente à luz da contraprestação desempenhada neste feito pelo Procurador do Estado de Mato Grosso, considerando que não há complexidade na causa, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da prestação dos serviços.

Assim, condeno a embargante/executada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 700,00 (setecentos reais), considerando o pouco tempo de tramitação do feito (sete meses), o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento da sede), que o Estado manifestou em uma única peça (impugnação) e por não haver complexidade na causa, consoante dispõe o artigo 85, §2º e §8º, do Código de Processo Civil.

(...)

Independentemente do trânsito em julgado, traslade-se cópia desta decisão para os autos de execução fiscal nº 10011002273-16.2018.8.11.0003.

Transitado em julgado, arquivem-se.

P. R. I. C. (...). (Id. 59958486 – fls. 1/5).

A empresa Minerthal Produtos Agropecuários Ltda., no dia 25/10/2019, opôs os embargos à execução originários (Id. 59958455 – fls. 4), com objetivo de obter a declaração do seu direito à isenção da cobrança do ICMS sobre os produtos importados, relativos aos DARs nº 999/04.235.823-66, 999/04.282.622-11, 999/04.328.576-31, 999/04.431.175-02, 999/04.495.406-52, 999/05.469.458-90, 999/05.548.030-21 e 999/05.728.152-81 e anular a certidão de dívida ativa executada (Id. 59958486).

Todavia, de fato, antes da oposição dos presentes embargos, já havia feito o ajuizamento da ação anulatória nº 0009303-61.2014.811.0003, relativo ao mesmo crédito tributário, contra o Estado de Mato Grosso, na data de 21/8/2014 (PJe Segunda Instância, apelação nº 0009303-61.2014.811.0003).

Transcrevo trecho da sentença proferida na ação anulatória nº 0009303-61.2014.811.0003, não modificada por embargos de declaração:

“ No caso em tela, a empresa autora impugna os débitos de ICMS constantes nos DARs nos (...)
999/04.235.823-66, 999/04.282.622-11, 999/04.328.576-31, 999/04.431.175-02, 999/04.495.406-52, 999/05.469.458-90, 999/05.548.030-21 e 999/05.728.152-81
, sob o argumento de que todas as operações de saída ocorriam ao abrigo da isenção do ICMS, nos termos do Convênio ICMS n° 100/97 e conforme art. 60, anexo VII do RICMS/MT.

(...)

Pois bem. As notas fiscais juntadas às fls. 40/56 não comprovam que os produtos constantes nos aludidos documentos fiscais preenchem todos os requisitos exigidos, já que não há prova de que tais produtos estejam registrados no órgão competente do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, conforme exigência prevista na alínea "a", inciso III, do art. 60, do Anexo VII, do RICMS. _ - Oportuno mencionar que o fato de os produtos comercializados pela requerente estarem classificados na NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) 2309.90.9Q — Outras Preparações para Alimentação de Animais, não comprova que a empresa autora cumpriu todas as exigências necessárias para a isenção do ICMS.

Além disso, não há prova nos autos de que os DARs em discussão referem-se às notas fiscais encartadas ao feito, o que, por si só, prejudica a análise da pretensão almejada, já que não se pode afirmar com precisão se os débitos oriundos dos referidos Documentos de Arrecadação são, de fato, abrangidos pela isenção do ICMS disposto no art. 60 do Anexo VII do RICMS, uma vez que não constam no processo quais as notas fiscais relacionadas aos aludidos DARs, para, então, se analisar se há ilegalidade nos lançamentos - dos débitos de ICMS.

Desta forma, os documentos conforme postos nos autos não demonstram ser ilegítima a autuação do fisco na cobrança do ICMS dos produtos comercializados pela requerente, o que impõe a improcedência do pedido inicial.

Com estas considerações, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado por MINERTHAL PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO”.

Contra essa sentença, a apelante/apelada Minerthal Produtos Agropecuários Ltda. interpôs recurso de apelação e, antes de seu julgamento, peticionou nos autos a requerer a consideração no recurso acerca de notícia de fato novo, consistente em decisões administrativas em casos análogos pela SEFAZ, quanto à isenção do imposto sobre produtos similares (Id. 108498993, Pje Segunda Instância, apelação nº 0009303-61.2014.811.0003).

O recurso foi julgado em 23/9/2020, sendo, à unanimidade, desprovido, (Id. 108498993, Pje Segunda Instância, apelação nº 0009303-61.2014.811.0003). Em sequência, contra Acórdão, manejou Recurso Especial, cujo seguimento foi negado pela e. Vice-Presidência deste Tribunal.

Interposto Agravo ao STJ, a resolução ainda está pendente de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (Id. 131137673, Pje Segunda Instância, apelação nº 0009303-61.2014.811.0003).

Assim, de forma muita clara, não há outro caminhão senão reconhecer que, por duas vezes, a apelante/apelada Minerthal Produtos Agropecuários Ltda., ajuizou demanda em desfavor do Estado de Mato Grosso, com objetivo de obter a isenção do tributo relativo aos mesmos produtos objeto dos DAR ́s nº 999/04.235.823-66, 999/04.282.622-11, 999/04.328.576-31, 999/04.431.175-02, 999/04.495.406-52, 999/05.469.458-90, 999/05.548.030-21 e 999/05.728.152-81.

O
artigo 337,
§§ 1º e 2º,
do Código de Processo Civil, preceitua
que: “
verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada
” e “
uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido
”. Ainda,
há litispendência quando se repete ação que está em curso
(§3º).

A litispendência busca evitar que a parte ingresse com duas ou mais ações judiciais com a finalidade de obter igual resultado, com risco de decisões conflitantes sobre fatos idênticos, em afronta ao princípio da segurança jurídica. Ora, não se pode constituir novo fundamento para discussão da mesma causa, mesmo que em ação diversa.

A considerar, conforme se extrai dos autos, que a ação anulatória nº
0009303-61.2014.811.0003
foi distribuída primeiro, em
21/8/2014,
ao passo que os embargos à execução, objeto deste recurso, teve a sua distribuição no dia 25/10/2019 (Id. 59958455), é de se constatar que este, oposto posteriormente, deve ser julgado extinto, sem resolver o mérito.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA.

LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA.

1. O Tribunal a quo consignou: "
Não se trata de suspensão do feito e sim consubstanciação da litispendência, tendo em vista esta ação busca reconhecimento da decadência do crédito, pleito igualmente veiculado em prévia ação anulatória (fls. 129/132). A recorrente alega que não se trata da mesma causa de pedir, pois a ação anulatória ataca o lançamento e esta impugna o título executivo.

Arguição manifestamente improcedente. O pleito de decadência volta-se contra o próprio lançamento do crédito e não contra qualquer ato diverso quando da inscrição do débito. Nesse viés, analogicamente, o STJ toma como termo a quo do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança o dia em que o contribuinte toma ciência do lançamento, não a data em que o débito é inscrito em dívida ativa:
(...)
Presente, assim, a tríplice identidade prevista no art. 301, §1° e §2°, do Código Buzaid (art. 337, §§ 1° e 2°, CPC/2015). Deveras, nesse sentido situa-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, que reconhece a possibilidade de litispendência entre embargos à execução fiscal e ação anulatória pretérita:
" (fls. 717-718, e-STJ) 2.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC
( REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).

(...)

6. Recurso Especial parcialmente provido, quanto à violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, suprindo a seguinte matéria suscitada na petição dos Aclaratórios: impossibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no presente caso. (STJ, Segunda Turma, REsp 1804582/Sp, relator Ministro Herman Benjamin, Dje 21/5/2019).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO PELA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIOR NA QUAL NÃO HOUVE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER SUPORTADOS PELA PARTE EMBARGANTE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. Rever o entendimento do Tribunal de origem, que concluiu que a recorrente deu causa à demanda, atribuindo-lhe o ônus da sucumbência, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7/STJ.

2. Outrossim, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior segundo a qual, havendo a extinção dos Embargos do Devedor em razão do reconhecimento de litispendência com a Ação Anulatória proposta anteriormente, em que não houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os ônus da sucumbência

devem ser suportados pela parte embargante. Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.269.192/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.5.2013; REsp. 1.040.781/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 17.3.2009.

3. Agravo Interno da Empresa desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1411075/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje em 21/9/2020)

E deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – APELO DA EMPRESA –AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTA – APELO DESPROVIDO – LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR – APELO DO ENTE ESTADUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CÁLCULO ESCALONADO – ARBITRAMENTO EM NÃO OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 85, §5º, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.

1. Para configurar Litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.

2. Em caso de condenação contra a Fazenda Pública, se a condenação do ente público, benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no art. 85, § 3º, I, CPC há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5º, CPC.

3. Sentença reformada, recurso da empresa desprovido, recurso do ente estadual provido. (N.U 0006520-28.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LITISPÊNCIA – CONFIGURADA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – MESMAS PARTES – CAUSA DE PEDIR – PEDIDOS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. É sabido, que a litispendência é verificada quando há o ajuizamento de uma ação que reproduz ação anteriormente ajuizada. Para ser configurada a litispendência, é necessário que ambos os processos, possuam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Havendo as referidas semelhanças, a ação proposta posteriormente, é considerada identifica a ação proposta anteriormente. No presente caso, é evidente que se trata de ações idênticas, uma vez que ambos os processos possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e os mesmos pedidos. Inteligência art. 337, §1º, 2º e 3º do CPC. Ainda, o STJ já pacificou o seu entendimento de que ”(...) deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC (...)“(STJ ­ REsp: 1804582 SP 2019/0024929­1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 ­ SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019). Assim, o presente Recurso de Apelação não merece provimento. Recurso Desprovido.

(N.U 1014947-89.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

Por outro lado, vê-se que a sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC. Todavia, a litispendência é matéria de ordem pública, conhecível de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição (artigo 485, § 3º, do Código de Processo Civil), de modo a ser possível manter a sentença, mas por fundamento diverso, adequando-se ao artigo 485, V, do CPC.

“(...)
Nelson Nery Jr. denomina de efeito translativo aquilo que Barbosa Moreira identifica como profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que o tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante de uma manifestação deste efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem pública à apreciação do ‘ad quem’, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como exemplo do efeito translativo)
(...)”. (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Processo Civil. vol. 3. ed. 8. Salvador: JusPodvim, 2010, p. 85).

“(...) 3.
Por força do efeito translativo dos recursos, permite-se que o tribunal conheça, de ofício, de matérias de ordem pública não havendo falar em reformatio in pejus
. (...)” (STJ, AgInt no AREsp n. 848.116/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018)

Anota-se que a alegação de fato novo consistente às decisões administrativas sobre casos análogos pela SEFAZ-MT, também foi arguido pela empresa embargante, ora apelante/apelada, antes do julgamento da apelação interposta, nos autos da ação anulatória nº 0009303-61.2014.811.0003, cuja resolução está pendente de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Logo, imperioso o desprovimento do recurso de Minerthal Produtos Agropecuários Ltda., e manutenção da sentença por fundamento diverso, qual seja, pela litispendência, com fundamento no artigo 485, V, do Código de Processo Civil, considerando a configuração da tríplice identidade das ações.

Em relação ao recurso do Estado de Mato Grosso, a sentença arbitrou o valor de R$ 700,00 (setecentos reais) a título de honorários advocatícios, por equidade, sendo considerado o valor da causa no montante de R$ 391.958,52 (trezentos e noventa e um mil, novecentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e dois centavos – Id. 59958455 – fls. 4).

A questão é conhecida e possui envergadura no âmbito jurídico, objeto de muitas discussões e vozes nos dois caminhos, em face da redação do Código de Processo Civil versus o critério da razoabilidade.

No Superior Tribunal de Justiça, culminou na deliberação do Tema n. 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Vejamos a ementa do entendimento sedimentado (matéria repetitiva):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado. O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n.º 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º do art. 85 do CPC.".

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL – CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço").

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c)
do valor atualizado da causa
. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e improvido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (REsp n. 1.906.618/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

Assim, nos termos da decisão, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o “
proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo
”.

À guisa disso, diante do precedente qualificado, e considerando os pontos enumerados (complexidade da causa, trabalho desenvolvido, etc.), os quais adiro, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Minerthal Produtos Agropecuários Ltda., mantendo no ponto a sentença, mas por fundamento diverso, aplicando-lhe o efeito translativo, qual seja, com fundamento no artigo 485, V, do Código de Processo Civil, por reconhecer a existência de litispendência;
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em consequência,
majoro os honorários de sucumbência em desfavor da empresa no importe de 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, do mesmo Código.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022