Tribunal: TJMT
Processo: 0004538-55.2016.8.11.0010
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004538-55.2016.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Violação aos Princípios Administrativos, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ADEMIR GASPAR DE LIMA - CPF: 856.494.149-04 (REPRESENTANTE), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (REPRESENTANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ADEMIR GASPAR DE LIMA - CPF: 856.494.149-04 (REPRESENTANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (REPRESENTANTE), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE ADEMIR GASPAR DE LIMA E DESPROVEU DO MINISTÉRIO PÚBLICO E MUNICÍPIO DE JACIARA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CARÊNCIA SUPERVENIENTE DE AÇÃO - REJEITADAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM PRETERIÇÃO AOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO – ASSINATURA DE TAC PARA REGULARIZAR A SITUAÇÃO – DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 11 DA LEI N° 8.249/1992 – DOLO CARACTERIZADO – APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL, PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS APLICADAS – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PRETENSÃO DE IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – NÃO ACOLHIMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPUTADA AO MUNICÍPIO – DEVER DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS E DE NÃO MAIS PROVER CONTRATAÇÕES IRREGULARES – SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE – RECURSO DE ADEMIR GASPAR DE LIMA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO MUNICÍPIO DE JACIARA DESPROVIDOS.

1. Não há se falar em cerceamento de defesa quando
a produção de novas provas, em especial a oral, não trará elementos capazes de modificar a decisão a ser proferida, em razão da documentação que comprova a veracidade das alegações apresentadas pelo autor.

2. A celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, por si só, não afasta o crivo do judiciário, mormente quando comprovado o seu descumprimento nos autos.

3. A contratação temporária no âmbito municipal, em desconformidade com o enunciado no artigo 37, IX, da Constituição da República, mormente após assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público que previa a realização de concurso público e dispensa do contratados irregularmente, importa em ofensa aos princípios aos quais deve se ater a Administração Pública, mormente da legalidade, impessoalidade e moralidade.

4. A vontade Livre e consciente do Apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11, da Lei 8.429/92, restou devidamente comprovada, haja vista que mesmo após a celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público e realização de concurso público, continuou realizando a contratação irregular de servidores temporários, apesar de ciente e notificado/compromissado para sanar as irregularidades.

5. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, incluindo nova redação ao artigo 12, inciso III, que revogou a as penas de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos, além de reduzir a cominação de multa civil ao limite máximo de 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e majoração para 04 (quatro) anos da proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para as hipóteses do artigo 11 da referida Lei.

6. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

7. Na aplicação das penas aplicáveis aos agentes ímprobos, devem ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade administrativa e a penalidade a ser imposta ao autor.

8. Na hipótese, em observância à gravidade e a lesividade da conduta, além de critério de razoabilidade e proporcionalidade, conclui-se que a cominação de multa civil de 10 (dez) vezes a remuneração no cargo de Prefeito Municipal e a suspensão de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por 03 (três) anos, mostra-se suficiente ao caso concreto.

9. Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, impõe-se o seu afastamento.

10. Restando incontroverso que o Município mantinha pessoas contratadas irregularmente a título precário no seu quadro de servidores, em preterição aos aprovados em concurso público, fato confesso em Termo de Ajustamento de Conduta, correta a determinação de que promova exoneração dos servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes e a consequente nomeação dos candidatos aprovados no concurso n° 001/2014.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MUNICÍPIO DE JACIARA E ADEMIR GASPAR DE LIMA

APELADO: ADEMIR GASPAR DE LIMA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, Município de Jaciara e Ademir Gaspar de Lima em face da sentença proferida nos autos n° 0004538-55.2016.811.0010, que julgou procedente o pedido para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92, condenando o apelante Ademir Gaspar de Lima ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a remuneração que percebia na condição de Prefeito Municipal de Jaciara, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público, ou de receber benefícios, ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92.

Ainda, que condenou o Município de Jaciara na obrigação de fazer consistente na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, os quais estão nominados nos quadros demonstrativos dos itens 2.2, 2.4 e 2.5 da inicial e item 2, subitem “a” e “b” da manifestação de Ref. 77, bem como outros que, embora não nominalmente descritos na presente ação, se encontrem nas mesmas condições dos servidores comissionados que exercem atribuições atinentes aos cargos previstos no concurso público n° 001/2014; no retorno de todos os servidores em desvio de função aos cargos de origem; bem como na nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso público n° 001/2014, ao menos na mesma quantidade de vagas realmente existentes para o cargo, as quais são iguais ao número de servidores contratados precariamente, descontando-se o número de servidores efetivos que estavam em desvio de função e deverão retornar aos cargos de origem, tudo no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o Iimite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser aplicado na pessoa do atual gestor.

Em suas razões recursais, o Apelante Ademir Gaspar de Lima suscita preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, sustenta a ausência de dolo, uma vez que as contratações temporárias foram precedidas de Lei Municipal, bem como que a realização de concurso não gera a obrigação instantânea de convocação.

Ainda, defende que a dosimetria das penas aplicadas ofende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, postulando, subsidiariamente, pela exclusão da suspensão dos direitos políticos (ID. 29708973/29708975 e 29708989/29708991).

O Município de Jaciara arguiu preliminarmente, nas razões recursais, a carência superveniente da ação de obrigação de fazer, em razão da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual, antes da prolação da sentença.

No mérito, o ente municipal defende que as irregularidades indicadas na inicial cessaram com o final da administração do gestor anterior, bem como que a causa de pedir está estabilizada, ante a celebração do TAC e expiração do concurso n° 001/2014 (ID. 29708981/29708983).

Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pleiteia a reforma da sentença para que seja imposta a Ademir Gaspar de Lima a sanção de perda da função pública pela prática do ato de improbidade administrativa (ID. 29708997/29708999).

Contrarrazões apresentadas sob os IDs. 29708992/19708996 e 29709452.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual e pelo desprovimento dos recursos interpostos pelo Município de Jaciara e Ademir Gaspar de Lima (ID. 95396998).

Com a vigência da Lei n° 14.230/2021, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre o impacto da referida Lei ao caso (ID. 111811987), tendo o Apelante Ademir Gaspar de Lima manifestado pelo reconhecimento imediato da retroatividade e, consequentemente, procedência do apelo (ID. 116489982), enquanto o Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifestou pela irretroatividade da Lei n° 14.230/2021 (ID. 112260480).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA)

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Apelante Ademir Gaspar de Lima suscita, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, ao fundamento de que não lhe fora oportunizado especificar as provas que pretendia produzir.

Afirma o Apelante que, na decisão saneadora (ID. 29708456, o juízo
a quo
determinou que “com a anexação da resposta do réu Ademir Gaspar de Lima ou a certificação do decurso do prazo pela Serventia, manifeste-se o Ministério Público e, na sequência, digam todos os envolvidos na lide, em 15 (quinze) dias, sobre as provas que ainda pretendem produzir”, no entanto, tal manifestação não lhe foi oportunizada.

Ainda, argumenta que a hipótese não se refere apenas a questão de direito, mas de fatos, os quais pretendia comprovar por intermédio de prova testemunhal e pericial.

Analisando o autuado, verifica-se que após a decisão mencionada pelo Apelante, da qual as partes foram devidamente intimadas (ID. 29708458), tendo o município colacionado documentos, com posterior impulsionamento e remessa dos autos ao Ministério Público (ID. 29708466), que se manifestou acerca dos documentos juntados, pugnou pelo recebimento da contestação como manifestação preliminar e requereu a citação do Apelado (ID. 29708469).

Na sequência, foi determinada a citação do Apelante Ademir Gaspar de Lima (ID. 29708489/29708490) e, após sua efetivação (ID. 29708496), foi apresentada contestação (ID. 29708496), ocasião em que protestou genericamente por “todas as provas em direito admitidas”, sem que houvesse a expressa indicação quanto a produção de prova pericial e testemunhal, bem como sua justificativa.

Do que se vê, não foi negada ao recorrente a produção de prova, mas condicionada à apresentação de requerimento expresso, especificando a sua finalidade e necessidade e, apesar de intimado da decisão interlocutória e posteriormente citado, não o fez, operando-se a preclusão.

Ademais, consoante disposto no artigo 355, inciso I, do CPC, o “juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas”.

In casu
, muito embora se reconheça o direito fundamental das partes ao devido processo legal, do qual se desdobra o direito à produção probatória, verifica-se que a produção de prova testemunhal em nada alterará o resultado do julgamento, já que a matéria vertida nos autos é meramente de direito e os documentos encartados atestam o nítido propósito do ex-alcaide de infringir a lei e a moral administrativa, conforme será discutido no mérito.

Assim, o julgamento antecipado da lide não representa cerceamento de defesa, quando a produção de novas provas, em especial a oral, na forma requerida pelo apelante, não trará elementos capazes de modificar a decisão a ser proferida.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURAS VISANDO DESVIAR PAGAMENTO DESTINADO À EMPRESA VENCEDORA DE LICITAÇÃO – PREFEITO MUNICIPAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA – LEI 8.429/92 – APLICABILIDADE – INDISPONIBILIDADE DE BENS – EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – POSSIBILIDADE – NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – REJEIÇÃO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – DESNECESSIDADE – ATO ÍMPROBO – DEMONSTRAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em cerceamento de defesa quando a prova pleiteada pelo demandado em nada contribuiria para a resolução de controvérsia.
A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias. Outrossim, a Lei n. 8.429/92 aplica-se, também, aos agentes políticos, não havendo incompatibilidade entre a estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967. Precedentes do STF e STJ. “A existência de fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa proporciona a concessão da medida cautelar liminar, para decretar a indisponibilidade de bens do requerido.” (TJ-MT, N.U. 1014781-32.2020.8.11.0000, MARCIO VIDAL, Julgado em 22/02/2021). O inquérito civil tem natureza investigativa e finalidade instrumental na busca de instrumentos que justifiquem o ajuizamento de ação civil pública e, nessa qualidade, prescinde de contraditório e ampla defesa, mormente quando ausente qualquer restrição de direitos ou aplicação de sanções. Consoante orienta a jurisprudência do STJ, não há falar em necessidade de litisconsórcio passivo necessário em ação de improbidade administrativa por falta de previsão legal e de relação jurídica entre as partes que obrigue o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda. Restando demonstrado que o Apelante, na qualidade de Prefeito Municipal, simulou o pagamento devido à empresa vencedora de licitação, falsificando a assinatura do seu representante e solicitando a terceiros que depositassem os cheques em suas contas para, na sequência, sacarem o valor e lhe devolverem o dinheiro, a manutenção da sentença que reconheceu a prática de ato ímprobo é medida que se impõe. (N.U 0000225-59.2009.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 09/08/2021). (Destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - NÃO CABIMENTO – PRELIMINAR REJEITADA - FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO – IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL – DESNECESSIDADE DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA - PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – II) RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando se mostra desnecessária a produção de qualquer outra prova (testemunhal ou pericial), em razão da documentação que comprova a veracidade das alegações apresentadas pelo autor.
2. Cumpre ao Estado e/ou ao Município, assegurar a todos cidadãos o direito à saúde, conforme previsão constitucional, sem demorada formalidade burocrática, sobretudo no fornecimento de medicamentos, quando se tratar de moléstia grave e com atendimento de urgência.” (Apelação / Reexame Necessário, 82708/2011, DES.JOSÉ SILVÉRIO GOMES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 29/05/2012, Data da publicação no DJE 04/07/2012). (Destaquei)

Desse modo,
rejeito a preliminar
de cerceamento de defesa aventada.

VOTO PRELIMINAR (CARÊNCIA DE AÇÃO)

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Suscita o Município de Jaciara, preliminarmente, a carência da ação por perda superveniente do objeto, em decorrência da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, bem como de ter expirado o prazo do concurso público n° 001/2014.

Ab initio
, no que se refere à alegação de estabilização da ação pelo fato do certame público se encontrar expirado, impertinente a preliminar. No entanto, considerando que a matéria se confunde com o mérito da questão, tal ponto será analisado oportunamente.

De igual forma, impertinente a alegação de carência de ação em decorrência da formalização de Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual, senão vejamos:

Da análise dos autos, verifico que, dentre os pedidos formulados na inicial, constam a prorrogação da validade do concurso público n° 001/2014 e a condenação do Município de Jaciara na obrigação de fazer consistente na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, bem como a nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso público citado.

O ente Municipal afirma que exauriu-se o objeto da pretensão inicial, a partir da celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta, cujas cláusulas preveem, dentre outras: a realização de concurso público; exoneração de servidores contratados temporariamente fora das hipóteses legais; exoneração dos servidores comissionados e retorno dos efetivos em desvio de função; nomeação dos candidatos aprovados/classificados no concurso público n° 001/2014, para o cargo de oficial administrativo, auxiliar de desenvolvimento infantil, fisioterapeuta, auxiliar mecânico, operador de veículos e máquinas e pedreiro (ID. 29708028/29708028).

Em que pese tenham as partes celebrado Termo de Ajustamento de Conduta (ID. 29708027/29708029), observa-se das cláusulas expostas que tal compromisso abrange obrigações que superam as inseridas na presente demanda, divergindo em partes do objeto perseguido na presente ação.

Cumpre registrar, mais, que embora exista Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelas partes, o mesmo não é suficiente, por si só, a afastar o crivo do judiciário, uma vez que se trata de negócio jurídico bilateral e detentor de requisito de validade quanto à indisponibilidade do direito coletivo violado ou ameaçado de agressão, porém não detém caráter exclusivamente judicial, sendo decorrente de instância administrativa.

Além disso, o Ministério Público Estadual foi enfático quanto ao descumprimento do acordo entabulado, tanto que deixou de apresentá-lo em juízo, bem como colacionou diversos documentos apontando o descumprimento pelo Município de Jaciara (ID. 29708030/29708451), além de relatório de verificação quanto ao cumprimento de cláusulas (ID. 29708452/29708453).

A propósito, é lucida a manifestação do Procurador de Justiça Edmilson da Costa Pereira, em seu escorreito parecer:

(...) De fato, foi celebrado, em audiência de conciliação realizada no dia 08/06/2017, entre as partes Termo de Ajustamento de Conduta visando a correção das irregularidades apontadas na ação.

À época, ficou convencionado que após o recadastramento dos servidores municipais, os interessados se reuniriam na Promotoria de Justiça para a celebração do acordo e, antes mesmo da reunião, foram realizadas diversas diligências em virtude de procedimentos extrajudiciais instaurados pelo órgão e restou constatada inúmeras inconsistências nos quadros dos servidores da administração pública local.

Assim, o ajuste foi convencionado de forma ampla, de acordo com o primeiro cenário existente, abrangendo obrigações que não se encontram inseridas na demanda de origem; logo, o objeto perseguido na ação diverge das obrigações pactuadas no acordo.

Cumpre registrar, ainda que, os requeridos ignoraram as obrigações assumidas e descumpriram várias obrigações, dentre as quais as de fazer descritas nas alíneas “b” e “c” da peça vestibular e consequentemente não houve a homologação judicial do título.

Aliás, como bem pontou o Órgão Ministerial de origem que “(...) o Ministério Público não requereu a homologação judicial do título, sendo totalmente INFUNDADA e PROTELATÓRIA a preliminar de carência superveniente da ação, ao argumento de que o APELADO pode ajuizar outra ação para executar o acordo, o que será feito tão somente em relação as obrigações que não abrangem o objeto da presente lide.” (ID 29708994).

Além disso, o mencionado argumento já foi objeto de análise pelo juízo sentenciante que manifestou o seguinte: “Além disso, a entabulação do TAC e posterior descumprimento não pode gerar a perda do interesse processual, pois se a via administrativa foi insuficiente para a resolução da divergência objeto da demanda, a prestação da tutela jurisdicional mantém-se necessária, já que demonstrada, assim, a impossibilidade de satisfação da pretensão vindicada sem a intercessão do Estado.” (ID. 95396999).

Assim, não há que se falar em perda de objeto e, consequentemente, em carência da ação, mostrando-se escorreito o posicionamento da Magistrada singular.

Por tais razões, REJEITO a preliminar de carência de ação.

VOTO MÉRITO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, Município de Jaciara e Ademir Gaspar de Lima em face da sentença proferida nos autos n° 0004538-55.2016.811.0010, que julgou procedente o pedido para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92, condenando o apelante Ademir Gaspar de Lima ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a remuneração que percebia na condição de Prefeito Municipal de Jaciara, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público, ou de receber benefícios, ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92.

Ainda, que condenou o Município de Jaciara na obrigação de fazer consistente na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, os quais estão nominados nos quadros demonstrativos dos itens 2.2, 2.4 e 2.5 da inicial e item 2, subitem “a” e “b” da manifestação de Ref. 77, bem como outros que, embora não nominalmente descritos na presente ação, se encontrem nas mesmas condições dos servidores comissionados que exercem atribuições atinentes aos cargos previstos no concurso público n° 001/2014; no retorno de todos os servidores em desvio de função aos cargos de origem; bem como na nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso público n° 001/2014, ao menos na mesma quantidade de vagas realmente existentes para o cargo, as quais são iguais ao número de servidores contratados precariamente, descontando-se o número de servidores efetivos que estavam em desvio de função e deverão retornar aos cargos de origem, tudo no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o Iimite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser aplicado na pessoa do atual gestor.

Colhe-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação por ato de improbidade administrativa em desfavor de Ademir Gaspar de Lima e do Município de Jaciara, em decorrência da prática de ato ímprobo que afronta os princípios da administração pública, porquanto, apesar de ter firmado Termo de Ajustamento de Conduta, o então Gestor Municipal continuou a efetuar contratações de servidores temporários em detrimento dos aprovados no concurso público n° 001/2014.

Processados os autos, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para CONDENAR o Requerido ADEMIR GASPAR DE LIMA nas sanções do artigo 12, inciso III da Lei de improbidade Administrativa, que passo a especificar, pois tenho que tais sanções são suficientes:

a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco (5) anos;

b) multa civil, no montante de 10 (dez) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Prefeito do Município de Jaciara, devidamente atualizada pelo lndice Nacional de Preços ao Consumidor — INPC, a ser revertida ao Município;

c) proibição de contratar com o Poder Público, ou de receber benefícios, ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos;

Deixo de condenar o requerido ao ressarcimento do dano, ante a ausência de prova, bem como a perda da função pública, já que não mais ocupa o cargo de Prefeito Municipal.

CONDENO, ainda, o MUNÍCIPIO DE JACIARA/MT, na obrigação de fazer consistente na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, os quais estão nominados nos quadros demonstrativos dos itens 2.2, 2.3, 2.4 e 2.5 da inicial e item 2, subitem “a” e “b” da manifestação de Ref. 77, bem como outros que, embora não nominalmente descritos na presente ação, se encontrem nas mesmas condições dos servidores comissionados que exercem atribuições atinentes aos cargos previstos no concurso público n° 001/2014; no retorno de todos os servidores em desvio de função aos cargos de origem; bem como na nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso público n° 001/2014, ao menos na mesma quantidade de vagas realmente existentes para o cargo, as quais são iguais ao número de servidores contratados precariamente, descontando-se o número de servidores efetivos que estavam em desvio de função e deverão retornar aos cargos de origem, bem como nomear os 03 (três) candidatos aprovados para os cargos de Técnico em Laboratório, Auxiliar de Mecânico e Operador de Veículos e Máquinas I, tudo no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o Iimite de R$ 100.000,00(cem mil reais), a ser aplicado na pessoa do atual gestor.” (ID. 29708985)

Inconformadas, Ademir Gaspar de Lima, Município de Jaciara e Ministério Público interpuseram recurso de apelação, alegando, respectivamente e em breve síntese, acolhimento das preliminares de cerceamento de defesa e carência de ação e, no mérito, ausência de conduta dolosa, violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na dosimetria da pena, estabilização da causa de pedir e necessidade de condenação do agente público à sanção de perda da função pública.

Pois bem.

DO RECURSO INTERPOSTO POR ADEMIR GASPAR DE LIMA

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, inciso II, estabelece a obrigatoriedade do concurso público na administração direta e indireta das três esferas de governo, a federal, a estadual e a municipal, e no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

Excepcionalmente, para além das hipóteses de nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, o legislador admitiu a contratação de servidores temporários, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante artigo 37, inciso IX, da Magna Carta,
in verbis:

“Art. 37 (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;(...)”

É nessa exceção que se sustenta defesa do apelante, porquanto se verifica das suas razões, que seus argumentos se sustentam na negativa de ocorrência de ato de improbidade administrativa, porque as contratações teriam sido feitas em caráter temporário e excepcional, em nome do interesse público, autorizadas por lei municipal, conforme previsão constitucional.

Em que pese estes argumentos, após análise minuciosa dos autos, não há outra conclusão senão a de que, indubitavelmente, o apelante violou os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, descritos no art. 37, caput, além dos incisos II e IX, do mesmo dispositivo.

Consoante fartamente demonstrado pelas provas documentais, o Apelante efetuou diversas contratações de pessoas para exercerem cargos públicos, sem prévia aprovação em concurso público e sem nenhuma demonstração temporária de excepcional interesse público, bem como servidores comissionados desviados para exercerem funções próprias de servidores efetivos, ou seja, que nada tinham a ver com funções de chefia, direção ou assessoramento.

É de ser reconhecido que a intenção do legislador constituinte, ao abrir a exceção para a contratação de servidores sem concurso público foi de não deixar a Administração Pública imobilizada em certas circunstâncias, tão somente.

O enunciado do inciso IX, do art. 37, da Constituição da República, anteriormente transcrito, é bastante preciso ao admitir a contratação por prazo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, de forma que a contratação por prazo determinado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausência de servidor concursado, em casos de licenças e férias, tão somente, ou quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo.

Petrônio Braz, em sua obra Direito Municipal na Constituição, tratando sobre o Contrato por Prazo Determinado, após nomear as situações, leciona:

“Ao serem contratados não são investidos em cargo público (...) As contratações de excepcional necessidade pública prescindem de processo seletivo, quando decorrentes de calamidade pública. Sendo exigido, para os demais casos, tão-somente um processo seletivo simplificado, prescindindo de concurso público (...) A remuneração dos servidores eventualmente contratados dentro do permissivo legal, não poderá ser superior à fixada para servidores do Quadro Permanente que desempenhem função semelhante às condições do mercado de trabalho. (...) Por se tratar de servidor público ocupante de função pública temporária, regida pelo regime estatutário com contrato de Direito, Administrativo, a extinção do contrato não gera direitos à indenização, exceto quando efetivada por iniciativa da Administração, decorrente de conveniência administrativa, que importará no pagamento ao contratado da metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato.” (Petrônio Braz Direito- Municipal na Constituição, 4ª edição, LED).

Hely Lopes Meirelles,
in
Direito Administrativo Municipal, sobre a contratação por prazo determinado, de forma quase lacônica, ensina:

“Os contratados Por Prazo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude constitucional.”

Da leitura dos ensinamentos doutrinários supra transcritos, verifica-se que o contrato por prazo determinado tem natureza jurídica de Direito Administrativo, logo, é um ato vinculado, e como tal, deverá ser submetido às regras do contrato administrativo nesta modalidade, além do dever de estar pautado nos princípios da Administração Pública e também da razoabilidade.

Ademais, a tese apresentada pelo apelante é totalmente contraditória com sua postura na via administrativa, já que firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público para sanar contratações irregulares, em 24/10/2014 (ID. 29707952/19707953) e, mesmo assim, continuou a efetuar contratações em desconformidade com a legislação, o que demonstra que tinha pleno conhecimento de suas atitudes e das consequências jurídicas de seus atos.

Quanto ao dolo do apelado, este restou devidamente comprovado nos autos, haja vista que, mesmo após ter firmado Termo de Ajustamento de Conduta e realizado concurso público, na data da propositura da ação, passados mais de 01 (um) ano e 08 (oito) meses do certame, ainda não havia nomeado servidores aprovados e, em contrapartida, efetuou diversas contratações temporárias, mesmo ciente e compromissado em sanar as irregularidades.

Nesse contexto, cabe ressaltar que concomitantemente ao concurso público n° 001/2014, o Apelante realizou o processo seletivo simplificado n° 002/2014, visando a contratação de novos servidores (ID. 2977488/29707489), que foram convocados pelos editais n° 01/2015/SMECDL e 06/2016/SMECDL, datados de 29/01/2015 e 11/02/2016 (ID.

29707490/29707491).

Igualmente, restou demonstrado que alguns servidores foram desviados de função, a exemplo de Jéssica Terezinha Fialho dos Santos, aprovada no concurso público n° 001/2014 que, embora nomeada para a função de oficial administrativo, foi redirecionada para a função de fisioterapeuta, conforme (ID. 29707481, 29707950 e 29707956).

Não sendo só, consoante demonstrado nos autos, foram realizadas diversas contratações para cargos comissionados (ID.

29707957/29707959), porém os servidores foram desviados para exercer função distinta de chefia, assessoramento e direção, com atribuições do cargo de oficial administrativo.

Assim, não há dúvidas acerca da vontade livre e consciente do apelado de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11, da Lei 8.429/92, eis que mesmo após a celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público e realização de concurso público, continuou realizando a contratação irregular de servidores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público válido para as funções, restando configurado, pois, o dolo exigido para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

A propósito, colaciono julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TAC – REGULARIZAÇÃO FUNCIONAL DE SERVIDORES MUNICIPAIS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – APLICAÇÃO DA LEI N° 8429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS – POSSIBILIDADE – CONTRATAÇÇOES TEMPORÁRIAS SEGUIDAS DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO – DOLO GENÉRICO – REALIZAÇÃO DE TAC – IRREGULARIDADES EM EDITAL DE CONCURSO.
-Havendo descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público que, dentre outras coisas, previa a dispensa dos contratados irregularmente e diante da contratação de mais de uma centena de novos contratados após a assinatura de tal termo, resta clara a má-fé e o dolo do agente público
. A Lei 8.429/92 aplica-se aos agentes ou ex-agentes políticos detentores de mandato eletivo conforme as regras de seus artigos 1° e 2°. O Dec-Lei 201/67, impõe ao agente público um julgamento político ou criminal, existindo, assim, responsabilidades distintas.” (TJMG – AC: 10153170059924001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 23/04/2020, Data de Publicação: 23/06/2020). (Destaquei)

“EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – NO MÉRITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS SEM COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DE INTERESSE PÚBLICO RELEVANTE E COM DEMONSTRAÇÃO DE DOLO GENÉRICO DO AGENTE – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO. Não sendo as provas requeridas indispensáveis para solução do caso, não há que se falar em cerceamento de defesa. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 658.026/MG, ao qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão constitucional, sedimentou entendimento no sentido de que a validade da contratação temporária precisa de que: 1) os casos excepcionais estejam previstos em lei; 2) o prazo de contratação seja predeterminado; 3) a necessidade seja temporária; 4) o interesse público seja excepcional; 5) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
A contratação irregular e recorrente de pessoas destinadas a ocuparem cargos públicos vagos no Município, exercendo funções permanentes e rotineiras da Administração Pública, para os quais existem candidatos aprovados em concurso público, caracteriza ato de improbidade.
” (TJMS – AC: 09000133120188120002 MS 0300013-31.2018.8.12.0002, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 16/10/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/10/2019). (Destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NATUREZA PERMANENTE DAS ATIVIDADES. CONCURSO PÚBLICO VÁLIDO. CELEBRAÇÃO DE TAC. MANUTENÇÃO DAS IRREGULARIDADES APÓS O AJUSTE. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO GENÉRICO) EVIDENCIADO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA ATENDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) A configuração do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios depende da comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo e na má-fé do agente público em cometer um ato ímprobo – Na esteira da jurisprudência do colendo STJ,
basta a presença de dolo genérico ou “latu sensu” para configurar a improbidade administrativa, ou seja, a simples observância dos ditames constitucionais e/ou legais
–
Configura ato ímprobo, que atenta contra os princípios refentes da Administração Pública, o comportamento do réu que, utilizando-se do cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, determina a anulação das nomeações em concurso público anterior e, em seguida, promove a contratação temporária de servidores para o desempenho de atividades de natureza permanente dentro da estrutura administrativa municipal
– No caso,
mostra-se patenteada a existência de provas do elemento subjetivo (dolo), consubstanciado na postura consciente e reiterada do apelante de descumprir as determinações constitucionais e legais acerca do provimento de cargos públicos, insistindo na contratação temporária de servidores fora das hipóteses legais, mesmo após a celebração de TAC com o Ministério Público
– A bem fundamentada sentença fixou a condenação de forma individualizada e atendeu a parâmetros legais, nos moldes dos artigos 3°, 4° e 12 da Lei n° 8.429/92 – Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e desprovido. Reexame necessário não conhecido.” (TJ-MG – AC: 10704110049522001 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 14/02/2019, Data de Publicação: 19/02/2019). (Destaquei)

Quanto à individualização da sanção e dosimetria da pena, cumpre-me tecer algumas considerações, haja vista a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetando diretamente as matérias aventadas nas razões recursais, quais sejam os critérios de dosimetria da pena.

Ainda em votação, quando identificada como PL n° 2.505/2021, intensos debates e propostas de emenda incitaram discussões sobre a retroatividade das mudanças que estavam sendo operadas na Lei de Improbidade Administrativa, sem, contudo, prosperar.

Não obstante a ausência de qualquer previsão acerca da retroatividade, tenho que a Lei benéfica deve retroagir para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, cumpre relembrar que o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção
status
supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...) VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.
”
(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A partir da redação dada pela Lei n° 14.230/2021, o artigo 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa passou a dispor:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Como se observa, diferentemente de outrora, na hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, a pena de multa cominada foi reduzida ao limite máximo de 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, foi majorada ao prazo não superior a 4 (quatro) anos, sendo revogada a pena de perda de função pública e suspensão dos direitos políticos para o tipo legal.

No caso dos autos
,
ao analisar o caso concreto, o magistrado singular aplicou as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, pagamento de multa civil no montante de 10 (dez) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Prefeito do Município de Jaciara e proibição de contratar com o Poder Público, ou de receber benefícios, ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos (ID. 29708536).

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, conforme já explanado, impõe-se o seu afastamento.

No que se refere à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, verifica-se que a nova redação do artigo 12, inciso III majorou o prazo para o máximo de 04 (quatro) anos, importando em
novatio legis in pejus
, razão pela qual não há se falar em retroatividade.

Assim, considerando a previsão legal vigente à época, acertada, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Já no que se refere à pena de multa, o parágrafo único do artigo 12, da Lia, vigente à época, dispunha que
“na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

A aplicação das sanções pressupõe, portanto, a observância do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade administrativa e a penalidade a ser imposta ao autor. A propósito, os novos critérios de dosimetria da pena, conquanto enumerados de forma taxativa no artigo 17-C, inciso V, não divergem quanto à observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, a partir da análise da conduta praticada pelo apelante, sua gravidade resultados e danos causados, bem como que nada fez para minorar as consequências de sua conduta, entendo que o valor correspondente a 10 (dez) vezes a remuneração recebida como Prefeito Municipal se mostra proporcional e adequada ao caso.

Destarte, levando em consideração os atos praticados pelo agente público, em observância à gravidade e a lesividade da conduta, além de critério de razoabilidade e proporcionalidade, concluo que a cominação de multa civil de 10 (dez) vezes a remuneração no cargo de Prefeito Municipal e a suspensão de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por 03 (três) anos, mostra-se suficiente ao caso concreto.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Insurge-se o Ministério Público Estadual quando à cominação de sanções ao Apelado Ademir Gaspar de Lima, por entender como necessária a sua condenação, também, à perda da função pública ocupada no momento em que transitada em julgado a sentença.

Assevera o
Parquet
que a gravidade da conduta do apelado foi devidamente reconhecida pelo juízo
a quo,
de modo que a inaplicabilidade da sanção de perda da função pública se mostra incompatível com o julgado, mormente pelo fato do apelado ocupar função pública comissionada.

O artigo 37, §4º, da Constituição Federal preceitua que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Regulamentando o dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei nº 8.429/92, que disciplina os atos de improbidade administrativa e dispões sobre as respectivas sanções aplicáveis, que, à época, previa, dentre outras, a cominação da pena de perda da função pública na hipótese do artigo 11 da referida lei.

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Todavia, consoante já exposto na apreciação do Recurso de Apelação interposto por Ademir Gaspar de Lima, a Lei n° 14.230/2021 trouxe nova redação ao artigo 12, inciso III, revogando a pena de perda de função pública. Vejamos:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
”

Assim, em que pese os argumentos apresentados pelo
Parquet
, pelos fundamentos já apresentados, entendo que deve ser atribuído efeito retroativo à Lei mais benéfica, de modo que a pena de perda de função pública se mostra inaplicável ao caso presente.

Além disso, cumpre observar que o Apelante atualmente não mais ocupa o cargo eletivo de Prefeito Municipal, no qual foram cometidos os atos ímprobos discutidos nos presentes autos.

Conforme dispõe o artigo 12, § 1°, da LIA, incluído pela já mencionada Lei n° 14.230/2021, mesmo nas hipóteses em que há cominação da perda de função pública, tal penalidade atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração,
in verbis
:

“Art. 12 (...)

§ 1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
”

Vê-se que apenas excepcionalmente, quando evidenciada gravidade da infração e considerando as circunstâncias do caso, em hipóteses de atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, é que pode o magistrado estender tal penalidade aos demais vínculos.

Desse modo, ainda que tivesse sido mantida tal penalidade para a hipótese do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não haveria possibilidade de se estender pena tão grave ao vínculo atualmente ocupado pelo Apelado.

Portanto, não merece acolhimento a pretensão Ministerial de aplicação da sanção de perda da função pública ao Apelado, com extensão aos demais vínculos por ele ocupados.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE JACIARA

Em suas razões recursais, argumenta o Município que a causa de pedir já se encontra estabilizada, em decorrência da formalização de Termo de Ajustamento de conduta e da expiração do concurso público n° 001/2014, razão pela qual defende incabível a condenação na obrigação de fazer consubstanciada na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, os quais estão nominados nos quadros demonstrativos dos itens 2.2, 2.3, 2.4 e 2.5 da inicial e item 2, subitem “a” e “b” da manifestação de Ref. 77, bem como outros que, embora não nominalmente descritos na presente ação, se encontrem nas mesmas condições dos servidores comissionados que exercem atribuições atinentes aos cargos previstos no concurso público n° 001/2014; no retorno de todos os servidores em desvio de função aos cargos de origem; bem como na nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso publico n° 001/2014, ao menos na mesma quantidade de vagas realmente existentes para o cargo, as quais são iguais ao número de servidores contratados precariamente, descontando-se o número de servidores efetivos que estavam em desvio de função e deverão retornar aos cargos de origem, bem como nomear os 03 (três) candidatos aprovados para os cargos de Técnico em Laboratório, Auxiliar de Mecânico e Operador de Veículos e Máquinas I.

Pois bem.

É cediço que a aprovação em concurso público, em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Por outro lado, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que se evidencia: comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário; nomeação de candidato em desobediência à ordem de classificação no concurso público e abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPIRAÇAO DO CERTAME. CONVERSAO DE MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇAO. 1. O entendimento firmado nesta Corte Superior é no sentido de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração Pública, de acordo com o seu critério de conveniência e oportunidade, nomear os candidatos aprovados. 2. Todavia, existem hipóteses excepcionais em que a mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, tais como: a) aprovação do candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido no edital; b) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário para as mesmas funções do cargo público em disputa; c) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); e d) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, 2º, da Lei nº 8.112/1990). 3. Comprovada a aprovação no certame dentro do número de vagas constante no edital e tendo expirado o prazo de validade do concurso público, possui o candidato direito líquido e certo à nomeação. É que, para a criação do cargo público, já houve a prévia necessidade de dotação orçamentária, incidindo, pois, os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, a converter a mera expectativa em direito subjetivo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS 30.310/MS, Rel. Ministro MARÇO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2012). (destaquei)

De outra parte, enquanto a aprovação em ordem classificatória gera direito subjetivo de nomeação, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas confere ao aprovado direito líquido e certo à nomeação, principalmente quando ocorre a contratação de temporários para o exercício das atribuições próprias de cargo efetivo, configurando verdadeira preterição na ordem de nomeação, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.8.2012.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a contratação de temporários para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, quando existem candidatos aprovados em concurso público vigente, configura preterição na ordem de nomeação e faz surgir para os referidos candidatos o direito à nomeação.
Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - RE 739426 MA, Primeira Turma, Relatora Min. ROSA WEBER, DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013). (Destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TERCEIRIZADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - ARE 820899 RJ, Segunda Turma, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-166 DIVULG 27-08-2014 PUBLIC 28-08-2014) destacamos Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes.1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência de vaga, sendo essa preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso público.
2. Agravo regimental não provido.” (STF - AI 777569 GO, Primeira Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-055 DIVULG 15-03-2012 PUBLIC 16-03-2012). (Destaquei)

Da análise do autuado é possível verificar que as hipóteses acima

correspondem às dos autos, em que constam candidatos aprovados dentro do número de vagas e classificados fora do número de vagas do certame n° 001/2014, que foram preteridos pela contratação precária de pessoal sem prévio concurso público, isso
dentro do prazo de validade daquele certame
.

Ademais, mesmo após a celebração do segundo Termo de Ajustamento de Conduta pelo Município, continuaram a ser realizadas contratações temporárias, em preterição aos candidatos aprovados e classificados no concurso público n° 001/2014, conforme pode ser observado relatório de verificação de ID. 29708452/29708453.

Igualmente, não obstante os diversas portarias de exoneração apresentadas pelo ente municipal, referentes aos anos de 2016 e 2017, de servidores comissionados e em desvio de função, colhe-se que grande parte dos servidores foram nomeados novamente no ano de 2018, conforme portarias colacionadas aos IDs. 29708470/29708487.

Desse modo, alinhado ao entendimento das Cortes Superiores, nasce para os candidatos aprovados e classificados nos cargos descritos na inicial, no cenário de contratações precárias retratadas no bojo dos autos, o direito à nomeação, uma vez que foram preteridos no direito que lhes assistem, na medida em que consta pessoal exercendo mesma função, isto no prazo de validade do concurso em comento.

Aliás, sobre a nomeação e candidatos no caso de preterição por existência de contrato temporário, este Egrégio Tribunal de Justiça assim já se posicionou:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO — CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA. “
A contratação de pessoal com vínculo precário para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, configura preterição dos candidatos classificados e gera a estes direito subjetivo à nomeação.”
. [...]. (STF, ARE 891277/PI).Recurso não provido. Sentença ratificada.” (Apelação / Remessa Necessária 27898/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 06/08/2018). (Destaquei)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO SUPERIOR – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - EXPECTATIVA DE DIREITO QUE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM.
A expectativa de nomeação de candidato aprovado em posição classificatória convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, a Administração Pública demonstra surgirem novas vagas e ainda contrata servidores temporários para o mesmo cargo em que o impetrante restou classificado.”
(TJMT – DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/12/2017, Publicado no DJE 14/12/2017). (Destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO-DENTISTA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA.
A candidata que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em Lei, possui direito subjetivo à nomeação.
Sentença Ratificada.” (ReeNec 96174/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 31/08/2017)

No que tange à alegação de discricionariedade do ente público para a nomeação e de que não há obrigação de nomeação dos candidatos aprovados e classificados após expirado a vigência do certame, cabe salientar que a administração pode escolher o momento no qual realiza a nomeação dos candidatos dentro do prazo de validade do certame, mas não poderá dispor sobre a nomeação após tal prazo que, de acordo com o edital, passa a ser um dever do poder público.

Isso porque o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso. Trata-se, pois, de decorrência do princípio da segurança jurídica proteção à confiança.

Ademais, acerca da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, após a expiração do prazo do concurso, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DO CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE. HIPÓTESE DE LIMITAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. 1 - Expirado o prazo do concurso público durante a tramitação do processo judicial, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital deve ser garantido o direito subjetivo que tem à nomeação, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099), em homenagem ao princípio de economia processual.” (N.U 0000337-87.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 05/08/2021). (Destaquei)

Assim, diante do descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta e a evidente preterição aos candidatos aprovados e classificados até o número de contratos temporários, correta a decisão de primeiro grau que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer, qual seja, na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente ou nomeados para cargos comissionados, cujas funções exercidas, não se coadunam com estes, no retorno de todos os servidores em desvio de função aos cargos de origem, bem como na nomeação dos candidatos classificados/aprovados no concurso publico n° 001/2014, ao menos na mesma quantidade de vagas realmente existentes para o cargo, as quais são iguais ao número de servidores contratados precariamente, descontando-se o número de servidores efetivos que estavam em desvio de função e deverão retornar aos cargos de origem, bem como nomear os 03 (três) candidatos aprovados para os cargos de Técnico em Laboratório, Auxiliar de Mecânico e Operador de Veículos e Máquinas I.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e Município de Jaciara e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por Ademir Gaspar de Lima, a fim de afastar a condenação de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022