Tribunal: TJMT
Processo: 1006109-06.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006109-06.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[HERNANDES ANJOS DE ALMEIDA - CPF: 063.564.671-42 (APELANTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
- 1. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - 2. DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI, DO ARTIGO 40 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTREM QUE O ADOLESCENTE SERVIA A TRAFICÂNCIA JUNTAMENTE COM O RÉU –
PLEITO DA

PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA –
3.

PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

2. Para o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença do menor no local dos fatos.

3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
HERNANDES ANJOS DE ALEMIDA
, no intuito de ver reformada a r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juiz da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que o condenou como incurso nas sanções do artigo artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 580 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo, pretende
a)
a absolvição do apelante da imputação do crime do artigo 33 da Lei de Drogas,
b)
decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, alegando ausência de provas nos autos que demonstrem de forma segura que o apelante teria envolvido o adolescente na prática do crime de tráfico de drogas..

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Amarildo Cesar Fachone, manifesta pelo desprovimento do recurso defensivo e reconhecimento de ofício do benefício do tráfico privilegiado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que:

“no dia 27 de outubro de 2020, por volta das 22h30min, na residência situada à rua G, n° 33, quadra 11, bairro Residencial Nilce Paes Barreto, em Cuiabá-MT, o denunciado HERNANDES ANJOS DE ALMEIDA foi preso em flagrante delito por ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo, ainda, pessoa menor de idade em sua empreitada criminosa. Consta no caderno investigativo que na data e hora acima mencionados, a equipe Raio 01, em apoio a Operação Ostensividade Total, realizava patrulhamento pelo bairro Residencial Nilce Paes Barreto, quando visualizou o adolescente Luiz Eduardo e o denunciado Hernandes, os quais, ao perceberem a presença da polícia no local, imediatamente adentraram para dentro do imóvel situado no endereço mencionado.

Os policiais também observaram que o adolescente Luiz Eduardo arremessou um invólucro para o telhado.

Frente a esse cenário, a equipe desembarcou da viatura e efetuou a abordagem de ambos.

Questionado sobre o invólucro que teria arremessado, o adolescente Luiz Eduardo disse que se tratava de droga, contando que na casa havia mais entorpecentes. Ato contínuo, a guarnição policial solicitou ao adolescente Luiz Eduardo que indicasse os locais onde estariam escondidos os demais entorpecentes, circunstância em que ele apontou que estariam atrás da geladeira.

Procedida busca no local, os policiais localizaram 01 (uma) porção pequena e uma porção grande de substância análoga a maconha, e sobre a pia da residência, 01 (um) liquidificador com resquícios de substância análoga a cocaína, além da quantia em dinheiro no valor de R$27,00 (vinte e sete reais).

Posteriormente, o adolescente Luiz Eduardo revelou que as drogas pertenciam ao denunciado Hernandes.

Diante da informação recebida, a equipe questionou o denunciado se ele era o proprietário dos entorpecentes, tendo ele respondido que sim.

Consta ainda que a genitora do adolescente compareceu no local, relatando que seu filho não residia naquele endereço e sim com ela.

Posteriormente, analisadas em laboratório forense as substâncias apreendidas, o laudo pericial n° 3.14.2020.70677-01 (fls. 18/21), concluiu que a porção de material de tonalidade amarelada, na forma grânulos e pó, pesando 16,42g (dezesseis gramas e quarenta e dois centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando 13,78g (treze gramas e setenta e oito centigramas) e 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “tablete”, com massa de281,80g (duzentos e oitenta e um gramas e oitenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas nas Listas F1, F2 e E da Portaria n° 344/98 AVS/MS. Referido laudo ainda atestou que o liquidificador e a colher, de cor metálica, continham resquícios de cocaína.

Em cumprimento a ordem de serviço n° 333/2020, com a finalidade de apurar o envolvimento do denunciado no tráfico de drogas, investigadores de polícia apura-ram, em conversa com a esposa do denunciado, que o imóvel onde foram localizadas as drogas, é a residência do casal há 01 (um) ano.

Outrossim, restou apurado que o denunciado Hernandes realmente possui envolvimento com a criminalidade, pois segundo o seu registro de antecedentes criminais, acostados aos autos, o denunciado responde no momento a duas ações penais pelos crimes de roubo majorado (Códigos n°. 120306 e 549251, em trâmite, respectivamente, perante a 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães e 5ª Vara Criminal de Cuiabá).

Pelo narrado, verifica-se que as circunstâncias do flagrante, o encontro de variedade de droga apreendida, bem como a apreensão de liquidificador e colher, com resquícios de entorpecente, indicando a preparação antes da venda, somados aos relatos dos policiais militares na delegacia informando que o adolescente Luiz revelou, no momento de sua abordagem, que as drogas pertenciam ao denunciado Hernandes, são fatos que evidenciam que o denunciado pratica a traficância de drogas, e que ele envolveu o adolescente Luiz Eduardo em sua empreitada criminosa.

Assim sendo, os elementos colhidos neste inquérito policial demonstram a materialidade delitiva e a autoria do crime na pessoa do denunciado, o que dá ensejo a instauração do processo criminal ” (id. 111398621)

ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

A materialidade delitiva encontra-se firmada nos autos através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudo pericial n.º 3.14.2020.70677-01 (fls. 18/21)
.

O laudo pericial n.° 3.14.2020.70677-01, especificou que a porção de material de tonalidade amarelada, na forma grânulos e pó, pesando 16,42g (dezesseis gramas e quarenta e dois centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando 13,78g (treze gramas e setenta e oito centigramas) e 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “tablete”, com massa de 281,80g (duzentos e oitenta e um gramas e oitenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA.

A autoria delitiva mostra-se indene de dúvidas uma vez que os entorpecentes foi apreendido no local que ele usua e com marcante sinal para reprocessar a fim de aumenta volume, assertiva pelo resquício existente no liquidificador e apreensão de certa quantidade granulada.

O apelante/réu, quando ouvido negou a traficância de entorpecentes, afirmando que:

“(...) declarou ser viciado em maconha. Sobre os fatos narrados na denúncia, o recorrente negou ser traficante de drogas, e afirmou que a polícia não o abordou em sua casa, mas sim em outra residência, duas esquinas depois da sua casa. No caso, a residência na qual sofreu a abordagem era alugada pelo adolescente Luiz Eduardo, o verdadeiro proprietário do entorpecente, o qual fazia venda de drogas. Em seguida, disse que Luiz Eduardo foi quem informou a localização das drogas apreendidas, bem como assumiu que a propriedade dos entorpecentes. A seguir, afirmou que os policiais lhe bateram para assumir a droga, mas não o fez, nem na delegacia, onde sequer teria sido ouvido. Ainda afirmou que a polícia que “jogou” esse B.O contra sua pessoa, porque não quis desbloquear o seu celular para eles olharem. Na sequência negou que Luiz Eduardo tenha dito que a droga era de sua propriedade, pois a polícia teria feito o depoimento na sua frente. Por fim, afirmou que foi até a residência alugada por Luiz Eduardo para fumar um “brown” com ele." (sic - id. 111399955)

A testemunha José Márcio Mendes Correis, policial responsável pela prisão do acusado e apreensão do entorpecente, afirmou que:

"Que nós estávamos fazendo policiamento nesse citado bairro; Que percebemos que duas pessoas olharam para a guarnição e entraram para dentro da residência, que não tinha portão; Que vimos que um deles arremessou algo no telhado; Que rapidamente tentamos fazer a abordagem e contê-los e após conter, fazendo a entrevista (...); Que eu não lembro qual dos dois arremessou a droga em cima da casa (...); Que o menor disse que a droga era do mais velho e apontou o local onde estaria o resto da droga (...); Que a mãe do menor confirmou que ele não morava naquele local (...); Que a casa estava com móveis dentro, mas estava sendo utilizada para a prática de venda de entorpecentes; Que ele não falou de quem era a casa; Que o menor não morava lá (...); Que ou a residência é do mais velho, ou ele estava utilizando aquela casa para a prática de venda de entorpecentes (...); Que o acusado confirmou que o entorpecente era dele, só que na delegacia ele negou (...); Que o menor disse que a droga era do mais velho (...); Que ele confessou que o entorpecente era dele na frente de várias pessoas lá, inclusive da mãe do menor (...); Que a esposa dele chegou lá depois e ela não negou que a casa não fosse dele (...); Que ele admitiu todo o tráfico de drogas no local, assumiu todo o entorpecente." (sic - id. 111796989)

A versão apresentada pelo acusado/apelante, quando afirma que estava no local apenas para usar entorpecentes com o adolescente e que a droga apreendida era de propriedade do menor e que o local era alugado pelo adolescente para guardar e consumir drogas e que não morava no local apresenta-se isolada e destoa de todo o contorno traçado pelos autos.

A testemunha José Márcio Mendes Correis, policial militar, relatou que estavam em rondas quando perceberam que dois indivíduos correram para dentro da residência no momento em que avistaram a guarnição. Ademais, relatou que perceberam que um deles jogou algo em cima do telhado.

Assim, consta que realizaram a abordagem dos suspeitos, que consistiam no adolescente L. e no réu.

A testemunha José Márcio Mendes Correis afirmou que localizou os entorpecentes que foram dispensados e ainda, também relatou que o adolescente informou que os entorpecentes pertenciam ao acusado Hernandes, o qual também confirmou aos policiais que todo o entorpecente localizado era de sua propriedade e ainda, admitiu a venda de entorpecentes.

Por fim, o policial relatou que no momento em que chegaram a delegacia, o réu passou a dar uma versão diversa da apresentada na abordagem.

Em tempo, se observa do relatório policial de (id. 44379330 - fl. 50), de acordo com os policiais civis a residência em que foram localizados os entorpecentes é do casal (Hernandes e sua esposa), visto que a própria esposa do réu teria confirmado.

Em tempo, ressalto que os depoimentos dos policiais responsáveis pela operação, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos. Inclusive esse entendimento foi sedimentado por essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Enunciado Orientativo nº. 08.

Vejamos,
in

verbis:

"

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A MERCANCIA ILÍCITA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS –
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT
– QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA MACONHA – DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – JULGADO DO TJMT E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO URBANO – APREENSÃO DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA PESAGEM E EMBALO DO ENTORPECENTE – INDICATIVO DE VENDA DIFUSA – LOCALIZAÇÃO DE RADIO COMUNICADOR SINTONIZADO NA FREQUÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR – ARESTO DO STJ – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – RENDA INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O VÍCIO E DESPESAS ORDINÁRIAS – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR TRÁFICO – DÚVIDA ACERCA DA DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACÓRDÃO DO TJMG – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO – JULGADOS DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPERTINENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMÉRCIO DE DROGA NÃO ADMITIDO – SÚMULA 630 DO STJ E ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Se a maconha estava acondicionada em porções e o seu peso possibilitaria a confecção de mais de 650 (seiscentos e cinquenta) cigarros da droga, com um grama cada, “os chamados finos” (TJMT, AP N.U 0016387-09.2016.8.11.0015), resulta evidenciada sua destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Os apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo do entorpecente [balança de precisão, rolo de papel filme e faca com resquício de maconha], apreendidos na residência do apelante, constituem indicativo de que ele preparava a droga no imóvel para venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra preparo para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A localização de rádio comunicador sintonizado na frequência da Polícia Militar indica acompanhamento espúrio das ações das forças de segurança pública a fim de assegurar o desenvolvimento da mercancia ilícita (STJ, RHC 124.065/MG).

A conduta de trazer consigo, em via pública, durante o período noturno, pequena quantidade de maconha e manter em depósito, no interior de sua residência, outras porções individuais da droga para buscá-las conforme a procura dos usuários, com o propósito de não chamar atenção das pessoas e da polícia, dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões da droga, dos apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo dos entorpecentes, pela quantidade de maconha e prova testemunhal produzida (TJMT, AP N.U 0011305-19.2016.8.11.0040; AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008; AP N.U 0003528-74.2019.8.11.0008).

A incidência da atenuante da confissão espontânea, “no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).

A minorante do tráfico privilegiado apresenta-se inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).” (N.U 1024271-72.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 08/11/2021). (destaquei)

Desse modo, inviável a pretensão defensiva de absolvição.

DO DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/2006.

Aduz o recorrente, que a majorante contido no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº. 11.343/2006, não se mostra configurada no contexto fático probatório, em relação ao acusado.

De acordo com o artigo 40 da Lei nº. 11.343/06, as penas previstas nos artigos 33 a 37 do referido diploma legal são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se:
“(...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”
.

No caso em tela, respeitando entendimentos contrários, entendo que o caderno processual carece de elementos probatórios para fundamentar o reconhecimento da majorante.

Nessa linha, constato apenas a presença de indícios consistentes na denúncia de que o menor praticava o crime de tráfico com o acusado, contudo não encontro nada além para fundamentar que o adolescente, que apenas foi apreendido, no local em que o acusado/apelante estava, não havendo elementos outros que indiquem seu envolvimento com o tráfico pelo réu praticado ou era alvo desse ilícito.

Imperioso assinalar que o mero conhecimento da existência de droga no local, “data venia”, não é suficiente para o reconhecimento da majorante.

Com efeito, tenho que não subsiste o reconhecimento da causa de aumento (artigo 40, inciso VI, Lei nº. 11.343/06), conforme requerido pelo apelante.

À propósito, é o entendimento deste Eg. TJMT:

“(...) Não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011 – Relator: Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal – 12.3.2013).

“(...) Para o reconhecimento da causa de aumento [Lei nº 11.343/06, art. 40, VI], a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, “não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011).” (Ap 131505/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Logo, tenho como pertinente a pretensão defensiva, razão pela qual afasto a causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

PLEITO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE OFÍCIO.

Pretende a douta Procuradoria-Geral de Justiça a aplicação de ofício do tráfico privilegiado, em favor do réu, objetivando a diminuição da pena do réu.

No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena, não deve ser reconhecido.

O juiz de primeiro grau, ao afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, justificou que:

"Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outros processos criminais[1].

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas." (sic - id. 111399972)

Não se ignora que consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico e outros ilícitos, seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, analisando a sentença condenatória, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso, sendo que o réu responde a duas ações penais pelos crimes de roubo majorado (PJE nº. 2859-70.2019.811.0024 e PJE nº.40194-06.2018.811.0042, em trâmite, respectivamente, perante a 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães e 5ª Vara Criminal de Cuiabá).

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.º 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo nº. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

O policial militar ouvido em juízo foi enfático em apontar que, após prender o réu, este confessou a propriedade da droga e sua comercialização, além do que a esposa do acusado confirmou que a residência onde foi preso e o entorpecente apreendido, era casa do casal.

Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter sido abordado na residência com droga, tentando dispensar uma quantidade de droga em cima do telhado, sendo encontrado entorpecente em diversas condições físicas, dentre elas 01 (uma) porção pequena e uma porção grande de substância análoga a maconha, e sobre a pia da residência, 01 (um) liquidificador com resquícios de substância análoga a cocaína, além da quantia em dinheiro no valor de R$27,00 (vinte e sete reais), situação típica de quem tem percorre o mundo da narcotraficância.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Assim, tenho como inviável o acolhimento do pleito da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pela concessão do benefício do tráfico privilegiado.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Diante da nova realidade condenatória do réu/apelante, com o decote da majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11343/2006, entendo como necessário revisitar a dosimetria da pena aplicada.

Na primeira e segunda fases de dosimetria, o magistrado de sentenciante fixou a pena pelo crime de tráfico no mínimo legal de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento da majorante, aumentou a pena em 1/6, resultando no acréscimo de 10 meses de reclusão.

Assim diante do decote da majorante, torno definitiva a pena de 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se inalterado, qual seja, o semiaberto.

Pelo exposto,
em parcial consonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para afastar a majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11343/2006, tornando definitiva a pena de 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, e NÃO ACOLHO o pleito ministerial de concessão do tráfico privilegiado de ofício ao réu, mantendo a sentença condenatória de origem inalterada em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022