Tribunal: TJMT
Processo: 1000114-80.2021.8.11.0105
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000114-80.2021.8.11.0105
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MARCOS ANTONIO ALVES DA COSTA - CPF: 027.800.581-02 (APELADO), JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA - CPF: 031.397.151-02 (ADVOGADO), ISAIAS CORDEIRO ROSA - CPF: 019.606.661-18 (TERCEIRO INTERESSADO), JUSTINO ANTONIO DE SOUSA - CPF: 992.008.058-68 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO APARECIDO DA SILVA JUNIOR - CPF: 382.895.168-60 (TERCEIRO INTERESSADO), BRENDA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE –
ANIMUS
DO AGENTE AO PERPETRAR O CRIME QUE NÃO REVELA ESPECIAL REPROVABILIDADE – NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA – ACOLHIMENTO – NOCIVIDADE DA COCAÍNA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO –RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AO FATO APURADO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O FECHADO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º “B” E § 3º DO CÓDIGO PENAL – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – NÃO ACOLHIMENTO – ESVAZIAMENTO DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CONSTRITIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A circunstância judicial da natureza e da variedade da droga deve ser negativada em desfavor do apelado, pois a cocaína detém alto poder viciante e traz efeitos nocivos e degradantes aos seus usuários.

O cometimento de novo crime após ter sido condenado por sentença penal transitada em julgado é suficiente para o reconhecimento da agravante da reincidência.

Se o réu é reincidente em crime doloso e a pena imposta ultrapassa 4 anos de reclusão, mostra-se imperativa a fixação do regime prisional mais severo, nos termos da legislação penal.

A prisão preventiva é a
ultima ratio
, reservada para situações excepcionais e devidamente justificáveis, diante das circunstâncias objetivas do caso concreto aliados aos predicados pessoais do agente, de modo que a reincidência, por si só, não constitui motivação para a segregação cautelar.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a

sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Colniza/MT, que condenou o apelado pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Nas razões recursais juntadas no Id. 94119987, o Ministério Público requer a reforma da dosimetria da pena, a fim de exasperar a pena-base ante o reconhecimento de duas circunstâncias judiciais (circunstância do crime e da natureza e variedade da droga), manter o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea , a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no fechado e, por fim, seja decretada a prisão preventiva do recorrido para garantir a ordem pública ante o risco da reiteração delitiva.

Em contrarrazões, o apelado rechaça os argumentos do
parquet
e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 94473952).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo
provimento

do recurso (Id. 98673456).

É o relatório.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eminentes pares:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados ao apelado os seguintes fatos:

“[...] No dia 16 de janeiro de 2021, por volta das 01h 04min, na Avenida Dois Mil, na conveniência Altas Horas, em Colniza, o denunciado
MARCOS ANTÔNIO ALVES DA COSTA
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta
, transportou
e
trouxe consigo
, para fins de traficância, 16 unidades de substância análoga à crack acondicionadas em trouxinhas e 40 gramas de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurou-se, na data e local acima mencionados, os policiais militares efetuavam diligências nesta urbe, quando viram o denunciado, em atitude suspeita, e ao abordá-lo, localizaram no compartimento de capacete da motocicleta que conduzia naquela oportunidade, uma biz de cor vermelha os entorpecentes supramencionados.

Ato contínuo, ainda, após revista pessoal encontraram no bolso do denunciado o valor de R$ 117,00 (cento e dezessete) reais em espécie e um celular Motorola G play de série ZF5227XJPV com chip. [...]”
(Id. 94119566) – Destaques no original.

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar o apelado pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à

pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicialmente fechado, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Inconformado, o Ministério Público pugna pela exasperação da pena-base ante o reconhecimento das circunstâncias do crime e natureza da droga, o reconhecimento da agravante da reincidência, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no fechado e, por fim, seja decretada a prisão preventiva do recorrido para garantir a ordem pública
e
ante o risco da reiteração delitiva.

No presente caso, a materialidade e autoria são incontestes, uma vez que sequer foram alvos de impugnações neste recurso, no qual o Ministério Público limitou-se apenas a atacar a dosimetria da pena.

A propósito, são estas as razões lançadas pelo magistrado, prolator da sentença, em relação à dosimetria imposta ao apelado,
in verbis
:

“[...] Ante o exposto,
JULGO

PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal para

CONDENAR
o réu
MARCOS ANTÔNIO ALVES DA COSTA
, vulgo “
Marcão
”,

como incurso nas penas do

art. 33,
“caput”,
da Lei n. 11.343/06.

Em observância as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à
individualização da pena
:

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1) culpabilidade:
nada que diferencie do tipo penal;

2) antecedentes:
sem maus antecedentes uma vez que não há trânsito em julgado em seus registros criminais;

3) conduta social:
nenhum apontamento significativo;

4) personalidade:
sem aferição especializada e dados concretos;

5) motivos:
próprios do crime;

6) circunstâncias:
ínsitas do tipo penal;

7) consequências:
próprios do crime;

8) comportamento da vítima:
inexistente, já que atinge a sociedade.

Analisando as consequências do crime, à luz do art. 42, da Lei n. 11.343/06,
FIXO
à pena-base em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2ª FASE:

INEXISTEM
circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena.

3ª FASE:

Não há causas de diminuição ou de aumento de pena, motivo pelo qual alcanço a pena
DEFINITIVA
de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

FIXO
o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente, como sendo medida necessária e suficiente para a prevenção e repressão dos crimes.

A
pena deverá ser cumprida em regime
inicialmente
SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º,
“
b
”
, do CP.

O réu
PODERÁ RECORRER EM LIBERDADE
, já que o regime inicial fixado é incompatível com a prisão. [...]”
(Id. 94119976) – Destaques no original

Sobre o tema, é sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, razão da insurgência do
parquet
que afirma que a circunstância do crime foi exacerbada, ao argumento de que o apelado se deslocava, durante o período noturno, pelos diversos bares da cidade de Colniza, a fim de difundir o consumo de drogas.

Contudo, não há como acatar a insurgência ministerial, uma vez que mencionada ação faz parte do tipo penal do delito de tráfico de drogas, não fugindo ao padrão razoável do delito. Assim, o simples fato de o recorrido utilizar da motocicleta para vender entorpecente em diversos bares daquele município não tem o condão de exasperar a pena-base pela negativação da circunstância do crime.

Pugna ainda o recorrente, pelo reconhecimento da natureza e variedade da droga, a fim de exasperar a pena inicial acima do mínimo, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Destaca que a quantidade e variedade das drogas apreendidas (16 unidades de cocaína e 2 porções de maconha), aliadas às conversas colhidas do aplicativo
WhatsApp
, transcritas no relatório de investigação, são suficientes para demonstrar a dedicação às atividades criminosas e exasperar a pena-base em aplicação do disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Neste ponto o recu
r
so merece acolhimento. É que a negativação da natureza da droga deve ser valorada negativamente, pois sem dúvida alguma a cocaína detém alto poder viciante e traz efeitos nocivos e degradantes aos seus usuários. A propósito:

“Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na natureza de uma das drogas apreendidas- cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante”
(STJ, AgRg no HC 489.276/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12.3.2019).

Requer ainda o Ministério Público, o reconhecimento da agravante da reincidência, a fim de exasperar a pena intermediária.

Destaca que do registro de antecedentes do apenado consta condenação penal com trânsito em julgado em data anterior ao fato cometido nestes autos, pelos delitos dos artigos 168, 147, 157 (por duas vezes), todos do Código Penal e ainda um crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03, conforme consta do processo SEEU n. 2000006-68.2020.811.0105.

Neste o ponto o recurso também merece ser provido, pois a reincidência se caracteriza quando o agente comete um novo crime depois de ter sido condenado definitivamente, isto é, com sentença condenatória transitada em julgado.

Ao consultar o Executivo de Pena SEEU n. 2000006-68.2020.811.0105 mencionado pelo
parquet

, observa-se que foi originário da Ação Penal n.
460-19.2019.811.0105, código 94358, da Vara Única da Comarca de Colniza, onde verifica-se que a data do fato foi é de 2.2.2019 e o trânsito em julgado do acórdão ocorreu em 3.12.2020, ou seja, em data anterior à conduta praticada nestes autos que é datada do dia 16.1.2021.

Assim, ao tempo do cometimento do delito em apuração, o apelado já possuía sentença penal condenatória com trânsito em julgado e, portanto, deve ser considerado reincidente.

O recorrente pugna também pela confirmação da ausência de confissão espontânea, argumentando que houve somente o exercício da autodefesa, uma vez que o apelado, em seu interrogatório, confirmou apenas que a droga encontrada em sua posse era para consumo pessoal.

Destacou que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a confissão exige a admissão do acusado de que estaria praticando o comércio malsão, entendimento este firmado por meio da Súmula n. 630, cujo o teor segue abaixo transcrito:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Não obstante os argumentos expendidos pelo
parquet
, entendo que falece o interesse recursal no ponto que pretende o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ao apelado, uma vez que tal providência não foi adotada na sentença condenatória, inclusive, como o próprio recorrente ressaltou em suas razões,
in verbis
:

“É oportuno salientar desde já a ausência da incidência da atenuante da confissão espontânea,
estando correta a decisão do douto juízo a quo neste ponto
.”
(Id. 98673455, p. 12) - Destaquei

Pretende ainda o recorrente a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o fechado, uma vez que o apelado é reincidente, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, “b” e § 3º, do Código Penal.

No ponto entendo perfeitamente possível tal providência, embora a pena tenha sido inferior a 8 anos, observa-se que o apelado é reincidente, além de possuir circunstância judicial sopesada de forma desfavorável.

Nesse sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. MODO ADEQUADO
. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).

2.
Na hipótese, embora sejam favoráveis as circunstâncias judiciais e a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, o modo fechado mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
.

3. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos, é incabível a incidência da Súmula 269 do STJ, a qual preceitua o seguinte: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (SÚMULA 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135).

4. Agravo regimental não provido.”

(STJ. AgRg no HC 677691/SP. Relator Ministro Ribeiro Dantas. 5ª Turma, julgado em 28.9.2021, DJe 4.10.2021) – Destaquei

Por fim, requer o recorrente que seja decretada a prisão preventiva do apelado, ao argumento de que estão presentes o
fumus comissi delicti
, pois a materialidade ficou comprovada e

há necessidade de garantir a ordem pública porque é voltado à prática de delitos, como demonstra a sua reincidência.

Na hipótese em apreço, contudo, observa-se que, embora presente o
fumus comissi delicti
, consubstanciado na apreensão de entorpecente em poder do apelado, não há elementos que demonstrem a necessidade da prisão preventiva, ou seja, não se encontra presente o
periculum libertatis
,

conquanto tenha sido reformada a sentença e modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado.

Com efeito, não obstante a conduta por ele praticad
a
seja abstratamente considerada grave (tráfico de drogas), tal fundamento não é suficiente para autorizar a decretação da custódia cautelar.

Demais disso, necessário se faz assinalar que, nesse momento processual, quando já decorridos mais de 6 meses da soltura do apelado, entendo que a manutenção da liberdade provisória se justifica, principalmente pelo esvaziamento dos pressupostos autorizadores da medida constritiva, nos termos do art. 312 do CPP.

Feitas tais ponderações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Na primeira fase da dosimetria, reconheço como circunstância judicial desfavorável ao apelado a natureza e variedade da droga, motivo pelo qual, fixo a sanção basilar em 5 anos e 10 meses de reclusão e 596 dias-multa, o que equivale a um aumento de um sexto sobre a pena inicialmente fixada

Na segunda etapa, ausente
s
atenuantes, contudo, uma vez que foi reconhecida em desfavor do apelado a agravante da reincidência, aumento a pena provisória em mais 1/6, fixando a sanção intermediária em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 676 dias-multa.

Na terceira e última fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torno a pena definitiva em
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 676 dias-multa,
no valor mínimo legal.

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena,
fixo o fechado
, em razão da reincidência e porquanto subsiste circunstância judicial avaliada de forma desfavorável, nos termos do art. 33, § 2º “b” e § 3º do Código Penal.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, para reformar a sentença, a fim de reconhecer como desfavorável ao apelado a natureza e variedade da droga e a agravante da reincidência, de forma a fixar a pena de
Marcos Antônio Alves da Costa
em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 676 dias-multa, fixadas no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2022