Tribunal: TJMT
Processo: 1003169-34.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003169-34.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WEVERTON DA SILVA LINO - CPF: 710.358.534-26 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 809.021.701-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ERIC ADER MACEDO PAOLIELLO - CPF: 022.811.461-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. NULIDADE PROCESSUAL – BUSCA PESSOAL
– FUNDADA SUSPEITA – ALEGADA INOCORRÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DA DROGA – TENTATIVA DE FUGA – SUFICIÊNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA –
2. NULIDADE PROCESSUAL – TORTURA POLICIAL E NULIDADE POR DERIVAÇÃO
– INCOMPROVAÇÃO – APELANTE PRESO EM CONTEXTO ALTAMENTE INCRIMINADOR – NULIDADE AFASTADA –
3. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS – PERTINÊNCIA – REPRODUÇÃO NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ENUNCIADOS 7 E 8/TJMT/TCCR – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS
– ALEGADO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS NORMATIVOS – REGISTROS CRIMINAIS – PRESENÇA – INSUFICIÊNCIA – BENEFÍCIO CABÍVEL – NOVEL REDAÇÃO DO ENUNCIADO N. 52/TJMT/TCCR –
5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há falar em ilegalidade da busca pessoal efetuada após comportamento suspeito apresentado pelo apelante quando da aproximação policial, seguido de frustrada tentativa de fuga, e a dispensa de parte das drogas que trazia consigo. A atuação policial, nesse caso, encontra conformidade com as disposições dos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP, derivando de fundada suspeita da prática de crime, ratificada com a apreensão de parte das drogas espalhadas ao longo do caminho percorrido durante a fuga e também em poder do apelante.

2. Considerada a compatibilidade das lesões corporais atestadas por laudo, com o contexto de resistência à prisão erigido na fala policial como justificativa da apresentação do flagrado com lesões, abonando o auto de resistência respectivo, e considerando, ainda, a ausência de pormenorização da alegada tortura e de identificação dos ficto-agressores, sequer sendo possível verificar se a tortura derivaria de violência perpetrada por policiais militares ou pela autoridade policial que colheu a confissão do apelante, e, por último, em razão da ausência de instauração de procedimento administrativo-disciplinar visando apurar eventual excesso, impõe-se afastar a tese de tortura policial e de nulidade das demais provas dela derivadas, por absoluta deficiência probatória, não se podendo falar, por essa razão, em vulneração ao art. 8º, VI e VII, da Resolução n.º 213/2015/CNJ, artigo 5.2 da CADH, artigo 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei n.º 13.869, de 5 de setembro de 2019.

3. Sendo o local e o comportamento do apelante absolutamente incriminadores, é intuitivo que as condições de local [à noite, na praça do Porto, onde sabidamente é realizado diuturnamente o tráfico de drogas], comportamento suspeito [permanência em notório ponto de venda de drogas, e posterior fuga empreendida do local tão-logo visualizada a guarnição policial] e a apreensão das drogas embaladas em porções prontas para venda, em quantidade e variedade incompatível com a premissa de destinação pessoal] esclareçam por si sós, sem a necessidade de maiores digressões, a destinação mercantil da droga encontrada. Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante. Inteligência dos enunciados 7 e 8/TJMT/TCCR.

4. A condenação não definitiva não constitui fundamento válido para impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Inteligência da novel redação do Enunciado n. 52/TJMT/TCCR, alterada nos autos de Revisão n. 40063/2020.

5. Apelo parcialmente provido. Pena redimensionada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal
interposto em tempo e modo [certidão de tempestividade no id. 109740578] por
Weverton da Silva Lino
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa do Dr. Rodrigo Bassi Saldanha, colimando a reforma da
sentença
proferida em 11/8/2021 [id. 109740565] pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Capital – Esp. Delitos de Tóxicos, nos autos de Ação Penal n. 1003169-34.2021.8.11.0042, e que, julgando
parcialmente procedente a denúncia
[
fato ocorrido no dia 17/02/2021, por volta de 20h30min, na praça do Porto, bairro Porto, em Cuiabá/MT
], condenou o apelante ante

a prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, valor unitário mínimo, afastando, de outro lado, a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei Antidrogas.

Nas razões recursais, a douta defesa pública postula a nulidade da busca pessoal, sob a afirmação de que “[...]
a apreensão da droga se deu em desconformidade com o disposto nos artigos 240, § 2.º e 244 do Código de Processo Penal, sem que houvesse qualquer situação que levasse o policial a fundada suspeita e desse validade e suporte a tal medida, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal
” [razões, id. 109740564, p. 6].

Prossegue requerendo a
nulidade decorrente da ocorrência de tortura policial
, em contrariedade às disposições da Resolução n. 213/2015/CNJ, aplicando-se, por conseguinte, a
teoria da árvore dos frutos envenenados
quanto às provas derivadas da atuação policial.

Assere, ainda, que malgrado o apelante haja sido surpreendido em poder de drogas, desconsiderou-se completamente a alegação de que se destinariam ao consumo pessoal, impondo a
absolvição por fragilidade probatória, ou, subsidiariamente, a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Pugna, ao final, pela
aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, sob o pretexto de que estão preenchidos os pressupostos normativos respectivos.

Em
contrarrazões
ofertadas no id. 109740585, a douta acusação repele integralmente as aduções defensivas, pugnando pelo
desprovimento
do recurso defensivo.

Salienta que no contexto fático apurado, a apreensão da droga em poder do apelante ocorreu logo depois de ter ele
dispensado uma grande parte durante a fuga tão-logo visualizou a aproximação policial
,
justificando a medida de busca pessoal
.

Quanto à arguição de coação policial, assere que
a defesa não trouxe aos autos qualquer evidência sólida que comprovasse a alegação
de que as lesões corporais encontradas no apelante tenham sido ocasionadas por policiais em razão de tortura, bem como, ainda,
não trouxe sequer a informação de abertura de inquérito ou de processo administrativo disciplinar
eventualmente instaurado pelo órgão correicional policial.

Quanto ao mérito,
entende que os pedidos de absolvição e de desclassificação não prosperam
, visto que a apreensão da droga, na quantidade e variedade encontrados, e de dinheiro, caracteriza situação de mercancia, e não de uso pessoal, fato corroborado no depoimento policial judicial, e o apelante não trouxe qualquer elemento de prova a desnaturar a incriminação.

Por último, em relação
à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, reporta-se ao fato de que o apelante
possui condenação penal provisória por crime idêntico anterior
, o que reforça o descabimento do benefício reclamado no apelo defensivo.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio a este Magistrado, e o termo de análise no id. 110005979 não encontrou feitos capazes de gerar prevenção de julgador.

A certidão no id. 110005983 assinalou que o processo e julgamento do apelo criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Amarildo César Fachone, é pelo
desprovimento do recurso
:

“
SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Irresignação defensiva: 1. Preliminar de nulidade do feito por ilegalidade na busca pessoal e tortura policial – Não acolhimento – fundadas suspeitas da prática do crime de tráfico de entorpecentes justificam a busca pessoal, que culminaram na apreensão dos entorpecentes, bem como que, a alegação de que as provas foram obtidas por meio de tortura policial não tem o condão de anular as provas coligidas, posto que não houve investigação específica pela Corregedoria da Polícia Militar, competente para tal – 2. Pretendida a absolvição por ausência de provas – Impossibilidade – arcabouço probatório demonstra que os entorpecentes apreendidos eram destinados à mercância – 3. Pretendida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para consumo pessoal – Impossibilidade – a variedade de entorpecentes apreendidos (pasta base e maconha), bem como as condições em que se desenvolveram a ação policial, evidenciam a finalidade mercantil dos entorpecentes – 4. Pretendido o reconhecimento da causa de diminuição do privilégio – Impossibilidade – apelante que se dedica a atividades criminosas.
Pela rejeição da preliminar arguida e desprovimento do recurso
” [parecer, id. 110572470, p. 1].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
Weverton da Silva Lino
foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 17/02/2021, por volta de 20h30min, na praça do Porto, bairro Porto, em Cuiabá, foi surpreendido trazendo consigo 37 porções de pasta-base de cocaína, bem como, uma porção de maconha, e, ainda, a quantia de R$727,75 em espécie, oriundos da narcotraficância.

“
Segundo consta a guarnição Gap do 1º BPM em rondas pela praça do Porto, onde há grande fluxo de usuários e venda de entorpecentes, avistou o denunciado Weverton em atitude que os policiais reputaram suspeita.

Ato contínuo, a equipe se aproximou para realizar a abordagem, momento em que o denunciado empreendeu fuga sentido às margens do rio Cuiabá, sendo acompanhado pelos policiais que lograram êxito em abordá-lo durante o cerco policial, no qual foi necessário o uso de força para conter o denunciado, diante da resistência oferecida.

Feita a busca pessoal foram localizadas, em poder do denunciado, 37 (trinta e sete) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) porção média de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 727,75 (setecentos e vinte e sete reais e setenta e cinco centavos).

Indagado sobre a procedência do entorpecente, o denunciado respondeu que costuma realizar a vendas de drogas naquela região.

O laudo pericial n.º 3.14.2021.73250-01, acostado às fls. 13/18-IP, concluiu que as 37 (trinta e sete) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras e grânulos, com massa de 9,87 g (nove gramas e oitenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 01 (uma) porção, também apreendida, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-

esverdeada, com massa de 13,71 g (treze gramas e setenta e um centigramas), apresentou resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E, da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Ao ser interrogado na delegacia, às fls. 20/22-IP, o denunciado confessou a prática do crime de tráfico de drogas ao afirmar “(...) estar comercializando entorpecentes na região da praça do Porto; QUE comercializa os entorpecentes para suprir o seu consumo e para ganhar um dinheiro extra; QUE se recusou a falar quem lhe fornece a droga; QUE morava em Barra do Bugres/MT e mudou para Cuiabá para ‘levantar um dinheiro’ (...)’.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de rogas, conforme autos n.º 0035112-91.2018.8.11.0042, perante esse Juízo 9ª Vara Criminal desta Comarca
” [
sic
denúncia, id. 109740527, pp. 2-3].

A dinâmica fática descrita na denúncia está amparada no relato contido no
Boletim de Ocorrência n. 2021.45175
, de 17/02/2021 [id. 109740500, pp. 5-7], no
auto de resistência
constante da p. 9, e nos depoimentos dos policiais militares
Alexsandro Moreira de Oliveira
[pp. 10-11] e
Eric Ader Macedo Paoliello
[pp. 12-13], bem como, ainda, no
termo de exibição e apreensão
n. 2021.16.1759 [p. 15],
laudo pericial n. 3.14.2021.73250-01
[pp. 18-23] e no
termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório
[pp. 25-27].

Em Juízo, as arguições de nulidade processual e de absolvição e desclassificação, bem como de imposição da causa especial de diminuição de pena, foram discutidas e afastadas, consoante se vê da sentença no id. 109740565, passando a analisa-las na ordem definida na sentença.

I. NULIDADE PROCESSUAL – BUSCA PESSOAL – ALEGADA INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO ART. 240, § 2º, C/C ART. 244, AMBOS DO CPP

A defesa postula a nulidade da busca pessoal, sob a afirmação de que “[...]
a apreensão da droga se deu em desconformidade com o disposto nos artigos 240, § 2.º e 244 do Código de Processo Penal, sem que houvesse qualquer situação que levasse o policial a fundada suspeita e desse validade e suporte a tal medida, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal
” [razões, id. 109740564, p. 6].

A propósito, a autoridade judiciária sentenciante repeliu a pretensão anulatória enfocando que o relato policial inquisitorial dá conta de que em ronda ostensiva no bairro Porto,
o réu empreendeu fuga no momento em que avistou a guarnição policial, espalhando entorpecentes durante a fuga, o que justificou a busca pessoal tão-logo detido
.

Assinala o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal, que “
p
roceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Por sua vez, o art. 244 do CPP estabelece que a busca pessoal dispensa ordem judicial na hipótese do art. 240, § 2º, do mesmo
Codex
.

Da leitura do texto da lei processual penal, a busca pessoal poderá ser realizada para desvendar a ocultação de objetos ilícitos quando houver fundada suspeita de comportamento ilícito, como é o caso de trazer consigo drogas variadas, as quais, de acordo com o relato dos policiais militares ouvidos ainda na fase inquisitorial, foram sendo dispensadas no decorrer da fuga empreendida pelo apelante após visualizar a aproximação policial.

Nessa esteira, Guilherme de Souza Nucci adverte que “
não teria mesmo cabimento exigir, para a realização de uma busca pessoal, ordem judicial, visto que a urgência que a situação requer não comporta esse tipo de providência
”, salientando que “
se uma pessoa suspeita de trazer consigo a arma utilizada para a prática de um crime está passando diante de um policial, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para efetivar a diligência
” [
in
Código de Processo Penal Comentado
. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 667].

Ainda de acordo com o renomado jurista, as cautelas que deverão ser adotadas por policiais, no uso de suas prerrogativas constitucionais [art. 144, V, da CF], resumem-se a observar a máxima cautela para a abordagem policial não se apresentar demasiadamente intrusiva ou imprópria, a exemplo da escolha aleatória de pessoas para a busca, o que não deixa de ser humilhante e constrangedor, o que, entretanto, à toda evidência, não é o caso, pois além da atitude de fuga, a pessoa suspeita saiu espalhando parte das drogas que trazia consigo na ocasião, confirmando a ilicitude de seu comportamento,

Nesse sentido, Eugênio Pacelli
et al
mostram-se didáticos quando mencionam, na célebre obra
Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611:
“
há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do
estrito cumprimento do dever legal
”.

No cenário exposto, portanto, não há falar em ilegalidade da busca pessoal efetuada após comportamento suspeito apresentado pelo apelante quando da aproximação policial, seguido de frustrada tentativa de fuga, e a dispensa de parte das drogas que trazia consigo. A atuação policial, nesse caso, encontra conformidade com as disposições dos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP, derivando de fundada suspeita da prática de crime, ratificada com a apreensão de parte das drogas espalhadas ao longo do caminho percorrido durante a fuga e também em poder do apelante.

No mesmo sentido:

“[...]
In casu, ao contrário do que sustentado na presente insurgência, verifica-se que configuraram-se as fundadas razões exigidas pela lei processual, uma vez que o ora agravante, que trafegava por via pública já conhecida pelos agentes como ponto utilizado para a realização do comércio espúrio com uma sacola em suas mãos, ao notar a presença de equipe policial que realizava patrulhamento de rotina, apresentou acentuado nervosismo, o que causou estranheza nos milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem. Por conseguinte, havendo, de fato, fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada
[...]” [STJ, AgRg no HC 684.062/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021].

II.

NULIDADE PROCESSUAL – TORTURA POLICIAL – ILICITUDE DA PROVA ORAL POLICIAL E DAS DEMAIS DELA DERIVADAS

Segundo assere a defesa do apelante, “[...]
os policiais agiram com excesso em todos os aspectos, inclusive, abusaram da autoridade, agredindo o Apelante, cujas lesões foram certificadas por perito judicial que atestou que as lesões eram recentes
” [razões, id. 109740582, p. 14,
apud
laudo de lesão corporal no id. 62826947, atual id. 109740568, que apontou a presença de escoriações em placa no cotovelo direito, e escoriações com aumento de volume na região frontal direita e esquerda e malar direita].

A autoridade judiciária de origem refutou a arguição de nulidade, concluindo que a questão deveria ser objeto de análise em procedimento próprio, assentando ainda que no direito penal não há compensação de culpas, “
visto que as provas carreadas aos autos são lícitas, e a suposta tortura alegada pelo réu, não tem relação com as provas produzidas em juízo. Sendo que, se restar comprovado que os policiais praticaram o crime de tortura ou excessos na abordagem, os mesmos serão julgados pelo juízo competente
” [sentença, id. 109740565, pp. 6-7].

Aduziu que no processo penal acolhimento de tese calcada em provas estritamente inquisitoriais não é possível, e não houve a confirmação do fato em Juízo.

Em suma, refutou a presença de prova idônea a capitanear a tese de tortura policial.

Inicialmente, devo assinalar que
escoriação
pode ser definida como “
o arrancamento da epiderme e o desnudamento da derme, de onde fluem serosidade e sangue
” [cf. FRANÇA, Genival Veloso De.
In
Medicina legal
. 7. Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004, p. 76].

Definem-se
escoriações em placa
aquelas “
contendo superfície com escoriação contínua, constituindo uma ‘placa’ irregular. Por se tratar de grande pressão, situação onde a escoriação que seria em pincelada, por ser mais profunda, apresenta coalescência dos ‘sulcos’, transformando-se em placa. Um típico exemplo desta forma é o acidente motociclístico em asfalto
” [cf. RODRIGUES, Renato Ribeiro,
in

Estudo das contusões em geral
. Disponível em https://renato07.jusbrasil.com.br/artigos-/242632854/estudo-das-contusoes-em-geral].

Ao serem ouvidos na fase inquisitorial, os policiais militares
Alexsandro Moreira de Oliveira
[pp. 10-11] e
Eric Ader Macedo Paoliello
[pp. 12-13], assentaram, em abono ao
auto de resistência
constante da p. 9, ter sido necessário o
uso de força moderada visando perseguir e deter o apelante após empreender fuga
, justificando assim as lesões corporais assinaladas no laudo pericial anexado pela defesa.

Aliás, fica ainda mais evidente tal cenário quando se vê que as escoriações em placa encontradas no corpo do suspeito claramente foram provocadas quando a fuga foi interrompida pela perseguição policial, tendo sido produzidas exatamente no contexto de queda ao solo, ao passo que as lesões da região frontal se referem ao ato de imobilização, com o suspeito mantido deitado de bruços com o emprego de técnica policial protocolar em casos tais, e que podem deixar as marcas assinaladas no laudo pericial.

Nenhuma outra marca além dessas foi encontrada na perícia, contradizendo assim a fala do apelante em Juízo, onde enfocou que apenas confessou a narcotraficância porque os policiais estavam batendo nele, sem dizer em qual parte do corpo, e de que modo.

Além disso, afasta a possibilidade de acolhimento do anseio defensivo também o fato de que, embora o apelante haja declinado o emprego de excessiva força policial no ato de sua detenção, sequer identificou quais agentes públicos realizaram a propalada tortura, mesmo com todos eles previamente identificados nos autos, consoante se depreende do incluso APFD 316.3.2021.2724, desde a autoridade policial, Dr. Marcelo Fernandes Jardim, que colheu a confissão inquisitorial, como a escrivã de polícia Hellen Cristina Capistrano de Amorim, além dos dois policiais militares que serviram como condutor e testemunha, sem embargo, ainda da identificação dos Ssdd PM Osmar Roseno da Silva e Felipe da Costa Santos, que subscreveram o BO 2021.45175, mas não foram arrolados e nem ouvidos pela autoridade policial.

Reforça tal raciocínio, que remete à insuficiência dos elementos de convicção sobre a alegada tortura policial, a circunstância de que a defesa sequer se preocupou em solicitar a instauração de procedimento administrativo-disciplinar aos órgãos correicionais da Polícia Judiciária Civil e/ou Polícia Militar, visando apurar eventual excesso policial punível.

Estabelece a regra de distribuição do ônus da prova, a esse respeito:

“
Art. 156.

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer
[...]”

Ainda que seja lícito ao Magistrado ordenar a produção de provas que entender imprescindíveis à busca pela verdade real dos fatos, dependerá, quase sempre, de uma iniciativa da parte que pretenda comprovar algum fato processualmente relevante.

Como bem acentua Carrara, “
a certeza está em nós; a verdade está nos fatos
” [
in
Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa
, v. 2, p. 291]. Em outras palavras, a descoberta da verdade é sempre relativa, pois o que verdadeiro para uns, pode ser falso para outros, segundo suas íntimas convicções.

Desse modo, preleciona Guilherme de Souza Nucci, a meta do interessado no provimento jurisdicional final,
ultima ratio
, não deixa de ser de “
convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão. Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (correspondente à realidade) ou errônea (não correspondente à realidade), mas jamais falsa, que é um ‘juízo não verdadeiro’. Sustentar que o juiz atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma ‘certeza incerta’, o que é um contrassenso
[...]” [
in
Código de Processo Penal Comentado
. 19.ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2020, p. 604, versão digital].

Conclui-se, portanto, que a “
invocação de álibi pelo acusado chama a ele o dever de provar, pois o órgão acusatório não pode fazer prova negativa
” [op. cit. p. 606].

Cumpriria, pois, à defesa, a menção a qualquer dado ou pessoa que pudesse esclarecer a tese de tortura policial, de modo a possibilitar a realização de diligências visando espancar eventuais dúvidas a esse respeito. Ao contrário, a tese defensiva subjuntiva sobre a realização de tortura policial não pode se amparar no brocardo
in dubio pro reo
, máxime quando há evidência concreta e cabal da apreensão de drogas em seu poder, cuja destinação mercantil o próprio apelante salientou à autoridade policial.

Com efeito, diante das inferências antes apontadas, e considerada a compatibilidade das lesões corporais atestadas por laudo, com o contexto de resistência à prisão erigido na fala policial como justificativa da apresentação do flagrado com lesões, abonando o auto de resistência respectivo, e considerando, ainda, a ausência de pormenorização da alegada tortura e de identificação dos ficto-agressores, sequer sendo possível verificar se a tortura derivaria de violência perpetrada por policiais militares ou pela autoridade policial que colheu a confissão do apelante, e, por último, em razão da ausência de instauração de procedimento administrativo-disciplinar visando apurar eventual excesso, impõe-se afastar a tese de tortura policial, por absoluta deficiência probatória, não se podendo falar em vulneração ao art. 8º, VI e VII, da Resolução n.º 213/2015/CNJ, artigo 5.2 da CADH, artigo 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei n.º 13.869, de 5 de setembro de 2019.

Assim, rechaço a arguição anulatória contida no anseio defensivo.

III. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

Sustenta a defesa que a condenação não levou em conta a ausência de objetos característicos que levem à caracterização da destinação mercantil da droga apreendida, a exemplo de caderno de anotações, tesoura, balança de precisão e plástico filme, de modo a tornar impossível saber se as drogas sabidamente encontradas em poder do apelante se destinariam ao comércio ilícito.

Ademais, assere que as testemunhas policiais “
detiveram-se a informar que abordaram o Apelante por razão de estar em fundada suspeita. Não informaram qualquer outra atitude que o fizeram abordar o Assistido, até então, ele nunca esteve em fundada suspeita e também os policiais não presenciaram qualquer ato de traficância
” [razões, id. 109740582, p. 22].

Assim, conclui que o apelante deve ser absolvido da prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ou subsidiariamente, desclassificada a conduta inaugural para a do art. 28 da Lei Antidrogas, nos moldes do art. 386, IV ou VII, do CPP.

Contudo, é de se ressaltar que o apelante foi surpreendido em poder de 37 embalagens prontas de pasta-base de cocaína, com peso total de 9,87g, bem como uma porção média de maconha com massa bruta de 13,71g, que ele mesmo assumiu na fase inquisitorial serem destinadas ao comércio ilícito [vide auto de qualificação, vida pregressa e interrogatório no id. 109740500, pp. 25-27.

Conquanto o apelante haja retratado em Juízo a confissão inquisitorial, asseverando que pegou 17 porções de droga [e não a totalidade da droga apreendida] como garantia de uma dívida de R$150,00, de que era credor de um “vendedor” da praça do Porto, e que pretendia consumi-la, em nenhum momento se preocupou em comprovar essa tese, aqui aplicando a mesma premissa sustentada para afastar a alegada tortura policial.

Por sua vez, o SDPM Eric Ader Macedo Paoliello prestou depoimento coeso ao que descreve a denúncia e o incluso boletim de ocorrência, relatando que a guarnição estava em rondas nas proximidades da praça do Porto e o apelante, ao observar a aproximação policial, tentou empreender fuga, porém, após cerco e detenção, tentou dispensar a quantidade de droga que estava com ele, sendo encontrada a pasta base de cocaína e a maconha, inclusive as que foram dispensadas durante fuga.

Ora, sendo o local e o comportamento do apelante absolutamente incriminadores, é intuitivo que as condições de local [à noite, na praça do Porto, onde sabidamente é realizado diuturnamente o tráfico de drogas], comportamento suspeito [permanência em notório ponto de venda de drogas, e posterior fuga empreendida do local tão-logo visualizada a guarnição policial] e a apreensão das drogas embaladas em porções prontas para venda, em quantidade e variedade incompatível com a premissa de destinação pessoal] esclareçam por si sós, sem a necessidade de maiores digressões, a destinação mercantil da droga encontrada.

Sem embargo, em abono à tese advogada pela autoridade judiciária sentenciante, estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Além disso, estabelece o
enunciado n. 7
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, antes referido,
verbis
:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Estabelece o referido dispositivo da lei penal material especial:

“
Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”

De acordo com as regras de exegese penal pautadas no realismo e idealismo penal, o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em que pese prever a descrição de dezoito verbos em seu
caput
, deve ser considerado de conteúdo múltiplo ou variado, também denominado tipo penal misto alternativo congruente, de modo que se pune a conduta de “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “guardar”, “entregar a consumo”, “trazer consigo”, dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda, o que por certo dispensa a presença de petrechos de pesagem, embalagem ou mesmo, caderno de anotações. Pensar de modo diverso implicaria absurdamente absolver qualquer pessoa, ainda que flagrada com grandes quantidades, desde que ela não portasse consigo uma balança de precisão, ou rolos de plástico-filme, ou ainda, um caderno de anotação das vendas.

Crime de ação múltipla ou conteúdo variado, também denominado tipo penal misto ou plurinuclear, “
é o que descreve vários verbos, leia-se, várias condutas
” [cf. Luiz Flávio Gomes e Antonio García Pablos de Molina,
in

Direito Penal, Parte Geral
: volume 2. São Paulo: editora Malheiros, 2007, p. 527].

O tipo penal misto é considerado alternativo quando a prática de um só verbo já caracteriza a consumação do crime; já o tipo cumulativo exige a prática de todos os verbos para a consumação do crime. É considerado congruente quando a lei se contenta com o dolo genérico, e incongruente, quando exige um especial fim de agir. O tipo do art. 33 da Lei Antidrogas é considerado misto alternativo.

Assim, o acusado poderá adquirir, transportar, trazer consigo, ter em depósito e oferecer droga em um mesmo desdobramento causal e praticar apenas um crime, da mesma forma que, praticando atos diversos da venda de drogas, venha a incorrer no mesmo crime de tráfico de drogas.

Leciona, com bastante propriedade, o sempre lembrado Min. Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que, além do verbo vender, as demais ações destinadas à mercancia “
precede – com summatum opus – a ação de vender
” [trecho do voto exarado no HC 12.269/SP, T5, j. 13/6/2000, DJU 14/8/2000, p. 185], resultando em um passo a mais à disseminação, fator final que é coibido pela norma penal incriminadora.

É dizer, em outras palavras, que tudo quanto contribua para a disseminação das drogas, que esteja inserido na esfera de tipicidade do art. 33 da Lei Antidrogas, constitui causa de apenamento frente à tipicidade da lei penal.

No caso, ficou bem evidenciado na conduta de
trazer consigo
com a finalidade mercantil, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, autorizando a condenação, na medida em que as condições de tempo, lugar e modo de execução corroboram a confissão inquisitorial reforçada nos relatos policiais, expurgando assim as aduções defensiva acerca da ausência de apreensão de petrechos de embalagem ou de pesagem, ou, ainda, caderno de anotações contendo a contabilidade do comércio malsão, e da finalidade pessoal daquelas 37 porções de pasta-base, e 01 porção média de maconha.

Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante, e de acordo com a doutrina de José Geraldo da Silva, em sua obra “
Leis Penais Especiais Anotadas
”, p. 210, na hipótese de um traficante alegar que também é dependente, não será condenado pelo tráfico e pelo uso, mas apenas pelo primeiro tipo delitivo, ou seja, pela capitulação do art. 33 da Lei Antidrogas.

É que, sendo mais grave, por mais que o traficante detenha consigo a droga também visando ao consumo próprio, a figura do art. 33 absorve a do art. 28, mormente em se considerando que o critério diferenciador de um e de outro delito, consistente no
animus
do agente.

No caso, evidenciada a conduta de trazer consigo, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e, não, do “
trazer consigo, para consumo pessoal
”, que permitiria manter a desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei, impõe-se a preservação da condenação.

Assim,
improcede o reclamo absolutório/desclassificatório contido no anseio recursal
.

IV. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS

Por último, a defesa busca a aplicação da especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, sob o fundamento de que preenche a totalidade dos requisitos dispostos em lei.

No caso, a autoridade judiciária repeliu a aplicação do benefício “
diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, uma vez que o condenado já possui condenação
provisória
por tráfico de drogas neste juízo
” [sentença, id. 109740565, p. 14, sublinhei].

Em que pese as aduções postas no anseio acusatório, corroborados na sentença judicial, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nos autos de Revisão de Enunciado n. 40063/2020, julgado em 02/9/2021, alterou a redação do Enunciado n. 52, que estabelecia o impedimento da aplicação do benefício aos réus possuidores de registros criminais, passando a autorizar o benefício, com base no Tema 129/RG/STF, conforme ementa abaixo transcrita:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO 52 – PRETENDIDA REVISÃO - ALEGADA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A POSSIBILIDADE OU NÃO DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA NEGAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PRETÓRIO EXCELSO – REVISÃO PROCEDENTE PARA MODIFICAR O ENUNCIADO.

Adota-se a revisão de enunciado quando a alteração de entendimento a respeito da matéria tornar não-uniforme a jurisprudência.

Verificadas a dissonância jurisprudencial e a utilidade da proposta de revisão apresentada, aprova-se a alteração do seguinte enunciado definitivo:

‘52. Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º)’.

Revisão de enunciado procedente
” [DJE 11080, de 08/10/2021].

Apesar de ressalvar entendimento contrário, fui vencido em meu posicionamento a respeito do tema, passando a aplicar o entendimento formado a partir de entendimento sufragado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, encabeçado, sobretudo, pelo c. Pretório Excelso, em julgamentos pontuais das Turmas Isoladas daquela Corte Máxima.

Logo, tendo sido negada a aplicação da especial minorante com base exclusiva na existência de registros criminais de condenação provisória contra o apelante, não vejo como sustentar o acerto da sentença, razão pela qual reformo a dosimetria da pena para reconhecer o cabimento do privilégio ao apelante, deduzindo a fração mínima de 1/6 de decréscimo penal, aqui valendo-me da variedade de drogas apreendidas em seu poder [maconha e cocaína], o que faz a pena redimensionada para
04 anos e 02 meses de reclusão
, e pagamento de
416 dias-multa, valor unitário mínimo
, mantido o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena.

VI. DISPOSITIVO

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer
,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pela defesa de
Weverton da Silva Lino
, qualificado, para o
fim de reconhecer e aplicar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas,
na fração mínima de 1/6, ante a variedade de drogas apreendidas, fixando a reprimenda final e definitiva de
04 anos e 02 meses de reclusão
, e pagamento de
416 dias-multa, valor unitário mínimo
, mantido o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33,
caput
e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantidas as demais disposições da sentença condenatória, naquilo que não conflitar com o presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022