Tribunal: TJMT
Processo: 0005971-16.2015.8.11.0015
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005971-16.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABIANA CRISTINA DE SOUZA - CPF: 006.691.209-10 (APELADO), LEONARDO PERIM DE PAULA - CPF: 034.592.231-03 (ADVOGADO), ALESSANDRO NICOLI - CPF: 630.307.051-53 (APELADO), ADRIANO BULHOES DOS SANTOS - CPF: 096.296.318-65 (APELADO), ALINE ALEXANDRE FRANZ (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADRIANO BULHOES DOS SANTOS - CPF: 096.296.318-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – DOLO ESPECÍFICO – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE NOS AUTOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

É certo que, após as alterações decorrentes da vigência da Lei nº 14.230/2021, a norma exige dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica
in casu.

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível

interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada em desfavor de Fabiana Cristina de Souza, Alessandro Nicoli, Adriano Bulhões dos Santos e Aline Alexandre Franz, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz que “
a apelada FABIANA incorreu na prática prevista no caput do artigo 10, da lei de Improbidade Administrativa, porque não se desincumbiu de suas funções com EFICIÊNCIA – princípio da Administração Pública -, tampouco cumpriu sua jornada a contento – se é que as cumpriu, pois apenas juntou atestados que justificavam as suas faltas. Tais condutas lhe trouxeram, por consequência, enriquecimento ilícito: ou seja, recebeu salário sem cumprir jornada de trabalho
”.

Argumenta que “
que essa situação irregular e os atos de improbidade somente cessaram quando a apelada, Fabiana, pediu exoneração de seu cargo ao tomar conhecimento da instauração do Inquérito Civil nº 09/2013
”.

Verbera que “
também, os apelados Alessandro Nicoli, Adriano Bulhões dos Santos e Aline Alexandre Franz, incorreram em desvio de finalidade, perseguindo finalidade outra que não a EFICIÊNCIA no serviço público, mas sim favorecer a apelada FABIANA, dando causa ao seu enriquecimento ilícito e consequente lesão ao erário
”.

Sustenta que “
os autos, repisa o Parquet, estão repletos de provas documentais, inclusive termos de declarações assinados pela própria Apelada, dentre outros documentos os quais provam, cabalmente, a farsa engendrada pelos apelantes para se beneficiarem e beneficiarem terceiros, em prejuízo dos cofres públicos municipais.
”.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença prolatada e julgar procedente a presente Ação Civil Pública, a fim de condenar os Apelados às sanções legais dispostas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso (Id. 129510967, p. 388).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer de lavra do Procurador Edmilson da Costa Pereira (Id. 130317691).

O Relator convocado, Dr. Alexandre Elias Filho, intimou as partes para oportunizar a manifestação acerca das alterações da Lei de Improbidade Administrativa provenientes da vigência da Lei nº 14.230/2021.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 (Id. 133552704).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos,
conheço
do recurso voluntário interposto.

Na origem, trata-se de Ação de Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor de
FABIANA CRISTINA DE SOUZA, ALESSANDRO NICOLI, ADRIANO BULHÕES DOS SANTOS e ALINE ALEXANDRE FRANZ
, objetivando, em síntese, o reconhecimento aos atos de improbidade administrativa em que incorreram os demandados, condenando-os às sanções previstas no art. 12, incisos I a III da Lei n° 8.429/92 e o ressarcimento solidário ao erário, em razão de a apelada, Fabiana aprovada em concurso público municipal e empossada no cargo de professora da Educação Infantil – Creche – 30 horas, não ter desempenhado suas atribuições.

Após o regular trâmite do feito, destaco trechos da sentença prolatada pelo Juízo
a quo
:

“Inicialmente, cumpre anotar que a Requerida FABIANA CRISTINA DE SOUZA, embora CITADA, deixou DECORRER o PRAZO, sem o oferecimento de CONTESTAÇÃO, consoante CERTIDÃO às fls. 258, razão pela qual a mesma reputa-se REVEL, importando, assim, na APLICAÇÃO dos EFEITOS da REVELIA, nos termos do artigo 344 do CPC: “Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”. Relevante se faz asseverar que a decretação da revelia não induz necessariamente a procedência do pedido insculpido na inicial. Conjuga-se a isso o fato de a parte Autora ter a obrigação de demonstrar ao Juízo os documentos mínimos que conduzem ao acolhimento do direito indicado, afastando, assim, o julgamento automático pelo simples fato de se considerarem verdadeiros os fatos narrados na exordial. Pois bem. Trata-se de AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de FABIANA CRISTINA DE SOUZA E OUTROS, objetivando, em síntese, a condenação dos Requeridos nas sanções previstas no artigo 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, inclusive quanto ao solidário ressarcimento ao erário dos valores pagos à título de remuneração à demandada Fabiana e os valores despendidos pela Administração Pública Municipal para suprir suas faltas (substituições) a ser atualizado em sede de liquidação de sentença. Extrai-se que o Autor “instaurou o Inquérito Civil nº 09/2013, com o objetivo de apurar atos ímprobos atribuídos aos demandados, em razão do Ofício nº 002/GPT/2013, de lavra do Exmo. Vereador do Município de Santa Carmem, Diórgene Souza Araújo, em 04/03/2013, relatando que a demandada Fabiana seria ‘funcionária fantasma’ do Município de Santa Carmem, em razão de apresentação de diversos atestados médicos e pedidos de licença e por sequer residi naquela Urbe” (fls. 05-06). Verifica-se, a partir da NARRATIVA INICIAL e dos DOCUMENTOS colacionados, que a Requerida Fabiana Cristina de Sousa foi aprovada no Concurso Público nº 001/2011 do Município de Santa Carmem, para o cargo de Professora de Educação Infantil – Creche, com carga horária de 30 (trinta) horas semanais. No entanto, desde o dia da sua posse, em 25/01/2012, em razão de problemas de saúde durante sua gestação, a Requerida Fabiana Cristina de Sousa apresentou atestados médicos até o início do usufruto de sua licença maternidade, quando então transferiu seu domicílio para o Município de Sorriso, onde seu esposo já residia desde o ano de 2010, mantendo, portanto, vínculo com o Município de Santa Carmem até 03/06/2013, quando pediu exoneração.

A questão controvertida reside no cabimento da condenação dos Requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa subsumível às hipóteses do art. 9º, “caput”, inciso XI, art. 10, “caput”, incisos I e XII e art. 11, “caput”, inciso I, todos da Lei n.º 8.429/92. Sabe-se que o TEXTO CONSTITUCIONAL de 1988 procurou dispensar TRATAMENTO DIFERENCIADO à DEFESA do PATRIMÔNIO PÚBLICO, tanto é que previu no § 4º do art. 37 o cabimento de sanções políticas e civis aos agentes que viessem a causar dano ao erário, “na forma e gradação previstas em lei”. Na esteira desse dispositivo dotado de eficácia contida, a Lei n.º 8.429/92 passou a regular os atos de improbidade administrativa e as penalidades deles decorrentes, classificando-os como atos que importem enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública. Não obstante, no exame dos casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, é preciso que se tenha cautela ao promover a pesquisa da eventual desconformidade da conduta atribuída ao agente com a Lei nº 8.429/92, na medida em que nem toda ilegalidade ou irregularidade perpetrada configura a improbidade administrativa, pois esta constitui, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669), uma “imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”. É dizer: a configuração da improbidade administrativa pressupõe a identificação do elemento subjetivo da conduta do agente em violação a algum dos tipos previstos nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei n.º 8.429/92. A propósito, recolhe-se da obra de WALDO FAZZIO JÚNIOR (Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 74/75): “Sob a luz do conjunto principiológico encartado na Constituição Federal e a demarcação de sua extensão, operada pelos dispositivos da Lei n.º 8.429/92, numa aproximação conceitual, tem-se o ato de improbidade administrativa como ato ilegal, fundado na má-fé do agente público que, isoladamente ou com a participação de terceiro, viola o dever de probidade administrativa, com ou sem proveito econômico, produzindo ou não lesão ao patrimônio público econômico. Nessa noção-síntese, a probidade administrativa é compreendida como um dever-ser administrativo resultante da conjunção coordenada dos princípios constitucionais da Administração Pública. Essa interação principiológica produz a estrutura deontológica, jurídica e axiológica que dá sustentação à probidade administrativa. Decorre daí que, para o reconhecimento do ato de improbidade, não é suficiente a singela ruptura com a legalidade, pura e simples, senão com a legalidade qualificada pela interação com os demais princípios constitucionais que lhe fazem companhia”. Ainda, conforme PACÍFICO ENTENDIMENTO do STJ, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/09/2011). E mais: “5. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração dos tipos ímprobos previstos na Lei 8.429/1992, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), causem prejuízo ao erário (art. 10 da LIA) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA), é indispensável a presença de elemento subjetivo (em regra, conduta dolosa para todos os tipos e, excepcionalmente, culpa grave para ato lesivo ao erário - art. 10 da LIA), não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. 6. Sobre o tema, o entendimento consolidado desta Corte Superior: AgRg no AREsp 300.804/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015; AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011; AgRg nos EREsp 1260963/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 03/10/2012”. (STJ - REsp: 1713044 SP 2017/0197871-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 07/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2020). Em outras palavras, é indispensável a presença da conduta dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou, pelo menos, eivada de culpa grave, nas do artigo 10. Consta do caderno processual, especialmente dos DOCUMENTOS acostados às fls. 81-84, fls. 93-96, fls. 99-104 e fls. 144-165, que a Requerida Fabiana Cristina de Sousa, desde a data de sua posse em 25/01/2012, usufruiu inúmeras licenças médicas, em razão de problemas de saúde na gravidez, conforme atestados médicos e do INSS colacionados, bem como usufruiu de licença maternidade e férias, enquanto que as faltas injustificadas foram descontadas (fls. 143). Acrescenta-se, da análise dos documentos e do depoimento da Requerida no bojo do Inquérito Civil, “que a filha da depoente teve problemas de saúde em algumas oportunidades, razão pela qual a depoente encaminhou atestados médicos para justificar seu afastamento da Prefeitura de Santa Carmem” (fls. 141). Com efeito, os documentos trazidos aos autos comprovam que as licenças usufruídas pela Requerida Fabiana Cristina de Sousa ocorreram em virtude de sua condição de saúde, ou seja, que, de fato, naquele momento, o seu quadro de saúde exigia repouso e, após o parto, cuidados com sua filha. A improbidade administrativa, como se sabe, exige um comportamento doloso do agente, consistente na prática de um ilícito consciente, o que não se evidencia dos autos. Nesse diapasão, não há que se falar em ocorrência de dano ao erário, dado que as licenças foram legítimas, nem em enriquecimento ilícito, pois o gozo de licença médica é direito assegurado ao servidor e, muito menos, em ofensa aos princípios da Administração Pública. Destarte, em vista de não haver demonstração de que os Requeridos agiram com dolo, deve-se RECONHECER a INEXISTÊNCIA de ATO de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

“Ex positis”, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na exordial e, consequentemente, DECLARO EXTINTO o PROCESSO com JULGAMENTO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. SEM CUSTAS e HONORÁRIOS em virtude do exposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85.

(...)”

Pois bem. Na espécie, Fabiana Cristina de Sousa foi aprovada no Concurso Público nº 001/2021 do Município de Santa Carmem/MT, para o cargo de Professora de Educação Infantil (creche), com carga horária de 30 (trinta) horas semanais.

Ocorre que, apesar de ter tomado posse em 25 de janeiro de 2012, a Requerida teria apresentado atestados médicos em razão de problemas de saúde decorrentes de sua gestação, até o início do usufruto de sua licença maternidade.

Por esta razão, o
parquet
assevera que a Requerida nunca desempenhou suas funções, sendo que o prefeito e a procuradora-jurídica da municipalidade tinham conhecimento da situação, todavia, deixaram de tomar quaisquer medidas cabíveis para resguardar o erário e a probidade administrativa.

Inicialmente pontuo que, com o julgamento recente do Tema 1.199, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, não restam dúvidas que as disposições contidas na Lei nº 14.230/2021 aplicam-se aos processos em trâmite, tal qual o presente.

Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo que a Lei nº 8.429/92 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.

Neste diapasão, é certo que a prática de um ato ilegal não significa, necessariamente, ter havido a prática de um ato ímprobo, porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade tem ligações com intenções defeituosas e condutas imorais. Está mais ligada à moralidade pública do que à legalidade. Assim, a legalidade assume uma posição inferior, em relação à moralidade, e, por isso, para a ilegalidade do ato ser reconhecida como de improbidade administrativa, há de receber exegese conectada com o princípio da moralidade administrativa.

Nesse diapasão, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo específico, notadamente quanto às alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

Na hipótese dos autos, verifica-se que não há provas da conduta dolosa cometida pelos Apelados, conforme consta na narrativa da inicial.

Isso, pois, até mesmo no ato sentencial o juízo registra a ausência de conduta dolosa por parte dos requeridos,
in verbis
:

“Consta do caderno processual, especialmente dos DOCUMENTOS acostados às fls. 81-84, fls. 93-96, fls. 99-104 e fls. 144-165, que a Requerida Fabiana Cristina de Sousa, desde a data de sua posse em 25/01/2012, usufruiu inúmeras licenças médicas, em razão de problemas de saúde na gravidez, conforme atestados médicos e do INSS colacionados, bem como usufruiu de licença maternidade e férias, enquanto que as faltas injustificadas foram descontadas (fls. 143).

Acrescenta-se, da análise dos documentos e do depoimento da Requerida no bojo do Inquérito Civil, ‘que a filha da depoente teve problemas de saúde em algumas oportunidades, razão pela qual a depoente encaminhou atestados médicos para justificar seu afastamento da Prefeitura de Santa Carmem’ (fls. 141).

Com efeito, os documentos trazidos aos autos comprovam que as licenças usufruídas pela Requerida Fabiana Cristina de Sousa ocorreram em virtude de sua condição de saúde, ou seja, que, de fato, naquele momento, o seu quadro de saúde exigia repouso e, após o parto, cuidados com sua filha.

A improbidade administrativa, como se sabe, exige um comportamento doloso do agente, consistente na prática de um ilícito consciente, o que não se evidencia dos autos.

Nesse diapasão, não há que se falar em ocorrência de dano ao erário, dado que as licenças foram legítimas, nem em enriquecimento ilícito, pois o gozo de licença médica é direito assegurado ao servidor e, muito menos, em ofensa aos princípios da Administração Pública”.

Inclusive, os atestados médicos juntados pela Apelada Fabiana Cristina de Sousa, demonstram aparente regularidade, haja vista terem sido firmados por Médicos regularmente inscritos no Conselho Regional de Medicina, veja-se exemplos:

·

Atestado Médico de lavra do Dr. Theonas Oliveira Filho, médico psiquiátrico, CRM MT 4758 (Id. 129510967, p. 166).

·

Atestado Médico de lavra do Dr. Theonas Oliveira Filho, médico psiquiátrico, CRM MT 4758 (Id. 129510967, p. 170), constando CID F33.1, F41.1.

·

Atestado médico para afastamento de 30 (trinta) dias, de lavra do Dr. Médico Ortopedista Michel Abdalla Saab Júnior, CRM 3090 MT, (CID M62.8) (Id. 129510967, p. 173).

·

Atestado Médico de lavra do Dr. Wellington Seiji Katsuyama CRM-MT 6147 (Id. 129510967, p. 174).

·

Atestado Médico de lavra da Dra. Flayane Pinto Calil – CRM (Id. 129510967, p.177).

·

Atestado Médico de lavra da Dra. Solange Wendt Ferreira, CRM 2046. (Id. 129510967, p. 178).

Desta feita, não se pode colher qualquer indício de que os atestados médicos possuem informação falsa, de forma que não é possível verificar o elemento subjetivo (dolo específico) no ato que lesa o erário.

É certo que a norma exige dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica
in casu.

Assim, pela inexistência de traço de dolo, verifica-se, que não resta caracterizada a prática de ato de improbidade administrativa pelos Recorridos.

Anoto que, a os atos cometidos pelos Apelados podem caracterizar uma conduta ilegal, uma irregularidade, mas, jamais, pode ser enquadrada como ato ímprobo, porque além de estar ausente o dolo, não há confundir os conceitos de ilegalidade com o de improbidade administrativa.

Ressalto que o não reconhecimento da prática de ato de improbidade não exclui a possibilidade de a conduta dos apelados ser punida por outros meios.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do
RECURSO DE APELAÇAO
interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença prolatada incólume.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022