Tribunal: TJMT
Processo: 1002816-86.2022.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002816-86.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FELICIANA SANTANA GARCIA - CPF: 022.065.681-95 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELICIANA SANTANA GARCIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DA DEFESA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – REPARAR ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1002816-86.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: FELICIANA SANTANA GARCIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo em Execução interposto por FELICIANA SANTANA GARCIA, com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos do processo executivo de pena n. 0010386-84.2018.8.11.0064, indeferiu o pedido da defesa para afastar a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas (id. 118727487).

Em suas razões, a Defensoria Pública sustenta que o delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime, haja vista a revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (id. 118727490).

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público aduziu o acerto da decisão impugnada, postulando pelo não provimento do agravo interposto (id. 118727492).

Em juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão impugnada (id. 118727493).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do agravo em execução (
id.
122604972).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELICIANA SANTANA GARCIA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Observa-se dos autos que a agravante FELICIANA SANTANA GARCIA cumpre pena total de 13 (treze) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, pela prática dos crimes de tráfico privilegiado, receptação, tráfico de drogas e associação para o tráfico, cumprindo pena atualmente no regime fechado.

In casu
, a Defensoria Pública pretende a alteração da natureza do crime disposto na Lei de Drogas, após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.

O pleito foi indeferido pelo Juízo
a quo
, em decisão proferida nos seguintes termos:

“(...)

O pedido não se sustenta.

De início, no plano do Direito Alienígena, não custa rememorar que o Brasil é subscritor da Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, nos termos do
Decreto 2.994/1938
, bem assim da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conforme
Decreto 154/1991
.

Por outro lado, efetivamente, o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1º da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2º da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de
EFICÁCIA PLENA
[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a
tortura
e ao
terrorismo
eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”[3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa
MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO
[4].

(...)

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5],
realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”:

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica (...)”

A decisão agravada não merece reparo.

Isso porque, ainda que a Lei n. 13.964/2019, tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”
.

Ademais, consoante destacado pela decisão impugnada, o referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo.

No tema, ressalto a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos.
No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. –Salvador, Editora Juspodivm). Grifei.

Nesse sentido, já se manifestou esta
Primeira Câmara Criminal, Julgado em

05/04/2022
,
Publicado no DJE

08/04/2022
a seguir colacionado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5°, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUNPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.” (TJ/MT, N.U 1001801-82.2022.8.11.0000).

Diante da omissão normativa, a agravada – que foi condenada por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (associação para o tráfico) – deve ser tratada como se primária fosse incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

(N.U 1004486-62.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE
08/04/2022
).

O Superior Tribunal já se manifestou sobre o tema em decisão monocrática do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK - DATA DA PUBLICAÇÃO 29/03/2022 –Decisão em Habeas Corpus Nº 731139 - SP (2022/0083179-9):

“[...]
Todavia, ao revés do que quer fazer crer o d. recorrente, não se há falar em lacuna legislativa no tocante à equiparação do tráfico de drogas às infrações hediondas para fins de progressão de regime. Isso porque o tratamento paritário entre o delito previsto no artigo 33,caput,da Lei de Narcóticos e aqueles elencados como hediondos não conta com alicerce meramente legal (verificado no artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos), mas sim constitucional no artigo 5º, inciso XLIII, o qual estabelece que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem" -, de modo que exsurge irrelevante, para o fim aqui colimado, a exclusão do § 2º do artigo 2º do mencionado diploma especial.

Por conseguinte, tem-se que os incisos V, VI, VII e VIII do artigo 112 da Lei de Execução Penal - que, ao se referirem à "prática de crime hediondo ou equiparado", consubstanciam verdadeira norma penal em branco de fundo constitucional no que tange ao epílogo - são plenamente integralizáveis pelo referido artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal (reproduzido no artigo 2º,caput,da Lei nº 8.072/90) (fls. 172/174).

As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos. (...)”

A jurisprudência é uníssona quanto à permanência da equiparação, conforme seguintes precedentes:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO À DELITO HEDIONDO. DECISÃO MANTIDA. Como destacou a decisão judicial, “Ora, o simples fato de a nova lei ter retirado da Lei dos Crimes Hediondos a previsão de progressão de regime em patamares diferenciados para incluir tais hipóteses na Lei de Execuções Penais não afasta a equiparação com os delitos constantes naquele diploma repressivo. Trata-se de mera organização da legislação processual penal e de execução que não derrogou os institutos que sempre nortearam a concessão de benefícios durante o cumprimento da pena” Agravo desprovido.
(Agravo de Execução Penal, N° 52076006120218217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 18-11-2021)”

Na mesma linha, recente julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do que alega a defesa, o ora paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 (tráfico), não sendo aplicado o redutor do § 4º, ou seja, o delito por ele praticado é, por equiparação, hediondo e, sendo assim, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais (com redação dada pela Lei n. 13.964/20190), é exigido o cumprimento de 40% da pena para fazer jus à progressão de regime. 2. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 678.310/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021).

Além do mais, foi recentemente firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (tema 1084) e sendo um dos recursos paradigmas (REsp 1918338/MT) relativo a
"
condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico"
, tese no seguinte sentido que
“é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.”

Por conseguinte, na exegese dada pela corte superior, o crime de tráfico de drogas configura crime equiparado a hediondo.

Ademais, indica ser essa a intenção legislativa o fato de o legislador haver, em relação ao crime de tráfico de drogas com incidência da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, expressamente excluído a natureza hedionda ou equiparada apenas para fins de progressão de regime (LEP, art. 112, § 5º), o que enseja a conclusão de que, contrario sensu - isto é, nas demais situações, considera o legislador possuir esse crime tal natureza, motivo pelo qual, mantenho a decisão proferida pelo Juízo de Execução.

Quanto ao pedido de prequestionamento, é certo que a configuração deste instituto pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

À luz do exposto, não há falar-se em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, razão pela qual em consonância

com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022