Tribunal: TJMT
Processo: 0008778-67.2011.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008778-67.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ZEMA CIA DE PETROLEO - CNPJ: 00.647.154/0005-01 (APELADO), CAIO VINICIUS CARDOSO PORFIRIO - CPF: 498.298.586-34 (ADVOGADO), JUIZ DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUABÁ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CARMO RASSI - CPF: 526.257.456-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, em Remessa Necessária, RETIFICOU a sentença de primeiro grau para julgar improcedente a pretensão inicial, invertendo o ônus da sucumbência.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DIFERIMENTO ICMS – REQUISITO RICMS – GASOLINA TIPO C – AEAC – COTA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – INCONSTITUCIONALIDADE – LEI EM TESE - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF - SETENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

O acolhimento do benefício do diferimento depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, como a quantidade máxima de álcool etílico anidro combustível - AEAC adquirível com benefício de diferimento do imposto.

Não há que se falar em nulidade da Notificação quando o equívoco no enquadramento legal não causou prejuízo para a defesa do recorrente.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária c/c Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0008778-67.2011.8.11.0041 movida por ZEMA CIA. DE PETRÓLEO LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do lançamento objeto da notificação de infração n. 123152001600032200914, de 17/09/2019.

Nas razões recursais, aduz a legalidade do enquadramento da infração, sob a fundamentação do art. 305, § 2º, incisos IV e X do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, isto é, defende que o diferimento do ICMS do AEAC para momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura do combustível é encerrado quando a aquisição excede a quantidade de gasolina tipo A atribuída em ato conjunto o Gerente de Fiscalização do Segmento de Combustíveis e Biocombustíveis, mediante comunicado publicado no Diário Oficial do Estado.

Alega que a Apelada adquiriu quantidade de AEAC acima da cota máxima estabelecida no ato normativo publicado no Diário Oficial do Estado em 05/12/2008, bem como que a superação da quantidade limite restou comprovada na Decisão nº 509/2010 que tratou sobre a legalidade da NAI nº 123152001600032200914.

Em observância ao Art. 305, §3º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, que impõe à distribuidora de combustível o pagamento antecipado do ICMS devido pela aquisição de AEAC nos casos de excedente de quantidade de gasolina tipo A, estaria comprovada a ocorrência do fato gerador.

Em contrarrazões a Apelada assevera que a quantidade de AEAC adquirido foi misturada à gasolina Tipo A nas proporções determinadas na legislação vigente – 25% de Álcool Etílico Anidro Combustível para 75% de Gasolina Tipo A -, além de arguir que o enquadramento legal imputado para fundamentar a irregularidade do contribuinte no procedimento de fiscalização sequer existe, a saber, o art. 305, inciso X, do RICMS, aprovado Decreto n. 1944/89. Argumenta
que o enquadramento legal que deveria ter sido supostamente indicado seria o art. 305, §2º, inciso III ou IV, do RICMS, aprovado Decreto n. 1944/89.

Diante disso, aduz a nulidade do auto de infração decorrente do equivocado enquadramento legal. Afirma que a refinaria Petrobras, ao promover a venda da Gasolina Tipo A para as distribuidoras, retém o ICMS antecipadamente e utiliza para isso o PMPF – Preço Médio Ponderado a Consumidor Final da gasolina Tipo C – mistura entre AEAC e gasolina tipo A -, logo, o ICMS decorrente da AEAC não poderia ser cobrado novamente, nessa segunda vez à distribuidora, porquanto a refinaria já teria retido quando da tributação da Gasolina Tipo A.

Ao final, a Apelada pontua pela inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 1.593/2009 que estabelece cotas individualizadas e distintas para cada distribuidora e limita a compra de AEAC. Assevera que embora esteja demonstrado que a distribuidora adquiriu AEAC em quantidade maior do que a cota máxima prevista na legislação, a proporção de 25% de Álcool Etílico Anidro Combustível para 75% de Gasolina Tipo A foi mantida e que a previsão de quebra de diferimento pela superação da quota máxima implica em violação ao artigo 155, §2º, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal, que determina que cabe à lei complementar dispõe sobre substituição tributária nos casos de ICMS e violação ao princípio da legalidade estrita.

A Procuradoria Geral de Justiça entendeu pela inexistência de defesa de interesse coletivo, razão pela qual deixou de emitir parecer.

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Remessa Necessária c/c Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0008778-67.2011.8.11.0041, movida por ZEMA CIA. DE PETRÓLEO LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do lançamento objeto da notificação de infração nº 123152001600032200914, de 17/09/2019.

A insurgência recursal cinge na legalidade da cobrança de ICMS sobre Álcool Etílico Anidro Combustível à Distribuidora de Combustível nos casos de superação de quantidade limite estipulada pelo Ente Público.

Com essas considerações passo à análise da sentença de primeiro grau.

Para isso, cumpre colacionar trechos da sentença:

“O pagamento de todo o ICMS devido das operações com Gasolinas (Tipo A e C), de sua produção até a venda ao consumidor final, é de responsabilidade das Refinaria de Petróleo – Petrobras, em razão da substituição tributária progressiva instituída pela Cláusula Primeira, II, do Convênio nº 110/2007 do CONFAZ.

(...)

Em continuidade, as usinas produzem o AEAC e o vendem para as Distribuidoras. O ICMS devido dessa operação tem o seu recolhimento diferido par ao momento da saída do produto final (Gasolina C) das distribuidoras para os postos, conforme disposto na Cláusula Vigésima Primeira do Convênio 110/2007 do CONFAZ.

(...)

Assim, considerando que a Petrobrás é a responsável tributária por substituição progressiva de todo o ICMS das operações de compra e venda da Gasolina, seja A ou C, o Convênio 110/2007 a torna responsável também pelo recolhimento do AEAC, visto que o pagamento do ICMS da operação de saída o AEAC da Usina para a Distribuidora é, pelo diferimento, deslocado para a saída da Gasolina C, cujo recolhimento é feito pela Refinaria.

(...)

A única hipótese em que a Distribuidora tem que desembolsar a aquantia de ICMS ocorre quando a venda de Gasolina C é interestadual, situação na qual há de ser efetuado estorno do “crédito” referente ao AEAC que foi adquirido pela Distribuidora junto às Usinas, em montante proporcional ao volume de Álcool utilizado como insumo para a produção da Gasolina C.

(...)

Logo, a conclusão que se extrai é que o ICMS que a SEFAZ/MT pretendeu exigir antecipadamente da Distribuidora é pago, por substituição tributária regressiva (diferimento), pela Refinaria, quando da saída do recolhimento deslocado para o momento de venda da Gasolina C, produto final, e, assim, inclui o montante tributário que é pago pela Refinaria, no caso, a Petrobrás.

(...)

Requerer a antecipação desse ICMS diferido ou do relativo à Gasolina C, cujas responsabilidades tributárias por substituição são da Refinaria, viola a Cláusula Vigésima Primeira do Convênio 110/2007 do CONFAZ.

(...)

De ponto outro, a autora postula pela declaração da inconstitucionalidade de artigo do Decreto 1.944/89 (art. 305, parágrafos 2-A a 2-G), alterado pelo Decreto 1.593/08.

Observo que, em verdade, tal pedido volta contra norma de efeitos abstratos, por meio de ação ordinária, caracterizando ataque de norma jurídica em tese. Portanto, na hipótese de procedência desse pedido, em particular, estar-se-ia atribuindo efeito erga omnes a uma declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, ou seja, estar-se-ia utilizando do controle concentrado de constitucionalidade pelo juiz de primeiro grau de jurisdição; O pedido de declaração de nulidade (inconstitucionalidade, que a tornaria inválida) só pode ser conhecido pelo juiz de primeiro grau no exame incidenter tantum, que pressupõe o julgamento de caso concreto, jamais a validade de norma em tese- incumbência do STF no controle concentrado E a autora elenca de forma expressam, em seus pedidos, o reconhecimento de inconstitucionalidade. Apesar de declarar tal tipo de controle como incedenter tantum. E assim, o pedido de declaração de inconstitucionalidade deve ser a causa de pedir a não o pedido, sob pena de usurpação de competência.

Ante o exposto, julgo PACIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 269, I, do CPC, para declarar a nulidade do lançamento objeto da notificação/auto de infração n. 123152001600032200914, de 17/09/2019.”

No processo administrativo fiscal nº 13.204/2009 constam os seguintes esclarecimentos:

“Primeiro foi citado pela autuada que o enquadramento da infração pela fiscal não existia na legislação. Verificamos que não é este o caso pois o inciso X do artigo 305 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1944/89, consta do §2º do artigo citado e estava válido à época do fato gerador, conforme podemos observar abaixo:

Art. 305 Nos termos e condições previstas neste artigo, o pagamento do imposto incidente nas operações internas ou interestaduais com álcool etílico anidro combustível – AEAC fica diferido para o momento em que ocorrer:

(...)

§2º encerra o diferimento de que trata o caput:

(...)

X- na entrada interestadual de álcool etílico anidro combustível – AEAC destinada ao território mato-grossense.

Assim, verifica-se que a fiscal cometeu um equívoco, pois enquadrou em um inciso, tendo esquecido de citar o parágrafo. Autorizado pelo Art. 25 da Lei nº 8.797/08, corrigimos e complementamos o enquadramento dessa infração para: Artigo 305, §2º, incisos IV e X, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89.

Art. 25 Estando o processo em fase de julgamento, os erros de fato e os de capitulação de infração ou da penalidade poderá ser corrigidos pelo órgão de julgamento, de ofício ou em razão de julgamento ou recurso, não sendo causa de declaração de nulidade.

(...)

É bom frisar que esta alteração não traria qualquer prejuízo à defesa do autuado, tendo em vista que sua defesa foi exatamente sobre aquisição de Álcool Etílico Anidro Combustível acima da cota máxima definida pelo Decreto nº 1.593, de 19/09/2008
.” (Destaquei)

A Notificação nº 123152001600032200914, lavrada em 17/09/2009, se refere à infração decorrente de falta de recolhimento antecipado de ICMS nas entradas de AEAC de estabelecimentos localizados em outras Unidades da Federação acima da cota publicada no Diário Oficial do Estado de 05/12/2008 (id. 111769956).

Os fatos geradores ocorreram no ano de 2008, conforme Anexo da NAI.

Pois bem.

O Convênio ICMS n. 110/2007, celebrado pelo CONFAZ, dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos
, vide:

“
Cláusula vigésima primeira
Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com EAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina C ou a saída do óleo diesel B promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°.”

No mesmo sentido, á época da ocorrência do fato gerador, o RICMS-MT disciplinava o encerramento do diferimento do ICMS incidente nas operações internas ou interestaduais com álcool etílico anidro combustível - AEAC, in litteris:

“Art. 1º O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I - Fica acrescentado os §§ 2-A à 2-G ao artigo 305 bem como alterado §2º e o caput do mesmo dispositivo, do Regulamento do ICMS, passando a vigorar com a seguinte redação:

(...)

Art. 305 Nos termos e condições previstas neste artigo, o pagamento do imposto incidente nas operações internas ou interestaduais com álcool etílico anidro combustível - AEAC, quando destinado a distribuidora de combustíveis, fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto nos §§ 2º, 2º-A, 2º-B, 2º-E e 2º-F deste artigo. (cf. cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007)

(...)

§ 2° Encerra o diferimento de que trata o caput:

(...)

IV – na aquisição que exceder a quantidade de gasolina tipo A de que tratam os §§ 2º-A e 2º-B;

(...)

X – na entrada interestadual de álcool etílico anidro combustível - AEAC destinada ao território mato-grossense.

(...)

§ 2º-A A quantidade máxima de álcool etílico anidro combustível - AEAC adquirível com benefício de diferimento do imposto por distribuidora inscrita e regular no cadastro de contribuintes do ICMS de Mato Grosso, será determinada observando os seguintes critérios:

I – tratando-se de distribuidora com mais de doze meses de funcionamento efetivo, corresponderá a média das aquisições registradas para os últimos doze meses junto a base de dados nacional do programa a que se refere § 2º do artigo 308-A deste Regulamento, pertinente ao respectivo estabelecimento mato-grossense;

II – tratando-se de distribuidora com mais de três meses e menos de doze meses de funcionamento efetivo, corresponderá à média das suas aquisições registradas desde a abertura junto a base de dados nacional do programa a que se refere o § 2º do artigo 308-A deste Regulamento, pertinente ao respectivo estabelecimento mato-grossense;

III – tratando-se de distribuidora com menos de três meses de funcionamento efetivo, corresponderá a oitenta por cento da quantidade fixada na forma dos incisos anteriores para estabelecimento mato-grossense que lhe seja similar e possua a mesma capacidade de estocagem e faturamento aproximado.

§ 2º-B Fica atribuído ao Superintendente de Fiscalização em ato conjunto com Gerente de Fiscalização Segmentada, mediante comunicado publicado no diário oficial do Estado, divulgar a quantidade máxima mensal apurada nos termos do § 2º-A deste artigo, de álcool etílico anidro combustível - AEAC adquirível com diferimento do imposto por distribuidora regular no cadastro de contribuintes de ICMS, hipótese em que poderá reduzir as respectivas quantidades.

A notificação informa que ao todo foram adquiridos 181.421 litros de EAEC, totalizando o excesso de 78.567 litros. O cálculo foi realizado levando em consideração o Decreto 1593 de 19/09/2008 e a Liberação de Cota disponibilizada em 05/12/2008, no Diário Oficial do Estado.

Impõe observar que o Apelado reconhece o excedente na oportunidade das contrarrazões, limitando-se a combater a legalidade da notificação e a constitucionalidade da norma estadual.

A controvérsia aqui relacionada envolve discussão acerca da cobrança do ICMS sobre a operação interestadual de saída de álcool etílico anidro combustível – AEAC, de fabricação da empresa Apelada, com destino às distribuidoras sediadas nesta e outras unidades da federação, estando referida operação albergada pelo benefício do diferimento previsto nas disposições contidas na cláusula vigésima primeira do Convênio n. 110/2007 do CONFAZ, independentemente da imposição de qualquer condição, a exemplo do estabelecimento de cota individualizada para cada distribuidora, exigência contida no RICMS/MT.

No tocante à exigência imposta, a empresa Apelada se encontrava submetida ao regime administrativo estadual. É cediço que para fazer jus ao diferimento do imposto é imprescindível o cumprimento dos requisitos na legislação tributária estadual, dentre eles, à época dos fatos, a observância da quantidade máxima de álcool etílico anidro combustível - AEAC adquirível com benefício de diferimento do imposto,
ex vi
, art. 305, §2º, incisos IV e X; e §§ 2º-A e 2º-B, do RICMS (legislação à época dos fatos).

Nesse sentido, diante do não cumprimento dos requisitos legais para o benefício fiscal, nenhuma ilegalidade há na lavratura da Notificação 123152001600032200914, que exige o recolhimento ICMS de Anidro (AEAC) sobre a quantidade excedente.

A propósito, colaciono julgado deste Sodalício envolvendo o mesmo produto:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DIREITO AO DIFERIMENTO DO PAGAMENTO DO ICMS GERADO PELAS SAÍDAS PARA EMPRESAS DISTRIBUIDORAS – AEAC (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL) – PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DAS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NO CONVÊNIO CONFAZ 110/2007 – ALEGADA ILEGALIDADE DE EXIGÊNCIA CONTIDA EM REGULAMENTO ESTADUAL EM CONTRAPOSIÇÃO À NORMATIZAÇÃO INSERTA EM CONVÊNIO DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA AUTUAÇÃO DAS OPERAÇÕES – ESCORREITA A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O diferimento constitui uma técnica de deslocamento da exigência do imposto para momento posterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, referido benefício possibilita o adiamento do recolhimento do ICMS, para outro momento da cadeia mercantil, após a ocorrência do fato gerador.
2. O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto.
(N.U 1028370-70.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2022, Publicado no DJE 14/02/2022) (destaquei)

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – AEAC (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL) – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 150 DO DECRETO 2.212/2014 – DECISÃO SUPRESA E EXTRA/ULTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – APELO DESPROVIDO – RECURSO DOS CONTRIBUINTES - SÓCIOS QUE CONSTAM COMO COMO CORRESPONSÁVEIS NA CDA – EXCLUSÃO – ÔNUS DA PARTE – DIFERIMENTO DO PAGAMENTO DO ICMS GERADO PELAS SAÍDAS PARA EMPRESAS DISTRIBUIDORAS – REGULARIDADE FISCAL NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA AUTUAÇÃO – INCLUSÃO EM MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – EXISTENCIA DE DEBITOS – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 111/2002 – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – AFASTAMENTO – VERBA INCLUIDA NO FUNJUS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Considerando que o próprio Estado de Mato Grosso reconheceu a inconstitucionalidade e, por consequência, revogou a norma tributária que deu suporte a constituições dos créditos sub judice, não há como se sustentar as alegações de decisão surpresa e de constitucionalidade e legalidade dos lançamentos, à luz do princípio do venire contra actum proprium non potest.

Do mesmo modo, não há falar em decisão extra ou ultra petita, visto que, como já sedimentado pelo STJ, consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir e pedido.

Consoante jurisprudência do STJ (Tema 103), se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, o que incorreu na espécie.

O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto.
Outrossim, a imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.

É legítima a inclusão do contribuinte em medida cautelar administrativa em razão da existência de débitos em atraso perante o Fisco.

A exigência de FUNJUS na CDA possui amparo no art. 120, da lei complementar nº 111/2002, evidenciando a regularidade em sua cobrança.

Afasta-se a condenação em honorários advocatícios quando a verba já fora incluída no FUNJUS, sob pena de configuração de bis in idem.

(N.U 1000345-03.2019.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2022, Publicado no DJE 08/07/2022)

No que se refere ao enquadramento equivocado, a Lei Estadual nº 8.797/2008 que regulava o Processo Administrativo Tributário – PAT, previa no artigo 25 a possibilidade da administração corrigir a capitulação da infração quando ainda em fase de julgamento.

Em que pese a Apelada defenda a nulidade da Notificação decorrente do enquadramento equivocado, evidente que nos campos “Infração” e “Complemento da infração” constam:

“Deixou de recolher antecipadamente o ICMS devido pela aquisição de AEAC (Álcool Etilico Anidro Combustível) efetuadas junto a estabelecimento localizados em outras Unidades da Federação”

“Distribuidora acima qualificada adquiriu AEAC de estabelecimentos localizados em outras Unidades da Federação acima da cota pulicada no Diário Oficial do Estado de 05/12/2008”

Ademais, da análise da Decisão nº 509/2010 é possível observar que nos autos administrativos a Apelada apresentou defesa exatamente sobre a aquisição de AEAC acima da cota máxima, logo, o equívoco da Notificação não causou prejuízo ao contribuinte ou à sua ampla defesa.

Assim, tenho que o equívoco do enquadramento não causou qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa, sendo evidente que a Apelada deteve pleno conhecimento dos fundamentos e do enquadramento legal da cobrança, portanto, não há que se falar em nulidade da referida certidão.

Inclusive, este é entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPTU. CDA. NULIDADE. PREJUÍZO AO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E CARACTERÍSTICAS DA CDA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Registre-se a impossibilidade de o STJ apreciar afronte aos artigos da Carta Magna, função afeta exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, "a", da CF/1988. 2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "Analisando a CDA n. 011842/10.70 (f. 02 - autos da execução), verifica-se que a dívida cobrada refere-se ao Imposto Predial, exercício 2006.
Em que pese não constar na CDA a fundamentação legal do tributo, não há falar em nulidade, pois a irregularidade não causou prejuízos à defesa do embargante, que identificou de pronto qual é o imposto cobrado, tanto é que faz menção ao IPTU em sua peça de defesa. Portanto, não existindo prejuízo para a defesa do recorrente, não há falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa.
(...) Na hipótese, não há falar em prescrição ordinária, porque o vencimento do tributo ocorreu em 31.12.2006 (f. 2) e a ação de execução fiscal foi ajuizada em 27/03/2010, antes do decurso do prazo de cinco anos, que escoou-se em 31.12.2011. Também não há falar em prescrição intercorrente, pois consta nos autos que o despacho que ordenou a citação ocorreu em 10/12/2010 (f. 3), sendo o executado citado em 25/03/2014. Logo, não resta dúvida que a demora para cumprimento da citação do devedor deu-se tão somente por culpa do serviço judiciário, não podendo a Fazenda Pública ser responsabilizada pela demora na prática de ato processual, haja vista que competia ao cartório judicial a realização de tais atos". 3. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação do STJ no sentido de que "a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas" (EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013). 4. Rever o reconhecimento da responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais, assim como reconhecer a prescrição da execução fiscal e a nulidade da CDA, implica o reexame das provas carreadas aos autos, o que é vedado à instância especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1820197/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 28/2/2020) (Destaquei)

Notável que,
in casu,
as provas dos autos são suficientes para embasar o excesso de AEAC adquirido em desconformidade com a cota estipulada que, ressalta-se, foi admitida pela própria Apelada, logo, incontroversa.

Avulta-se, portanto, que a Apelada não logrou êxito em desconstituir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

No que se refere à alegada inconstitucionalidade do decreto estadual no estabelecimento de cotas individualizadas e distintas para cada distribuidora decorrente da violação dos princípios constitucionais da isonomia e livre iniciativa, coaduno com o entendido pelo magistrado
ad quo
e mantenho o fundamento apresentado.

Vale mencionar:

“De ponto outro, a autora postula pela declaração da inconstitucionalidade de artigo do Decreto 1.944/89 (art.305, parágrafos 2:A a 2-6), alterado pelo Decreto 1.593/08:

Observo que, em verdade, tal pedido volta contra norma de efeitos abstratos, por meio de ação ordinária, caracterizando o ataque de norma jurídica em tese. Portanto, na hipótese de procedência desse pedido, em particular, estar-se-ia atribuindo efeito erga omnes a uma declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, ou seja, estar-se-ía utlizando do controle concentrado de constitucionalidade pelo juiz de primeiro grau de jurisdição. O pedido de declaração de nulidade (inconstitucionalidade, que a tornaria inválida) só pode ser conhecido pelo juiz de primeiro grau no exame
incidenter tantum
, que pressupõe o Julgamento de caso concreto, jamais a validade da norma em tese - incumbência do STF no controle concentrado. E a autora elenca de forma expressa, em seus pedidos, o reconhecimento de inconstitucionalidade, apesar de declarar tal tipo de controle como
incidenter tantum
. E assim, o pedido de declaração de inconstitucionalidade deve ser a causa de pedir e não o pedido, sob pena de usurpação de competência.”

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, em Remessa Necessária,
RETIFICO
a sentença de primeiro grau para julgar improcedente a pretensão inicial, invertendo o ônus da sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022