Tribunal: TJMT
Processo: 1005174-08.2016.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005174-08.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RANGEL WILSON VIAPIANA - CPF: 762.814.770-49 (APELANTE), MARILTON PROCOPIO CASAL BATISTA - CPF: 620.925.531-00 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FESCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – JULGAMENTO DO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (TEMA 02) – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 323 DO STF –DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSENTE – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Inexiste ilegalidade na apreensão visando cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada na remessa de celulares novos desacompanhados de Nota Fiscal idônea.

2 – Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), deste Tribunal de Justiça, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

3 –
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N
º

1005174-08.2016.8.11.0041

APELANTE:
RANGEL WILSON VIAPIANA

APELADO:
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FESCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por RANGEL WILSON VIAPIANA contra o ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1005174-08.2016.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento que à apreensão de mercadoria desacompanhada de documento fiscal não constitui ato ilícito do fisco Estadual.

Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que a Autoridade Coatora determinou a apreensão de um bem remetido, entre particulares, pelo correio, acompanhado de declaração de conteúdo. Aduz que a pretensão do bem é ilegal e viola a Súmula n. 323 do STF.
Requer o provimento para que seja reformada a sentença, com o fim de conceder a segurança
(id. 108275966).

Tempestividade certificada no id. 108275967.

Sem contrarrazões.

Isento de preparo recursal (id. 108791468).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da Procuradora Dra.
Naume Denise Nunes Rocha Müller
, manifesta
pelo desprovimento do Recurso de Apelação
(id. 109180992).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO:

Egrégia Câmara,

RANGEL WILSON VIAPIANA
interpôs Recurso de Apelação
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1005174-08.2016.8.11.0041, denegou a segurança
.

Sustenta, em síntese, que a remessa de objeto por correio, entre particulares,
sem fins mercantis e sem habitualidade,
não configura circulação de mercadoria para justificar a incidência de ICMS, o que a seu ver o Termo de Apreensão confeccionado é ilegal
.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009. Sua finalidade é proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo dilação probatória.

No caso concreto, observa-se que o Juízo Singular decidiu que o Apelante não possui direito líquido e certo, conforme transcrevo parcialmente a sentença recorrida:

No caso dos autos, o motivo da apreensão está descrito no TAD nº 1124299-1, que consta no ID. 817333:

“Após verificação física da mercadoria transportada via ECT: constatamos que as mesmas encontram-se desacompanhadas de documentação fiscal”.

Nota-se que não se apontou que os aparelhos estavam sendo comercializados pelo impetrante, mas que o transporte estava desacompanhado de nota fiscal.

Não houve, por parte do impetrante, qualquer ponderação de que a nota fiscal estava acompanhando os aparelhos no momento da apreensão.

Em recente decisão do TJMT, a Desembargadora Helena Maria Bezerra, em recurso que também havia transporte sem fins lucrativos de aparelhos de celular, denegou a segurança asseverando em seu voto:

“Sendo assim, a apreensão de mercadoria, neste caso, não configura meio coercitivo ilegal, pois, aqui, a finalidade não é a de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de documento hábil a amparar a operação.

Por conseguinte, o verbete nº 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.

Assim, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide”. (NU 1010449-64.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público, Julgado em 08.07.2021, publicado no DJE 08.07.2021)”.

A ausência de nota fiscal acompanhando os aparelhos, por si só, justifica a apreensão dos mesmos.

Vale frisar, que em decisão sob o rito dos recursos repetitivos, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por decisão da Seção de Direito Público de relatoria do Eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, estabeleceu parâmetros para o julgamento de ações onde se debate a “legalidade de apreensão de mercadoria quando o contribuinte descumpre uma obrigação tributária”.

Transcrevo, o teor do precedente jurisprudencial, a fim de extinguir qualquer dúvida sobre os fundamentos desta sentença:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (TJMT, IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2/TJMT), Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, julgado em 19/09/2019, publicado DJE n. 10593, de 07/10/2019)

Bem se vê, pelo teor do julgado colacionado, que a apreensão de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal não constitui ato ilícito a ensejar a concessão da segurança.

Nesse cenário, em se tratando infração material de caráter continuado, nos termos do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2/TJMT) inexiste ilegalidade na apreensão das mercadorias relacionadas no TAD n. 1145628-1 pela autoridade fazendária.

Diante desses fundamentos,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada e, consequentemente,
JULGO EXTINTO O PROCESSO
com a análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, cessando a eficácia do art. 309, III, do CPC. (id. 108275962)

Neste contexto, a controvérsia do presente feito se revela quanto a legalidade ou não do ato praticado pela Autoridade Coatora acerca da apreensão dos celulares enviados, em tese, sem fins lucrativos e supostamente desacompanhada de documentação fiscal.

Na hipótese vertente, constata-se do
Termo de Apreensão e Depósito nº 1124299-1
de 2 telefones celulares desacompanhados da respectiva Nota Fiscal, no valor de R$ 6.245,98 (id. 108275484), ocorreu nos termos dos artigos 35-A da Lei Estadual n. 7.098/98, vejamos:

Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Isso porque os produtos apreendidos, por estarem desacompanhados de documentação idônea, já havia produzido seus efeitos fiscais, conforme descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº
1124299-1
:

APÓS VERIFICAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA TRANSPORTADA VIA ECT: CONSTATAMOS QUE AS MESMAS ENCONTRAM-SE DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL.

REFERE-SE À: DOIS APARELHO DE CELULAR DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL NO VALOR DE R$ = 6.245,98

RELAÇÃO EM ANEXO, PREVISTO NO ARTIGO° 94, INCISO I E 96 DO RICMS.

CONFORME PESQUISA REALIZADA JUNTO AO MERCADO LIVRE INTERNET (ANEXO), VALOR ESTE QUE UTILIZAMOS PARA A COBRANÇA DO ICMS E PENALIDADES CABÍVEIS (id. 108275484)

Com isso, os atos de apreensão dos produtos ocorreram em razão de estarem desacompanhados da documentação fiscal idônea, não como meio coercitivo objetivando o pagamento de tributo. Evidente que essa medida busca impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida sem o pagamento do tributo devido, de forma que o TAD objeto do presente feito está amparado pela legalidade, em decorrência da violação do art. 35-A da Lei Estadual n. 7.098/98

Ademais, os incisos XIV e XV, do art. 17, da mencionada lei, estabelecem:

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Neste aspecto, o administrado que não apresentar nota fiscal vinculada, a ser emitida antes de iniciada a saída das mercadorias, o ato de apreensão é medida que se impõe, nos termos do artigo 952, §1º, incisos II do RICMS/MT:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, não configura meio coercitivo ilegal, pois sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência do cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos Postos Fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, de modo que no caso concreto não se aplica a
Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadoria desacompanhada de nota fiscal.

Neste mesmo sentido, as jurisprudências deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS E DO VEÍCULO – LEGALIDADE NA APREENSÃO – INFRAÇÃO DE CARATER PERMANENTE – NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. 1 - Concedida à segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, conforme o disposto no artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. 2 – “[...] Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando desacompanhada das respectivas notas fiscais, por cuidar-se de infração material de natureza permanente [...]” (ReeNec, 148937/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK).

3 - Não se aplica a Súmula 323 STF, quando o ato praticado pela autoridade coatora a fim de apreender mercadorias, está eivado de legalidade. 4-. Sentença retificada parcialmente para denegar a segurança. (ReeNec 25833/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 8/5/2017, publicado no DJE 8/6/2017).

Outrossim, a conduta do Apelado consiste em infração material de caráter continuado, de forma que o Agente de Tributos Fiscais, quando da fiscalização da remessa do produto, constatou a inobservância da legislação tributária estadual e, consequentemente, lavrou corretamente o TAD.

Aliado a isso, observo que a conduta contida na norma legal é ato vinculado, obrigatório do agente, ou seja, não cabendo a este, no exercício das funções de fiscalização que lhe compete na Unidade Fazendária, o aferimento da veracidade das alegações do administrado.

Sobre o tema, este e. Sodalício fixou a seguinte tese no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 1012269-81.2017.8.11.0000:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Conclui-se pela inexistência da suposta ilegalidade na apreensão de produtos remetidos, via correio, sem a respectiva nota fiscal e, portanto, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciado abusividade ou ilegalidade perpetrada pela indigitada Autoridade Coatora.

Com essas considerações e, em consonância com as jurisprudências deste Sodalício, não há reparos na sentença que denegou a segurança.

Em decorrência do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação,
mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022