Tribunal: TJMT
Processo: 1015858-89.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015858-89.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[DROGARIA ROSARIO S/A - CNPJ: 00.447.821/0001-70 (APELANTE), RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - CPF: 263.463.048-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - CPF: 054.834.916-96 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
DROGARIA ROSÁRIO S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública Comarca de Cuiabá/MT, que denegou a segurança e julgou extinto o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em sede recursal, sustenta o Apelante que, no Mandado de Segurança se discute a aplicação da alíquota majorada de 27% no fornecimento de energia elétrica, visto que configura afrontamento direto ao Princípio da Seletividade do ICMS previsto na Constituição Federal (artigo 155, § 2º, inciso III), haja vista que a alíquota de ICMS adotada no fornecimento de energia, bem absolutamente essencial, é muito superior à alíquota de ICMS “padrão” aplicável pelo Estado do Mato Grosso, que seria de 17% nos termos do artigo 14, inciso I, da Lei 7.098/1998, e supera até as alíquotas de mercadorias supérfluas (cosméticos, bebidas etc.).

Pontua que, o legislador estadual exerceu de maneira equivocada a faculdade que lhe foi conferida pela Constituição Federal, no que tange a adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade em casos sujeitos ao ICMS, causando efeitos concretos às Apelantes, as quais são submetidas à alíquota majorada de ICMS sobre bem essencial.

Afirma que, em vista da inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei nº 7.098/1998, no que majora a alíquota de ICMS na aquisição de energia elétrica destinada ao consumo de seus estabelecimentos da alíquota de 27% atribuída à energia elétrica pelo do Estado do Mato Grosso, as Apelantes requerem seja declarada a inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota majorada, determinando-se a aplicação da alíquota genérica de 17% prevista pela legislação mato-grossense para as demais operações internas.

Assevera que, uma vez comprovada a inconstitucionalidade da exigência da alíquota majorada de ICMS, sobre as operações de aquisição de energia elétrica no Estado do Mato Grosso, atualmente fixada na ordem de 27%, nos termos do artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, de rigor seja declarado o direito das Agravantes à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda, devidamente atualizados e corrigidos pela taxa aplicada no Estado do Mato Grosso, desde a data de cada pagamento indevido, conforme autoriza a súmula 213 do STJ.

Destaca que, não possuem a pretensão à própria restituição dos créditos tributários por meio do Mandado de Segurança, o que seria vedado pela Súmula 271 do STF, mas tão somente à declaração do seu direito à compensação/restituição, a qual será posteriormente requerida em via administrativa própria, o que é admitido pela legislação e jurisprudência vigentes.

Com essas considerações, pugna pelo provimento recursal para seja reconhecido o direito de não suportarem o ônus econômico do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27%, aplicando-se ao caso concreto a alíquota ordinária de ICMS, estabelecida na faixa de 17% nos termos do artigo 14, inciso I, da Lei 7.098/1998, em razão da essencialidade do referido bem e, ainda, seja declarado direito de pleitearem pedido de compensação/restituição nos 5 anos anteriores ao ajuizamento do
writ
, bem como dos valores recolhidos ao longo da presente ação, devidamente atualizados pela mesma taxa aplicável aos débitos incorridos junto ao Estado do Mato Grosso e, por fim, a condenação da Apelada ao pagamento das custas judiciais.

Apresentadas as contrarrazões, pugna-se pelo desprovimento recursal. (id. 73154986)

O parecer da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso aviado. (id. 80128961)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a impetrante ora Apelante impetrou Mandado de Segurança, em síntese, na busca pela redução da alíquota de ICMS de 27% para 17% paga sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica, nos termos do artigo 14, inciso I, da Lei 7.098/1998, em razão da essencialidade do serviço, assim como seja reconhecido o direito de pleitear, em ação própria, a repetição do indébito referente aos 5 anos anteriores à propositura do
mandamus
.

Sem muitas elucubrações, infere-se que o juízo
a quo
denegou a segurança, sob o entendimento de que era legítima a incidência da alíquota de ICMS questionada, uma vez que sua fixação decorre da discricionariedade conferida ao legislador.

Pois bem. Neste caminhar, tem-se que a matéria em discussão neste recurso foi objeto do Tema de Repercussão Geral n° 745, com mérito já decidido em 23/11/2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
. (destaquei)

Desta feita, conclui-se que, o entendimento fixado pelo Supremo é de que a alíquota sobre as operações de serviços de telecomunicação e energia elétrica não deve ser superior ao das operações em geral.

Entretanto, a decisão relativa ao Tema n° 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 17/12/2021, tendo a Suprema Corte, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a demanda foi ajuizada em 22/09/2016, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na decisão moduladora, com aplicabilidade, desde logo, do referido Tema n° 745.

Oportuno destacar que, o entendimento anterior desta Corte Estadual, exposto na sentença guerreada, está superado pelo que definido na Repercussão Geral suso mencionada.

A propósito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4º, II, CPC – RECURSO PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
. 2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. 3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas. 4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ. 5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade. 6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. (N.U 1000007-10.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 20/06/2022)”.

O Apelante requereu, ainda, para se ‘declarar o direito das apelantes de viabilizarem, perante a Fiscalização Estadual, pedido de compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, sobre 5 anos anteriores ao ajuizamento do
writ
.

Nos termos do voto proferido pelo r. Ministro Gurgel de Faria, temos que:

“[...] a impetração do mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado, a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração".

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7).

Nesta senda, razão assiste ao Apelante, já que o seu pedido se restringiu à declaração ao direito de compensação e não a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, vedados pelas Súmulas 269 e 271 do STJ, devendo tais valores ser reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, conquanto não tenham sido atingidos pela prescrição.

Com essas considerações, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao apelo para, à luz do Tema 745, do STF, reconhecer que a alíquota do ICMS sobre as operações de energia elétrica respeite o patamar das operações em geral, bem como para declarar o direito à compensação de valores recolhidos anteriormente à impetração deste
writ
, não atingidos pela prescrição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022