Tribunal: TJMT
Processo: 1004219-64.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004219-64.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A. - CNPJ: 05.570.714/0008-25 (APELANTE), CLAYTON PEREIRA DA SILVA - CPF: 278.961.528-43 (ADVOGADO), DIOGENES MIZUMUKAI RODRIGUES - CPF: 304.232.138-06 (ADVOGADO), GIULIANA DE LUCAS RIVAS - CPF: 378.542.468-07 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo
a quo
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 1004219-64.2022.8.11.0041), impetrado contra ato indigitado coator da lavra do SECRETÁRIO-ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO e do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO, indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, I do CPC.

A parte apelante sustenta a adequação da via eleita, porquanto,
“(...)o Mandado de Segurança é a via correta para discutir o direito pleiteado está no fato de que no dia 24/02/2021, o próprio STF proferiu decisão nos autos do RE 1.287.019 cujo processo de origem foi o Mandado de Segurança nº 0707644-97.2018.8.07.0018, bem como, também reconhecida a adequação da via pelo próprio TJMT, que em 2021 analisou e sentenciou concedendo parcialmente a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1001144-51.2021.8.11.0041 em trâmite na 2ª Vara Esp. da Fazenda Pública de Cuiabá, quando se estava discutindo a inconstitucionalidade do Convênio 93/2015”
(
sic
– ID. 134482662 - Pág. 8).

De outro lado, aduz que a referida ação trata de matéria exclusivamente de direito, logo, não há necessidade de qualquer outra prova além daquelas já apresentadas, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita ou necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, enfatiza que
“(...)ao afirmar que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo a r. decisão ignora inconstitucional, vez que, não respeitou o princípio da anterioridade exteriorizado tanto no texto da LC 190/2022 quanto na CF/88”
(
sic
– ID. 134482662 - Pág. 12/13).

No mérito, alega, em síntese, que é inconstitucional a exigência do DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final no exercício de 2022, tendo em vista que a LC n.º 190/2022 foi publicada em 05.01.2022 e, portanto, deve respeitar o princípio da anterioridade anual e produzir efeitos apenas no exercício de 2023, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” da Constituição Federal.

Acrescenta, ainda, a ausência de requisitos mínimos para a instituição do DIFAL, uma vez que
“o Estado
(de Mato Grosso)
não procedeu com o cumprimento do previsto no art. 24-A da LC 190/22, tendo em vista que não foi criado portal próprio com as informações obrigatórias para o cumprimento das obrigações principal e acessória, o que impede a eficácia da norma”
(
sic
– ID. 134482662 - Pág. 40).

Forte nesses argumentos requer (ID. 134482662 - Pág. 46/47):

“Preliminarmente, requer o recebimento e o processamento da apelação, uma vez que o Mandado de Segurança é a via eleita correta, está carreado de toda documentação necessária para análise do mérito – dispensando dilação probatória -, além de contar com o apoio da jurisprudência pátria massiva, conforme demonstram os documentos e decisões acostados.

Ademais, requer a concessão de tutela recursal para afastar a incidência do ICMS-Difal durante todo o ano de 2022, tendo em vista a eficácia da LC nº 190/2022, que estabeleceu a necessária observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022 c/c art. 150, III, “b” e “c”, CF/88), suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos, nos termos do art. 151, IV, CTN, sendo a D. Autoridade Coatora impedida de praticar qualquer ato de cobrança dos referidos valores, inclusive, sendo impedida de apreender mercadorias na barreira fiscal, até julgamento final da presente demanda;

Ademais, requer-se seja intimado a Apelada, na pessoa do seu procurador, para que, querendo, no prazo legal, ofereça resposta ao presente recurso.

Ao final, requer seja RECEBIDO, CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso, reformando-se a decisão atacada e confirmando a antecipação de tutela pela respectiva Turma, para que seja reconhecido o direito do contribuinte para, confirmando a ordem liminarmente requerida e assegurando o direito líquido e certo da Apelante de não recolher o valor exigido pelo Estado do Mato Grosso a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Mato Grosso, durante todo o exercício de 2022, tendo em vista que a LC 190/2022 foi publicada em 05/01/2022 e foi expressa ao assegurar a totalidade do princípio constitucional da anterioridade e produzir efeitos apenas no exercício de 2023, em observância às alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal”.

O apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 134482669).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso de agravo de instrumento (ID.

140191651).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
INDÚSTRIA E COMÉRCIO MÁXIMA LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 1004219-64.2022.8.11.0041), que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos seguintes termos (ID. 134482650):

“Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por
KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A
contra ato indigitado coator de lavra
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
ambos devidamente qualificados, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Escuda a sua pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris e periculum in mora.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja assegurado à Impetrante de não se submeter aos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 durante o ano 2022, em especial no tocante a compra de mercadorias de outro Estado destinada ao seu ativo fixo e vendas para consumidores finais situados em outros Estados.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito”. (N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no art. 485, I do CPC.”
(destaques no original)

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que
“(...)o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte apelante impetrou o “mandado de segurança preventivo com pedido liminar” com o propósito de suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022.

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a recorrente anexou à exordial a “Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária” (ID. 134476395), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Todavia, ao contrário do alegado pela recorrente, é o caso de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, visto que a causa não está madura para julgamento do mérito da pretensão, porquanto na hipótese, não houve a triangulação da relação processual, além disso, é imprescindível a devolução do prazo às autoridades apontadas coatoras para que prestem as informações, a teor do disposto no artigo 7º, I, da Lei n.º 12.016.

Nessa linha é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 654/2020 – INDEFERIMENTO DA INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – NÃO CONFIGURAÇÃO -

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF–

ATO DE EFEITO CONCRETO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE TRIANGULAÇÃO PROCESSUAL – TEORIA DA CAUSA MADURA – IMPOSSIBILIDADE -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão dos efeitos concretos gerados pela incidência de norma que versa acerca de alíquota de contribuição previdenciária, é cabível a ação mandamental para proteção de direito líquido e certo do impetrante, o que afasta, nesses casos, a incidência da Súmula nº 266/STF, motivo por que não há falar em inadequação da via eleita.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1024965-21.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022) (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 654/2020 – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SUPOSTA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO CONTRA LEI EM TESE – LEI DE EFEITOS CONCRETOS E APLICACAO IMEDIATA CONTRA ESFERA DE DIREITOS DO IMPETRANTE – VIABILIDADE DA VIA MANDAMENTAL – SENTENÇA CASSADA – PRETENSAO DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE AGUARDAR AS INFORMAÇOES A SEREM PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não deve prevalecer o entendimento exarado na sentença objurgada, de impetração da ação mandamental contra lei em tese, na hipótese em que o ato normativo possa gerar efeitos concretos, de aplicabilidade imediata, a atingir a esfera de direitos do Impetrante, evidenciando a viabilidade do writ of mandamus.

Inobstante a reforma da sentença objurgada, não há falar no julgamento do mérito da ação mandamental, uma vez que, imprescindível oportunizar ao Impetrado apresentar informações
.

Recurso parcialmente provido. Sentença cassada, com determinação de retorno dos autos ao Juízo de 1º Grau para regular processamento do feito.

(N.U 1029594-38.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022) (grifo nosso)

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Nesse mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no
RAC n.º 1016102-08.2022.8.11.0041
, de Relatoria do Excelentíssimo Des. Luiz Carlos da Costa,
RAC n.º 1013299-52.2022.8.11.0041,
de Relatoria da Excelentíssima Desa. Maria Etotides Kneip,
RAC n.º 1042590-68.2020.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
RAC n.º 1007180-75.2022.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho.

Feitas essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022