Tribunal: TJMT
Processo: 0028077-25.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0028077-25.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GONCALVES & TORTOLA S/A - CNPJ: 85.070.068/0007-95 (APELADO), RICARDO COSTA BRUNO - CPF: 027.943.239-97 (ADVOGADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA ADJUNTA DA RECEITA PUBLICA (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166, DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

"
...Nos termos da Súmula n.º 166, do STJ “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso
”. (N.U 0002138-34.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 14/07/2020).

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do Mandado de Segurança n.° 0028077-25.2014.8.11.0041 impetrado por GONCALVES & TORTOLA S/A, concedeu a segurança vindicada, ratificando a liminar deferida, para determinar que os impetrados se abstenham de cobrar ICMS quando da transferência de bens e mercadorias entre a matriz e respectivas filiais da impetrante/apelada (sentença acostada em ID. n.º 132438299).

A parte agravante
relata, em apertada síntese, que a sentença de piso deve ser reformada para denegar a segurança pleiteada, aduzindo que

“para sua concessão, que a parte sofra (ou haja justo receio de sofrer) violação ao seu direito líquido e certo, praticado por ato ilegal ou com abuso de poder, por autoridade. Ocorre que na hipótese em apreço, os Impetrantes não lograram êxito em comprovar nenhum desses requisitos, ainda que a impetração ostente caráter preventivo”.

Nesse sentido, afirma

“a

cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte decorre da redação expressa da Lei Complementar 87/96 que regula o Imposto sobre Circulação de Mercadorias”.

Em seguida, destacou que

“a autoridade fiscal, tendo em vista ser a cobrança tributária plenamente vinculada, não pode deixar de exigir o tributo, uma vez que se trata de ordem expressa prevista em lei complementar nacional bem assim a lei que rege o tributo no Estado de Mato Grosso”.

Pugnou, ao final, pelo provimento do apelo e a consequente reforma da sentença, para o fim de que seja reconhecida a legalidade da cobrança do ICMS (ID n° 132438299).

Contrarrazões apresentadas (ID. 132438659).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do Recurso de Apelação, conforme parecer (ID. 139991673),
in verbis
:

“
Trata-se de recurso de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida pelo Juízo a quo que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0028077-25.2014.8.11.0041 impetrado por GONCALVES & TORTOLA S/A, concedeu a segurança vindicada, ratificando a liminar deferida, para determinar que os impetrados se abstenham de cobrar ICMS quando da transferência de bens e mercadorias entre a matriz e respectivas filiais da impetrante/apelada (sentença acostada em ID nº 132438299).

Em suas razões, busca o apelante, em apertada síntese, pela reformar a sentença de piso a fim de denegar a segurança pleiteada, aduzindo que “para sua concessão, que a parte sofra (ou haja justo receio de sofrer) violação ao seu direito líquido e certo, praticado por ato ilegal ou com abuso de poder, por autoridade. Ocorre que na hipótese em apreço, os Impetrantes não lograram êxito em comprovar nenhum desses requisitos, ainda que a impetração ostente caráter preventivo.”.

Verbera que “a cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte decorre da redação expressa da Lei Complementar 87/96 que regula o Imposto sobre Circulação de Mercadorias”. Em seguida, destacou que “A autoridade fiscal, tendo em vista ser a cobrança tributária plenamente vinculada, não pode deixar de exigir o tributo, uma vez que se trata de ordem expressa prevista em lei complementar nacional bem assim a lei que rege o tributo no Estado de Mato Grosso”.

Pugnou, ao final, pelo provimento do apelo e a consequente reforma da sentença, para o fim de que seja reconhecida a legalidade da cobrança do ICMS (ID n° 132438299).

Contrarrazões apresentadas (ID n° 132438659).

O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade e processamento, razão pela qual merece ser conhecido.

É o relato, em síntese. Opino.

A impetração do mandado de segurança, como se sabe, é admitida quando averiguada a ameaça ou a violação de direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica quando do exercício de atribuições do Poder Público, não amparado por habeas corpus ou habeas data (artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República).

Pois bem.

Compulsando os autos, extrai-se que o ato combatido estaria consubstanciado na cobrança do ICMS nos atos de comércio/transferência de aves abatidas e derivados.

Sobre tal aspecto, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o que acarreta a ilegalidade de tal cobrança a partir do exercício financeiro de 2022, de sorte que as demais cláusulas, previstas no sobredito convênio, continuam em vigência até dezembro de 2021.

Todavia, o caso em exame se dissocia dos demais porquanto se trata de impetração preventiva, posto que planeja iniciar atos de comércio de natureza que reclama, atualmente, o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota.

Pode-se constatar, portanto, que a segurança ora pleiteada possui caráter normativo, eis que não há a apresentação de qualquer lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial que demonstre a iminência de tal cobrança.

Torna-se evidente, portanto, que a parte Impetrante, ora Apelada, busca obter do Judiciário um verdadeiro “salvo conduto”, ou seja, um pronunciamento de caráter normativo genérico aplicável a fatos futuros e incertos, o que é vedado pela jurisprudência nacional eis que pode obstaculizar o Fisco de realizar a necessária fiscalização.

Sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (Precedente: RMS 19.020/PR). Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários. (Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017)” Grifei.

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFALJULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI Nº 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora. Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual. Apelo desprovido. (N.U 1038762-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 16/06/2021)” Grifei.

Eis os fundamentos, portanto, que deve ser provido o recurso e reformada a sentença proferida pelo juízo a quo, para denegar a segurança pleiteada, ante a impossibilidade de pedido genérico em sede de ação mandamental, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.

Ante o exposto, manifesto-me pelo conhecimento do recurso interposto, e, no mérito, por seu provimento, a fim de que seja denegada a segurança, nos termos da fundamentação supra, restando prejudicado o reexame.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da
incidência do ICMS, na
transferência de bens e mercadorias entre a matriz e respectivas filiais
, desde que pertencentes a impetrante, ora apelada.

Passo a análise no mérito recursal.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, portanto, que
a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

In casu
,
a segurança ora pleiteada possui caráter normativo, eis que não há a apresentação de qualquer lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial que demonstre a iminência de tal cobrança
.

Assim, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte impetrante/apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).

Com efeito, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na eminencia de ser desrespeitado, e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Assim, a sentença deve ser reformada, de modo a denegar a segurança pleiteada.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise do Recurso interposto pela
Fazenda Pública Estadual
, razão pela qual julgo
PREJUDICADO
o reexame necessário da sentença.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso e
RETIFICO A SENTENÇA
objurgada, o que faço para
denegar a segurança pleiteada na exordial.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa.

Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022