Tribunal: TJMT
Processo: 1000065-45.2018.8.11.0040
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000065-45.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[COOPERATIVA MERCANTIL E INDUSTRIAL DOS PRODUTORES DE SORRISO - CNPJ: 05.112.520/0001-00 (APELANTE), RODRIGO FELIX CABRAL - CPF: 006.888.701-98 (ADVOGADO), LUIS CARLOS NESPOLI JUNIOR - CPF: 997.387.161-87 (ADVOGADO), HIGOR HENRIQUE DE ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 033.353.181-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), NILSON JACOB FERREIRA - CPF: 631.737.351-53 (ADVOGADO), DOUGLAS LUIZ DA CRUZ LOUZICH - CPF: 711.754.901-72 (ADVOGADO), EMILLE SOARES BRITO - CPF: 058.163.541-83 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — NULIDADE PROCESSUAL – DECISÃO SURPRESA – MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS – PRELIMINAR REJEITADA - UTILIZAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DE BASE DE CÁLCULO DE ICMS DE FORMA CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – VERIFICAÇÃO – CONTRIBUINTE BENEFICIÁRIO DE INCENTIVO FISCAL DO PROALMAT

- DIREITO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO DE IMPOSTO RECOLHIDO – CRÉDITO A MAIOR PELA BASE DE CÁLCULO ERRÔNEA UTILIZADA PELO CONTRIBUINTE PARA FINS DE COMPENSAÇÃO – INFRAÇÃO VERIFICADA – ILEGADADE DA AUTUAÇÃO FISCAL – INEXISTENTE – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.

Não há falar em decisão surpresa se a matéria foi devidamente debatida nos autos, inclusive relacionada ao mérito da causa.

2.

Verificado que o contribuinte, integrante do Programa de Incentivo ao Algodão de Mato Grosso – PROALMAT, cujo benefício é a redução do valor da operação em 70,59% da base de cálculo do imposto, utiliza base de cálculo a maior do ICMS, sem aplicação do benefício, em contrariedade à legislação de regência, que determina a utilização da base cálculo pelo valor efetivo da operação, além da redução pelo benefício, é de rigor a autuação fiscal que visa coibir a possibilidade do contribuinte de creditar-se indevidamente do imposto destacado no documento fiscal, declarado a maior, uma vez que a Lei nº 6.883/97, em seu artigo 3º, § 1º, também lhe concede o benefício.

3.

A emissão de documento fiscal em desconformidade com o que a legislação determina, configura descumprimento de dever instrumental, sendo devida a multa imposta, nos termos dos artigos 35-A, 37 e 45, II, da Lei Estadual nº 7.078/98.

4.

Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
COOPERATIVA MERCANTIL E INDUSTRIAL DOS PRODUTORES DE SORRISO
em face de sentença (Id. 77197491 – fls. 52/57) proferida pelo Juízo da 4º Vara Cível da Comarca de Sorriso que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 77197506), em
ação anulatória
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para reduzir a penalidade aplicada pelo Estado de Mato Grosso para o percentual de 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, e extinguiu o processo com resolução do mérito.

Em suas razões, invoca, preliminarmente, nulidade na sentença pela não observância do artigo 10 do Código de Processo Civil, uma vez que há fundamentação que não foi debatida pelas partes, relativo “
a eventual aproveitamento indevido de ICMS, tampouco acerca de não aplicação da redução da base de cálculo nas operações fiscalizadas
”, requerendo a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer a conversão do julgamento em diligência para que seja “
oportunizada à apresentação de seus livros fiscais, a demonstrar que não se aproveitou dos créditos oriundos das operações indicadas no Aviso de Cobrança Fazendária nº 319994/334/73/2013
”.

No mérito, argumenta que “
o simples fato de a Contribuinte ter se utilizado de base de cálculo a maior em suas operações, equívoco este meramente formal, foi suficiente para o Fisco Estadual entender como irregulares todas as operações em tela, a determinar não apenas a aplicação de multa, mas também o recolhimento dos impostos novamente
”.

Verbera que “
os documentos fiscais em análise não constituem documento inidôneo, pois não foram utilizadas quaisquer informações fraudulentas para suas respectivas confecções. Houve, em verdade, mero erro formal quando do cálculo do tributo, o que gerou, é de se novamente reiterar, recolhimento A MAIOR de imposto – ICMS
”.

Aduz que “
o simples fato de constar na nota fiscal base de cálculo para computo de ICMS maior do que a devida, não atribui à operação status de irregular, até porque consiste em obrigação acessória, já que não houve omissão no recolhimento do imposto
”.

Afirma que “
o Estado de Mato Grosso não suportou qualquer prejuízo no que tange as operações em comento, uma vez que os tributos foram devidamente recolhidos, além de estar comprovada a ausência de intenção da contribuinte em fraudar o fisco
”.

Relata que “
tendo em vista que fora utilizado o preço de pauta nas operações, aumentando a base de cálculo do imposto, houve por certo, recolhimento de ICMS a maior na operação de origem, pelo produtor rural, já que o caso em estudo não consiste em operações abarcadas pelo diferimento, tampouco acobertadas por qualquer outro tipo de benefício
”, ainda, “
o direito de se creditar de imposto, não exime o contribuinte de recolhê-lo, a não ser que consista crédito presumido, o que não é o caso
”, porquanto “
caso não houvesse recolhimento de imposto, o fundamento da autuação seria outro, e caso tivesse de fato ocorrido, teria sido apontado pelo fisco, o que não ocorreu
”.

Ao final, requer o acolhimento da preliminar arguida para que a sentença seja anulada por “
ocorrência de decisão surpresa no que tange a constatação feita pelo Juízo de 1º Instância, acerca de suposta ocorrência de aproveitamento de crédito a maior, circunstância esta que não consta na autuação impugnada
” e, no mérito, o provimento do recurso e reforma da sentença, com a anulação do Aviso de Cobrança Fazendário nº 319994/334/73/2013.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 77197515), e recolhimento do preparo (Id. 77197514).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso pelo desprovimento do recurso (Id. 77197516).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deixa de opinar ante a ausência das hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 83672456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso, conheço do apelo.

PRELIMINAR - decisão surpresa
(art. 10, CPC)

Em relação a alegada nulidade da sentença por “
ocorrência de decisão surpresa no que tange a constatação feita pelo Juízo de 1º Instância, acerca de suposta ocorrência de aproveitamento de crédito a maior, circunstância esta que não consta na autuação impugnada”,
não prospera
.

Isso porque a questão relativa à compensação do crédito foi levantada já na inicial da ação anulatória, bem como consta no Processo Administrativo Tributário nº 5079491/2013:

“
Cumpre destacar que não houve pagamento do imposto nos períodos em questão como afirma o sujeito
passivo e sim compensação pelo crédito do ICMS gerado pelas entradas e aquisições.

Quanto ao pedido de crédito formulado na petição, este deve ser objeto de processo específico dirigido à unidade competente
.
(...)”.

Também foi objeto da contestação à inicial apresentada pelo Estado de Mato Grosso:

“
E, ao contrário do que alega o autor,
não houve pagamento do imposto nos períodos em questão

e sim compensação pelo crédito do ICMS gerado pelas entradas e aquisições
, conforme expressamente observado pelo Fiscal de Tributos Estaduais, Rogério Prudêncio, quando da análise do pleito administrativo do(a) requerente (Processo: 5079491/2013)
”. (Id. 77197474- fls. 5).

Assim, não há que se falar em fundamentação não levantada pelas partes acerca de possível crédito da apelante na sentença, a incidir em decisão surpresa, aliás, a questão do crédito fiscal está vinculada ao mérito da causa, inclusive.

Deste modo, foram observados, no ponto, os princípios do contraditório e ampla defesa no processo.

Por esses motivos,
rejeito
a preliminar.

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto por
Cooperativa Mercantil e Industrial dos Produtores de Sorriso
em face de sentença (Id. 77197491 – fls. 52/57) proferida pelo Juízo da 4º Vara Cível da Comarca de Sorriso que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 77197506), em
ação anulatória,
ajuizada contra o
Estado de Mato Grosso
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para reduzir a penalidade aplicada pelo Estado de Mato Grosso para o percentual de 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, e extinguiu o processo com resolução do mérito.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença.

“Em análise pormenorizada dos autos, inclusive a partir da expressa menção da própria autora em sua manifestação Id. nº 11985691, observo que a Cooperativa postulante está incluída no Programa de Incentivo ao Algodão de Mato Grosso – PROALMAT, criado pela Lei nº 6.883, de 02/06/1997.

Referido programa de incentivo foi criado com o objetivo de recuperar e expandir a cultura do algodão no Estado de Mato Grosso, estimulando investimentos públicos e privados, inclusive, com a promoção do processo de agroindustrialização (art. 1º, da Lei nº 6.883/97).

Para o alcance de suas finalidades, alguns benefícios fiscais foram criados pela legislação estadual e regulamentados pelo Poder Executivo, dentre eles,
a redução da base de cálculo do ICMS nas saídas internas de algodão em pluma com destino às cooperativas cadastradas no PROALMAT
(art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.883/97)
e concessão de crédito presumido equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do valor do ICMS devido
por ocasião da comercialização de algodão em pluma nas saídas internas com destino a cooperativa cadastrada no PROALMAT (art. 3º, inciso II, da Lei nº 6.883/97 e art. 3º, caput, do Decreto nº 1.589/97).

(...)

O art. 3º, § 1º, da Lei nº 6.883/97, por sua vez, expressamente concedeu à cooperativa adquirente do algodão em pluma comercializado com os referidos benefícios (caso da requerente)
a possibilidade de creditar-se do imposto destacado no documento fiscal para compensar com os débitos do imposto devidos nas saídas interestaduais subsequentes
.

(...)

Assim, o caso dos autos revela que a autora realizou várias saídas de algodão em pluma – objetos das notas fiscais que acompanham a petição inicial – acobertadas pelos benefícios fiscais do PROALMAT (especialmente a redução da base de cálculo do ICMS),
com a prerrogativa legal de creditar-se do tributo, nos termos da legislação pertinente
.

Portanto, ao contabilizar e aplicar as bases de cálculo do ICMS de maneira inadequada a postulante
gerou o destaque de ICMS a maior e, consequente, constituiu crédito a maior
, em afronta à legislação tributária, daí a configuração da infração punível com a sanção pecuniária prevista no art. 45, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 7.098/98.

(...)

Ou seja, no cálculo do crédito tributário discriminado no Anexo II da notificação da infração, o fiscal autuante considerou a base de cálculo correta, qual seja, o valor da operação. Em seguida aplicou o art. 27 do Anexo VIII do RICMS e reduziu a base de cálculo para 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) do valor da operação para, enfim, calcular o imposto realmente devido.

(...)

Por amostragem, toma-se ainda a Nota Fiscal nº 3164.

Neste documento fiscal o valor da operação foi de R$ 71.415,30 (setenta e um mil, quatrocentos e quinze reais e trinta centavos) e a base de cálculo utilizada pela autora foi de R$ 97.551,09 (noventa e sete mil, quinhentos e cinquenta e um reais e nove centavos).

Como já esclarecido, o valor da base de cálculo do imposto deveria equivaler ao valor da operação, com a subsequente redução para 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) deste montante e posterior cálculo do imposto.

Em sintonia com a legislação pertinente o fiscal autuante demonstrou que a base de cálculo do ICMS nesta saída da mercadoria deveria equivaler, portanto, a R$ 50.412,06 (cinquenta mil, quatrocentos e doze reais e seis centavos), exatos 70,59% do valor da operação, gerando, portanto, o imposto de R$ 8.570,05 (oito mil, quinhentos e setenta reais e cinco centavos) e não o tributo destacado pela requerente, no valor de R$ 16.583,68 (dezesseis mil, quinhentos e oitenta e três reais e sessenta e oito centavos), conforme discriminado no Anexo II da notificação da autuação.

Em todos os documentos descritos na autuação, os quais acompanham a inicial, a situação se repete
, ou seja, em todas as notas fiscais de saída emitidas pela autora a base de cálculo do imposto foi maior do que a devida, gerando, assim, crédito indevido de ICMS em favor da postulante, conforme se observa no Anexo II da notificação de cobrança.

(...)

É impertinente a alegação da cooperativa autora de que utilizou as bases de cálculo em valor superior à efetivamente ocorrida
valendo-se dos preços de pauta fornecidos pela Portaria nº 243/2010 da SEFAZ-MT
, já que a normativa em questão é de clareza solar ao determinar que “nas operações internas realizadas entre contribuintes, a base de cálculo será o preço de que decorrer a saída das mercadorias, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata esta Portaria” (art. 2º).

A própria requerente, na emissão dos documentos fiscais, fez contar no campo “dados adicionais” a menção à base de cálculo obtida nos moldes do art. 27, do Anexo VIII, do RICMS em atenção ao disposto no art. 204 do Decreto nº 1.944/89 (vigente à época das operações descritas na inicial),
no entanto, ainda assim apurou as bases de cálculo do ICMS em montantes superiores ao devido
.

Deste modo, é de se concluir que a utilização de bases de cálculo do imposto no faturamento de saída das mercadorias em montante superiores ao efetivamente devido gerou, indevidamente, crédito do imposto para a posteridade, em flagrante desrespeito às normas tributárias
.

(...)

A emissão de documentos fiscais (obrigação acessória do contribuinte) que não refletem exatamente a operação realizada – como no caso da utilização de base de cálculo em valor acima daquele previsto na legislação – e a consequente escrituração das notas fiscais e registro dos créditos do ICMS,
é infração tipificada na legislação tributária
.

(...)

Ocorre que, na espécie,
a multa punitiva aplicada pelo requerido à autora equivale a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado pelo contribuinte
(art. 45, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 7.098/98), ou seja, não ultrapassa o valor do próprio crédito tributário e, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
assume o caráter confiscatório apenas a multa tributária fixada em valor SUPERIOR ao do tributo exigido
.

Considerando que o crédito tributário constituído pelo fisco é impugnado judicialmente nesta ação anulatória, trata-se de ato ainda não definitivamente julgado, o que atrai a retroatividade benigna da legislação tributária, mesmo que de ofício, por se tratar de questão de ordem pública.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora apenas para reduzir, ex officio, a penalidade aplicada pelo fisco estadual para 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, nos termos do art. 47-E, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 10.978/19, em razão do que dispõe o art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional.

Por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a requerente ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa e ao pagamento das custas processuais, com fulcro no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. REVOGO A TUTELA DE URGÊNCIA deferida na decisão de Id. nº 11330307.

Transitada em julgado, certifique-se. (...)”. (Id. 77197489)

O recurso não merece provimento. Explico.

De início, necessário esclarecer, que não está a tratar de cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal, regime já considerado ilegal pelo STF – Supremo Tribunal Federal e STJ – Superior Tribunal de Justiça que, inclusive é objeto da Súmula nº 431 do STJ.

No caso, o apelante deixou de aplicar a redução de 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) autorizada pelo benefício fiscal do qual faz jus, por meio do Programa de Incentivo ao Algodão de Mato Grosso (PROALMAT) criado pela Lei nº 6.883/97, e utilizou-se erroneamente dos preços de pauta fornecidos pela Portaria nº 243/2010 da SEFAZ-MT, acarretando em uma base de cálculo a maior do que a correta.

Entretanto, a própria normativa do PROALMAT determina em seu artigo 2º, que “
nas operações internas realizadas entre contribuintes, a base de cálculo será o preço de que decorrer a saída das mercadorias, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata esta Portaria
”.

Além disso, e culminando no cerne da questão ora analisada, ao utilizar-se dos preços de pauta fornecidos pela Portaria nº 243/2010 da SEFAZ-MT, contrariando a legislação pertinente à sua situação em que se enquadra, o apelante gerou o destaque de ICMS a maior, acarretando um crédito a maior, resultando na inidoneidade de sua operação, justamente porque o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 6.883/97, concede a ele a possibilidade de creditar-se do imposto destacado no documento fiscal para fins de compensação com os débitos do imposto devidos nas saídas interestaduais subsequentes.

Senão vejamos:

“
Art. 3º. Aos produtores de algodão que atenderem aos pré-requisitos definidos no art. 2º
será concedido incentivo fiscal
nas operações interestaduais tributadas, bem como nas operações internas, estas apenas com destino a cooperativa cadastrada no PROALMAT, sobre o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, abrangendo, ainda, a respectiva prestação de serviço de transporte nos casos de vendas com cláusula CIF, nos seguintes termos:

(...)

§ 1º. A cooperativa adquirente do algodão em pluma comercializado com o benefício de que trata este artigo poderá creditar-se do imposto destacado no documento fiscal somente para compensar com o débito do imposto devido nas saídas interestaduais subsequentes tributadas referentes ao mesmo produto
, e desde que se cadastre como adquirente do produto incentivado e concorde com as condições impostas no regulamento
”.

Logo, certo é que a apelante realizou as operações objeto da autuação, acobertadas pelo benefício fiscal concedido por meio do PROALMAT, consistente na redução da base de cálculo do imposto, e que autoriza o creditamento posterior do tributo, consoante o artigo 3º, II, da Lei nº 6.883/97, todavia, não utilizou a redução da base de cálculo concedida pelo mesmo benefício, gerando um crédito a maior, indevidamente. Nesse contexto, vejamos o inciso II do mesmo artigo acima citado:

“
Art. 3º Aos produtores de algodão
(...).

(...)

II - sem prejuízo do disposto no inciso I, ao produtor devidamente cadastrado no PROALMAT, por ocasião da comercialização de algodão em pluma de saídas interestaduais tributadas, bem como nas saídas internas, estas apenas com destino a cooperativa cadastrada no PROALMAT, de que o produtor faça parte,
será concedido crédito presumido equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do valor do ICMS devido, devendo o valor do imposto devido ser recolhido a cada operação
, exceto quando enquadrado ou equiparado a estabelecimento comercial ou industrial
”.

O benefício também foi regulamentado nos artigos 27 e 28 do Anexo VIII, do RICMS vigente à época, Decreto Estadual nº 1.944/89:

“
Art. 27.
Fica reduzida a 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) do valor da operação a base de cálculo do ICMS nas saídas internas de algodão em pluma, beneficiada com o incentivo de que trata a Lei (Estadual) nº 6.883, de 2 de junho de 1997 (PROALMAT), com suas alterações posteriores.

(...)

§ 2º. O benefício previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2011.

(...)

Art. 28. A redução de base de cálculo prevista no artigo 27 deste Anexo aplica-se também nas saídas de algodão em pluma de estabelecimento de cooperativa de produtores com destino a estabelecimento industrial ou comercial, localizado no território matogrossense.

(...)

§2º. O disposto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2011
”.

A situação do apelante é regida por legislação especial relativa aos beneficiários, cooperativas participantes do PROALMAT, com legislação específica que preleciona as diretrizes para recolhimento do tributo, bem como a forma de sua compensação, concluindo, diante do substrato probatório dos autos, que o “equívoco” ao não utilizar a base de cálculo do tributo consoante a legislação pertinente, resultou no destaque do imposto a maior, incorrendo em um crédito a maior para compensação posterior de tributo não recolhido, abarcada pelo benefício. E é aí que reside a ilegalidade do proceder do contribuinte apelante.

A questão está explícita de forma clara no Aviso de Cobrança Fazendária nº 319994/334/73/2013, objeto da ação anulatória:

“
Descrição do fato:
Destaque de ICMS em nota fiscal de saída maior que o autorizado pela legislação estadual. Emissão de documento fiscal em desacordo com a legislação estadual. A base de cálculo utilizada no documento fiscal deve ser o valor efetivo da operação. Foi considerado como base de cálculo do imposto o valor do preço de pauta ou outro valor diferente e maior do valor da efetiva operação.

(...)

Infração: Lei 7098/98 art. 27 e 28 caput, 35, 37; RICMS aprovado pelo Decreto 1944/1989 art. 41, 54, § 1º, incisos I,II,III; 58, caput; e 204 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1944/89. Artigos 27; 28, caput; 35; e 37 da Lei 7.098/98. Artigo 2º da Portaria 243/2000. Informação 152/2010 GCPJ/SUNOR item 07.

Fundamento Legal: De acordo com as regras preconizadas pela referida Portaria nº 243/2010, nas operações internas a base de cálculo será o preço de que decorreu a saída da mercadoria, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos. O lançamento é de inteira responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a futura homologação pela autoridade administrativa. Lei 5.172/1966 CTN art. 136 e 147 § 1º. A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, CTN art. 113, § 3º.

Penalidade: Lei 7.098/98 art. 45, II, d.
” (Id. 77193577).

Com efeito, verifica-se a inidoneidade dos documentos fiscais apresentados pela apelante, uma vez que não está em conformidade com a legislação de regência e, tal fato, constitui infração por sua contrariedade com o que a Lei determina, senão, vejamos o que estabelece os artigos 24 e 27 da Lei Estadual nº 7.098/98:

“
Art. 24 O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.

Parágrafo único.
Não será considerado cobrado o imposto, ainda que destacado no documento fiscal, quando a correspondente operação ou prestação tenha sido contemplada com subsídio, incentivo ou benefício de natureza fiscal
, financeira ou creditícia, concedido em desacordo com o que dispõe o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

(...)

Art. 27
O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação fiscal, conforme caracterizada no regulamento,
bem como à sua escrituração nos prazos e condições estabelecidos em normas complementares, além da observância do disposto no parágrafo único do artigo 24.

Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento
”.

Em conclusão, é incontroverso que a base de cálculo utilizada pelo apelante contraria a determinada pela legislação correspondente, caracterizando a infração descrita no Aviso de Cobrança Fazendária ora combatido.

Ato contínuo, é de rigor a manutenção da penalidade prevista no artigo 45, II, da Lei nº 7.098/1998, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade.

Aliás, quanto à penalidade, além de estar em conformidade com os limites já decididos pelos Tribunais Superiores, correspondendo a 100% (cem por cento) do valor do tributo, já foi reduzida na sentença ao percentual de 60% (sessenta por cento), considerando que “
o crédito tributário constituído pelo fisco é impugnado judicialmente nesta ação anulatória, trata-se de ato ainda não definitivamente julgado, o que atrai a retroatividade benigna da legislação tributária, mesmo que de ofício, por se tratar de questão de ordem pública”.

Desta forma, não se verifica a ilegalidade apontada pelo apelante em relação à autuação fiscal, não logrando êxito em comprovar qualquer fato contrário que retire do ato administrativo a presunção de veracidade e legitimidade a ele inerente.

“
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

“(...)
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.
(...)
Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução
. (...)”. (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

“(...)
não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade.
(...)”. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

À guisa de conclusão, não há ilegalidade demonstrada capaz de desconstituir o Aviso de Cobrança Fazendário nº 319994/334/73/2013.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença em sua integralidade.

Por via de consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022