Tribunal: TJMT
Processo: 0000113-42.2014.8.11.0046
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – LAPSO SUPERIOR AO EXIGIDO NA LEGISLAÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI 11.343/2006 – APREENSÃO DE 66,88G (SESSENTA E SEIS GRAMAS E OITENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE ÁCIDO BÓRICO – QUANTIDADE QUE NÃO SE SUJEITA A CONTROLE E FISCALIZAÇÃO – CONDUTA ATÍPICA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É impositivo reconhecer a prescrição, com base na pena in concreto, se entre a publicação da sentença e o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000113-42.2014.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEITON SALES SANTOS (APELANTE), LUCAS CELSO MONTEIRO DA FONSECA GROTA - CPF: 724.768.699-53 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000113-42.2014.8.11.0046

APELANTE: CLEITON SALES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – LAPSO SUPERIOR AO EXIGIDO NA LEGISLAÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI 11.343/2006 – APREENSÃO DE 66,88G (SESSENTA E SEIS GRAMAS E OITENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE ÁCIDO BÓRICO – QUANTIDADE QUE NÃO SE SUJEITA A CONTROLE E FISCALIZAÇÃO – CONDUTA ATÍPICA –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É impositivo reconhecer a prescrição, com base na pena
in
concreto, se entre a publicação da sentença e o acórdão transcorreu prazo superior ao previsto no art. 109, inciso V, do Código Penal.

O crime tipificado no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei de Drogas, consiste em ‘
importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas’.

A apreensão de ácido bórico, em quantidade muito inferior a que se submete ao controle e fiscalização dos órgãos estatais, descaracteriza o delito tipificado no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei de Drogas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000113-42.2014.8.11.0046

APELANTE: CLEITON SALES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Cleiton Sales Santos, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, por infração ao art. 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de insumos) e 1 (um) ano de detenção, e 10 (dez) dias-multa, por infração ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido).

Em suas razões, assevera que: 1) “
n
os termos do art. 110, §1°, como não houve recurso da acusação, e não há a possibilidade da reformatio in pejus, conclui-se que houve a prescrição superveniente do delito do art. 12 da Lei 10.826/03
” (sic); 2) não há provas que o produto químico pertencia ao réu; 3) “
o material apreendido (66 gramas e 88 centigramas de ácido bórico) não se submete a controle e fiscalização do Poder Público, por ser uma quantidade bem pequena, somente sendo submetido a controle e fiscalização quando a quantidade for superior a dois quilogramas por mês
” (sic) 4) “
apesar de o ácido bórico ser produto sujeito a controle e fiscalização pela Polícia Federal, ela não é considerada imprescindível ao processo químico e síntese de cocaína, razão pela qual sua posse, por si só, não tipifica a conduta prevista no art. 33, §1°, da Lei 11.343/06
” (sic); 5) caso mantida a condenação, tem direito ao beneficio do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e ao regime aberto para o cumprimento da pena
(Id.
142190664 - pág. 1-9).

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifesta pelo reconhecimento da prescrição do crime de posse de arma de fogo; no mais, pelo desprovimento do apelo (Id.
142190668 - pág. 1-11).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(Id.
146687653 - pág. 1-9).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000113-42.2014.8.11.0046

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

É caso de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, quanto ao crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

O art. 110 do Código Penal estabelece:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci doutrina:

Prescrição da pretensão executória:
é a perda do direito de punir do Estado, levando-se em consideração a pena aplicada na sentença condenatória (ou acórdão, conforme exposto na próxima nota), mas ainda não executada, em virtude de determinando lapso temporal. Baseia-se, pois, na pena concreta para o Estado (art.110, § 1.º, CP).

Embora a lei faça referência apenas ao trânsito em julgado de sentença condenatória, no tocante ao cálculo da prescrição da pretensão executória do Estado, é natural que se possa adicionar o acórdão condenatório. Afinal, não é raro que haja recurso e o tribunal se pronuncie (reformando sentença absolutória e emitindo acórdão condenatório; reformando sentença condenatória para alterar a pena; mantendo na íntegra a sentença condenatória). De toda forma, o acórdão substitui a sentença para efeito de execução, logo, conta-se a prescrição da pretensão executória do Estado a partir do trânsito em julgado da decisão do tribunal para a acusação. Para tanto, é curial ter a cautela de observar se houve recurso do órgão acusatório. Se este não recorrer, transitando em julgado eventual sentença condenatória, conta-se a prescrição a partir da data do trânsito em julgado da decisão de primeiro grau. Porém, caso haja recurso da acusação, somente o trânsito em julgado do acórdão (quanto ao órgão acusatório) permitirá o fluxo da prescrição executória

(Código Penal Comentado, 19ª edição, Ed. Forense, pág. 572 –
e-book
).

In casu
, a denúncia foi recebida em 13-6-2014 (Id.
142190653 - pág. 129
), e a sentença prolatada em 20-9-2017 (Id.
142190655 - pág. 49-73
).

O Ministério Público tomou ciência dela em
26-9-2017
(Id.
142190655 - pág. 73) e não recorreu.

No período, não correu nenhuma causa interruptiva, prevista no art. 117 do Código Penal.

O réu foi apenado com 1 (um) ano de detenção, o que atrai o prazo prescricional de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V).

Entre a publicação da sentença e a presente data transcorreu
mais
de 5 (cinco) anos, de modo que o reconhecimento da prescrição é impositivo.

A jurisprudência corrobora o entendimento:

[...] Ex officio, declara-se extinta a punibilidade do apelante diante da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, no que refere ao delito de Ameaça, com fulcro no art. 107, inc. IV e art. 109, VI, c/c art. 110, §1º e art. 119, todos do Código Penal, restando prejudicada a análise da tese aventada pela Defesa quando o apelante sofrer condenação transitada em julgado para a acusação, em quantum que remeta a lapso prescricional de 4 (quatro) anos se reincidente, transcorridos entre a data do trânsito em julgado da sentença condenatória e a publicação de acórdão recorrível; [...]
(TJ/MT, N.U 0005857-36.2014.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2022, Publicado no DJE 12/04/2022).

[...] É caso de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, se transcorrido, entre a data da sentença e do acórdão condenatório, lapso temporal superior aos previstos no art. 109 do CP. Decretada a prescrição quanto ao delito de corrupção de menores.
(TJ/MT, N.U 0000644-60.2014.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/08/2021, Publicado no DJE 30/08/2021).

No que tange ao crime de tráfico de insumos, o réu foi condenado, pois, “
entre os dias 18 e 19 de novembro de 2013 [...] tinha em depósito insumo químico destinado a preparação de drogas
” consistente em “
1 (uma) trouxa com peso aproximado de 66,88g (sessenta e seis gramas e oitenta e oito centigramas), contendo substância compatível com o produto químico denominado como ‘íon borato’, utilizado no refino do estupefaciente denominado cocaína
” (sic) (Id.
142190653 - pág. 17).

O Laudo Pericial n. 3.14.2013.5842-01, atestou ‘
positivo para a presença de íons de borato’
(Id.
142190653 - pág. 93-95).

Ao reverso do que alega a defesa, a autoria exsurge no conjunto probatório.

Na instrução processual, Tiago de Araújo Toledo confirmou que o réu ‘jogou uma sacola no quintal de sua casa, contendo um pó branco e o revólver, e que ‘depois lhe telefonou pedindo para guardá-la ‘até que a poeira abaixasse’’. Disse ainda que entregou o material para a polícia ‘por medo de sobrar para ele’ (Id.
142190661 - pág. 1-2 – relatório de mídias).

O relato da testemunha converge com o depoimento do IPC Peterson Soares de Campos (Id.
142190661 - pág. 1-2 – relatório de mídias).

O crime tipificado no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei de Drogas, consiste em ‘
importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas’.

Guilherme de Souza Nucci doutrina que “
a matéria-prima [é a] substância bruta da qual se extrai qualquer produto, e o insumo [é o] elemento participante do processo de formação de determinado produto ou produto químico (substância química qualquer, pura ou composta, utilizada em laboratório) voltada à preparação (composição de elementos) de drogas
” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª edição, ed. Forense, pág. 344 – e-book).

O ácido bórico, reconhecidamente, é utilizado na preparação da cocaína para a venda.

Estudos, aliás, comprovam que se trata se de um dos principais diluentes usados (João Tomizo Cardoso Sudo, 1987-2020 – Determinação de cocaína e seus adulterantes empregando Cromatografia Gasosa acoplada à Espectrometria de Massas – Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Uberlândia – disponível em:
https://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/30760/1/DeterminacaoCocainaSeus.pdf
).

A jurisprudência ilustra a conclusão:

[...] A apreensão de 149,02g de cocaína, 2,02g de maconha e 1,33g de
ácido bórico (substância comumente utilizada no preparo de drogas
) e a existência de prévia investigação assinalando que as substâncias ilícitas eram armazenadas na casa do apelante com finalidade mercantil, somadas ao teor das provas testemunhais colhidas em Juízo, autorizam sua condenação nas sanções do crime de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006). [...]
(TJ/MT, N.U 0012330-16.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE 16/02/2021).

Quanto à conduta prevista no tipo penal, Renato Marcão doutrina que “
em qualquer das modalidades típicas é necessário observar o elemento normativo do tipo, pois a configuração do ilícito exige, também,
que o agente esteja agindo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
. [...] Havendo autorização, ou estando a conduta em conformidade com determinação legal ou regulamentar, ainda que praticado um dos verbos do tipo é forçoso reconhecer-se a atipicidade
” (Lei de Drogas – Comentários e interpretações jurisprudencial da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, crimes, investigação e procedimento em juízo, 12ª edição, Ed. Saraiva, págs. 70-71) (sem destaque no original).

Em complemento, Paulo Rangel e Carlos Roberto Bacila esclarecem que, “
por constituir norma penal em branco (sem sentido estrito), o tipo necessita da complementação do Poder Executivo sobre as substâncias consideradas matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
” (Lei de Drogas – Comentários Penais e Processuais, 2ª edição, Ed. Atlas, pág. 97).

A Lei n. 110.357/2001
‘estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências’.

Além disso, determina que “
o
Ministro de Estado da Justiça, de ofício ou em razão de proposta do Departamento de Polícia Federal, da Secretaria Nacional Antidrogas ou da Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
definirá, em portaria, os produtos químicos a serem controlados
e, quando necessário, promoverá sua atualização, excluindo ou incluindo produtos, bem como estabelecerá os critérios e as formas de controle
” (art. 2º) (sem destaque no original).

Por outro lado, a Portaria n. 1274/MJ, de 25 de agosto de 2003 – vigente à época do fato –, proibia a venda de ácido bórico apenas aos menores de 18 (dezoito) anos (art. 19).

Nos demais casos, estipulou a necessidade de controle e fiscalização somente “
quando a quantidade envolvida na operação for superior a cinco quilogramas ou cinco litros, respectivamente no caso de se tratar de produto sólido ou líquido
” (sic)
(anexo I, lista IV, item 2, adendo e).

No caso
sub examine
, o réu mantinha em depósito
66,88g (sessenta e seis gramas e oitenta e oito centigramas) de ácido bórico.

A quantidade apreendida não está sujeita ao controle e à fiscalização dos órgãos estatais, de modo que não se pode falar que ele agiu ‘sem autorização’ ou em
‘desacordo com a determinação legal ou regulamentar’.

De mais a mais, não foram produzidas provas que a substância química seria utilizada na preparação de drogas.

Apesar da apreensão de uma balança de precisão, não foram encontrados nem mesmo resquícios de entorpecente.

Assim sendo, evidenciada a atipicidade da conduta. Confira-se:

[...] Ante a ausência de prova segura e robusta de que as substâncias apreendidas, quais sejam, lidocaína e ácido bórico, seriam utilizadas ilicitamente, ou seja, misturadas à cocaína, impõe-se a manutenção da absolvição, uma vez que não se cuidam de substâncias entorpecentes ou de uso proibido. Precedentes. [...]
(TJ/DF,
Acórdão 603384
, 20110110910050APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/7/2012, publicado no DJE: 16/7/2012. Pág.: 241).

Ácido bórico não constitui substância entorpecente por não figurar entre as proibições certificadas pela ANVISA.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0702.11.052125-0/001, Relator(a): Des.(a) Reinaldo Portanova , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/11/2012, publicação da súmula em 19/12/2012).

Posto isto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, declaro
extinta a punibilidade
de Cleiton Sales Santos em relação ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, V, e art. 110, § 1º, todos do Código Penal, assim como o
absolvo
do delito previsto no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022