Tribunal: TJMT
Processo: 1000037-50.2022.8.11.0036
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000037-50.2022.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS CONCEICAO DOS SANTOS - CPF: 067.552.271-45 (APELANTE), PAULO HENRIQUE GASPAR DA SILVA - CPF: 860.707.381-87 (ADVOGADO), FERNANDO JUNIO DA SILVA - CPF: 027.599.541-02 (TERCEIRO INTERESSADO), NEUZA LIMA DE SOUZA - CPF: 571.820.601-59 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO NUNES OLIVEIRA - CPF: 016.800.821-16 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS ANTONIO DO NASCIMENTO RODRIGUES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
2.
ALMEJADA A REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DERIVADO DA VETORIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE – ELEVAÇÃO EXCESSIVA E INCOMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – SANÇÃO BÁSICA REAJUSTADA, MANTENDO-SE ACIMA DO MÍNIMO –
3.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS – MINORANTE INDEFERIDA –
4.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – ILEGALIDADE FLAGRANTE PASSÍVEL DE SER SANADA
EX OFFICIO
–
5.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
DE PENA – DETRAÇÃO QUE NÃO INFLUIRIA NO MODO PRISIONAL –
6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
7.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO

E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE
.

1.

É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença,
in casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea.

2.

Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, que, contudo, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, verificando-se a ocorrência de excesso por parte do juízo sentenciante, é de rigor a redução do peso atribuído à vetorial desfavorável.

3.

A existência de outro procedimento criminal em curso contra o apelante, voltado a apurar a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, a forma de acondicionamento das substâncias, a apreensão de petrechos comumente utilizados no comércio malsão e o requinte do
modus operandi
envolvendo menor de idade, assomados à prova oral dando conta de que o réu já vinha traficando havia algum tempo e de que pertenceria a um grupo infrator, são circunstâncias concretas que, analisadas supletivamente entre si e de maneira concatenada, revelam que o agente se dedica a atividades criminosas e não faz jus à aplicação do tráfico privilegiado.

4.

Constatando-se a existência de ilegalidade flagrante e de evidente desproporcionalidade na fração de aumento derivada da presença do concurso formal, impõe-se a retificação por parte desta instância revisora.

5.

A pena privativa de liberdade fixada entre quatro e oito anos de reclusão imposta ao condenado não reincidente recomenda o regime inicial semiaberto para a respectiva expiação, não havendo o que falar em detração do período de prisão provisória, na fase processual de conhecimento, se tal providência não daria azo ao abrandamento do modo prisional.

6.

A substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos esbarra no
quantum
da pena
in concreto
,
ex vi
do art. 44, inc. I, do Código Penal.

7.

Recurso de apelação criminal conhecido e parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante.

APELANTE:

LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT nos autos da ação penal n.º 1000037-50.2022.8.11.0036, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,
e ao pagamento de
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 244-B da Lei n.º 8.069/1990 (E. C. A.), na forma do art. 70 do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 140436043, o apelante pretende a
redução da pena-base ao patamar mínimo legal

ou
a
redução para 1/6 (um sexto) do
quantum
de aumento
decorrente da circunstância judicial desfavorável e,
cumulativamente
, almeja a aplicação da
minorante de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, na sua fração máxima de 2/3 (dois terços), com o subsequente
abrandamento do regime inicial
e
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
.

Em contrarrazões vistas no ID 140436046, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 141179164, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

A douta Revisão.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 13/01/2022, por volta das 15h50min, na Rua C, n.º 333, bairro COHAB Serrano, na Comarca de Guiratinga/MT, o apelante
LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tinha em depósito drogas ilícitas, consistentes em 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 2,67g (dois gramas, sessenta e sete centigramas), 01 (uma) panela com resquícios da mesma substância e 01 (uma) porção de cocaína, com massa total de 10,25g (dez gramas, vinte e cinco centigramas).

Ressai da exordial acusatória que, nas mesmas condições de tempo e de lugar, o apelante
LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
corrompeu ou facilitou a corrupção do adolescente
M. A. N. R.
, com ele praticando infração penal.

Diante desses fatos, o apelante foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
procedência da pretensão punitiva estatal
e na sua
condenação
como incurso nas penas dos crimes previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 244-B da Lei n.º 8.069/1990 (E. C. A.), na forma do art. 70 do Código Penal
, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Deveras, a
materialidade das infrações penais
e a respectiva
autoria
que recai sobre o recorrente se encontram amplamente comprovadas nos autos e
sequer constituem objeto de insurgência recursal
, mesmo porque podem ser extraídas, sem qualquer dúvida razoável, por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID

140435970); do boletim de ocorrência (ID 140435970 - Pág. 2/5); do termo de exibição e apreensão (ID 140435970 - Pág. 14/15); e do laudo de exame pericial de constatação, atestando que o material apreendido apresentou resultado positivo para a presença de maconha e de cocaína, substâncias de uso proscrito no território brasileiro (ID 140435961).

Ademais, a ocorrência material dos delitos e a responsabilidade criminal do réu também emergem cristalinas a partir da confissão judicial do próprio apelante, que admitiu em audiência instrutória a prática da mercancia ilícita, além dos depoimentos prestados juízo pelas testemunhas
Fernando Junio da Silva
e
Gustavo Nunes Oliveira
e do termo de declarações extrajudiciais do adolescente
M. A. N. R.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de redução da pena-base do crime de tráfico
:

Depreende-se do r. provimento jurisdicional monocrático que a pena-base imposta ao apelante pelo crime de tráfico de drogas
se afastou do mínimo legal em 01 (um) ano e 03 (três) meses
, quedando-se no patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, em virtude da
valoração desfavorável atribuída na sentença à NATUREZA da droga apreendida
, haja vista tratar-se de
pasta-base de cocaína
, narcótico de alto poder lesivo à saúde, e, neste ponto, entendo que se afigura
idôneo o fundamento lançado pelo juízo sentenciante para depreciar a referida modular
.

Como é cediço, o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 preceitua que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza
e a quantidade
da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Isto se dá porque o crime de tráfico de drogas possui como bem juridicamente tutelado a saúde pública, de modo que o grau de lesividade individual da substância que se pretende traficar [
natureza
] e a abrangência social de sua distribuição em determinada comunidade [
quantidade
]
devem sobrelevar na fixação da punição do agente
.

No que refere à
natureza
do entorpecente propriamente dita, em que pesem as idiossincrasias peculiares ao organismo de cada indivíduo, é inegável que algumas drogas podem ser consideradas mais “leves” e com menos capacidade de produzir malefícios e efeitos nocivos à saúde humana, ao passo que drogas mais “pesadas”,
além de serem muito mais deletérias à higidez física, nervosa e intelectual, possuem elevado poder viciante e de adicção
, de modo que,
ainda consumidas em menores quantidades
, acarretam consequências mais gravosas e indeléveis
aos usuários, seus familiares e até mesmo à comunidade em que aqueles estão inseridos.

Assim sendo,
sancionar de maneira isonômica o agente que comercializa determinada quantidade de maconha e o agente que mercantiliza idêntica quantidade de cocaína ou de pasta-base de cocaína
implicaria não só em
infringência ao princípio da proporcionalidade
, mas violaria também
o próprio princípio da individualização da pena
, de assento expresso na Constituição Federal.

In casu
, embora a quantidade de drogas confiscadas, isto é,
2,67g
(dois gramas, sessenta e sete centigramas)
de maconha
e
10,25g

(dez gramas, vinte e cinco centigramas) de
pasta-base de cocaína
, não possa ser considerada vultosa nem ínfima, há que se ter em mente a
variedade de substâncias apreendidas com o réu
e o
elevado poder lesivo e viciante da segunda
, sendo de se pontuar que o registro fotográfico anexado no ID 140435961 - Pág. 2 atesta que, a despeito do peso,
trata-se de uma “pedra” de tamanho e volume consideráveis de pasta-base
, o que, a meu ver,
in casu
, justifica a elevação da sanção básica, na primeira fase da dosimetria.

Em situações semelhantes, não vem decidindo de forma diversa este Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“
A fundamentação utilizada pelo magistrado para a exasperação da pena base é idônea, uma vez que o artigo 42, da Lei 11343/06 determina o seu estabelecimento acima do mínimo legal conforme a natureza da droga, sendo a pasta base uma substância altamente agressiva conforme consignado na sentença guerreada
”
. (N.U 0001312-45.2014.8.11.0064, Ap. 30015/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/07/2017, Publicado no DJE 14/07/2017) – Destaquei.

“
As apreensões de maconha e pasta-base de cocaína autorizam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, considerado o ‘alto poder deletério da última’
”
.
(N.U 0000070-15.2019.8.11.0084, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 28/01/2020, Publicado no DJE 04/02/2020) – Grifei.

Portanto, uma vez ratificada a fundamentação que ensejou o desabono conferido à natureza da droga ilícita, descabe cogitar a readequação da pena-base ao patamar mínimo legal, pois, como é cediço,
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Por outro lado, com relação ao pedido de redução do
quantum
de aumento derivado da circunstância judicial desfavorável, trata-se de
pleito que comporta
provimento
, porém, não nos moldes pretendidos pela i. defesa.

Com efeito, a defesa postula que o recrudescimento da pena básica seja operado na
fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima
de 05 anos, abstratamente prevista no preceito secundário da norma [10 meses], sob o argumento de que tal índice consiste na recomendação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Oportunamente, friso não ignorar que as balizas pretorianas e as diretrizes jurisprudenciais possuem o nobre intuito de obstar arbitrariedades judiciais e de impedir a ocorrência de disparidades de punição entre condutas similares no plano fático, evitando assim malfadada insegurança jurídica.

Entretanto, é igualmente certo que
tal método
não se releva absoluto
e deve ser compatibilizado com os preceitos constitucionais e legais
, os quais impõem ao magistrado a
individualização
da pena
mediante a discriminação e aferição de todas as particularidades do fato
, dos
resultados produzidos
, do
grau de reprovabilidade concreto da conduta
, além dos
atributos pessoais do condenado
.

A propósito, filio-me ao entendimento de que a fração invocada pela defesa consubstancia
mero parâmetro
de exasperação
e não propriamente um critério frio e imutável aplicável indistintamente em todos os casos
, pois
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo preponderar, na busca pelo justo, a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o delito e a análise das condições pessoais do agente.

Nesse sentido também orienta a jurisprudência do e. STJ:

“1.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
”.
(AgRg no HC 646.673/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) – Grifei.

“1. (...).
Todavia, trata-se de
patamar meramente norteador e não determinante ou exato
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena,
é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar ‘quantum’ de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
.
(...)”.
(AgRg no AREsp 1404687/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019) – Grifei.

No
TJMT
, a matéria está pacificada através do
Enunciado n.º 39

da Jurisprudência Uniformizada
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:

“39.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015,
DJe n.º 9.998, de 11/04/2017)
– Destaquei.

Partindo dessas premissas, entendo que a expressividade quantitativa de
06 (seis) meses sobre a pena-base
[
quantum
inclusive mais benéfico que aquele pleiteado pelo apelante] apresenta-se
suficiente
e
necessário
para a
reprovação
e
prevenção
do delito, no que tange à natureza do entorpecente, neste caso concreto.

Sobre o tema, já assentou esta c. Terceira Câmara Criminal:

“3.
A pena-base do delito de tráfico de drogas foi aumentada em 06 (seis) meses de reclusão acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente apreendido, e porquanto a cocaína é um estupefaciente de poderosos efeitos deletérios no sistema nervoso, alto poder viciante e expressivo valor econômico, o seu transporte merece especial reprovabilidade, devendo ser mantido o patamar fixado
, com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006”
.
(N.U 0000318-67.2018.8.11.0002, Ap. 63451/2018, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/10/2018, Publicado no DJE 14/11/2018) – Grifei.

Deste modo,
provejo parcialmente
a insurgência defensiva
, a fim de reduzir o
quantum
elevado sobre a reprimenda em virtude da circunstância judicial desfavorável, de modo que a
nova pena-base
fica reajustada para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

2.

Do pedido de aplicação do tráfico privilegiado
:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/2006 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de
“
tráfico privilegiado
”
.

A benesse está positivada no
§4.º do art. 33 da Lei Antidrogas e tem como
finalidade conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa
, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico, o que significa dizer que a
teleologia da norma diz respeito a
abrandar a sanção penal do traficante ocasional
.

Em outras palavras, o redutor tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada pelo agente e pressupõe a
ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida ou uma profissão
, circunstância que deve ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Assim,
a incidência da
minorante
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Diante desta exigência de índole legal, em que pese o judicioso dispêndio argumentativo da i. defesa, com a devida vênia, é evidente que
o apelante
não
faz jus à aplicação do privilégio
, na medida em que é possível extrair dos autos indicativos concretos de que
ele s
e dedica a atividades criminosas
.

Deveras, o recorrente
atualmente responde a outro procedimento por crime da mesma espécie
, qual seja, o inquérito policial n.º 1021765-23.2020.8.11.0003, em trâmite na Comarca de Rondonópolis, voltando a apurar a prática dos delitos de
tráfico de drogas
e de
associação para o narcotráfico
por parte dele e de terceiro indivíduo.

Neste ponto, consigno não desconhecer que a atual jurisprudência das Cortes Superiores orienta no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso,
exclusivamente considerados
, não constituem óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado; por outro lado, não há dúvidas de que o inquérito tramitando em face do réu, voltado a apurar justamente os crimes de tráfico e de associação,
pode ser utilizado
supletivamente
para demonstrar sua dedicação a atividades criminosas
e, neste caso concreto, há outras particularidades nos autos que me levam justamente a esta conclusão.

Com efeito, ao serem ouvidas
em juízo
, as testemunhas compromissadas
Fernando da Silva
e
Gustavo Nunes Oliveira
revelaram que o apelante
LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
era
conhecido no meio policial
, tendo
Fernando
relatado que
já o abordou em poder de drogas anteriormente
, ao passo que
Gustavo
revelou que, segundo as denúncias,
o réu estaria envolvido com a organização criminosa denominada Comando Vermelho
e que a
sua residência seria local de assídua movimentação de usuários
, peculiaridades que, a meu ver, consubstanciam indicativos fáticos de que o increpado
estava enredado na criminalidade e já vinha praticando a difusão de drogas ilícitas havia algum tempo
.

A propósito, colho o precedente do e. STJ em que se concluiu pela
impossibilidade
de aplicação do tráfico privilegiado
ante as
circunstâncias do caso concreto
, especificamente porque
o condenado já vinha
traficando havia algum tempo
:

“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos
,
a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,

anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.

Além disso, há que se ter em mente
a forma de acondicionamento dos psicotrópicos confiscados
,
fracionados em porções diversas e prontos para a comercialização
, não se descurando ainda da apreensão de
diversos petrechos
na residência do apelante
comumente utilizados no preparo, pesagem e embalagem
dos entorpecentes que serão vendidos, a exemplo da
balança de precisão
em funcionamento;
rolo de plástico filme
;
recipiente plástico do tipo pino
; e
panela de alumínio contendo resquícios de narcóticos
, o que espessa a certeza quanto à frequência com que o réu traficava.

Ao tratar do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 30
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“
A quantidade,
a
forma de acondicionamento
da droga apreendida,
como também a
existência de apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018) ”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Destaquei.

Não bastasse, o réu foi condenado em primeira instância pelo delito do art. 244-B da Lei n.º 8.069/1990 (E.C.A.),
justamente por envolver o adolescente M. A. N. R. no seu empreendido ilícito,
sendo que o uso de menores de idade para a traficância não constitui característica do traficante iniciante ou “de primeira viagem”
.

Tais elementos concretos e comprovados nos autos, analisados de maneira concatenada e conjugada entre si, convencem-me,
além da dúvida razoável
, de que o apelante se dedicava a atividades criminosas e que, portanto,
não faz jus ao benefício do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
.

Refuta-se
, pois, o pedido de aplicação da
minorante
.

3.

Providência
ex officio
em relação ao concurso formal
:

Em concurso formal com o crime de tráfico de drogas, o apelante foi condenado na sentença pelo delito de
corrupção de menores
e, em face deste édito condenatório,
ele não se insurge
.

Porém, analisando a sentença, verifiquei que, ao levar a efeito o instituto do art. 70 do Código Penal, para além de aplicar o aumento sobre a pena-base [06 anos e 03 meses de reclusão] e não sobre a sanção final do crime de tráfico [05 anos e 03 meses de reclusão], em ofensa ao sistema trifásico, o juízo
a quo
elegeu ainda a fração de 1/3 (um terço) pelo concurso de crimes, o que vai de encontro com a jurisprudência consolidada deste Sodalício estadual e das Cortes Superiores, segundo a qual a ocorrência de 02 (dois) delitos em concurso formal dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto),
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 35 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
[DJE n.º 9998, de 11/04/2017].

O desacerto é gritante e passível de saneamento
ex officio
por esta instância revisora
.

4.

Da materialização da nova reprimenda e do regime inicial
:

A
pena-base
foi reajustada para o patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, tal qual fundamentado no item n.º 01 deste aresto.

Na segunda fase da dosimetria, conservo a incidência da
confissão espontânea
[art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal] e estabeleço a
sanção provisória
em
05 (cinco) anos de reclusão
, ante a impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo legal por força de circunstância atenuante, nos termos do enunciado n.º 231 da Súmula do STJ.

Na terceira etapa dosimétrica, à míngua de majorantes ou minorantes incidentes à espécie, torno a
pena definitiva
para este delito em
05 (cinco) anos de reclusão
.

Por fim, conforme exposto no item n.º 03 deste aresto, em virtude do
concurso formal
[art. 70,
caput
, primeira parte do Código Penal], ante a ocorrência de dois delitos mediante uma só ação, aplico sobre a pena mais gravosa do crime de narcotráfico o aumento na
fração de 1/6
, tornando a
pena
do apelante
final
e
definitiva
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Mantém-se a pena de multa em
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
, com fulcro no princípio do
non reformatio in pejus
, ratificando-se também o seu valor unitário à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Conserva-se o
regime inicial
semiaberto
, indeferindo-se, pois, o pleito de abrandamento formulado pela defesa, pois o
quantum
de pena imposto recomenda justamente o modo prisional intermediário ao condenado não reincidente, nos termos do art. 33, §2.º, alínea
b
, do Código Penal. Ademais, verte dos autos que o recorrente foi
preso em 13/01/2022
e foi
solto
após a prolação da sentença,
em 15/06/2022
(ID 140436033), de modo que o
desconto do período de prisão provisória não conduziria a pena abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão nem influiria no regime inicial
.

Outrossim,
refuta-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, já que a pena em concreto ultrapassa 04 (quatro) de reclusão, diante do óbice do art. 44, inc. I, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas e,
de ofício
, retifico a fração decorrente da incidência do concurso formal, por conseguinte, reajusto a pena final e definitiva do apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

Mantém-se inalterada, nos demais termos, a
r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT nos autos da ação penal n.º 1000037-50.2022.8.11.0036.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022