Tribunal: TJMT
Processo: 0000656-49.2020.8.11.0009
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000656-49.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL - CNPJ: 03.983.541/0001-75 (APELANTE), CRISTINA DA SILVA SOUZA - CPF: 051.660.811-88 (APELADO), JULIO CESAR ESQUIVEL - CPF: 545.947.401-97 (ADVOGADO), IOLANDA MARIANO DA SILVA - CPF: 270.220.211-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CRISTINA DA SILVA SOUZA - CPF: 051.660.811-88 (APELANTE), JULIO CESAR ESQUIVEL - CPF: 545.947.401-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL E DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, DO CP – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO SEM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP
– CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS – RECONHECIMENTO EM JUÍZO – DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM TODAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA – INADMISSIBILIDADE – APREENSÃO E PERÍCIA – DESNECESSIDADE – PROVAS A DEMONSTRAR A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO –
PENA-BASE – CRIME COMETIDO DIANTE DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MENOS RIGOROSO – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO
–
APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DO AUMENTO DE 1/3 PELO CONCURSO DE AGENTES –
CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA PARCIAL AO
PARECER MINISTERIAL – RESIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.

Ainda que o reconhecimento realizado na delegacia de polícia não tenha atendido as formalidades descritas no artigo 226, do CPP, permite-se concluir que não se trata de um reconhecimento falho, porquanto a vítima ratificou o reconhecimento em juízo, com a descrição de suas características físicas, assim como a investigação policial identificou a pessoa da apelante como autora do roubo.

As declarações da vítima e dos policias, além das circunstâncias da prisão da apelante, em perfeita consonância com as demais provas dos autos, comprovam a participação da apelante no roubo narrado na denúncia, razão pela qual se torna impossível a absolvição.

Dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

É justificada a exasperação da pena-base

devido ao crime ter sido praticado durante a fruição de benefício da execução penal, no caso, prisão domiciliar.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais, desde que haja fundamentação concreta.

No caso, o magistrado não apresentou nenhum fundamento concreto para justificar a aplicação cumulativa das majorantes a evidenciar
a maior reprovabilidade da conduta. Afasta-se, assim de ofício,
a exasperação cumulativa das causas de aumento de pena do roubo, para excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo ao
concurso de agentes, redimensionando a pena do apelante.

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804), e a sua isenção é afeta ao Juízo da Execução.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000656-49.2020.8.11.0009

APELANTE: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público e pela defesa contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Colíder que, nos autos da ação penal n.
0000656-49.2020.8.11.0009
, julgou procedente a denúncia e condenou Cristina da Silva Souza a
16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no art.
157, § 2º, II c/c § 2º-A, I do Código Penal.

O Ministério Público insurgiu-se em relação à dosimetria da pena, especificamente
“
no ponto em que não considerou desfavoravelmente a conduta social da apelada pelo fato de ter praticado o crime quando do gozo de benefício da execução penal”
(sic). Sustentou que quando da prática do crime em questão, a apelada ainda estava em gozo do benefício da prisão domiciliar que lhe fora conferido no processo executivo de pena, o que demonstra o seu descaso com a Justiça. Argumentou que o Superior Tribunal de Justiça entende que não incorre em “bis in idem”, porquanto a justificativa do desvalor da conduta social não é a existência de condenação pretérita utilizada para negativar os antecedentes, mas sim a prática de delito durante o gozo de um benefício da execução, qual seja, a prisão domiciliar. Requereu a majoração da pena-base devido ao crime ter sido praticado durante a fruição de benefício da execução penal. (ID. 76412023)

Em contrarrazões, a defesa manifestou pelo desprovimento do apelo, ID. 76412059.

Constatada a deficiência na defesa da ré, foi-lhe nomeada defensor público.

Nas
razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública, ID. 99797519, alegou-se ausência de provas robustas da autoria, nulidade do reconhecimento fotográfico (
ocorrido mediante a apresentação de uma fotografia extraída das redes sociais da ré. Aduziu
“contradições no depoimento da vítima, que disse que estava sem os óculos e não enxergava bem, no entanto, apesar da ré possuir diversas tatuagens espalhadas pelo corpo (braço, pescoço e perna), a vítima não se recordou das tatuagens mas dos olhos da ré.”
(
sic
) Afirmou que a investigação em face da ré se deu em virtude de depoimento de Sandra, claramente interessada em eximir-se da responsabilização penal, visto que ela, sim, estava ligada ao fato, haja vista os documentos encontrados na residência da vítima pertencer ao seu filho, tanto que foi instaurado o inquérito policial nº 108/2020 para apurar eventual coautoria/participação. Argumentou que a casa onde foram encontradas as joias não pertence à acusada e que a vítima se retratou em relação ao reconhecimento de alguns itens encontrados. Ressaltou que “a existência de uma ficha criminal não é uma carta branca para que a apelante receba imputação por crimes que não cometeu, apenas para dar uma falsa sensação de segurança.”
Requereu
a absolvição
com fundamento no art. 386, VII, do CPP ou
o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Requereu, ainda, o direito à gratuidade do acesso à justiça, diante da insuficiência de recursos financeiros ao pagamento das despesas.

Em contrarrazões, ID. 99797525, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou-se
pelo desprovimento dos recursos
,
ID. 111481986.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: CRISTINA DA SILVA SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa
busca a absolvição de Cristina da Silva Souza, vulgo Aninha, por insuficiência de provas ou a exclusão da
majorante do emprego de arma de fogo.

Por sua vez, o r
ecurso do Ministério Público objetiva a majoração da pena-base.

Pois bem, a denúncia narra os seguintes fatos delituosos:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 14 de maio de 2020, por volta das 15h40min, na Rua Teles Pires, nº 745, bairro Sagrada Família, nesta cidade, a denunciada sobredita, agindo em concurso e com unidade de propósitos com ao menos mais um indivíduo não identificado, subtraiu, para si, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo em face da vítima IOLANDA MARIANO DA SILVA, 01 (um) mostruário contendo diversas peças de joias do tipo ouro italiano (parcialmente apreendidas a fls. 102) à vítima antes aludida.

Consoante se apurou, na data dos fatos a denunciada e um comparsa se dirigiram até a residência da vítima em uma motocicleta; ela ocupava a garupa do veículo e portava uma arma de fogo. O comparsa ficou na direção da motocicleta, dando cobertura à ação criminosa.

No imóvel, a indiciada escondeu a sua arma de fogo sob alguns papeis e, passando-se por uma cliente da vítima, que vendia joias, chamou-a no portão, pelo nome, dizendo: ‘Iolanda, vim lhe pagar’ (fls. 50) Dessa forma, a indiciada conseguiu fazer com que a vítima acreditasse que era uma freguesa e abrisse o portão.

Então, a indiciada se aproximou da vítima, a qual chegou a dizer: ‘mas eu não te conheço’. Neste instante a denunciada sacou a arma de fogo (possivelmente um revólver calibre 38) e disse: ‘é um assalto ... não se mexe senão vou te matar’. Então ela passou a desferir golpes com a arma de fogo na cabeça da vítima, afirmando que havia ido buscar tudo dela.

A denunciada agredia e ameaçava a vítima de morte, mesmo sem que ela esboçasse qualquer resistência ao assalto. Nesse contexto, a indiciada subtraiu o telefone celular e um mostruário contendo diversas joias da vítima. Depois da subtração de tais bens, ela continuou a ameaçar e a agredir a vítima, deixando-a ensanguentada. Na sequência, ela se evadiu do local em poder dos objetos, na motocicleta conduzida pelo seu comparsa.

Em razão das agressões, a vítima suportou as lesões corporais retratadas nas imagens de fls. 05/06 e nos documentos médicos de fls. 68/71.

A autoria foi descoberta a partir dos papéis utilizados para encobrir a arma, abandonados pela indiciada no local do crime (apreendidos a fls. 08). Policiais civis verificaram eram tarefas do ensino infantil do aluno Eleandro; havia manchas de sangue nos papéis, consoante se observa nas imagens de fls. 09/10 e no laudo pericial de fls. 128/135.

Em diligências, os policiais chegaram até a genitora de Eleandro, Sandra Fernandes (fls. 11), a qual informou que a denunciada é sua ex-cunhada, que ela esteve em sua residência na data do crime e, provavelmente, foi a pessoa que pegou o papel com informações escolares de seu filho (fls. 12).

Na sequência, a vítima reconheceu fotograficamente a indiciada como sendo a autora do roubo (termo de reconhecimento a fls. 54).

Posteriormente, em cumprimento a mandado de prisão temporária, policiais civis localizaram na residência da indiciada um mostruário contendo 26 peças de joias, 01 telefone celular da marca ‘Samsung SM-G570M/DS (apreendidos a fls. 102) e uma arma de fogo calibre 12 (a respeito, ver boletim de ocorrência de fls. 97/99).

A vítima reconheceu parte das joias localizadas na residência da indiciada como sendo de sua propriedade (a propósito, conferir o termo de reconhecimento de objeto de fls. 103 e termo de entrega a fls. 106).

Ademais, houve quebra de sigilo de dados do telefone celular apreendido em poder da indiciada (fls. 212/292) e restou evidenciado que ela integra uma facção criminosa que age dentro e fora de presídios.

Verifica-se ainda um print de uma troca de mensagens entre Rafael Gonçalves Plácido (codinomes ‘Ramiro F’ e Rafinha) e um indivíduo identificado apenas como ‘Betinho’, dizendo: ‘Aquela Aninha pegou uma senhora aqui quase matou a coitada, é levou mais de 100 mil de joias (fl. 230)

Constam ainda mensagens trocadas entre a indiciada e Ramiro F, nas quais ela envia uma foto de uma corrente (fls. 255) e diz ‘a do pescoço tem 62’ ‘e do braço 50’ (fls. 257).

A indiciada não foi interrogada.”
(
sic
, ID.

76404014)

Passo a analisar o conjunto probatório dos autos.

Perante a autoridade judicial, a apelante negou a prática do delito:

“Sou conhecida como Aninha. Não estive na residência da vítima, eu estava em Sinop. Não sai porque tenho uma criança pequena. Fui em Colíder só no dia 5 de maio tirar auxílio emergencial para minha sogra, passei na casa da Sandra e de outras pessoas. Me pegaram porque sou bem conhecida na cidade, por delitos, polícia faz busca e apreensão na minha casa, meu nome é sempre citado. Mas eu não cometi este fato. Não sei informar. A única ligação é que a Sandra é minha ex-cunhada. O pai da criança está preso, tive conflito com a Sandra. O Rafael é conhecido meu de infância, eu tinha contato com ele. Não conheço o Betinho e não sei porque essa troca de mensagens deles falando meu nome. O mostruário que acharam na casa não é joia, é biju. Negociei uma corrente, que era da minha sogra. Não pertenço a facção. Fui abordada na casa da Rosane Marinho, onde resido e cumpro prisão domiciliar.”
(relatório de mídia digital)

A vítima Iolanda Mariano da Silva, na fase investigativa, indicou as características da assaltante e reconheceu por fotografia a ré
Cristina da Silva Souza
:

“Que reside no endereço acima citado com seu marido; QUE, vende joias; Que, no dia dos fatos estava em casa sozinha, quando apareceu no portão de sua casa dois indivíduos em uma motocicleta; Que o piloto era um homem, meio fortinho, não tão alto e nem tão baixo e estava de capacete e a declarante não conseguiu ver o rosto; Que, como garupa estava uma mulher, bem magrinha, morena, cabelo ‘ruim mais esticado’; Que a referida mulher foi até o portão da declarante e disse ‘Iolanda, vim lhe pagar’; Que a declarante achou que era alguma cliente de joia e abriu o portão; Que apenas a mulher entrou e o piloto ficou do lado de fora com a motocicleta; Que, quando a mulher se aproximou a declarante viu que não conhecia a mesma e disse ‘mas eu não te conheço’; Que a referida mulher estava com uns papéis na mão e no momento em que a declarante disse que não a conhecia, a referida mulher tirou de baixo dos referidos papéis um revólver calibre .38 e disse ‘é um assalto... não se mexe senão eu vou te matar; Que a referida mulher não tirou o capacete, mas a declarante conseguiu ver seu rosto; Que a referida mulher bateu na cabeça da declarante com a arma e dizia que tinha ido buscar tudo da declarante; Que a referida mulher subtraiu todas as joias da declarante, avaliadas em mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); Que durante a ação, a mulher bateu muito na declarante e dizia a todo momento que iria matar a declarante, isso mesmo depois da declarante já ter entregue as joias; Que as agressões foram tão violentas que até parecia que estava agredindo a declarante propositalmente para lhe causar dor e sofrimento; Que a declarante não conhecia a assaltante (...).”
(
sic
, p. 50-51 do 76404011)

Na p. 54 do ID. 76404011, consta o Termo de Reconhecimento Fotográfico, em que a vítima Iolanda reconhece a fotografia de
Cristina da Silva Souza (p. 55-56), vulgo Aninha,
como sendo a pessoa que a assaltou em sua residência.

Em juízo,
a vítima Iolanda
Mariano da Silva confirmou suas declarações prestadas na fase policial, e ressaltou:

“Ela estava de capacete e máscara. Depois que ela entrou eu identifiquei. É ela com certeza, sem dúvidas. Eu reconheci, quando vi o rosto eu reconheci. Em nenhum momento ela tirou o capacete, reconheci pela viseira transparente. É ela com certeza. Na delegacia não tive pressão para reconhecer, bati o olho nela e disse eu não tenho dúvida nenhuma. Não vi tatuagem nela, ela tava de manga comprida e calça comprida. Ela não tirou o capacete, mas vi o olho puxadinho. Enxerguei certinho (...) aí ela está diferente, mas é ela mesmo doutor, não enxergo bem para ler, para letras, mas para ver as coisas eu enxergo. Fiquei traumatizada, reconheceria ela.”
(relatório de mídia digital)

Destaca-se que a vítima Iolanda relatou que embora a acusada estivesse de capacete durante o fato foi possível visualizar a região dos olhos e que não tem dúvidas que foi ela quem praticou o delito. Ainda, nesta fase processual, foi apresentada a fotografia da apelante no ID. 39514682 – pág. 55 e a sua imagem de vídeo, vez que estava presente durante a oitiva da vítima, oportunidade em que ela novamente confirmou não ter dúvidas de que a apelante foi a pessoa que praticou o roubo.

A investigadora de polícia Poliana Cleide Panho Rudy esclareceu, sob o crivo do contraditório, como iniciaram as investigações, bem como ocorreu o reconhecimento da fotografia da apelante pela vítima:

“Logo após o roubo, se dirigiu à residência da vítima, onde localizou um papel de escola contendo sangue e escrito o nome de uma criança. Narrou que recolheu o papel e se deslocou para o hospital em que a vítima estava sendo atendida para colher maiores informações acerca do ocorrido, ocasião em que a vítima lhe contou sobre a abordagem da ré de anunciar que tinha a intenção de pagá-la, bem como que esta estava segurando folhas de papel. A investigadora mostrou a folha recolhida para a vítima que reconheceu como a utilizada pela acusada. A partir disso, de acordo com a investigadora, foi feita busca junto a Secretaria de Educação no intuito de localizar quem era a criança. Afirmou que após obter os nomes dos pais da criança e seus endereços se dirigiu ao endereço da mãe e em contato com a pessoa de Sandra Fernandes (mãe) questionou se aquela folha era de alguma tarefa escolar do filho dela o que foi confirmado por esta, no entanto, alegou desconhecer como alguém teve acesso a tal material. Asseverou que em seguida questionou quais pessoas que frequentavam a sua residência e dentre os nomes citados estava o da acusada. Relatou que por conta da ré ser conhecida no meio policial já possuía fotografia sua, motivo pelo qual retornou ao hospital e a exibiu para a vítima que reconheceu a acusada como sendo a autora do roubo. Além disso, a investigadora relatou que a vítima confirmou que havia duas pessoas, a acusada e um homem em uma motocicleta que aguardava do lado de fora.”
(depoimento transcrito na sentença)

A policial civil Elisangela Maria Paris narrou as investigações e as informações extraídas do telefone celular da acusada:

“Participei em parte da investigação. Fui até a residência do roubo, ouvimos testemunhas do local, foram um homem e uma mulher e estavam de moto. A D. Iolanda estava no local machucada e foi para o hospital. Participei da prisão da Aninha em Sinop e fiz o relatório da extração de dados. O papel de tarefa de criança estava na casa da vítima e tinha sangue. Fui até a casa da Sandra, mãe da criança, e ela disse que Aninha esteve na residência dela um dia anterior, que ela passou por lá. A Aninha foi encontrada na residência de uma terceira pessoa, que é ex-sogra dela. Encontramos alguns mostruários de joias, a Aninha estava dormindo no quarto. A Magda que encontrou os mostruários. A vítima reconheceu as joias. A extração de dados foi o telefone da Aninha, relacionado com o roubo, havia mensagens de negociação de joias, mensagens de compras de explosivos, contatos com Rafinha (foragido da cadeia de Alta Floresta). As mensagens trocadas também evidenciaram o seu envolvimento na organização criminosa denominada ‘Comando Vermelho’, notadamente porque pertencia a um grupo no aplicativo ‘WhatsApp’ denominado ‘Família’ (terminologia comumente utilizada pela referida facção) e neste grupo além de interações da ré havia fotografias de arma de fogo, na qual ela demonstrou interesse em comprar. Eu ratifico tudo que escrevi no relatório, a participação dela na venda de joias. Os dados do celular foram recuperados do sistema PJC.”
(relatório de mídia digital)

O investigador Elson Lima dos Santos relatou, sob o crivo do contraditório:

“Participei das investigações, tive conhecimento do roubo, pela atividade escolar chegamos até a casa da Sandra, ela de imediato reconheceu a lição de seu filho. Ela negou que conhecesse Aninha, mas depois ela informalmente disse que Aninha frequenta a casa dela, mas negou sua participação no roubo, mas disse que seria Aninha. No depoimento ela não relatou, pois Aninha faz parte do Comando Vermelho e ela tinha medo de represálias, medo de ser assassinada, então não colocaria no papel isso, ela não assinaria. Pedimos autorização dela para ver seu celular e ela autorizou, encontramos evidências que ela sabia do roubo, vez que havia uma conversa entre ela (Sandra) e seu irmão no qual este questionava, um dia antes do fato, se a ré praticou o roubo tendo Sandra respondido negativamente porque havia policiais na rua. Isso um dia antes dos fatos. E no outro dia a Sandra disse eu não vou vender. Aí também pensamos na participação dela no roubo. Sandra disse que no dia do crime Aninha esteve na casa dela. Conhecia a Aninha/Cristina, vários delitos que ela é suspeita.”
(relatório de mídia digital)

A policial civil Magda Ruedo Donadia participou da prisão da apelante na cidade Sinop/MT e da apreensão das joias que foram encontradas na residência em que ela estava e, em juízo, afirmou:

“Após o roubo fomos à residência da D. Iolanda e encontramos tarefa escolar, fomos na Secretaria da Educação e conseguimos os nomes dos pais da criança e endereço. Fomos na casa da Sandra e ela confirmou que a Aninha frequentou a casa dela um ou dois dias antes do crime. Ficamos sabendo que o biótipo da agente do assalto era da Aninha. Participei da prisão dela, com joias dentro da bolsa e mostruários. A vítima reconheceu as joias e a Aninha. Parte das joias foi localizada na residência que Aninha estava. No quarta que Cristina estava na casa não havia mais ninguém, não me lembro de ter visto criança na casa.”
(relatório de mídia digital)

A testemunha Sandra Fernandes disse na delegacia:

“Que é mãe de Eleandro Fernandes Silva, que possui 5 anos de idade estuda na Comunidade São Mateus; Que perguntada sobre o papel que lhe foi apresentada pela equipe de investigadores a mesma afirma que é de Eleandro oriundo da escola. Que perguntada para quem a depoente entregou tal papel, a depoente afirma que pra ninguém, que não tem certeza de quando tal papel sumiu de sua casa; Que é irmã de Ivan Fernandes, vulgo Cabeça, e Uslei Fernandes, vulgo Luquinhas, o qual está atualmente preso e foi ex-marido de Aninha (Ana Cristina), a qual com ela (Aninha) Uslei tem uma filha. Que perguntada qual a última vez que viu Aninha respondeu que foi na última quinta-feira 14/05/2020, por volta das 14h00min, a depoente estava em casa junto com Ester e seu irmão Cabeça, quando Aninha chegou a pé, sozinha, entrou na casa da declarante, ficou cerca de 30 minutos, tomou banho e saiu sem dizer para onde iria; Que como Aninha morou muito tempo com a depoente quando era menor, a mesma tem liberdade com a depoente de chegar na casa da mesma; Que a depoente afirma que ficou o tempo todo do lado de fora da casa e nem conversou com Aninha; Que Aninha estava sozinha (...).”
(sic. p. 39-40 do ID. 76404011)

Em juízo, ouvida como informante, Sandra Fernandes afirmou:

“Não sei explicar como a lição de meu filho foi parar na casa da vítima. A Aninha já morou comigo e ela frequenta minha casa, vai em casa toma banho e sai. Ela não mora em Colíder, aí ela tem minha casa como apoio aqui, toma banho quando vem. Foi por esses dias, 14 de maio de 2020, não sei a data certa, que ela foi na minha casa, mas depois não sei o rumo que ela pegou. Não tenho problemas com Aninha. Na delegacia falei só o que eu sabia, foi tudo tranquilo, não sofri pressão.”
(relatório de mídia digital)

A corroborar os relatos dos policiais e da vítima estão o Relatório de cumprimento de diligências, p. 4-15, o Auto Preliminar de Extração de Dados de Celulares apreendidos, p. 18-28, o Boletim de Ocorrência, p. 37-38, o Prontuário de Atendimento da vítima, p. 68-71, o Boletim de Ocorrência de Cumprimento de Mandado de Prisão da apelante, p. 96-99, todos do ID. 76404011, o Auto de Análise dos Dados de Celular Apreendido e anexos, p. 92-120 do ID. 76404012 e p. 1-52 do ID. 76404013, o Relatório Policial, p. 60-65 do ID. 76404013.

Pois bem, a defesa argumentou que o reconhecimento realizado pela vítima não obedeceu às regras procedimentais do art. 226 do CPP.

Com efeito, e
m julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que
"o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da

ampla defesa"
(HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,

julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).

Ainda que o reconhecimento realizado na delegacia de polícia não tenha atendido as formalidades descritas no artigo 226, do CPP, a hipótese dos autos permite concluir que não se trata de um reconhecimento falho.

Isso porque, a vítima ratificou o reconhecimento em juízo, com a descrição de suas características físicas, assim como a investigação policial identificou a pessoa da apelante como a autora do roubo.

Nessa linha, constata-se que a autoria se encontra devidamente embasada em elementos concretos e idôneos e não cabe falar em absolvição em decorrência da nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, sem a observância das regras procedimentais do art. 226 do CPP.

Com o mesmo entendimento, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. CONFIRMAÇÃO DA AUTORIA EM JUÍZO. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS ROBUSTAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial.

3. Na hipótese, a situação trazida nos autos apresenta particularidades que autorizam a distinção com a nova orientação desta Corte Superior a respeito do reconhecimento pessoal e fotográfico, porquanto, além de os objetos e da arma do roubo terem sido encontradas com o réu, o reconhecimento da vítima ocorreu no mesmo dia do fato criminoso, sendo ratificado em juízo pouco tempo depois, oportunidades nas quais a vítima apontou, com riqueza de detalhes, ser o réu o autor do delito, o que enfraquece a tese defensiva de que tenha havido falhas e equívocos advindos da memória humana (falsa memória).

4. Ressalta-se que, nesse panorama, é inviável a alteração, em sede de habeas corpus, da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, visto que não é possível o exame aprofundado dos elementos de prova produzidos na investigação, ou ação penal correspondente, para fins de afastar os indícios de autoria aferidos nas instâncias de origem.

5. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 663.844/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021) (sem grifo no original)

Ressalta-se, ainda, que ao contrário do que aduziu a defesa, o fato de a vítima ter voltado atrás no reconhecimento de parte dos objetos que foram encontrados na residência em que a acusada se encontrava, não é capaz de inocentar a apelante, porquanto a vítima reconheceu sem sombra de dúvidas a apelante.

Ademais, a alegação da defesa de que a apelante possui diversas tatuagens espalhadas pelo corpo (braço, pescoço e perna) e que não foram descritas pela vítima, não desnatura o reconhecimento seguro realizado pela vítima, que descreveu em sede policial as características que lhe marcaram, principalmente olhos e cabelos.

Não bastasse, durante audiência de instrução e julgamento, em que a apelante compareceu e participou, não é possível visualizar nenhuma tatuagem na apelante, o que cai por terra esse argumento.

Não se desconhece que há inquérito em andamento sob o n. 108/2020 para apurar eventual coautoria/participação de Samoel Gomes Rocha, Ivam Fernandes e Sandra Fernandes na empreitada criminosa, o que também não desvincula a autoria da apelante ou a inocenta.

Como bem ponderou o magistrado:

“De igual modo, não vislumbro qualquer irregularidade no inquérito policial, visto que consoante exposição dos policiais civis, a investigação iniciou-se a partir de um elemento que foi encontrado no local do crime, qual seja, uma folha de papel escolar. A partir disso foi descoberto o elo entre tal folha e acusada, ou seja, que tal folha pertencia ao filho de Sandra Fernandes e que a ré teve acesso antes do crime. Posteriormente, em posse de tal informação, a vítima reconheceu a acusada e mais, no momento da prisão da ré foram encontrados parte dos objetos subtraídos no roubo.

Aliado a isso tem-se os dados obtidos com a quebra de sigilo telefônico que revelaram conversas constantes no aparelho celular de Sandra Fernandes e da acusada que demonstram o conhecimento de Sandra acerca do roubo a ser praticado pela acusada e a negociação de joias feita pela ré, bem como diálogos de terceiros que tomaram conhecimento do ocorrido, conforme se extrai da leitura da conversa registrada entre Rafael Gonçalves Plácido e um terceiro indivíduo com os dizeres ‘aquela aninha pegou uma senhora aqui quase matou a coitada’, ‘e levou mais de 100 mil joias’.

Diante disso, levando em consideração todo o conjunto probatório ora demonstrado não subsistem dúvidas acerca da autoria delitiva, de modo que a negativa da ré constitui apenas um meio de defesa que não é capaz de desconstituir a robustez das provas.”
(sic)

Nesse contexto, a
s declarações da vítima e dos policias, além das circunstâncias da prisão da apelante, em perfeita consonância com as demais provas dos autos, comprovam a participação da apelante no roubo narrado na denúncia, razão pela qual se torna impossível a absolvição.

Quanto ao pleito de exclusão da causa de aumento do roubo, não assiste razão à defesa, porquanto não pairam dúvidas da utilização do emprego de arma de fogo, como bem relatou a vítima, sob o crivo do contraditório.

Ademais, para a configuração da causa de aumento consubstanciada no emprego de arma é irrelevante que o instrumento utilizado na empreitada criminosa tenha sido sequer apreendido, quanto mais periciado, uma vez que a palavra da vítima é suficiente a demonstrar a sua configuração.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS COMPROVANDO O EMPREGO DO ARTEFATO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como no caso concreto, em que há declaração das vítimas.

2. Tendo em vista o quantum final da reprimenda superior a 4 anos de reclusão e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela circunstância judicial desfavorável referente ao concurso de agentes, o modo prisional fechado deve ser mantido, conforme art. 33 e parágrafos do CP.

3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 675.941/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021)

Noutra ótica, analiso a insurgência do Ministério Público,
especificamente
no ponto em que não considerou desfavoravelmente a conduta social da acusada pelo fato de ter praticado o crime quando do gozo de benefício da execução penal”
(sic).

Vejamos.

A pena-base da apelante foi fixada em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, com a seguinte fundamentação:

“Conforme certidão anexa, verifico que quanto aos antecedentes criminais é maculado, haja vista a ré ostentar condenação com trânsito em julgado, sendo que servirá para maculá-la na reincidência (Executivo nº. 918-04.2017.811.0009).

O grau de culpabilidade revela exacerbado, tendo em vista a extrema violência empregada pela ré, uma vez que a vítima após ser golpeada na cabeça por diversas vezes (cf. prontuário de atendimento médico da vítima de ID: 39514682 – pág. 68/71 e auto de exame de corpo de delito da vítima de ID: 42832123), estas não cessaram mesmo depois da vítima encontrar-se deitada no chão da sua casa sem esboçar qualquer tipo de reação.

Os motivos ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço.

Já as circunstâncias e consequências do crime são graves.

Assim, a gravidade do crime se dá ao
modus operandi
da ré que utilizando-se de engodo ao fazer a vítima crer que se tratava de uma cliente e descuidando da inviolabilidade do domicílio (onde a moradora ora vítima deveria sentir-se segura e protegida, pois a Constituição Federal em seu art. 5º, XI, lhes garantem esse status) dominou a vítima no interior da residência, munida de arma de fogo que além de um instrumento de ameaça foi utilizado desnecessariamente para golpear a vítima, fazendo-a se sentir impotente dentro do seu próprio lar.

Além do terror vivenciado, as consequências do crime ainda pairam na vida vítima, porquanto os objetos subtraídos não foram em sua totalidade recuperados, de modo que arcará com um vultoso prejuízo financeiro. Ademais, conforme relatado na fase processual, a vítima ainda se encontra extremamente traumatizada psicologicamente apresentando até mesmo dificuldades para dormir.

Ausente informação quanto à personalidade da ré.

No que diz respeito à conduta social, há que desvalorar em seu desfavor o seu envolvimento com a facção criminosa denominada ‘Comando Vermelho’, conforme conclusão extraída do laudo pericial de ID: 39514690 – pág. 92/97, vez que denota seu comportamento desregrado e de subversão à ordem social.

Por sua vez, deixo de considerar nesta circunstância (conduta social) o cometimento de crime enquanto cumpria pena por delito anterior, conforme requerido pelo Ministério Público, sob pena de incorrer em
bis in idem,
visto que a condenação que a ré vinha cumprindo pena já será valorada na segunda fase como reincidência. Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. UTILIZAÇÃO DE DIFERENTES CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência’ (HC n. 348.451/RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016)" (AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 2/8/2018).
2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 1816050/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019) (Grifei).

Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.”
(
sic
)

Inicialmente, a culpabilidade foi devidamente motivada face à extrema violência empregada pela apelante
, “uma vez que a vítima após ser golpeada na cabeça por diversas vezes (cf. prontuário de atendimento médico da vítima de ID: 39514682 – pág. 68/71 e auto de exame de corpo de delito da vítima de ID: 42832123), estas não cessaram mesmo depois da vítima encontrar-se deitada no chão da sua casa sem esboçar qualquer tipo de reação.”

Os motivos são inerentes ao tipo penal.

Por sua vez, ao analisar as circunstâncias do delito, o magistrado incorreu em
bis in idem
ao relatar a violência do crime – fundamento já utilizado na culpabilidade.

O prejuízo financeiro é atinente aos crimes contra o patrimônio.

Todavia,

o trauma psicológico causado à vítima como reflexo da ação criminosa, devidamente comprovado pelo depoimento prestados em juízo, representa efeitos graves do tipo penal de roubo e denota maior intensidade da lesão jurídica causada. Assim, os traumas emocionais causados na vítima, que acarretem abalos no seu cotidiano e no seu estado psicológico, não podem ser desconsiderados pelo juiz.

Verifica-se que o magistrado considerou como desfavorável a conduta social da apelante face ao
seu envolvimento com a facção criminosa denominada “Comando Vermelho” e deixou de desvalorar a conduta social pelo cometimento de crime enquanto cumpria pena por delito anterior, conforme requerido pelo Ministério Público, “
sob pena de incorrer em
bis in idem,
visto que a condenação que a ré vinha cumprindo pena já será valorada na segunda fase como reincidência.”

Todavia, não é o caso de
bis in idem
, porquanto a justificativa do Ministério Público não foi a existência de condenação pretérita utilizada para caracterizar a reincidência, mas sim a prática de delito durante o gozo de um benefício da execução, qual seja, a prisão domiciliar.

De fato, a prática de ilícitos penais após a concessão do
benefício da prisão domiciliar denota flagrante quebra da confiança depositada pelo juízo executório no apenado, uma postura incompatível com o comportamento esperado do
reeducando que se encontra no processo de retorno ao seio comunitário, revelando grau acentuado de desprezo às regras de bom convívio em sociedade.

No mesmo sentido, colaciono julgados do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. EXISTÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRIME COMETIDO DIANTE DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MENOS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Se a Corte local examinou a prova dos autos e afirmou a presença de elementos que atestam a materialidade e a autoria delitiva, para rever o referido ponto demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, diante do óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Na linha da orientação desta Corte, é justificada a exasperação da pena-base na circunstância do crime por ter sido cometido enquanto o réu cumpria pena em regime menos rigoroso. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1713524/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMETIMENTO DE DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifica-se que fundamentação é concreta e está de acordo com o entendimento desta Corte de Justiça, não incorrendo as instâncias ordinárias em indevido bis in idem, porquanto a justificativa do desvalor da conduta social não foi a existência de condenação pretérita utilizada para negativar os antecedentes, mas sim a prática de delito durante o gozo de um benefício da execução, qual seja, a prisão domiciliar. O Tribunal estadual ressaltou que ‘o embargante praticou novo crime após a concessão do benefício, abusando assim, da confiança que lhe foi depositada pelo Judiciário’. Precedentes.

4. ‘A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade’ (HC 408.971/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2018).

(...).”
(HC 497.060/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. Na linha da orientação firmada nesta Corte, justifica a exasperação da pena-base a circunstância de o crime ter sido cometido enquanto a ré cumpria pena em regime menos rigoroso.

2. Ademais, ‘não há falar em bis in idem com a reincidência valorada na segunda fase, relativa ao crime que cumpria pena em regime aberto, haja vista que a reincidência denota reprovação por haver reiterado prática delitiva após o trânsito em julgado de um crime anterior; por outro lado, o cometimento desse crime durante o regime progredido traiu os fins da pena, em especial a ressocialização, motivo pelo qual é devido incremento da pena dosada’ (HC n. 408.726/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018).

3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1072244/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 24/04/2019)

Com essas considerações,
é justificada a exasperação da pena-base

devido ao crime ter sido praticado durante a fruição de benefício da execução penal, no caso, prisão domiciliar. De modo que considero como circunstâncias do crime.

Não obstante, como foi afastada, de ofício, a motivação utilizada pelo magistrado quanto às circunstâncias do crime e foi reconhecida por este relator a circunstância desfavorável de ter sido o crime cometido enquanto a ré cumpria pena em regime domiciliar, mantém-se o
quantum
fixado na primeira fase da dosimetria da pena, qual seja, em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa.

Por derradeiro, verifica-se, de ofício, um excesso na dosimetria da pena dos delitos de roubo no que tange à 3ª fase do cálculo dosimétrico, ao aplicar as frações de 1/3 e de 2/3 de maneira cumulativa em decorrência, respectivamente, da configuração do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo.

Veja-se:

O magistrado fixou a pena-base da apelante em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e agravou a pena pela reincidência, tornando a pena provisória em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão.
Até aqui tudo escorreito.

No entanto, na 3ª fase, o magistrado aplicou cumulativamente as majorantes previstas no § 2°, incisos II (concurso de pessoas) e no § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal, sem nenhuma fundamentação concreta:

“Na etapa derradeira, subsiste as causas de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, CP) e do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP).

Assim, em relação à arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, CP), diante da fração de 2/3 prevista no dispositivo legal, conduzo a pena a 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa.

No que diz respeito ao concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP), em observância a fração de 1/3, elevo a pena a
16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias reclusão, e 40 (quarenta) dias-multa
, tornando-a definitiva por não mais vislumbrar demais causas capazes de influir em seu cômputo.”

A aplicação de frações autônomas pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo (alterado pela Lei nº13.654, de 23 de abril de 2018) está prevista distintamente pela Lei Penal, respectivamente em 1/3, no § 2º, e 2/3, no § 2º-A, ambos do artigo 157 do Código Penal.

A alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.654/2018, determinante da majoração da reprimenda na espécie delitiva (roubo praticado com arma de fogo), que vem assolando a coletividade, tem sua razão de ser justamente no princípio da proporcionalidade, para ajustar a insuficiência da proteção do Direito Penal conferida à vida, bem jurídico da mais elevada importância. Destarte, em face do maior rigor adotado pela Lei Penal, a consideração das frações autônomas, pela prática de roubo mediante concurso de agentes, restrição à liberdade da vítima e emprego de arma de fogo, não apresenta qualquer violação ao conteúdo da Constituição Federal.

Ademais,
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais,
desde que haja fundamentação concreta.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA REDIMENSIONADA. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal (‘No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.’) confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.

2. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. No caso, a sentença e o acórdão impugnado não declinaram fundamentação concreta para justificar a incidência cumulativa das causas de aumento sob análise, motivo pelo qual se deve excluir o aumento de 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de pessoas, redimensionando as penas.

3. Considerando a primariedade do Paciente e a pena imposta, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, consoante o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 611.257/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 21/06/2021)

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA ETAPA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CÁLCULO CUMULATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA APENAS DA MAJORANTE QUE MAIS AUMENTA A PENA. AUMENTO DE 2/3. NOVO CÁLCULO DA REPRIMENDA.

1. Deve ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a decisão monocrática que concedeu a ordem.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa (HC n. 501.063/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 4/9/2020).

3. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau, corroborado pelo Tribunal a quo, não fundamentou idoneamente a aplicação cumulada das duas majorantes, pois não foram apresentados elementos concretos extraídos dos autos que evidenciassem a maior reprovabilidade da conduta, havendo apenas menção genérica de que a presença da cada uma das majorantes implica necessariamente em situação mais gravosa, o que caracteriza ilegalidade flagrante.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 652.610/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE NA TERCEIRA FASE. AUMENTO EXCESSIVO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A deficiência de fundamentação impede o conhecimento do pleito recursal, a teor da Súmula n. 284 do STF.

2. A injustificada incidência concomitante das majorantes referentes ao concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II) e ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I) resultaria quantidade de reprimenda excessiva.

3. A jurisprudência desta Corte Superior assentou que a aplicação apenas do maior patamar de aumento na terceira fase - na espécie, a fração de 2/3 - atende ao princípio da razoabilidade.

4. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.”
(AgRg no HC 539.558/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021)

No caso,
o juiz não fundamentou a aplicação cumulada das duas majorantes e sequer foram apresentados elementos concretos extraídos dos autos que evidenciassem a maior reprovabilidade da conduta, havendo apenas menção genérica de que a presença da cada uma das majorantes implica necessariamente em situação mais gravosa. Ou seja,
não houve nenhuma justificativa para o maior rigor empregado.

Assim, afasta-se, de ofício, a exasperação cumulativa das causas de aumento de pena, para excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo
concurso de agentes. De modo que mantenho a exasperação de
2/3 (dois terços) relativa ao emprego de arma de fogo, ficando a pena elevada
12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Em observância aos critérios de fixação da pena de multa e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, redimensiona-se a pena de multa para 20 (vinte) dias-multa.

Conserva-se o regime inicial fechado diante da quantidade da pena.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça por não ter condições para arcar com as custas processuais,

entende-se que é descabido, porquanto a hipossuficiência, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal,
momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação
.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

À vista de todo o exposto e, em dissonância parcial ao parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para considerar como desfavorável
a conduta da acusada pelo fato de ter praticado o crime quando do gozo de benefício da prisão domiciliar, sem, contudo, implicar em aumento da pena-base. Afasto, de oficio, o aumento de 1/3 (um terço) pela majorante do
concurso de agentes e reduzo a pena de multa, redimensionando a pena de
Cristina da Silva Souza
para 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de
20 (vinte) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022