Tribunal: TJMT
Processo: 1019626-38.2019.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019626-38.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELANTE), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELANTE), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (REPRESENTANTE), ROBSON DOS REIS SILVA - CPF: 730.495.221-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), JÚNIOR SILVA LONGATO FREITAS (TERCEIRO INTERESSADO), J. S. L. F. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, APOS, RETIFICAÇÃO DO VOTO DO RELATOR E DO 2º VOGAL. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA EXMO SR DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS , EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP)

E M E N T A

APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER -

DIREITO À SAÚDE – “HOME CARE” - ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTADA - DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTATAL - APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF -

DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
-

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema 793, cuja tese ficou assim ementada:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Tratando-se de procedimento de alto custo a ser fornecido pelo Estado de Mato Grosso, deve ser reconhecido que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada a determinação que condenou o Município a disponibilizar o procedimento, direcionando-a somente ao Estado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE (ID 110029501 - Pág. 1 a 14), contra sentença
proferida pelo Juízo da
1
.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande-MT
,
nos autos da
Ação Civil Pública de preceito Cominatório n.1019626-38.2019.8.11.0002
, ajuizada pelo Ministério Público Estadual no interesse de J. S. L. F. (menor), em face do apelante e do ESTADO DE MATO GROSSO. (ID 110029491 - Pág. 1 a 4)

A sentença julgou procedente a pretensão da inicial, para tornar definitiva, em parte, a antecipação da tutela concedida e condenar o ESTADO e MUNICIPIO, solidariamente, ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente em providenciar, no prazo de 10 (dez) dias, o necessário para a internação do paciente em regime domiciliar, HOME CARE, mediante oferta de equipe técnica multidisciplinar, medicamentos, aparelhos e demais suportes materiais necessários, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

No recurso de Apelação, o Apelante alega, preliminarmente, ilegitimidade passiva, e no mérito, que a responsabilidade para o cumprimento da obrigação é exclusiva do Estado de Mato Grosso, em razão do alto custo e alta complexidade do tratamento pleiteado, inclusive o bloqueio judicial.

Decorreu o prazo sem que houvesse interposição de recurso por parte do ESTADO DE MATO GROSSO. (ID 110029506 – Pág. 1)

Contrarrazões apresentado pela parte autora ao ID 110029508 - Pág. 1 a 18, pleiteando a improcedência do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (ID
113448956 – Pág. 1 a 9
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

O MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE/MT apela da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, como substituto processual da criança Júnior Silva Longato Freitas, com 11 (onze) meses de vida à época da propositura da ação, que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o ESTADO DE MATO GROSSO e o apelante a disponibilizarem, no prazo de 10 (dez) dias, a internação em regime domiciliar,
Home Care
, mediante oferta de equipe técnica multidisciplinar, medicamentos, aparelhos e demais suportes materiais necessários, sob pena de bloqueio de verbas públicas, em razão de ser portador de Encefalopatia Hipóxico Isquêmica com severo atraso neuropsicomotor.

No recurso de apelação, o Município requer sua exclusão na determinação de cumprimento da obrigação.

É cediço que a responsabilidade solidária entre os entes federados no que tange ao dever de prestar assistência à saúde está descrita no art. 23 da Constituição Federal:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Soma-se a isso, o fato de a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) ser uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

O assunto está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE nº 855178-SE com Repercussão Geral, que resultou no Tema 793, vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

Não há dúvidas quanto ao fato de que a União, o Estado e os Municípios são responsáveis pelo dever de prestar assistência à saúde, o que implica em afirmar que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um os entes federados, isoladamente ou conjuntamente.

No que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Revendo meu posicionamento adotado até aqui, me filio ao entendimento de que o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados I, II e III das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado nº 60 -
A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

Do
Parecer Técnico NAT restou comprovado que criança, com 11 (onze) meses de idade, encontrava-se internado na UTI pediátrica do Hospital Regional de Cáceres Dr. Antônio Fontes, desde o seu nascimento, em decorrência de ter sofrido seguidas paradas cardiorrespiratórias prolongadas após o parto, o que lhe tornou dependente de ventilação pulmonar mecânica, conectado por traqueostomia (alimenta-se por sonda transpilórica), necessitando de cuidados paliativos e de uso constante de Home Care. (ID 110028099 - Pág. 1 a 5)

Também foi ressaltado que a internação domiciliar em modalidade
Home Care
não é contemplada pelas tabelas do sistema público de saúde, além de estar relacionada a um
alto custo
efetivo para o Estado, em decorrência da mobilização de profissionais especializados, materiais e equipamentos de
alta complexidade
priorizando o individual em detrimento do coletivo.

Tal fato, implica em reconhecer que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, deve ser afastada a determinação que o condenou a disponibilizar o tratamento indicado a parte autora.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo do MUNICIPIO DE MIRASSOL D ́OESTE-MT, para reformar a sentença, em parte, e julgar improcedente o pedido frente ao ente municipal.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

O eminente Desembargador Relator, com o sempre devido respeito, a pretexto de direcionar a obrigação de prestar assistência à saúde ao Estado de Mato Grosso consistente na disponibilização de
home care
ao paciente (criança com onze meses de idade à época do ajuizamento, 11 de dezembro de 2019) que apresenta
neuropatia
decorrente de
parada cardiorrespiratória
, afastou a responsabilidade do Município, uma vez que votou no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos deduzidos contra o Município de Mirassol D’Oeste.

Nos termos do artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil: “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982/RN ED, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Logo, a obrigação é solidária e pode ser cobrada de qualquer dos entes, separada ou conjuntamente.

[...] A obrigação solidária passiva pode ser conceituada como a relação obrigacional, oriunda de lei ou de vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que
cada um responde ‘
in totum et totaliter
’ pelo cumprimento da prestação, como se fosse o único devedor
.
Cada devedor está obrigado à prestação na sua integralidade, como se tivesse contraído sozinho o débito
. Assim, na solidariedade passiva unificam-se os devedores, possibilitando ao credor, para maior segurança do crédito, exigir e receber de qualquer deles o adimplemento, parcial ou total, da dívida comum.

[...]

Desse princípio, decorre: a) que o credor pode dirigir-se à sua vontade contra qualquer dos devedores e pedir-lhes toda a prestação (CC, art. 275); b) que o devedor escolhido, estando obrigado pessoalmente pela totalidade, não pode invocar o ‘
beneficium divisionis
’ e, assim, pretender pagar só a sua quota ou pedir que sejam convencidos os co-obrigados; que, uma vez conseguida de um só toda a prestação, todos os outros ficam livres (CC, art. 277);

[...]

O principal efeito da solidariedade passiva consiste no direito que confere ao credor de qualquer dos devedores o cumprimento integral da prestação, como já foi dito. [...]. (GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro
. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 136/137 e 139) [sem negrito no original]

Por outro lado, no julgamento do RE 855178/SE ED, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema nº 793), que: “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
.”.

Todavia, apesar do esforço deste Vogal, no sentido de adaptar-se ao entendimento da Câmara, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a questão do direcionamento da prestação de assistência à saúde observado a organização sistemática do Sistema Único de Saúde – SUS, deverá ser debatida somente na fase de cumprimento de sentença:

[...]
o STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a
quaestio iuris
,
estando pacificado o entendimento de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal,
quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável
a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS
, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte
. [...]. (STJ, Primeira Seção, RE nos EDcl no AgInt no CC 175234/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em
15 de março de 2022
). [sem negrito no original]

Daí decorrente, entendo que, nesta quadra não é possível o direcionamento da obrigação de prestar assistência à saúde.

Ademais, ressalto que o importante é o cumprimento da obrigação de assistência à saúde, uma vez que na maioria dos casos a espera pode ser fatal.

Dessa forma, divirjo do eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 28 DE JUNHO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 13 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

O MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE/MT apela da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, como substituto processual da criança Júnior Silva Longato Freitas, com 11 (onze) meses de vida à época da propositura da ação, que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o ESTADO DE MATO GROSSO e o apelante a disponibilizarem, no prazo de 10 (dez) dias, a internação em regime domiciliar,
Home Care
, mediante oferta de equipe técnica multidisciplinar, medicamentos, aparelhos e demais suportes materiais necessários, sob pena de bloqueio de verbas públicas, em razão de ser portador de Encefalopatia Hipóxico Isquêmica com severo atraso neuropsicomotor.

Em sede de recurso, o município se insurge, alegando a ilegitimidade para compor o polo passivo da lide frente a complexidade e alto custo do tratamento.

Como bem lançado no ato sentencial, a narrativa dos fatos posta na exordial está constituída de indícios suficientes da existência do direito da parte autora ao tratamento domiciliar denominado “HOME CARE”.

Com efeito, apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (gênero) assegurar a todos o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Nesse sentido já decidiu esta Câmara, vejamos:

“APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – IDOSA – CIRURGIA DE ARTROPLASTIA TOTAL DE QUADRIL – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DIREITO FUNDAMENTAL – ARTIGO 196 DA CRF – DEVER DO ESTADO (LATU SENSU) – EXCLUSÃO DA MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO – APELO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão (CF, art. 196).
[...]
”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 28073/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)” (Destaquei).

“CONSTITUCIONAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA - NEFROLITOTRIPSIA PERCUTÂNEA – URGÊNCIA DEMONSTRADA – DIREITO À SAÚDE - RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERADOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É dever do Estado, à luz do artigo 196 da CF, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à vida e à saúde, constituindo o tratamento médico uma de suas principais vertentes, de atender, com eficiência, à finalidade constitucional prevista como ação de saúde.
A União, os Estados e os Municípios são solidariamente responsáveis pela realização dos procedimentos médicos indispensáveis à saúde dos cidadãos, incumbindo a estes optar dentre os entes públicos referidos qual lhe deve prestar assistência à saúde em atendimento à norma do artigo 196 da CRFB, pois todos são legitimados passivos para tanto.
(AI 154060/2014, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/09/2015, Publicado no DJE 05/10/2015)” Destaquei

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que “
a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício
” (art. 2º).

É cediço que a responsabilidade solidária entre os entes federados no que tange ao dever de prestar assistência à saúde está descrita no art. 23 da Constituição Federal:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;”

Soma-se a isso, o fato de a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) ser uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

O assunto está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE nº 855178-SE com Repercussão Geral, que resultou no Tema 793, vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)”

Da análise do julgado não há dúvidas quanto ao fato de que a União, o Estado e os Municípios são responsáveis pelo dever de prestar assistência à saúde, o que implica em afirmar que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um dos entes federados, isoladamente ou conjuntamente.

Assim, não há que falar em ilegitimidade do Município, para figurar no polo passivo da demanda.

Por outro lado, no que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Com essas considerações, revendo o posicionamento adotado até aqui, filio-me ao entendimento de que o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados I, II e II das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

“Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)”

“Enunciado nº 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”

In casu
,
trata-se de
tratamento através de medicamentos classificados como Alto Custo, cujo cumprimento da obrigação deve ser direcionado ao Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

Embora o Juízo a quo tenha condenado os dois requeridos, não restam dúvidas de que a obrigação no caso concreto é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso.

Tal fato, implica em reconhecer que não há responsabilidade por parte do apelante municipal na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada
a
determinação que o condenou a disponibilizar a cirurgia.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO PARCIAL,
ao Recurso do Município de Mirassol D’Oeste, acolhendo o direcionamento da obrigação ao Estado de Mato Grosso.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Retifico meu voto para acompanhar o voto retificado do desembargador Mario Kono.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Retifico meu voto para acompanhar o voto retificado do desembargador Mario Kono.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Evitando tautologia, reproduzo o relatório apresentado pelo eminente Relator do feito, a seguir:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE (ID 110029501 - Pág. 1 a 14), contra sentença proferida pelo Juízo da 1.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande-MT, nos autos da Ação Civil Pública de preceito Cominatório n.1019626-38.2019.8.11.0002, ajuizada pelo Ministério Público Estadual no interesse de J. S. L. F. (menor), em face do apelante e do ESTADO DE MATO GROSSO. (ID 110029491 - Pág. 1 a 4)

A sentença julgou procedente a pretensão da inicial, para tornar definitiva, em parte, a antecipação da tutela concedida e condenar o ESTADO e MUNICIPIO, solidariamente, ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente em providenciar, no prazo de 10 (dez) dias, o necessário para a internação do paciente em regime domiciliar, HOME CARE, mediante oferta de equipe técnica multidisciplinar, medicamentos, aparelhos e demais suportes materiais necessários, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

No recurso de Apelação, o Apelante alega, preliminarmente, ilegitimidade passiva, e no mérito, que a responsabilidade para o cumprimento da obrigação é exclusiva do Estado de Mato Grosso, em razão do alto custo e alta complexidade do tratamento pleiteado, inclusive o bloqueio judicial.

Decorreu o prazo sem que houvesse interposição de recurso por parte do ESTADO DE MATO GROSSO. (ID 110029506 – Pág. 1)

Contrarrazões apresentado pela parte autora ao ID 110029508 - Pág. 1 a 18, pleiteando a improcedência do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (ID 113448956 – Pág. 1 a 9).

É o relatório.

O Exmo. Relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, votou no sentido de
dar parcial provimento
ao apelo do MUNICIPIO DE MIRASSOL D ́OESTE-MT, para reformar a sentença, em parte, e julgar improcedente o pedido frente ao ente municipal.

A relatoria sustenta que, tratando-se de obrigação de prestar serviço de internação domiciliar na modalidade
home care
, classificado como de alto custo, deve ser afastada a competência da municipalidade, com fundamento no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, sob a sistemática da repercussão geral, bem ainda, nos Enunciados nº 8 e nº 60 das I, II e III das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça.

De outro lado, o Exmo.
Desembargador Luiz Carlos da Costa, divergindo do Relator, entendeu por negar provimento ao apelo, ressaltando que, por se tratar de responsabilidade solidária, pode ser exigido o cumprimento da obrigação de quaisquer dos entes públicos, cabendo apenas o seu direcionamento, no entanto, a ser discutido apenas em fase de cumprimento de sentença.

Por sua vez
,

o Exmo. Dr. Alexandre Elias Filho acompanhou o voto do Relator.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o artigo 942 do Código de Processo Civil.

É o relatório necessário.

Pois bem.

Consigno, com a devida vênia, que não compactuo com o entendimento esposado pelo eminente Relator, tampouco com aquele externado no voto divergente.

Por oportuno, registro que o apelo vertido neste feito pretende que seja atribuída ao Estado de Mato Grosso a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação vindicada e, subsidiariamente,
que o bloqueio das verbas deve primeiro ser pretendida contra o ente originário da obrigação, de forma prioritária nas contas do Estado de Mato Grosso, devendo ficar determinado o ressarcimento ao município caso venha suportar o ônus financeiro disposto na r. sentença, ainda que parcial, por não ser sua competência primária
.

Com efeito, constato que merece guarida a irresignação recursal, em parte, consignando que a sentença recorrida, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos entes públicos, está em consonância com o acórdão proferido
pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE nº 855.178, sob o rito da repercussão geral, cujo tema recebeu o nº 793 e restou assim definido:

Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde.

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Explico.

Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (
lato sensu
) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos, de forma solidária, em consonância com o que se extrai a seguir:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Ademais, a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei nº 8.080/90 e Decreto nº 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde; estas, por sua vez, não possuem o condão de tornar qualquer dos entes públicos partes ilegítimas para figurar no polo passivo de determinada ação, uma vez que se trata de comando maior, a Constituição Federal.

Essas regras infraconstitucionais não interferem na solidariedade existente entre os entes federados, o que resulta na possibilidade de aquele que necessita do tratamento médico e não tem condições próprias de custear o mesmo, poder demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado seu direito à saúde, consectário do direito maior que é a vida ou a vida digna.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178, com reconhecimento da
repercussão geral da matéria, cristalizou entendimento sob o Tema 793, acima referenciado.

O Superior Tribunal de Justiça também tem o mesmo posicionamento, conforme se observa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO - TFD.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
.
CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. FATOS E PROVAS. JUÍZO DE VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.
É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.

3. Outrossim, se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, decidiu ser o recorrido o detentor do direito ao tratamento fora do domicílio (TFD), não cabe ao STJ adentrar esse mérito, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial de que não se conhece.

(STJ,
REsp nº 1689944/MG, 2017/0173932-2, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17-10-2017, publicado no DJe de 23-10-2017). [Destaquei]

Inclusive, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei nº 8.080/90, a qual delineia os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo referido direito como fundamental do ser humano e impondo ao Estado (em sentido genérico) a obrigação de prover o seu exercício, nos termos precisos do art. 2, senão vejamos:

Art. 2º
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício
.
[Destaquei]

Em razão disso, o particular tem a prerrogativa de escolher contra quem será ajuizada a sua ação, buscando os serviços públicos de saúde e considerando, entre outros fatores, a facilidade de recebimento do serviço demandado, sem que corra o risco de ver sua ação extinta, por falta de uma das condições da ação, a saber, a legitimidade
ad causam
.

Por outro lado, no que tange à responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mas de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente aquela parte da população que mais necessita, entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793 mencionado
.

A repartição de competências foi sedimentada, ainda, por meio dos Enunciados das I, II e III Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, a seguir:

Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado nº 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

No presente caso, é incontroverso que a criança tutelada pretende a prestação de serviço público de saúde, de internação domiciliar em regime de
home care
, serviço este que extrapola a Assistência Básica prestada pela municipalidade e se insere na competência do Estado de Mato Grosso, tratando-se de tratamento de alto custo e complexidade.

Desse modo, embora o Juízo
a quo
tenha condenado ambos os demandados, solidariamente, ao cumprimento da obrigação, na prática se faz necessário o direcionamento prioritário do cumprimento da obrigação, assim como do ônus financeiro, ao Estado de Mato Grosso, tendo em vista que o tratamento é de alto custo e complexidade, medida cuja adoção não se restringe à fase de cumprimento de sentença, por ausência de determinação nesse sentido.

Assim, não restam dúvidas de que a obrigação no caso concreto é de responsabilidade também do Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação

interposto pelo Município de Mirassol D’Oeste
,
para determinar o direcionamento prioritário do cumprimento da obrigação imposta em sentença, assim como do ônus financeiro, ao Estado de Mato Grosso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022