Tribunal: TJMT
Processo: 0001580-17.2018.8.11.0046
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001580-17.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDERSON DA SILVA - CPF: 028.822.321-79 (APELADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), EDIVAN DA SILVA ARANHA - CPF: 070.719.511-01 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), JHONISON TEIXEIRA DOS ANJOS (TERCEIRO INTERESSADO), EDIVAN DA SILVA ARANHA - CPF: 070.719.511-01 (APELANTE), ANDERSON DA SILVA - CPF: 028.822.321-79 (APELANTE), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE ANDERSON DA SILVA E EDIVAN DA SILVA ARRUDA. JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMETA-SE AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE COMODORO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
DO PRIMEIRO APELANTE
– ACOLHIMENTO DO PLEITO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO –

INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES EM PODER DEL
E
OU EM SUA CASA

–
INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
– FALTA DE PROVAS JUDICIALIZADAS – ART. 155 DO REFERIDO CODEX – SENTENÇA REFORMADA –

2.

PLEITEADA

A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 EM RELAÇÃO AO
SEGUNDO
APELANTE – ACOLHIMENTO – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DELITO NARRADO NA DENÚNCIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – SUSTENTADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO

– APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
3
.
P
OSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃOAOSEGUNDO APELADO–
PLEITO PREJUDICADO

– 4
.
RECURSO
S
DEFENSIVO
S
PROVIDO
S
E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.

1.

Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.
Sendo a
ssim, não existindo prova
insofismável
do exercício da traficância por parte
primeiro
apelante
, a simples
menção em juízo, por um
dos agentes públicos, acerca do
seu
envolvimento no comércio malsão, não induz sua condenação por tráfico, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
, mormente porque nenhuma substância entorpecente foi apreendida em seu poder ou na sua casa.

2
.
Havendo apreensão de droga em poder do
segundo
apelante,
inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a
sua
destinação mercantil e ficando evidenciada sua condição de usuário, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
, com a remessa dos autos ao juizado especial criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3.
Ante a absolvição
do primeiro apelante
pela prática do crime de tráfico de drogas
e a desclassificação do delito imputado ao segundo apelante para
a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas
, resta prejudicada a análise do recurso do Ministério Público que visava tão somente afastar o reconhecimento e a aplicação em favor
de ambos
da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

4
.
Recurso
s
defensivo
s
provido
s
.

E
do Ministério Público prejudicado
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
, por
Anderson da Silva
e
Edivan
da Silva Aranha
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0001580-17.2018.8.11.0046
, pelo Juízo da Segunda Vara Criminal de Comodoro-MT, que absolveu
Edivan

dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e de corrupção de menores (art. 244-B da Lei n. 8069/90)
, relativos ao 1º fato narrado na denúncia
,
condenando-o,
no entanto
,

p
ela prática do crime
de
tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), relativo ao 2º fato
descrito
na exordial acusatória
, à pena de
2 (dois)
anos e
6 (seis)
meses de reclusão, em regime inicial
aberto
, e
250 (duzentos e cinquenta
) dias-multa, à fração de 1/30 (um t
rinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos; de igual maneira, condenou
Anderson
pelo
crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), relativo ao 2º fato narrado na exordial acusatória, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O Ministério Público, nas razões vistas no ID
119662654
,
p. 251/256,
almeja a reforma da sentença
condenatória
para afastar o reconhecimento e a aplicação em favor d
os

apelados
da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

N
as razões que se encontram no ID
119662654
,
p. 274/285,
Edivan
da Silva Aranha
postula
a sua absolvição em relação ao delito de
tráfico de drogas
,
alegando
falta de p
rova da existência do fato
; bem como
falta de prova de que tenha concorrido para a infração penal e
insuficiência probatória
,

n
os termos do art. 386,
III, V
e VII, do Código de Processo Penal
. Por sua vez,
Anderson
da Silva
, requer a
desclassificação da conduta
que lhe foi imputada na denúncia
para aquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas
, com amparo no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal
.

Nas co
ntrarrazões que se encontram no
ID
119662654
, p. 301/30
8
e 311/317,
os apelados
contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos recursos
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
125126154
, p. 1/9
, opin
a

pelo
provimento do
recurso do órgão ministerial
e
pelo
desprovimento do recurso
defensivo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID 119662654, p. 1/4, narra os fatos desta forma:

[...] Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 10 de março de 2018, por volta da 00h40min, Rua Santa Catarina, nas proximidades do pavilhão da Igreja Católica, centro, em Campos de Júlio/MT,
EDIVAN DA SILVA ARANHA
, vulgo
“BUIÚ”
, em conjunto com o adolescente
Jhonison
Teixeira dos Anjos, de 15 [quinze] anos, levou consigo e transportou, consciente e dolosamente, 08 [oito] trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína e 01 [um] tablete prensado de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na mesma data, por volta das 14h25min, na Rua C, no centro, em Campos de Júlio/MT, próximo à creche,
ANDERSON DA SILVA
, vulgo
“NEGO”
, adquiriu, levou consigo e transportou, consciente e dolosamente, 06 [seis] invólucros de substância análoga à maconha, que lhe foram vendidos por
EDIVAN DA SILVA ARANHA
, vulgo
“BUIÚ”
, instantes antes, tudo também sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, na data dos fatos, por volta da 00h40min, a guarnição da Polícia Militar, em rondas na Rua Santa Catarina, nas proximidades do pavilhão da Igreja Católica, avistou
EDIVAN DA SILVA ARANHA
e o adolescente
Jhonison
Teixeira dos Anjos andando em duas bicicletas, com destino à residência de
Edivan
, sendo que estes, ao visualizarem a viatura, abandonaram as bicicletas e começaram a correr em direção ao pátio da Igreja, sendo, então, iniciado o acompanhamento, vindo a guarnição a lograr êxito em apreender o adolescente
Jhonison
e uma mochila onde estavam guardadas as 08 [oito] trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína e 01 [um] tablete prensado de substância análoga à maconha. Nesta ocasião o denunciado
EDIVAN DA SILVA ARANHA
conseguiu fugir.

Naquela oportunidade, o adolescente
Jhonison
Teixeira dos Anjos informou que veio de Pontes e Lacerda/MT entregar os entorpecentes adquiridos por
EDIVAN DA SILVA ARANHA
, bem como relatou que se deslocou a convite deste denunciado, que lhe prometeu lucro fácil com a venda de drogas.

Na mesma data, por volta das 14h25min, na Rua C, no centro, em Campos de Júlio/MT, próximo à creche, a guarnição abordou o denunciado
ANDERSON DA SILVA
e o usuário
Genildo
José dos Santos, ocasião em que apreenderam com
ANDERSON DA SILVA
06 [seis] invólucros de substância análoga à maconha, que trazia consigo, entorpecente este que havia comprado do denunciado
EDIVAN DA SILVA ARANHA
momentos antes.

Restou apurado que
ANDERSON DA SILVA
reside na mesma residência que
EDIVAN DA SILVA ARANHA
, bem como que também realiza a mercancia de entorpecentes, tanto que este relata que “[...] em várias ocasiões vendeu entorpecente para Anderson da Silva, vulgo “Nego”, comercializar [...]” [sic].

[...]
Destaques no original.

Edivan
da Silva Aranha almeja a sua absolvição,
“tendo em vista que não foram apreendidas substâncias em posse de
Edivan
da Silva Aranha e
Jhonilson
, pelo que ressalta das provas relativas à materialidade que consta dos autos, bem como pela falta de comprovação da autoria de
Edivan
da Silva Aranha em relação ao crime de tráfico”
.

Consigne
-se que

Edivan
foi absolvido quanto ao
1º fato
narrado na denúncia, com esteio no art. 386, II, do Código Penal, pois o sentenciante entendeu que não havia prova da materialidade do delito, uma vez que
“não consta nos autos, como bem salientado pela defesa, apreensão do suposto entorpecente, qual seja, 08 (oito) trouxinhas de substancia análoga à pasta base de cocaína, muito menos qualquer laudo seja preliminar, seja definitivo da existência de tal entorpecente”.

No que diz respeito ao 2º fato, as condutas dos apelantes serão analisadas separadamente, na medida de abrangência dos seus pleitos, eis que, como asseverado linhas volvidas
Edivan
pugna pela sua absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, enquanto Anderson postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Da
conduta de
Edivan
da Silva Aranha
,
doravante
denominado
, também, de
primeiro apelante

Conforme relatado,
Edivan
postula a sua absolvição em relação ao delito de tráfico de drogas, alegando falta de prova da existência do fato, falta de prova de que tenha concorrido para a infração penal e insuficiência probatória,

n
os termos do art. 386,
III, V
e VII, do Código de Processo Penal
.

Razão assiste
ao primeiro
apelante, eis que não há nestes autos prova suficiente de que foi apreendido qualquer entorpecente em posse dele ou em sua casa, não havendo prova, também, que se dedicava à comercialização de substância entorpecente, remanescendo, portanto, da instrução probatória dúvidas e incertezas acerca do exercício da traficância por parte dele.

Como é sabido para dar embasamento a um veredicto de natureza penal é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na espécie, conforme será elucidado
doravante
.

Com efeito, na fase inquisitiva, os policiais militares Sandra Barros da Silva e Natanael da Silva Paulo relataram que a guarnição se deparou com Anderson e
Genildo
José dos Santos em atitude suspeita, razão pela qual foi realizada a abordagem de ambos, o que culminou na apreensão de seis trouxinhas de substância análoga à maconha. Ainda segundo foi narrado pelos integrantes da Polícia Militar, Anderson e
Genildo
José disseram que haviam adquirido o entorpecente de
Edivan
.

Vejam-se estes trechos das declarações das referidas testemunhas prestadas na fase inquisitiva:

[...] QUE NESTA PRESENTE DATA ESTA GUPM EM RONDAS OSTENSIVA PELA CIDADE, DEPAROU COM
DOIS INDIVÍDUOS ANDANDO DE BICICLETA COM ATITUDE SUSPEITAS
, FOI ENTAO QUE ESTA GUPM REALIZOU A ABORDAGEM E JUNTO COM OS MESMOS ENCONTRAMOS 06 (SEIS) TROUXINHA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, OS MESMO FORAM TRAZIDOS PARA O NPM PARA A DEVIDA CHECAGEM, ONDE FOI CONSTATADO QUE O SUSPEITO POR NOME ANDERSON DA SILVA TEM UM MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO [...] QUE
EM ENTREVISTA COM OS SUSPEITOS, RELATARAM QUE HAVIAM COMPRADO ENTORPECENTES DO SUSPEITO EDIVAN,
QUE FOMOS INFORMADOS AINDA, QUE ESTE SUSPEITO
RESIDE EM UMA QUITINETE NA REPUBLICA DA BETE
, DE IMEDIATO ESTA GU PM DESLOCOU ATE O ENDEREÇO DO SUSPEITO EDIVAN E LOGRAMOS EXITO EM LOCALIZA-LO, QUE FOI ALGEMADO NO LOCAL E DETIDO PELA NATUREZA DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS. O SUSPEITO EDIVAN,
ESTA
SENDO, TAMBEM, QUALIFICADO POR OUTRO CRIME DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS [...] QUE O SUSPEITO EDIVAN CONSEGUIU FUGIR DA GUARNIÇÃO PM, POREM,
O OUTRO SUSPEITO ENVOLVIDO QUE FOI DETIDO NA HORA, RELATOU SER O SUSPEITO EDIVAN O SEGUNDO AUTOR DO FATO
. ESTA GU PM RELATA AINDA
, QUE TINHA VARIAS DENUNCIAS CONTRA O SUSPEITO EDIVAN,

QUE AFIRMAVAM QUE O MESMO VENDIA ENTORPECENTES
, MAS EDIVAN SEMPRE CONSEGUIU SE ESQUIVAR DAS ABORDAGENS. EM ENTREVISTA COM O SUSPEITO EDIVAN, O MESMO AFIRMOU PARA GUARNIÇÃO QUE ESTAVA ENVOLVIDO NO FATO OCORRIDO NESTA MADRUGADA CONFORME BO Nº2018.80704, QUE FOI BUSCAR O SUSPEITO JHONISON NA RODOVIARIA, QUE SUSPEITO EDIVAN SABIA QUE O MESMO TRANSPORTAVA ENTORPECENTES E QUE ESTAVA DESLOCANDO PARA SUA RESIDENCIA, ONDE O SUSPEITO JHONISON, QUE RESIDE EM CAMPO NOVO DOS PARECIS, IRIA PERMANECER, POREM FOI IMPEDIDO PELA GUARNIÇÃO QUE FEZ A DETENÇÃO DO JHONISON
[...]

(Trecho das declarações extrajudiciais dos policiais militares Sandra Barros da Silva e Natanael da Silva Paulo, extraídos dos termos de depoimentos vistos no ID 119662654, p. 7/8 e p. 12/13).
Destacamos

Na fase judicial, porém, a policial militar Sandra Barros da Silva nada se recordou sobre os fatos.
Por sua vez, o PM
Natanael da Silva Paulo prestou suas declarações nos seguintes termos:

[...] eu não me recordo muito bem... [...] me recordo que... ligaram para nós informando... ligaram várias vezes informando sobre os dois indivíduos [...] se não me engano, nós entramos na casa e conseguimos encontrar uns materiais análogos a entorpecentes [...] era uma quitinete lá, são várias, não me lembro o proprietário, são várias residências, né [...] era esse rapaz moreno, acho que esse Anderson mesmo...
Edivan
... de nome eu não me recordo [...] porções de substância análoga a maconha [...] via 190 [...]
(
Natanael da Silva Paulo, parte do seu depoimento judicial constante no ID 119662655, p. 1
).
Destacamos

Questionado se tinha alguma recordação de ter realizado a abordagem de Anderson e de
“
um adolescente
”
antes e se a dupla repassou alguma informação à equipe policial envolvendo
Edivan
, o integrante da Polícia Militar respondeu que ele e Sandra abordaram “
o rapaz”
e que Sandra encontrou na mão dele uma “
trouxinha”
de maconha. A respeito da identidade dos suspeitos, aduziu
“[...] esse Anderson,
Edivan
, se não me engano... um moreno... nós abordamos um branco e ele falou desse moreno [...]”
.

Sobre a substância apreendida, PM Natanael explicou que “
tinha trouxinha, só que tinha várias cabecinhas dentro. ‘
Tava
enrolada numa sacola e dentro da sacola tinha diversas cabecinhas (sic)”
; confirmando, ou
t
rossim, que
participou da abordagem de Anderson e, “
depois de ele ter comentado sobre o outro indivíduo, nós fomos até a residência dele”
, afirmando que foram encontradas substâncias entorpecentes nas duas ocasiões. Ademais, o referido agente público acrescentou que a dupla era conhecida por
“passar”
drogas para outras pessoas naquela cidade.

Desse cenário, se conclui que os agentes públicos responsáveis pela diligência e abordagem dos apelantes encontraram entorpecente com Anderson e, na sequência, se dirigiram à residência de
Edivan
, simplesmente por este ter sido apontado por
aquele

como o responsável pela venda da substância ilícita apreendida, mas nada há nestes autos que comprove que tenha sido encontrado com
Edivan
ou em sua residência qualquer alucinógeno.

O policial militar
Genildo
José dos Santos, ouvido somente na fase extrajudicial, no que diz respeito aos fatos sob apuração, prestou as seguintes declarações:

[...] QUE é usuário de drogas e já foi processado e condenado por Tráfico de Droga tendo sua pena de 05 (cinco) anos; No momento da abordagem Policial estava na companhia de ANDERSON DA SILVA – vulgo “NEGO” dirigindo-se para sua residência,
em busca foi encontrado na mão de ANDERSON droga (seis invólucros de entorpecente análoga a maconha)
; Afirma que a droga é do ANDERSON e compraria para seu consumo; Não é a primeira vez que adquire entorpecente do ANDERSON;
QUE já adquiriu droga de ADIVAN DA SILVA ARANHA – vulgo “BUIÚ
”[...]

(
Genildo
José dos Santos, parte do depoimento extrajudicial constante no ID 119662654, p. 14/15).
Destacamos

No mesmo sentido foi o relato que Anderson da Silva fez na fase inquisitiva, do qual se destaca esta parte:

QUE está morando nesta Cidade há 07 (sete) meses e mora na companhia de EDVAN DA SILVA ARANHA
– vulgo “BUIU”; No momento da abordagem encontrava-se na companhia de GENILDO JOSÉ DOS SANTOS e sabe que este é usuário de drogas;
Afirma ter adquirido o entorpecente de ADVAN no valor de R$ 25,00 (vinte e cinco) reais
; GENILDO não sabia que estava com droga [...]
(Anderson da Sila, parte do depoimento extrajudicial constante no ID 119662654, p. 25/26).
Destacamos

Em juízo, Anderson admitiu que foi abordado pelos policiais militares quando, em companhia de
Genildo
José, estava em posse de substância entorpecente (maconha); esclarecendo, ainda, que, no momento do flagrante, estava vindo da casa de
Genildo
José, onde fizeram uso de droga. Entretanto, mudou a versão apresentada na Delegacia de Polícia, negando que adquiriu o entorpecente de
Edivan
e sustentando, em contrapartida, que a compra fora realizada dias antes, de um terceiro não identificado, em uma praça de Sapezal-MT. A respeito de sua relação com
Edivan
,
Genildo
José declarou que faziam uso de substâncias entorpecentes juntos, porém, não realizavam a mercancia.

Na Delegacia de Polícia,
Edivan
aludiu que residia naquele município há quatro meses e ali estava comercializando entorpecentes há um mês. Além do mais, afirmou que morava na companhia de Anderson. É o que se extrai da leitura destes fragmentos do depoimento daquele:

[...] Reside nesta cidade há quatro meses e faz um mês que comercializa entorpecente nesta urbe e mora na companhia de ANDERSON DA SILVA; [...] Por volta das 18:00 horas a Guarnição da PM logrou localizar o declarante em sua residência logo foi dado voz de prisão; Afirma que o entorpecente encontrado com o menor era para comercializar nesta Cidade; QUE em várias ocasião vendeu entorpecente para ANDERSON DA SILVA – vulgo “NEGO”

comercializar; QUE conhece a pessoa de GENILDO JOSÉ DOS SANTOS da rua e já vendeu por várias vezes entorpecente para este, porém, não sabe se comercializa entorpecente, apenas sabe que GENILDO é usuário [...]
(
Edivan
da Silva Aranha, parte do depoimento extrajudicial constante no ID 119662654, p. 36/37
).

Todavia, à autoridade judiciária,
Edivan
declarou que foi preso em sua residência, na tarde seguinte aos acontecimentos narrados no 1º fato e que, no local, não foi encontrada nenhuma droga. Naquela oportunidade, disse ser usuário de maconha e negou que tivesse vendido entorpecente a Anderson, defendendo que fez essa declaração em na Delegacia de Polícia porque estava
“sob pressão”
.

Nesse cenário, não é demais registrar que, além de o entorpecente não ter sido apreendido com
Edivan
, mas sim com Anderson, na casa daquele não foram encontrados outros elementos de prova
–
tais como balança de precisão, recortes de sacolas plásticas, dinheiro trocado em notas miúdas, cadernos de anotações, dentre outros utensílios comumente utilizados no comércio malsão
–
que poderiam reforçar a tese da traficância.

No ponto, não se pode perder de vista que o Código de Processo Penal, em seu art. 197, determina:
“
O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e
estas existe

compatibilidade ou concordância”.

Desse modo, em linha oposta àquela arguida pelo sentenciante, é forçoso reconhecer que não há prova suficiente que ligue
Edivan
à traficância, pois este não era investigado em qualquer ação policial por envolvimento de tráfico de drogas, tratando-se, a versão de que a autoridade policial recebeu ligação via 190 dando conta da mercancia de entorpecentes pelos apelantes, de nova narrativa sobre os fatos apresentada em juízo pelo PM Natanael, a qual não foi confirmada judicialmente por nenhuma outra testemunha e sequer
encontra
reforço seguro
n
os demais elementos probatórios.

Em verdade, o que se constata destes autos é a inexistência de comprovação, por parte do Ministério Público, de que o entorpecente apreendido em poder de Anderson tenha sido vendido a este por
Edivan
, isso significando dizer que, diante do descumprimento dessa obrigação processual, não pode ser mantida
a condenação do primeiro apelante
por um crime tão grave como é o de tráfico de drogas apenas com base em meras ilações.

Como é cediço, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

A propósito, este Tribunal de Justiça, no tocante a matéria, tem este entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRA APELANTE – ABSOLVIÇÃO – ART. 386, INC. VII, DO CPP – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA UM JUÍZO SEGURO SOBRE A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – DÚVIDA QUE FAVORECE AO RÉU – IN DUBIO PRO REO –ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
A prova produzida, não faz subsistir elementos de convicção (testemunhais e documentais) seguros acerca da ocorrência para a realidade do delito inserto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim, não sendo é o bastante para uma condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica
. (...).
(N.U 0007383-61.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022,
Publicado
no DJE 06/04/2022).

Destacamos

Ademais disso, impõe
-se consignar que a prolação de sentença condenatória embasada exclusivamente em prova inquisitorial é vedada no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual “
o
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
”.

Para o Supremo Tribunal Federal, a prova idônea para embasar a sentença condenatória deverá ser produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual se mostra insubsistente invocar, para a condenação, apenas elementos colhidos na fase inquisitiva, tal como se infere do aresto a seguir ementado:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. SENADOR DA REPÚBLICA. OFERTA DE OBRAS E OUTRAS VANTAGENS EM TROCA DE APOIO POLÍTICO. COMPRA DE VOTOS.
PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NÃO CONFIRMARAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. IMPROPRIEDADE DA CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO
, NOS TERMOS DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
1.
O suporte probatório apto à condenação não pode se lastrear exclusivamente em elementos indiciários, sob pena de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, notadamente quando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não confirmaram o quadro fático descrito na denúncia
.
2. No caso, a prova testemunhal produzida na fase judicial não foi suficiente para confirmar a efetiva oferta de vantagens feita pelo acusado ou mesmo por interposta pessoa, com o objetivo de angariar apoio político. Também não restou demonstrada a compra de votos de eleitores. 3. Pedido absolutório feito pela acusação, e ratificado pela defesa, atendido, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 4. Ação penal julgada improcedente, com absolvição do réu em relação à infração prevista no artigo 299 do Código Eleitoral.

(STF - AP: 880 AC - ACRE 9997174-48.2014.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/09/2017, Primeira Turma)
Destacamos

Nessa
mesma vereda,
eis o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NO DEPOIMENTO DE CORRÉU PRESTADO NA FASE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. O art. 155 do Código de Processo Penal não vedou, de forma absoluta, a utilização das informações coletadas na fase policial na formação do convencimento do juiz. Ao contrário, permite que elementos informativos possam servir de fundamento à decisão condenatória, desde que existam, também, provas produzidas em contraditório judicial. Assim, para concluir acerca da veracidade dos fatos narrados na denúncia, o sentenciante pode utilizar tanto os elementos de prova - produzidos em contraditório - como os de informação, coletados durante a investigação. Apenas lhe é vedado valer-se exclusivamente dos dados informativos obtidos durante a fase policial
.
Precedentes. 2. Na espécie, da análise da fundamentação apresentada pelas instâncias de origem, é possível concluir que a condenação do paciente se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente no crime descrito na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu, morto em confronto com a polícia antes de realizada a audiência de instrução, debates e julgamento. Os demais elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são insuficientes a embasar o édito condenatório, pois as vítimas e testemunhas arroladas no processo não reconheceram o paciente como autor do crime patrimonial. Embora os depoimentos prestados em contraditório assinalem que o delito fora praticado por dois agentes, nenhum deles confirmou a participação do paciente na empreitada criminosa. Em conclusão, não há menção expressa na sentença condenatória de depoimentos colhidos em juízo que confirmaram a efetiva participação do paciente nos fatos descritos na incoativa. 3. Ordem concedida para reconhecer a nulidade da sentença condenatória, porquanto lastreada apenas em elementos informativos, com a consequente absolvição do paciente, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

(STJ - HC: 430813 SP 2017/0333307-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
04/09/2018).
Destacamos

Por conseguinte, não obstante haja indícios de que
Edivan
possa ter cometido o crime de tráfico de entorpecentes, é imprescindível repetir que não há prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório que dê suporte à sua condenação por narcotráfico, devendo, por consequência, a sentença condenatória ser reformada para, em sintonia com o brocardo jurídico
in dubio pro reo,
absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 33 da Lei Antidrogas.

Da conduta de Anderson da Silva
, doravante denominado
, também, de
segundo apelante

Na mesma linha de raciocínio
exposta linhas volvidas
,
impõe-se registrar que
as presunções nas quais se amparou o prolator do édito condenatório
são insuficientes para sustentar a condenação de Anderson pelo cometimento do narcotráfico
,
sobrelevando-se ressaltar, nesse particular, que, na fase investigativa e durante a instrução processual,
apesar de ter assumido a propriedade da droga,
o segundo
apelante
negou a prática do comércio malsão, isso sem contar que os policiais militares não apontaram a existência de investigação em andamento pela prática do crime de tráfico de drogas em seu desfavor.

Frise-se que a
lém de o entorpecente
pesar apenas
3,23 g (três gramas e vinte e três centigramas), foi localizado em uma porção única e não fracionado, não sendo encontrad
a
balança de precisão ou quaisquer outros apetrechos utilizados na prática
do tráfico de drogas
. Além
do mais
,
Anderson não
foi
flagrado em situação que evidenciasse
a prática dessa conduta
, como distribuindo/vendendo alucinógenos
. Aliás
, conforme já
dito anteriormente
,
Anderson
aduziu em juízo que, no momento de sua prisão em flagrante, havia acabado de fazer uso do entorpecente na companhia de
Genildo
José
, na residência deste.

Saliente-se, ainda nesse diapasão, que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua prática, com fulcro em provas contundentes e incontroversas, situação que inexiste nestes autos.
Logo,
em que pese o entendimento adotado pelo magistrado é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta de Anderson para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Sobre
o instituto da
absolvição,
esta é doutrina de
Guilherme de Souza Nucci
:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
.
É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
S
e o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado.8 ed.rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

C
abe ressaltar, outrossim, que o ônus da prova dos fatos narrados na denúncia incumbe à acusação, que tem o dever de comprovar não apenas a materialidade, mas também que Anderson praticou o crime de tráfico de drogas e que a droga apreendida com ele se destinava a mercancia, tal como se constata do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA.1.
Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade.
2.
Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida
destinava-se
ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino
.
3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4.
Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente
destinava-se
à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o
Reú
-, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
.
Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO;
REsp
1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ;
AgRg
no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006,
aplicando-se-lhe
a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.
(STJ - HC: 656311 SP 2021/0096949-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/04/2021).
Destacamos

Diante disso, deve ser registrado que se o destino da citada substância entorpecente seria o consumo próprio – circunstância, essa que está caracterizada no contexto probatório

–, a conduta perpetrada
por Anderson
deve ser desclassificada.

Ressalte-se,
ainda nessa vereda,
que, em razão da desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes operada neste voto, impõe-se o desmembramento deste processo, com relação a Anderson da Silva, com a posterior remessa ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme determina expressamente o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[
...
]
;

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

É
imperativo ressaltar,
ainda nesse ponto
, que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006, tal como se apreende da lição doutrinária do penalista Renato Marcão, vazadas nos seguintes termos:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

Destarte,
deve ser acolhido o
pleito a fim de desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes atribuído a Anderson da Silva, para a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, determinando o desmembramento deste processo com relação a
sua pessoa

com
posterior remessa ao Juizado Especial da Comarca de
Comodoro
.

Por derradeiro,
deve ser ressaltado que
com a absolvição de
Edivan
pela prática do crime
de tráfico de drogas
e com a
desclassificação
da
conduta
de Anderson
para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas
, resta prejudicada a análise do recurso do Ministério Público que visava tão somente afastar o reconhecimento e a aplicação em favor
de ambos
da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Posto isso, em
dissonância
do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

dou provimento
ao recurso de
Anderson da Silva
e de
Edivan
da Silva Aranha
, para
absolver

este

pela prática do crime de tráfico de drogas
;
e,
desclassificar
em relação àquele

o
crime que
lhe
foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei, determinando a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Comodoro
,
que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n.
9.099/95 e seu processamento.
Por consequência,
julgo prejudicado
o recurso do
Ministério Público
, pela perda superveniente do objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022