Tribunal: TJMT
Processo: 1014940-04.2022.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014940-04.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[REGINALDO BARBOSA - CPF: 838.214.903-06 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E DUAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PROGRESSÃO REGIMENTAL.
RECURSO DEFENSIVO.
VISADA A INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES DISTINTAS PARA CADA CONDENAÇÃO, DE ACORDO COM A NATUREZA DOS DELITOS.

APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVOSA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS. PROCEDÊNCIA.

FRAÇÃO DIVERSA PARA FINS DE PROGRESSÃO. NATUREZA DE CADA DELITO NÃO ALTERADA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6 PARA O CRIME COMUM; DE 2/5 PARA DELITO DE TRÁFICO DE DROGA (REINCIDENTE EM CRIME COMUM), PROVDÊNCIA
DE OFICIO
E, FRAÇÃO DE 3/5 PARA A TERCEIRA CONDENAÇÃO (REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA). AGRAVO
PROVIDO
.
CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO.

1.
Inviável adotar a fração mais gravosa (3/5) para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental.

2.1.
Se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

2.2.
Reconhecidos os efeitos da reincidência na totalidade das penas, ainda que de ofício, deve ser aplicada na segunda condenação por Tráfico de droga, a fração de 2/5 para progressão de regime por se tratar de delito equiparado a hediondo, sendo o agravante reincidente em crime comum. (STJ -
AgRg no HC 650.769/SP).

3.

Do mesmo modo, se condenado por crime equiparado a hediondo, em que a reincidência específica foi reconhecida (terceira condenação), a fração de progressão de regime, em casos tais, também deve ser observada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de
Agravo em Execução
, interposto a tempo e modo por
Reginaldo Barbosa
, contra decisão proferida pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT
, nos autos do
PEP nº. 0008875-16.2015.8.11.0045
em que
se aplicou fração única (3/5) sobre a totalidade das penas, para fins de progressão de regime
(ID 137138655 – fl. 13).

Em suas razões recursais,
Reginaldo
requereu a
utilização de frações distintas para cada condenação
para fins de progressão de regime, de acordo com as particularidades de cada uma delas, devendo ser mantida a fração de 3/5 para as condenações pelos crimes equiparados a hediondo – tráfico de drogas (reincidência específica) e, ser
aplicada a fração de 1/6 para a condenação por crime comum
- tráfico privilegiado (ID 137138655 – fls. 14/19).

As
contrarrazões ministeriais
de primeiro grau são pelo
provimento
do agravo (ID 137138655 – fls. 20/26).

A decisão foi
mantida
em sede de
juízo de retratação
(ID 137138655 – fls. 27/28).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, manifestou-se pelo
provimento
do agravo (ID 143276679), conforme sumário que segue livremente transcrito:

“SUMÁRIO:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUTIVO DE PENA. CONDENADO POR DELITO COMUM E POR CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL IGUALITÁRIO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ADOÇÃO DE PATAMARES DIFERENTES PARA TRANSFERÊNCIA PARA REGIME MENOS RIGOROSO EM ATENÇÃO À NATUREZA DIVERSA DOS CRIMES COMETIDOS. PROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE RESGATAR AO MENOS 3/5 SOBRE A TOTALIDADE DA PENA SOMADA, PARA FINS DE BENEFÍCIO DA EXECUÇÃO, COM RELAÇÃO AOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E 1/6 RELATIVAMENTE AO DELITO COMUM. POSIÇÃO DO STJ.
PELO PROVIMENTO DO RECURSO
”. (Destaquei).

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 14 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Reginaldo Barbosa
foi condenado ao cumprimento da
pena unificada de
14 anos e 2 meses
de reclusão em regime
fechado

(
PEP sob nº 8875-16.2015.8.11.0045
),
decorrente das seguintes condenações:

1.

AP nº
0002777-69.2011.8.11.0040
: Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06 - Reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06), à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 334 dias multa; o trânsito em julgado da condenação data de 31.10.2012;

2. AP nº
0006002-14.2013.8.11.0045
: Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33,
caput
,
da Lei nº. 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 dias multa; a condenação transitou em julgado em 10.3.2015;

3.

AP nº
0006858-70.2016.8.11.0045
: Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 dias multa; o trânsito em julgado da condenação data de 25.5.2018.

No curso da execução penal foi
indeferido
pelo Juízo das Execuções o pleito da defesa, para a
incidência
de fração para progressão de regime
de fração de 1/6 para o crime comum
na AP
0002777- 69.2011.8.11.0040 (condenação por Tráfico privilegiado
) e, a
manutenção
de fração de
3/5 quanto às condenações pelos crimes de Tráfico de drogas
nas Ações Penais de nº. 0006002-14.2013.8.11.0045 e AP 0006858-70.2016.8.11.0045, pois reconhecida
a reincidência específica
.

Neste grau de jurisdição, a defesa se insurge quanto à referida decisão, almejando a sua reforma com base no artigo 112 da LEP.

Ressalte-se que, anteriormente, o Ministério Público interpôs o Agravo em Execução de nº.
1020436-82.2020.8.11.0000,
de minha relatoria, em que requereu a aplicação de fração de 3/5 sobre a totalidade das penas, visando à extensão dos efeitos da reincidência para todas as condenações definitivas, ocasião em que esta Terceira Câmara Criminal, por unanimidade, julgou provido o recurso, porque àquela época, esse era o entendimento esposado.

No entanto, após as inovações/alterações significativas trazidas pela Lei do Pacote Anticrime, alterei meu posicionamento acerca do tema.

Feitas essas considerações, entendo que
razão assiste à Defesa
.

Atualmente e com as
devidas vênias
aos entendimentos diversos, concluo que a melhor exegese da questão é, segundo a qual, na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

De acordo com o que consta no feito, o agravante

foi condenado por
dois
delitos equiparados a hediondo (Tráfico de drogas), em que foi reconhecida a
reincidência específica
na
terceira
condenação e, por um delito comum (Tráfico privilegiado).

Nesse contexto, nota-se que os crimes pelos quais o reeducando cumpre pena, possuem naturezas diversas, porquanto

dois são equiparados a hediondo, sendo
reconhecida a reincidência específica na última (
terceira
) condenação
(
art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06), e o outro, comum
(
art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06). Aliás, a
cerca do crime de Tráfico de drogas na forma privilegiada, importante ressaltar que é
entendimento firmado pelo STJ que tal delito, não ostenta natureza equiparada a hedionda
(Vide:
STJ - HC: 513752 SP).

Assim, aplicar a mesma fração para todos os delitos, ao meu ver, equivaleria a estender ao crime comum o peso da hediondez, que não é reconhecida pela legislação.

A propósito, sobre a impossibilidade de se adotar a fração mais gravosa para incidir no total da soma ou unificação das penas impostas, quando se trata de condenações por crimes com diferentes requisitos objetivos para progressão regimental, é o atual entendimento desta Corte:

“(...) Malgrado a condição pessoal da reincidência ressoe sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns. 2) Recurso desprovido (...)” (N.U 1009687-69.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021).

“(...) Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações (...)”. (TJ-MT 10048324720218110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 18/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2021).

Urge ressaltar ainda, que com as modificações introduzidas no art. 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei n. 13.964/2019, passou-se a exigir outros requisitos para a fixação de frações diversas, além da prática de crimes hediondos ou comuns e da primariedade ou reincidência do agente, a exemplo da existência ou não de grave ameaça ou violência, bem como da eventual ocorrência de resultado morte em razão da prática do crime.

Assim, hipoteticamente, caso o agente, após a prática de diversos crimes comuns sem violência, se tornasse reincidente em crime hediondo com resultado morte, toda a cadeia de delitos seria submetida à fração de 70%, ou, de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime.

Vale ressaltar, ainda, quanto à possibilidade, ou não, de aplicação de frações distintas para cada condenação do apenado no cálculo de pena, que a matéria não está consolidada na Corte Superior, tanto que os recentes julgados sobre o tema trazidos à baila pelo órgão ministerial foram exarados pela Quinta Turma do STJ, enquanto aqueles oriundos da Sexta Turma são anteriores à vigência da Lei nº. 13.964/19, que, dentre outros, fez substanciais alterações nos requisitos para alcance da progressão regimental. Nesse sentido, colaciono julgado do STJ e deste TJMT:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...)”. (AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

“(...)
Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas. O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito (...)”. (N.U 1002813-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021).

No tocante à alteração do requisito objetivo para a progressão de regime para o crime equiparado a hediondo,
quanto à ação penal oriunda da
terceira
condenação pelo crime de Tráfico de drogas,
a Defesa visa a aplicação de fração de 3/5, uma vez que reconhecida a reincidência específica. Do mesmo modo,
visa a aplicação de fraçaõ de 3/5 quanto à
segunda
condenação por Tráfico.

Sobre o tema, importante destacar que ambas as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender “
que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
. (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Além disso, a Quinta Turma, que até pouco tempo resistia ao entendimento de que a lacuna normativa promovida pelo “Pacote Anticrime” deve ser interpretada em benefício do réu, curvou-se ao entendimento contrário e passou a decidir:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. (...)”. (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1084) – sem a aplicação da suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que “
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte,
não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”. Destaquei.

Diante de tudo isso, alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c. STJ, passei a entender que, realmente, a Lei nº. 13.964/2019, em seu art. 112, foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos, quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime.

E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crimes comum e equiparado a hediondo e, reincidente em crime comum e específico), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia, deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60% “
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza -
reincidência específica
–
o que se aplica à
terceira
condenação

(AP nº. 0006858-70.2016.8.11.0045), vez que reconhecida a reincidência específica por Tráfico de drogas e,
fração de 1/6 para o crime comum na AP nº.
0002777- 69.2011.8.11.0040 – condenação por Tráfico privilegiado
, como pretende a Defesa.

Assim
, aplicar-se-á a fração estabelecida no art. 112, I, da LEP, de 16%
(1/6)
por ser a opção mais benéfica, quanto à condenação por
Tráfico privilegiado

(crime comum)
e de 60 %
(3/5)
para a
terceira
condenação por Tráfico de drogas

(reincidência específica)
e, de 40%
(2/5)
para a
segunda
condenação por Tráfico de drogas
, pois, como explicado nas linhas acima, na
segunda
condenação foi
reconhecida a extensão dos efeitos da reincidência do reeducando
por
crime comum,
e na
terceira
condenação, a
reincidência específica
, providência que faço
de ofício
,
portanto.

Aliás, este é o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis:

“(...) O reincidente específico, condenado por crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984 (...)”. (N.U 1004640-80.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022).

“(...) 1) Malgrado a condição pessoal da reincidência ressoe sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns. 2) Recurso desprovido. (...)”. (TJ-MT 10096876920218110000 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 21/07/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/07/2021).

Portanto
, é inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificaçã
o das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de naturezas distintas, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental.

Logo
, se o apenado foi condenado por crime equiparado a hediondo e/ou hediondo, a deli
tos comuns e também, teve a reincidência específica reconhecida, deve cumprir,
separadamente,
os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sendo ainda observada a reincidência específica, sem que haja o estabelecimento de fração única mais gr
ave devido à unificação das penas.

Diante do exposto, em
consonância
com o parecer da PGJ,
dou provimento
ao recurso manejado por
Reginaldo Barbosa
para que a fração do tempo de cumprimento de pena para fins de progressão regimental
incida separadamente sobre as penas impostas
, fixando-se:

1.

A fração de
1/6 (16%) para progressão de regime quanto ao delito comum
– Tráfico privilegiado – na Ação Penal nº. 0002777- 69.2011.8.11.0040;

2.

De ofício,
determinar a aplicação de fração de progressão de regime, na fração de
2/5 (40%),
para a
segunda
condenação, porque reconhecidos os efeitos da reincidência em crime comum e,

3.

A fração de
3/5 (60%) para o crime equiparado a hediondo –
Tráfico de droga
,
em razão do reconhecimento da
reincidência específica,
na
terceira
condenação (Ação Penal de nº.
0006858-70.2016.8.11.0045.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022