Tribunal: TJMT
Processo: 1001033-09.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
38

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001033-09.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), COOPERATIVA AGRICOLA LUCAS RIO VERDE LTDA. - CNPJ: 08.017.888/0001-87 (APELADO), LEONARDO BRUNO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 891.270.481-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA –
TERMO DE INÍCIO E FIM DA FISCALIZAÇÃO – ATO VINCULADO (ART. 196 DO CTN) – DESCUMPRIDO – NULIDADE CARACTERIZADA
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO
ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“
O procedimento fiscal inicia-se com o Termo de Início de Fiscalização, que é de grande importância não apenas para regular a diligência, mas também para demarcar a data a partir da qual fica excluída a denúncia espontânea da infração e para comprovar o termo inicial do prazo de decadência para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário.

O art. 196 do CTN tem natureza processual, portanto, os atos praticados sem a observância da forma esculpida neste dispositivo são nulos.

O ato administrativo fiscal é um ato vinculado e deve obedecer aos requisitos legais [...]”.
(TJMT - N.U 0000912-79.2000.8.11.0045, Des. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/10/2014, Publicado no DJE 20/10/2014)

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Anulatória nº

1001033-09.2017.8.11.0041
,
ajuizada por
COOPERATIVA AGRICOLA LUCAS RIO VERDE LTDA.
, que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade dos lançamentos tributários oriundos do E-process n. 5018230/2013, em razão do período fiscalizado ser diverso do constante na Ordem de Serviço n. 1.796.138.

Condenou ainda a Fazenda Estadual ao pagamento de honorários advocatícios (86, parágrafo único, do CPC), no importe de 10% do proveito econômico obtido pela autora (R$ 576.442,68).

Aduz que embora contenha vício relativo ao período da ordem de serviço, o contribuinte não demonstrou ter sofrido prejuízo, uma vez que lhe foi oportunizada a apresentação de defesa em relação a todo o período fiscalizado.

Sustenta que no caso dos autos, a fixação dos honorários em percentual se revela excessiva e desproporcional.

Argumenta que na hipótese deve ser
aplicado juízo equitativo para sua redução dos honorários.

Afirma que a análise do recurso deve ser suspensa até que seja julgado o
REsp 1.812.301/SC (
Tema 1.046
)
pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, ou, subsidiariamente, para reduzir a verba honorária em que fora a Fazenda Pública condenada, utilizando-se do critério da equidade.

O Apelado, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, a Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar nos autos.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Ressai dos autos que a parte Apelada COOPERATIVA AGRICOLA LUCAS RIO VERDE LTDA
ajuizou a
Ação Anulatória nº

1001033-09.2017.8.11.0041
, visando a anulação dos lançamentos realizados no sistema de consta corrente fiscal da SEFAZ/MT no valor de
R$ 576.442,68.

Narra que a cooperativa Autora realiza prestação de serviços de limpeza, secagem e armazenagem, para os seus cooperados e não cooperados, sobre o produto milho em grão, ficando os produtos sob guarda da Cooperativa, mas a disposição do produtor para que ele possa dar a finalidade que lhe convir.

Expõe que nos anos de 2008 e 2009 o governo realizou compra de produtos armazenados na cooperativa através da AGF-Aquisição do Governo Federal, operação esta que é coordenada, fiscalizada e paga pela CONAB – Companhia Nacional de Abastecimento.

Relata que os produtores firmaram o compromisso da venda emitindo a nota de venda para a CONAB e finalizando assim a operação entre o
produtor
e a
cooperativa
.

Expõe que a partir desse momento o produto estocado na cooperativa teve que ser trocada a responsabilidade para a CONAB, a qual deveria pagar pelo serviço de armazenagem.

Argui que a CONAB emitiu a nota de deposito contra a Cooperativa do produto adquirido, para que posteriormente a Cooperativa pudesse emitir notas fiscais de retorno de depósito emitido contra a CONAB.

Explica que quando foi emitir as notas ficais de retorno em favor da CONAB, utilizou CNJP equivocado, e, no intento de corrigir o erro, propôs a emissão de novas notas, mas a CONAB não as aceitou, ao argumento de que já teria encerrado o balanço do exercício.

Pondera que no ano de 2013 foi instaurado o E-process n. 5018230/2013, mediante Ordem de Serviço n. 1.796.913-8, para apurar o descumprimento de obrigação principal e/ou acessória, relativo aos períodos de 01/01/2012 a 30/06/2012.

Pontua que embora a ordem de serviço tenha sido lavrada para averiguar o período de 01/01/2012 a 30/06/2012, foi apurado outros períodos (Comunicação
34397/631/96/2013 e 34397/631/96/2013).

Narra que foi lavrado contra o contribuinte multa por descumprimento de obrigação tributária, a qual foi parcelada e paga.

Expõe que posteriormente, com o julgamento da
Decisão Judicial – ADI n.º 100642/20013, n. 244483/54/28/2016, que fez com que o saldo anteriormente parcelado fosse novamente lançado em sua conta corrente fiscal.

Argumenta que o procedimento foi nulo, porquanto não foi anotado termo de ocorrência no livro contábil específico, tendo em vista que a ordem de serviço não contemplou o lapso temporal correto, bem como por entender que a penalidade aplicada é incabível.

Nos pedidos, requereu a nulidade dos lançamentos tributários oriundos do E-process n. 5018230/2013, em razão do período fiscalizado ser diverso do constante na Ordem de Serviço n. 1.796.138.

O Juízo
a quo
julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade dos lançamentos tributários oriundos do E-process n. 5018230/2013, em razão do período fiscalizado ser diverso do constante na Ordem de Serviço n. 1.796.138, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise da remessa necessária e das insurgências recursais.

Argui em síntese a Fazenda Estadual que embora contenha vício relativo ao período da ordem de serviço, o contribuinte não demonstrou ter sofrido prejuízo, uma vez que lhe foi oportunizada a apresentação de defesa em relação a todo o período fiscalizado.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 454 do RICMS (vigente na época da fiscalização), o fiscal de tributo, para realizar o procedimento de fiscalização devem lavrar o termos circunstanciados, onde deve constar, obrigatoriamente, o período inicial e final que será analisado, sendo, esse ato, vinculado, como cito:

“Art. 454 - Os Fiscais de Tributos Estaduais quando, no exercício de suas funções, comparecerem aos estabelecimentos de contribuintes, lavrarão, obrigatoriamente, termos circunstanciados de início e de conclusão de verificação fiscal realizada, nos quais consignarão o período fiscalizado, as datas inicial e final da execução dos trabalhos, a relação dos livros e documentos examinados, o histórico das infrações apuradas com indicação das medidas preventivas e repressivas adotadas e tudo mais que seja de interesse da fiscalização”.

Igualmente, o artigo 196 do Código Tributário Nacional estabelece que é obrigatório que a autoridade fazendária que for realizar o procedimento fiscalizatória lavre o Termo de Início de Fiscalização-TIF, onde deve constar, necessariamente, o período a ser analisado, transcrevo:

“
Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo”.

In casu,
embora tenham sido lavrados os termos necessários, constou na ordem de serviço que o período fiscalizado seria entre 01/01/2012 e 30/06/2012.

No entanto, ao ser fiscalizado período diverso do constante na ordem de serviço, a jurisprudência entende que o ato administrativo se torna nulo, bem como os demais atos subsequentes.

Nesse sentido já se pronunciou esta e. Corte.,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO – AUSÊNCIA – ATO VINCULADO – ART. 196 DO CTN – DESCUMPRIDO – NULIDADE CARACTERIZADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

O artigo 196 do CTN estabelece os procedimentos da fiscalização. Assim, sendo o ato administrativo de fiscalização

vinculado, deve o administrador obedecer aos requisitos legais, de modo que, não observados estes últimos, infringe-se o princípio da legalidade, o que torna o ato nulo
. [...]”.
(TJMT - N.U 0000914-49.2000.8.11.0045, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2016, Publicado no DJE 08/08/2016)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. MÉRITO TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. ATO VINCULADO. EXIGÊNCIA DO ART. 169 DO CTN. AUSÊNCIA DO TERMO. NULIDADE CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
O procedimento fiscal inicia-se com o Termo de Início de Fiscalização, que é de grande importância não apenas para regular a diligência, mas também para demarcar a data a partir da qual fica excluída a denúncia espontânea da infração e para comprovar o termo inicial do prazo de decadência para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. O art. 196 do CTN tem natureza processual, portanto, os atos praticados sem a observância da forma esculpida neste dispositivo são nulos. O ato administrativo fiscal é um ato vinculado e deve obedecer aos requisitos legais
. [...]”.
(TJMT - N.U 0000912-79.2000.8.11.0045, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/10/2014, Publicado no DJE 20/10/2014)

Destarte, assim como constou na sentença objurgada, “a Ordem de Serviço n. 1.796.138 apurou infração ocorrida em período diverso do que estabelecido em seus termos, pelo que deve ser considerado nulo o ato e todos os demais subsequentes, ocasionando a nulidade da penalidade,
in totum
”. (79969054 - Pág. 5).

No que tange
aos honorários sucumbenciais, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2º”.

Da analise conjunta dos
§§ 2º, 3º, 5º e 6º da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem observar os limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência dos pedidos da inicial e sentença proferida sem resolução de mérito.

A esse respeito, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp nº 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor do proveito econômico R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp nº 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2º do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Além disso, recentemente, ao ser julgado os Resp
.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, o STJ entendeu que os percentuais dos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do CPC devem ser observados na fixação dos honorários sucumbências contra a Fazenda Pública, inclusive nas causas de elevado valor.

Deste modo, tenho que a fixação
dos honorários sucumbenciais por equidade, como pretende a Recorrente, implica em violação aos
§§ 2º, 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, além de contrariar os recentes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao
quantum
os honorários devem ser fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, conforme
os critérios
previstos nos §§ 2º, 3º, 5º e 6º do artigo 85 do
Códex
Processual Civil
, bem como o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, os honorários sucumbenciais devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando os limites legais da faixa etária da condenação.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, apenas para fixar os honorários sucumbenciais no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa etária da condenação
; e, em REMESSA NECESSÁRIA RETIFICO PARCIALMENTE a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 16 DE AGOSTO DE 2022:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADA, PELA 1ª VOGAL - DESA. MARIA APARECIDA F. FAGO, PEDIU VISTAS O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022