Tribunal: TJMT
Processo: 1013172-77.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013172-77.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Bancários]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[BRUNO MOREIRA PEREIRA - CPF: 993.765.631-15 (ADVOGADO), ODAIR PIAIA - CPF: 931.468.171-87 (AGRAVANTE), FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (AGRAVADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO - DEVEDOR NÃO CONSTITUÍDO EM MORA - AR "AUSENTE" - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO PROVIDO.

Em se tratando de alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Decreto-Lei nº. 911 de 01/10/1969, com alterações pela Lei nº. 10.931/2004, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada, expedida por meio de Cartório de Títulos e Documentos, ou pelo protesto do título, a critério do credor, entregue e recebida no endereço do devedor.

Não constituído o devedor em mora considerando que este requisito é pressuposto processual indispensável o ajuizamento da ação de busca e apreensão, o feito deve ser extinto sem resolução do mérito, conforme artigo 485, inciso I do Código de Processo Civil/2015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ODAIR PIAIA em face de decisão prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos n.º 1009379-85.2021.8.11.0015 – Ação de Busca e Apreensão – proposta por BANCO BRADESCO S.A – deferiu a tutela de urgência e, determinou a busca e apreensão do veículo Semi-reboque/Basculante Graneleiro 3E, ano/modelo 2005/2006, cor branca, placa AMZ9497, nomeou para o efeito de exercer o ‘múnus’ de depositário judicial do bem, o representante legal da instituição financeira requerente. Lavre-se o termo de compromisso de depositário judicial.

Inicialmente, requer o deferimento da gratuidade de justiça.

Ainda, que lhe seja deferido o efeito ativo. Discorre sobre a probabilidade do direito, do periculum in mora inverso.

Em suas razões alega que celebrou contrato de financiamento para aquisição veículo, contrato 004.479.739.

Defende que os encargos e juros cobrados pelo banco agravado, são demasiadamente abusivos e por corolário lógico, ilegais, isto é, que teve que sujeitar-se as taxas de juros impostas pelo banco de forma unilateral e arbitrária, e superiores aos patamares permitidos legalmente.

Alega que a prática abusiva do banco causou diversos transtornos, haja vista que não com há como saldar um débito que cresce vertiginosa e ininterruptamente.

Que o banco ingressou com a ação de busca e apreensão, a liminar foi deferida e o bem foi apreendido no dia 01/07/2021.

Alega que a decisão agravada não primou pela justa aplicação da lei e jurisprudência, sendo sua reforma medida imperativa.

Sustenta ausência de mora e vícios na notificação extrajudicial, para tanto, alega a notificação extrajudicial é nula, tendo em vista que foi realizada pelo próprio banco e não pelo cartório competente.

Assevera que, deve o credor constituir o devedor em mora, promovendo a notificação extrajudicial, pessoal e via cartório competente. Que no presente caso, a liminar proferida nunca poderia ter sido deferida, eis que, o banco não comprovou a mora da parte consumidora, pois os documentos acostados pelo banco não comprovam que a parte consumidora foi notificada extrajudicialmente, pessoalmente, pois quem a recebeu foi uma terceira pessoa estranha a relação contratual.

Alega que sem a comprovação da mora, fica o magistrado impedido de admitir a demanda de busca e apreensão.

Defende ainda, que o instrumento de protesto, também é nulo de pleno direito, posto que o consumidor nunca tomou conhecimento do débito, haja vista que foi devolvido como ausente, e não foi realizada a intimação via edital.

Que diante da inexitosa notificação extrajudicial, realizada pelo próprio banco e não pelo cartório competente, o ato deve ser invalidado pelo vício insanável, o bem devolvido e a demanda de primeiro grau extinta sem julgamento de mérito, pela falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Sustenta a impossibilidade de apreensão do bem utilizado como instrumento de trabalho.

Consigna que a luz do princípio de proteção ao patrimônio mínimo do devedor – princípio este que rege a execução no processo civil – há de se concluir que privar a demandado do veículo em questão equivale a privá-lo dos meios para prover seu próprio sustento, bem como o de sua família.

Assevera que não se discute a inadimplência do consumidor e o seu dever de pagar à parte contrária o valor devido, mas, sim, a legalidade da apreensão do bem efetivada e mantida, uma vez que o mesmo lhe serve como instrumento de trabalho, não sendo passível de qualquer ato de constrição executória.

Que caberia à instituição financeira cobrar o valor que entende devido por meio das vias próprias, mas não proceder à apreensão do bem, sob pena de prejudicar a própria manutenção da consumidora.

Conclui que a presente ação deverá ser extinta sem julgamento do mérito, por lhe faltar pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular, nos termos do Artigo 485, IV, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/ 2015) ou, subsidiariamente, ser julgada integralmente improcedente, com fulcro nos Artigos 269, I c/c 833, V, ambos do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Cláusula abusiva. Periodicidade capitalização diária.

Assevera que pretende honrar sua dívida junto a instituição financeira, desde que, sob as reais condições acordadas.

Destaca que o banco agiu de maneira ardilosa, ao aprovar um contrato com taxas e formas de pagamento bem acima das reais condições do mercado financeiro.

Que a instituição financeira desrespeitou a taxa de juros acordada na operação financeira, elevando dessa forma, o valor da parcela mensal ao aprovar de maneira ardilosa, um contrato com taxas e formas de pagamento bem acima das reais condições financeiras do consumidor, conforme será demonstrado.

Requer a cláusula – “quadro 5” seja declarada nula, haja vista que a taxa pactuada para vencimento normal das prestações, por mês, por violação ao art. 51, IV e X, e §1º do CDC.

Requer seja admitido e processado o presente recurso.

Seja deferido o efeito ativo, no sentido de que o bem permaneça na posse do agravante, como fiel depositário, uma vez que o bem é utilizado como ferramenta de trabalho, isto é, aqui há o exercício da função social do contrato.

No mérito, seu provimento, ratificando o feito ativo, para reformar a decisão interlocutória de piso, no sentido de que o bem permaneça na posse do agravante, como fiel depositário, acatando umas das teses abaixo:

i) DIANTE DA INEXITOSA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL, o ato deve ser invalidado pelo vício insanável, o bem devolvido e a demanda de primeiro grau extinta sem julgamento de mérito, com a devolução do bem, pela falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

ii) Da Impossibilidade de Apreensão do Bem Utilizado como Instrumento de Trabalho. Extinção do feito sem julgamento do mérito, com espeque no Artigo 485, IV c/c 833, V, ambos do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/ 2015), por lhe faltar pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular, eis que o veículo sub judice, por ser instrumento de trabalho da parte demandada, é bem absolutamente impenhorável;

iii) Cláusula abusiva. Periodicidade capitalização diária. Requer que as cláusulas devem ser declaradas nulas de pleno direito, pois deve ser limitada à taxa do contrato pactuada para o vencimento normal das prestações, POR MÊS, por violação frontal ao art. 51, incs. IV e X, e §1º do CDC.

A liminar foi indeferida (id.n.º 96310979)

Contrarrazões (id.n.º 101739497).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em sede deste recurso, cumpre apenas verificar se os requisitos exigidos para a concessão de antecipação de tutela foram preenchidos. As demais questões atinentes ao mérito não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Pois bem.

A parte recorrente alega que não foi regularmente constituída em mora e que por isso a liminar deve ser revogada e, consequentemente, o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (artigo 485, inciso IV do CPC/2015).

Como se sabe, a ação de busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente tem amparo em ato normativo específico, o Decreto-lei nº. 911/1969, que estabelece como pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo a comprovação da mora do devedor.

Corroborando a natureza desse requisito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 72:

"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente."

Segundo disposto no artigo 2º, §2º, do Decreto-lei n°. 911/1969, a mora deve ser comprovada por meio de notificação do devedor, realizada com aviso de recebimento e endereçada para o logradouro constante no contrato, sendo prescindível que o recebimento seja pessoal. Confira-se:

"Artigo 2°. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

[...]

§2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário."

Analisando os autos, notificação (id.
95263993 - Pág. 102
), nota-se que não houve a regular constituição do devedor em mora - no AR consta, como motivo da devolução, “AUSENTE”; ou seja, encaminhada ao endereço constante do contrato firmado entre as partes, porém não ch

Portanto, os requisitos para a concessão da liminar de busca e apreensão não foram preenchidos, porque não comprovada a constituição em mora do réu/devedor fiduciário, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito - artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil/2015, diante da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO. 1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente". 2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora. 4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente". 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)".

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e, aplicando o efeito translativo, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022