Tribunal: TJMT
Processo: 0000066-53.2012.8.11.0106
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-27
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE
- LEONARDO FARIA ZAMPA

APELADO
- MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA
– PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – INDEFERIMENTO PELO JUIZ – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– INAUGURAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS UTILIZANDO-SE DO NOME DO GESTOR E DO SÍMBOLO DE SUA GESTÃO – INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO – DESCUMPRIMENTO À LEGISLAÇÃO –CARACTERIZAÇÃO DO DOLO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO AGENTE – ATOS DE IMPROBIDADE CONFIGURADOS – DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ACRESCIDO DE MULTA CIVIL – SERVIÇO PRESTADO – RETIFICAÇÃO DO
QUANTUM
A SER RESTITUÍDO – PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AFASTAMENTO – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, EXTENSÃO DO DANO, GRAVIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE LOCUPLETAMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Indeferida a produção de outras provas pelo Juiz de 1º Grau e não interposto o recurso cabível, evidencia-se a preclusão da matéria, não havendo se falar em cerceamento de defesa.

Conforme estabelecido no artigo 37, §4ª da Carta da República e na Lei nº 8.429/92, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito à cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, como a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público, de acordo com a gravidade do fato.

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas na Lei, caracterizando-se o dolo pela vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e típico (art. 1º, §1º e §2º, da LIA); devidamente demonstrados no caso concreto.

Evidenciado que o responsável pelo ato de improbidade contratou serviços de publicidade, mediante dispensa de licitação, o que é vedado pela legislação, e ainda, divulgou obras que continham o nome e o símbolo do gestor, caracterizando promoção pessoal da autoridade, de rigor a determinação de ressarcimento ao erário, acrescido de multa civil, de caráter punitivo e pedagógico.

Em razão da prestação de serviço de publicidade, visando evitar eventual locupletamento indevido da Administração Pública, mostra-se cabível a retificação do valor a ser restituído aos cofres públicos, para metade do valor do contrato realizado mediante dispensa de licitação, acrescido de multa civil, na mesma quantia.

Em observância a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta, de médio grau e a extensão do dano, de leve monta, e ainda, a ausência de locupletamento pelo agente, afasta-se as penalidades de perda da função pública, da proibição de contratar com o poder público e da perda dos direitos políticos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por LEONARDO FARIA ZAMPA
, face a r. sentença (id. 36211003) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim/MT, nos autos da Ação Civil Pública nº
0000066-53.2012.8.11.0106
,

movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso VIII e art. 11, ambos da Lei nº 7.429/92, aplicando-lhe a sanção prevista no artigo 12, inciso II, da referida lei, consistentes em:

I)Ressarcimento integral do dano, na quantia de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais, em favor do Município de Novo São Joaquim/MT, devidamente acrescidos de juros e correção monetária;

II)Pagamento de multa civil, no mesmo valor do dano causado;

III)Perda da função pública exercida atualmente;

IV)Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos;

V)Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Irresignado com a decisão proferida, suscita o Apelante (razões recursais id. 36211012), preliminarmente, que o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal e pericial, com o julgamento antecipado da lide, implicou em cerceamento ao seu direito de defesa.

No mérito, argui que, não se encontra demonstrada a prática de ato improbidade administrativa, consubstanciada na contratação de serviços de publicidade visando a promoção pessoal do Apelante, não restando comprovada má-fé, dolo ou culpa do agente, tampouco o prejuízo ao erário.

Assevera que, a vedação contida no artigo 37, §1º, da Constituição Federal, não impõe a impossibilidade do agente público veicular sua imagem quando da publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas do órgão público que tenha caráter informativo e orientativo, sendo vedada somente a promoção pessoal às custas do erário.

Sustenta que, não há falar em promoção pessoal em razão do simples fato da utilização do símbolo de sua gestão, não se encontrando evidenciado qualquer benefício ao agente público.

Argumenta que, se houve a aquisição de serviços de publicidade sem a realização de procedimento licitatório, tal fato não pode ser imputado exclusivamente ao Prefeito Municipal.

Afirma que, demonstrada a prestação de serviço, não prospera a tese de ressarcimento por prejuízos causados ao erário.

Aduz que, a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Alega que, o Recorrente não mais ocupa o cargo de chefe do executivo, não havendo se falar em perda da função pública.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, com a determinação de remessa dos autos ao Juízo de 1º Grau, para produção de provas. No mérito, pugna para que a demanda seja julgada improcedente. Alternativamente, postula pelo afastamento das sanções de ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos e perda da função pública.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no id. 36211016, oportunidade em que defende a rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, ao fundamento de que, em se tratando de matéria exclusivamente de direito, ou sendo de fato e de direito, não houver necessidade de produção de provas, admite-se o julgamento antecipado da lide.

No mérito, pontua que, a prática de ato ímprobo encontra-se comprovada nos autos, em razão da contratação de meios de comunicação sem a realização de procedimento licitatório, visando autopromoção pessoal, ao inserir símbolo pessoal em todas as obras públicas (centro de referência de assistência social, recapeamento asfáltico, reforma, ampliação e iluminação de avenidas, reforma de pronto socorro, ginásio de esportes) realizadas em seu mandato, ferindo assim, o princípio da impessoalidade.

Verbera que, ao ser ouvido em sede de inquérito civil, o Apelante assumiu que o símbolo se refere à sua administração e que não vislumbrava irregularidade no ato, consignando ainda, o entendimento pela desnecessidade da realização de processo licitatório para a contratação de serviços de propaganda.

Esclarece que, os custos na confecção do símbolo que vinculam obras ao Prefeito, foram suportados pelo erário, ou seja, o dinheiro público custeou a promoção pessoal do Chefe do Executivo.

Suscita que, inquestionável a intenção do agente em violar o previsto na lei, diante da consciência da prática da conduta ímproba, em dissonância aos princípios que regem a Administração Pública.

Forte em tais razões, requer o desprovimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença

O parecer ministerial (id. 41694469) se manifestou pelo desprovimento do recurso.

Por meio de petição id. 44177497, o advogado que representava o Apelante renunciou ao mandato que lhe fora outorgado.

Por meio de despacho id. 56325455, determinou-se ao Apelante, a regularização da representação processual, o que restou observado no id. 57862982, mediante a juntada de procuração.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCIO ANTONIO GARCIA, OAB/MT 12104/0

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO (
PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Inicialmente, insurge-se o Apelante, ao fundamento que o Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal e pericial, promovendo o julgamento antecipado da lide, o que implicou em cerceamento ao seu direito de defesa.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que, por meio de decisão id. 36210988, o Juízo de 1º Grau indeferiu os pedidos de produção de prova pericial e testemunhal, fundamentando que a dilação probatória se mostrava desnecessária à elucidação dos fatos, não restando demonstrada ainda, a pertinência na oitiva de testemunhas.

Vejamos o disposto no Código de Processo Civil:

“
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

“Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º
As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final
, ou nas contrarrazões.”

Nos termos da legislação processual, as questões resolvidas na fase de conhecimento, que comportarem a interposição de agravo instrumento, são cobertas pela preclusão.

Destarte, tendo em vista que o Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de produção de provas, não se insurgindo o Apelante, por meio da interposição do recurso cabível, forçoso reconhecer que a matéria se encontra preclusa.

A propósito, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –RESSARCIMENTO DA SEGURADORA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – DESCARGA ELÉTRICA- FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – PEDIDO DE PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO NA DECISÃO SANEADORA – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - PAGAMENTO REFERENTE A PERDA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS - COMPROVAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO

- SUB-ROGAÇÃO – POSSIBILIDADE – SÚMULA 188 DO STF – AUSÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA PELA CONCESSIONÁRIA - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO DESPROVIDO.

Deixando a parte autora de se insurgir, em tempo e modo devidos, contra a decisão saneadora que indeferiu o pedido produção de pericial, caracterizada está a preclusão, não havendo de se falar em cerceamento de defesa, agora em sede recursal, para justificar a cassação da sentença
.(...)” (N.U 0024001-84.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/08/2020, Publicado no DJE 13/08/2020)

APELAÇÃO – REIVINDICATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – NULIDADE ALEGADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE ANTERIOR REQUERIMENTO – MÉRITO – REQUISITOS PARA A IMISSÃO COMPROVADOS – USUCAPIÃO – POSSE JUSTA PELO TEMPO ALEGADO NÃO COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO.

1-
O art. 278 do CPC/15 estabelece que “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Se a parte teve oportunidade de requerer a nulidade em momento adequado, quando intimada para se manifestar sobre as provas, alegar em memoriais e em apelação acarreta em preclusão
. (...)” (N.U 0000236-56.2011.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

Ante o exposto, tendo em vista que o Apelante não se insurgiu no momento oportuno quanto ao indeferimento do pedido de produção de provas, forçoso reconhecer que a questão encontra-se preclusa, motivo pelo qual,
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Leonardo Faria Zampa, Edvaldo M Martins Publicações, Janio Gomes de Souza Serviços – ME, Edvaldo Moreira Martins, Janio Gomes de Souza, A Gazeta do Vale do Araguaia, Associação Radio Comunitária Rio Manso, Juvania Rodrigues Farias, Luiz Carlos Magalhaes Silva e Luiz Carlos Magalhaes Silva – ME.

Narra na exordial que, o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT firmou contratos de publicidade, sem licitação, e ainda, utilizou de seu nome e do símbolo que caracteriza a sua administração, em inauguração de obras, caracterizando, assim, a utilização de verbas públicas visando à promoção pessoal.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados com relação aos demais Requeridos e condenou o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe a sanção de ressarcimento integral do dano, consubstanciado no valor do contrato firmado mediante dispensa de licitação, acrescido de multa civil no mesmo valor, sem prejuízo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, além da proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos.

Pois bem.

Prefacialmente, necessário elucidar os dois atos imputados ao Apelante, cujo mandato compreendeu o período entre os anos de 2009 a 2012, quais sejam: (1) Inauguração de obras, utilizando-se de “totens”, com menção ao nome e símbolo (Sol) da gestão do Prefeito Municipal, bem como, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação (2); bem como eventual liame condutor de tais condutas.

Pois bem.

Vejamos o disposto na Constituição Federal:

“
Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1º
A publicidade dos atos
, programas
, obras
, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos.

(...)

§ 4º
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
.”

Nos termos da Carta Magna, a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Diante dos elementos coligidos ao feito, forçoso reconhecer que o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT, ora Apelante, descurou-se do cumprimento aos princípios que regem os atos da Administração Pública.

Estabelece a Lei Maior que a publicidade de obras deve ter caráter informativo ou de orientação, dela não podendo constar nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridades.

Compulsando os autos, existem elementos suficientes a comprovar que o Recorrente violou o princípio da impessoalidade, senão vejamos:

I) Construção de uma estátua/totem de concreto, com o símbolo da gestão (sol) do prefeito municipal, além de placa contendo o nome do Chefe do Executivo, por ocasião da inauguração do Centro de Referência de Assistência Social, de três obras de recapeamento asfáltico, bem como de obras de reforma, ampliação e iluminação de vias, além de construção de calçadas (id. 36209983 – p.7, p. 9, p. 10, id. 36209984 – p. 1, id. 36209984 – p. 6);

II) Confecção de placa contendo o nome do Prefeito Municipal por ocasião da inauguração de pista de caminhada, de dois Postos de Saúde, da entrega de dois conjuntos habitacionais e da instalação de agência do Detran (id. 36209983 – p.7, p. 8, p. 9, id. 36209984, id. 36209984 – p. 3);

III) Pintura do símbolo da gestão municipal na feira do produtor, no Ginásio Municipal e em Posto de Saúde (id. 36209984 – p. 5, p. 6).

Feitas estas considerações, não há dúvidas de que o Alcaide não observou ao previsto no artigo 37, §1º da Constituição Federal, incorrendo em prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, da Lei nº 8.429/92,
verbis
:

“Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...).”

Depreende-se que, o Chefe do Executivo olvidou-se que, as ações realizadas sob sua gestão deveriam ser imputadas à Prefeitura Municipal e não exclusivamente ao Administrador, revelando, assim, o nítido intuito de promoção pessoal da autoridade.

Cumpre esclarecer que, o próprio Recorrente, ouvido em sede de Inquérito Civil, confessou que o símbolo se refere ao seu governo, não vislumbrando, a seu ver, qualquer irregularidade que este fosse utilizado na inauguração de obras públicas.

Assim, não há outra conclusão senão a de que, o Gestor Municipal, utilizando-se de dinheiro público, custeou a elaboração de placas e esculturas/totens de concreto, visando estritamente a autopromoção, o que não se admite, devendo assim, o agente público ressarcir o erário.

Passo então análise do outro fato imputado ao Recorrente, qual seja, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Vejamos o disposto na Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Art. 2
o

As obras, serviços, inclusive de publicidade
, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação
, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Art. 25.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição
, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
;

Nos termos da legislação de regência, os serviços de publicidade da Administração Pública deverão necessariamente ser precedidas de licitação, sendo vedada a inexigibilidade de procedimento licitatório para serviços de divulgação.

Por outro lado, a Lei nº 12.232/2010 estabeleceu normas gerais para contratação pela administração pública de serviços de publicidade,
verbis:

“Art. 1
o

Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade
prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda
, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(...)

Art. 20.
O disposto nesta Lei será aplicado
subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação,
às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução
e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.”

A mencionada lei preconiza em seu artigo 1º que, os serviços de publicidade deveriam ser necessariamente prestados por intermédio de agências de propaganda.

Estabelece ainda a normativa (art. 20), que a Lei deveria ser aplicada inclusive aos contratos em vigência.

Registre-se que, o mandato do Recorrente compreende o período entre os anos de 2009 a 2012, de modo que a Lei nº 12.232/2010, entrou em vigência em agosto do ano de sua publicação.

Por força do disposto na Lei nº 8.666/93, não poderia o Prefeito Municipal ter contratado serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Ademais, diante da entrada em vigor da Lei nº 12.232/2010, deveria o Alcaide rescindir os contratos de comunicação vigentes, uma vez que, foram contratados rádios e jornais, de modo que os serviços deveriam ser necessariamente prestados por agência de publicidade.

Destarte, incorreu o Apelante no disposto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VIII -
frustrar a licitude de processo licitatório
ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos,
ou dispensá-los indevidamente;”

Necessário elucidar que, ouvido em sede de Inquérito Civil, o Recorrente confirmou que contratou serviços de publicidade, afirmando ser desnecessária a realização de procedimento licitatório.

Cumpre esclarecer que, deve ser realizado um liame entre os contratos de publicidade, realizados mediante dispensa de licitação, e a inauguração de obras com nomes e símbolos visando a autopromoção do alcaide, tendo em vista que, a divulgação deveria se prestar a veicular atos a serem atribuídos à Prefeitura, e não ao Chefe do Executivo, como consistia a prática do Apelante.

Feitas estas considerações, tendo em vista que o Município registrou gastos no valor de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), com serviços de publicidade, de forma irregular, face à inobservância ao disposto na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 12.232/2010, imperativa a determinação de ressarcimento ao erário.

Quanto à conduta de dispensa de licitação, forçoso reconhecer, ainda que o Chefe do Executivo não pretendesse atingir o resultado danoso, este incorreu em modalidade culposa, mediante negligência, suficiente para caracterizar o ato ímprobo.

Ademais, quanto à violação ao princípio da impessoalidade, vislumbra-se o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar o ato que atenta contra a Administração Pública.

Cumpre esclarecer que, nos termos do Artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Tecidos estes delineamentos, estreme de dúvidas, o Recorrente incorreu na prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a inobservância aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade e a dispensa indevida de procedimento licitatório (art. 10, inciso VIII e art. 11, da Lei nº 8.429/92).

Passa-se então à análise das sanções aplicadas pelo Juízo de 1º Grau e previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

Conforme consignado anteriormente, o Apelante incorreu em violação ao disposto no art. 10, inciso VIII e art. 11, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual, aplicam-se as sanções previstas no art. 12, incisos II e III da mencionada lei.

Nos termos da legislação de regência, as sanções podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Quanto a reprovabilidade da conduta, esta não pode ser reputado como de grau ínfimo, tendo em vista que, exigia-se postura diversa do Chefe do Executivo Municipal, face à potencial consciência de que os fatos imputados, indevida dispensa de licitação e violação ao princípio da impessoalidade, constituem ato de improbidade administrativa.

No caso concreto, forçoso reconhecer que não restou evidenciado o acréscimo patrimonial do agente, uma vez que, a dispensa de licitação causou dano ao erário, sem locupletamento, e ainda, a inauguração de obras, visando à promoção pessoal, não trouxe benefício pecuniário ao agente.

No que tange à gravidade da infração, esta deve ser considerada como grau moderado, levando em conta que houve prejuízo ao erário, lesão esta compreendida de leve monta, e inobservância aos princípios que regem a Administração Pública, sem vantagem patrimonial ao infrator, merecendo ser considerado ainda, o efeito negativo produzido pelos atos imputados ao agente público e a conjuntura do momento da prática do ato de improbidade.

Feitas estas considerações, de acordo com a natureza / gravidade da infração cometida, a extensão dos danos que dela provieram para a administração pública, as circunstâncias (agravantes / atenuantes) e os antecedentes do agente, passa-se à análise da aplicação das penas.

Quanto ao ressarcimento integral do dano, depreende-se que, de fato, o Recorrente deve reparar o prejuízo suportado pelo erário.

Entretanto, necessário ter em mente, quanto aos serviços de publicidade, inobstante a irregularidade da contratação, deve se reconhecer que outros serviços foram prestados, além dos atos que configuraram

atendimento aos interesses transversos do alcaide na divulgação de obras públicas.

Por tal razão, evidencia-se que, a determinação de ressarcimento no valor integral do contrato, poderia implicar em locupletamento indevido da Administração, tendo em vista que os serviços de comunicação foram prestados.

Assim, em observância a critérios de razoabilidade, determina-se a restituição de metade do valor despendido pelo erário, o que implica no valor de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), numerário este que se prestará a ressarcir ao erário, pelos valores gastos indevidamente pelo Prefeito, visando estritamente interesses pessoais.

Existindo prejuízo ao erário, ainda que se alegue eventual ausência de acréscimo patrimonial do agente público,

não há alternativa senão a determinação de ressarcimento, verdadeira consequência pela prática de ato em inobservância à legislação e que implique em dano aos cofres públicos.

De mesmo modo, quanto à multa civil, esta deve ser aplicada, tendo em vista seu caráter pedagógico e punitivo, visando que o agente não incida novamente na prática do ato ímprobo, razão pela qual, esta incidirá no valor do dano a ser reparado aos cofres públicos.

Ademais, incorrendo o Apelante na prática de ato previsto no artigo 11, da Lei nº 8.429/92, admite-se ainda, a aplicação de multa civil, de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Registre-se que, não há falar em
bis in idem
quanto à multa civil, pois, esta pode ser aplicada, em razão do prejuízo causado ao erário (art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92), bem como em razão da violação aos princípios da administração pública (art. 12, inciso III, da Lei 8.429/92).

Destarte, levando em consideração os fatos narrados, em observância ao principio da proporcionalidade, fixo multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, para fins de coibir a reiteração na conduta, desestimulando a prática de novo ato ímprobo.

Necessário consignar ainda, que não se trata de reformatio
in pejus
, especialmente diante da menor severidade da sanção ora imposta, em relação ao afastamento de outras penas, consoante se expõe a seguir.

Com relação à perda da função pública, proibição de contratar com o poder público e perda dos direitos políticos, tais sanções comportam delineamentos.

Da análise da gravidade dos fatos imputados ao Apelante, consubstanciados em dispensa indevida de licitação e inobservância aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, a extensão do dano causado e a ausência de acréscimo patrimonial do agente, depreende-se que, a aplicação daquelas penas se mostra descomedida.

Registre-se que, promovendo-se uma gradação das sanções previstas na lei, estas se mostram aplicáveis aos casos de maior gravidade, o que não vislumbro se tratar do caso concreto, de modo que não houve desvio de vultosas quantias dos cofres públicos ou enriquecimento ilícito do agente público.

Quanto à proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais, não se tem notícia de que o Recorrente detenha ou possa constituir pessoa jurídica para contratar com a administração pública. Destarte, não vislumbro a necessidade de aplicação da pena à pessoa física, motivo pelo qual, afasto tal medida.

Em relação à perda da função pública, tal sanção deve ser aplicada para a hipótese de incompatibilidade da existência de vínculo com a administração pública, face a possibilidade do risco de dano futuro. Entretanto, não se evidencia que, acaso o agente permaneça no exercício de função pública, este venha a produzir o mesmo ato em prejuízo da administração pública, servindo a multa civil como medida suficiente a evitar a reiteração na prática de ato de improbidade. Ademais, a função pública já se esgotara com o fim do mandato, devendo

ser repelida a aplicação de tal penalidade.

Por fim, quanto à suspensão dos direitos políticos, necessário ter em mente que, em razão de sua eventual aplicação, afasta-se um direito garantido constitucionalmente, sobrestando-se, não somente o direito de ser votado, como o direito de votar.

Inobstante a reprovabilidade da conduta imputada ao Recorrente, forçoso reconhecer, a extrema gravidade na hipótese de aplicação desta sanção ao agente público.

Levando-se em considerações os interesses em conflito e que não há ofensa ao erário, em grau máximo, a justificar a aplicação da sanção mais gravosa prevista na Lei de Improbidade, a penalidade deve ser afastada.

A corroborar o acima exposto, colaciono jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS

SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo,
a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10’
(...)

V. Ainda
na forma da jurisprudência do STJ, ‘os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente’ (...)” (
AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020)

APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL COM A FINALIDADE DE AUTOPROMOÇÃO — ARTIGO 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — VEDAÇÃO — CONDUTA ÍMPROBA — ARTIGO 11, I, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — CONSTATAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO — MULTA CIVIL — FIXAÇÃO DO VALOR — ARTIGO 12, III, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — OBSERVAÇÃO.

Constatada a intenção de vincular ao agente os serviços prestados pelo Município de São Félix do Araguaia nas publicidades institucionais, resta evidente a finalidade de autopromoção, vedada pelo artigo 37, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a constituir ato de improbidade administrativa.

A sanção aplicada foi bastante moderada, ante a tão grande ofensa aos princípios constitucionais. Logo, nada há a ser modificado.

Recurso não provido.” (N.U 0001193-36.2011.8.11.0017, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 02/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE SEM OBSERVÂNCIA DE LICITAÇÃO OU DE PRÉVIO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATO ÍMPROBO QUE SE ENQUADRA NO ART. 11, DA LEI N. 8.429/92 – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO IMPUGNADO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE – NEXO DE CAUSALIDADE – EXISTÊNCIA – MULTA CIVIL – SANÇÃO APLICADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público.
(STJ - REsp: 1205605 SP2010/0142113-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA).

2.
O art. 25, II, da Lei de Licitações veda expressamente a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

3.
Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, é necessária a presença de dolo genérico por parte do agente público, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer a ilicitude do ato e o fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

4.
Deve ser mantida a sanção cominada na sentença quando adequada às peculiaridades do caso concreto e obediente aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
.”(N.U 0014069-58.2013.8.11.0015, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

“
As sanções de perda do cargo e/ou função pública, assim como a de suspensão dos direitos políticos constituem as mais drásticas das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, serem aplicadas apenas em casos graves, sempre levando em conta a extensão do dano
”. (AREsp 1.013.434, min. Og Fernandes, DJe 31/3/2017)

Ante o exposto, em dissonância ao parecer ministerial,
dou parcial provimento ao recurso,
para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, determinando o ressarcimento do dano, na quantia de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), somada à multa civil, de caráter pedagógico punitivo, no mesmo valor do prejuízo causado ao erário e de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, em razão da inobservância aos princípios da administração pública, afastando-se as penalidades de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e da proibição de contratar com o poder público.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

(1º. VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2º.VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 17 DE NOVEMBRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE REJEITAR A PRELIMINAR E PROVER PARCIALMENTE O RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL. A 2ª. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 10 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA – PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

(1º. VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
i
) rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; e
ii
) no mérito, dar provimento, em parte, ao recurso para: “
reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, determinando o ressarcimento do dano, na quantia de R$ 33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), somada à multa civil, de caráter pedagógico punitivo, no mesmo valor do prejuízo causado ao erário e de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, em razão da inobservância aos princípios da administração pública, afastando-se as penalidades de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e da proibição de contratar com o poder público.”.

Eis a parte dispositiva da sentença:

[...] Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial quanto aos requeridos Edvaldo M. Martins Publicações; Jânio Gomes de Souza Serviços – ME; Edvaldo Moreira Martins; Jânio Gomes de Souza; A Gazeta do Vale do Araguaia; Associação Rádio Comunitária Rio Manso; Juvânia Rodrigues Farias; Luiz Carlos Magalhães Silva E Luiz Carlos Magalhães Silva – ME e procedentes para o fim de:

A)

Condenar Leonardo Faria Zampa pela prática do ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso VIII e artigo 11 da Lei nº 8.429/92, pelo que aplico-lhes as sanções do artigo 12, inciso II, da referida Lei, consistentes em:

1)

Ressarcimento integral dos danos, na quantia de R$ 67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), em benefício do Município de Novo São Joaquim (art. 18 da LIA), corrigida monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, desde a data de sua citação;

2)

Pagamento de multa civil, de caráter pedagógico-punitivo, na mesma importância dos danos;

A.3)

Perda da função pública exercida atualmente;

A.4)

Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos;

A.5)

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Sem honorários advocatícios por ser a parte autora o Ministério Público Estadual.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.

Considerando que a presente comarca é servida por bancos de dados eletrônicos de registros e movimentações processuais, nos termos do Artigo 317, parágrafo 4º da Consolidação das Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso - CNGCJ/MT, aprovada pelo Provimento n.º 41/2016-CGJ, fica dispensado o registro da sentença.

Dou esta por publicada com a inserção no sistema informatizado APOLO/TJMT.

Intimem-se as partes e, após, não havendo impugnação recursal tempestiva, independentemente de nova deliberação, arquivem-se os autos. [...]. (Id. 36211004 – fls. 5/6).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Forçoso então reconhecer que o que a parte pleiteia não pode ser verificado/acolhido no âmbito dos embargos, posto que somente o recurso cabível na hipótese tem o condão de devolver a outro órgão jurisdicional a competência funcional para avaliar se realmente houve
error in procedendo
ou
error in judicando
.

Eventual entendimento fático ou jurídico explanado pelo órgão jurisdicional de piso somente pode ser revisto no âmbito recursal pelo grau de jurisdição superior.

Outrossim, não verificando este órgão jurisdicional qualquer vício que macule o provimento exarado, recebo os embargos – por tempestivos – e, no mérito, nego-lhe provimento. [...]. (Id. 36211010 – fls. 2).

Quanto à questão preliminar de cerceamento de defesa, acompanho o bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator no sentido de rejeitá-la.

No mérito, c
om o sempre devido respeito, penso de forma diferente em relação à alegação de que, as sanções não são proporcionais nem razoáveis aos atos de improbidade administrativa, os quais consistem na dispensa indevida de licitação para contratação de empresas de publicidade, bem como na utilização do cargo de Prefeito do Município de Novo São Joaquim, mandato de 2009/2012, com a finalidade de autopromoção.

Peço vênia para transcrever, no essencial, parte do voto do conspícuo Desembargador Relator em que resta evidenciado a prática dos atos de improbidade administrativa:

[...] Compulsando os autos, existem elementos suficientes a comprovar que o Recorrente violou o princípio da impessoalidade, senão vejamos:

I) Construção de uma estátua/totem de concreto, com o símbolo da gestão (sol) do prefeito municipal, além de placa contendo o nome do Chefe do Executivo, por ocasião da inauguração do Centro de Referência de Assistência Social, de três obras de recapeamento asfáltico, bem como de obras de reforma, ampliação e iluminação de vias, além de construção de calçadas (id. 36209983 – p.7, p. 9, p. 10, id. 36209984 – p. 1, id. 36209984 – p. 6);

II) Confecção de placa contendo o nome do Prefeito Municipal por ocasião da inauguração de pista de caminhada, de dois Postos de Saúde, da entrega de dois conjuntos habitacionais e da instalação de agência do Detran (id. 36209983 – p.7, p. 8, p. 9, id. 36209984, id. 36209984 – p. 3);

III) Pintura do símbolo da gestão municipal na feira do produtor, no Ginásio Municipal e em Posto de Saúde (id. 36209984 – p. 5, p. 6).

Feitas estas considerações, não há dúvidas de que o Alcaide não observou ao previsto no artigo 37, §1º da Constituição Federal, incorrendo em prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, da Lei nº 8.429/92 [...].

Depreende-se que, o Chefe do Executivo olvidou-se que, as ações realizadas sob sua gestão deveriam ser imputadas à Prefeitura Municipal e não exclusivamente ao Administrador, revelando, assim, o nítido intuito de promoção pessoal da autoridade.

Cumpre esclarecer que, o próprio Recorrente, ouvido em sede de Inquérito Civil, confessou que o símbolo se refere ao seu governo, não vislumbrando, a seu ver, qualquer irregularidade que este fosse utilizado na inauguração de obras públicas.

Assim, não há outra conclusão senão a de que, o Gestor Municipal, utilizando-se de dinheiro público, custeou a elaboração de placas e esculturas/totens de concreto, visando estritamente a autopromoção, o que não se admite, devendo assim, o agente público ressarcir o erário.

Passo então análise do outro fato imputado ao Recorrente, qual seja, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

[...]

Necessário elucidar que, ouvido em sede de Inquérito Civil, o Recorrente confirmou que contratou serviços de publicidade, afirmando ser desnecessária a realização de procedimento licitatório.

Cumpre esclarecer que, deve ser realizado um liame entre os contratos de publicidade, realizados mediante dispensa de licitação, e a inauguração de obras com nomes e símbolos visando a autopromoção do alcaide, tendo em vista que, a divulgação deveria se prestar a veicular atos a serem atribuídos à Prefeitura, e não ao Chefe do Executivo, como consistia a prática do Apelante.

Feitas estas considerações, tendo em vista que o Município registrou gastos no valor de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), com serviços de publicidade, de forma irregular, face à inobservância ao disposto na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 12.232/2010, imperativa a determinação de ressarcimento ao erário.

Quanto à conduta de dispensa de licitação, forçoso reconhecer, ainda que o Chefe do Executivo não pretendesse atingir o resultado danoso, este incorreu em modalidade culposa, mediante negligência, suficiente para caracterizar o ato ímprobo.

Ademais, quanto à violação ao princípio da impessoalidade, vislumbra-se o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar o ato que atenta contra a Administração Pública.

Cumpre esclarecer que, nos termos do Artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Tecidos estes delineamentos, estreme de dúvidas, o Recorrente incorreu na prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a inobservância aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade e a dispensa indevida de procedimento licitatório (art. 10, inciso VIII e art. 11, da Lei nº 8.429/92). [...].

Em relação ao ressarcimento ao erário decorrente da dispensa indevida de licitação, penso que, salvo o sempre devido respeito, não se apresenta admissível estimar o valor do prejuízo aos cofres públicos, como o fez o eminente Desembargador Relator ao fixar o percentual de cinquenta por cento (50%) sobre o montante de R$ 67.650,00: sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais (valor total da despesa paga pela Administração), porque se trata de dano
in re ipsa
e não de hipótese de dano comprovado. Este necessita da prova do efetivo prejuízo a ser ressarcido; aquele, não.

Deveras, “
para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).

Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão
” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

Ademais, exigir a prova do prejuízo a ser ressarcido tornaria o dano presumido em comprovado. Entretanto, o valor da presunção é absoluto, no caso, deve corresponder aos contratos firmados com as empresas de publicidade sem prévio processo licitatório, no montante de R$ 67.650,00: sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais.

Relativamente a multa civil, a sentença estabeleceu igual valor do dano ao erário (R$ 67.650,00: sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais). Já o conspícuo Desembargador Relator entendeu que a multa civil deve corresponder ao montante de R$ 33.825,00: trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais, acrescido de cinco (5) vezes o valor da remuneração percebida pelo apelante.

Ocorre que, a remuneração do Prefeito do Município de Novo São Joaquim à época dos fatos era de R$ 9.000,00: nove mil reais, conforme artigo 1º da Lei do Município de Novo São Joaquim nº 397, de 14 de dezembro de 2004.

Daí decorrente, verifica-se que o novo valor atribuído à multa civil corresponde a algo semelhante a R$ 78.825,00: setenta e oito mil oitocentos e vinte e cinco reais, o qual ultrapassa o fixado na sentença (R$ 67.650,00: sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), a configurar
reformatio in pejus
, pelo que deve ser mantido este.

Concernente a perda da função pública, não está prejudicado a questão, uma vez que o apelante foi eleito para o cargo de Prefeito do Município de Novo São Joaquim (2021/2024), conforme informações retiradas do sítio eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral (Disponível em:
. Acesso em: 19 de julho de 2021).

No caso, os efeitos da sanção de perda da função pública, em sentido lato, incidem até o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 20, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Em recente decisão proferida em sede de embargos de divergência, o Superior Tribunal de Justiça decidiu acerca da questão:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.

1.

Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação.

2.

A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. ‘A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível’ (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009).

3.

O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional.

4.

Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reíta-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo.

5.

Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção.

6.

Embargos de divergência não providos. (STJ, Primeira Seção, EDv nos EREsp 1701967/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, redator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, julgamento em
9 de setembro de 2020
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
2 de fevereiro de 2021
).

No mais, as sanções de s
uspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito (8) anos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos,
são as adequadas, sem excessos e devidamente justificadas na sentença.

Em conclusão, a sentença está longe de ensejar modificação, visto que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Por essa razão, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para votar no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor exame da matéria.

EM 10 DE AGOSTO DE 2021:

APÓS O VOTO DO 1º VOGAL, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A 2ª VOGAL - DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO. O RELATOR DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 09 DE NOVEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ºVOGAL)

Egrégia Câmara:

Leonardo Faria Zampa
interpôs recurso de apelação cível visando à reforma da
sentença que, na Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 0000066-53.2012.8.11.0160 (Código 70141), ajuizada em seu desfavor e de outros pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedentes os pedidos em relação aos demais réus e parcialmente procedentes no que tange à sua pessoa, condenando-o, pela prática dos atos descritos nos artigos 10, VIII e 11 da Lei nº 8.429/92, ao ressarcimento integral dos danos, na quantia de R$67.650,00 (sessenta e sete mil, seiscentos e cinquenta reais), a ser revertido em benefício do Município de Novo São Joaquim, bem como às sanções de pagamento de multa civil no mesmo valor do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 03 (três) anos (Ids 36211003 e 36211004).

Nas razões o recorrente defende a reforma da sentença sustentando a) cerceamento de defesa, ante o indeferimento do pedido de produção das provas requeridas e a valoração apenas daquelas realizadas em sede de inquérito civil; b) ausência de dolo e da prática de promoção pessoal ou lesão ao erário; c) impossibilidade de ser-lhe imputada a aquisição de serviços sem a realização de certame licitatório, pois tal medida cabia aos setores competentes; e, por fim, d) descabimento tanto da determinação de ressarcimento ao erário, ante a ausência de lesão ao erário, pois os serviços foram prestados, como das penas de suspensão dos direitos políticos e perda da função, máxime porque atualmente não é mais Prefeito do Município de Novo São Joaquim (Ids 36211012 a 36211014).

Sob a relatoria do eminente Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, foi rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, provido em parte o recurso
“para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, determinando o ressarcimento do dano, na quantia de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), somada à multa civil, de caráter pedagógico punitivo, no mesmo valor do prejuízo causado ao erário e de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, em razão da inobservância aos princípios da administração pública, afastando-se as penalidades de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e da proibição de contratar com o poder público”
.

Com vista dos autos, o 1º Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa, proferiu voto divergente, concluindo pelo desprovimento do recurso de apelação e consequente manutenção da sentença e das penas ali cominadas,
“visto que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos”
.

Diante dessa divergência, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria e, n
este mister,
não tenho dúvida em acompanhar o douto relator quanto à rejeição da preliminar de cerceamento de defesa
, ante a preclusão da irresignação, haja vista que, indeferidos os pedidos de prova pericial e testemunhal pelo juízo
a quo
(Id 36210988), o recorrente quedou-se silente, não impugnando a decisão pela via recursal então cabível.

No concernente ao mérito, porém, em que pese também reconhecer a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário e viola os princípios da administração pública pelo recorrente, em decorrência da comprovada promoção pessoal e da contratação de empresas de publicidade sem os correspondentes procedimentos licitatórios,
ouso discordar em parte do douto relator
quanto ao redimensionamento das penas aplicadas ao agente público.

Como visto, o magistrado de piso, ao sentenciar a ação de improbidade administrativa, impôs ao recorrente o ressarcimento integral do dano ao erário e lhe cominou as penalidades de multa civil no valor do dano (R$67.650,00), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 03 (três) anos.

Sua Excelência o relator, contudo, reduziu o valor do dano a ser ressarcido pela metade (R$33.825,00), por terem sido prestados parte dos serviços contratados, alterou a multa civil para incidir sobre o mesmo valor e mais cinco vezes o valor da remuneração recebida pelo agente público e, por fim, afastou as penas de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público.

Na minha ótica, todavia,
devem ser mantidos o ressarcimento ao erário e a pena de multa tal como cominada pelo juízo
a quo
.

Antes, porém, de expor minha convicção, esclareço, no que tange ao ressarcimento ao erário, que apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter recentemente afetado os REsp nº 1912668/GO e 1914458 ao Tema 1096 (
“Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”
), houve por bem determinar a suspensão nacional apenas dos recursos especiais e agravos em recursos especiais, nos seguintes moldes:

“Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) para delimitar a seguinte questão de direito controvertida: “Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa).” e,
igualmente por unanimidade, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator, determinar a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ (observada a orientação do art. 256-L do RISTJ
).

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves”
. (REsp 1912668/GO) Grifei.

Assim, nada obsta a continuação do julgamento do presente recurso, que também envolve o tema de ressarcimento ao erário.

Dito isso,
in casu
, foi imposto ao recorrente o ressarcimento ao erário em decorrência da não realização de procedimento licitatório para contratação de empresa de publicidade, ato que, por ofender o art. 25 da Lei nº 8.666/93 e obstar ao poder público a obtenção de proposta mais vantajosa,
configura dano
in re ipsa
, ou seja, dano presumido e que deve ser reparado no valor correspondente aos contratos celebrados pelo agente público
.

Com efeito, excepcionando a regra de que a lesão ao erário para configurar improbidade administrativa deve ser efetivamente comprovada, vem entendendo a doutrina e a jurisprudência pátria majoritária, capitaneada pelo Superior Tribunal de Justiça, que nas hipóteses específicas do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, que abrange a frustração do processo licitatório e a sua dispensa indevida,
o dano ao erário não demanda prova, sendo
in re ipsa
,
isto é, ínsito ao ato ímprobo praticado pelo agente público, visto que, neste caso, o Poder Público, em razão da não abertura da competição, deixa de contratar a melhor proposta.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados do Tribunal da Cidadania,
verbis
:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I - Trata-se, na origem, de ação civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, sustentando, em síntese, que o réu, então Prefeito de Juazeirinho, utilizando recursos federais do Programa de Atenção Integral à Família, realizou a contratação direta, sem o regular procedimento de dispensa de licitação, do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI para, por meio do Centro de Inovação e Tecnologia Industrial, prestar cursos profissionalizantes. Assim, praticou o réu atos ímprobos previstos nos arts. 10, IX e XI, e 11, caput, I e II, da Lei n. 8.418/1992.

II - Por sentença, foi julgado procedente o pedido inicial para condenar o réu à suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de oito anos, ao ressarcimento integral do dano e à perda da função pública, interpondo o réu recurso de apelação. Por unanimidade, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao apelo. Os embargos de declaração opostos pelo autor contra o acórdão não foram providos. Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso especial. Inadmitido o recurso especial pelo Tribunal de origem, adveio a interposição de agravo, a fim de possibilitar a subida do recurso.

III - Agravo em recurso especial que não encontra em seu caminho nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ.

Julgamento do agravo conjuntamente com o recurso especial.

IV -
Para caracterização dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, é indispensável a comprovação da lesão ao erário, exceto nas hipóteses específicas do inciso VIII do referido dispositivo, nas quais se enquadra o caso em comento, uma vez que o prejuízo é presumido (in re ipsa)
.
Precedentes: REsp n. 1.718.916/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 11/10/2019; AgInt no AREsp n. 416.284 / MG, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 8/8/2019; e AgInt no REsp n. 1.537.057/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/4/2019, DJe 20/5/2019.

V – (...).

VI - Recurso de agravo conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial para o fim de condenar o réu pela prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992 e, incidindo as penas do art. 12, II, do referido diploma legal, reestabeler as sanções fixadas na decisão de primeiro grau”.
(AREsp 1507319/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020)

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PELO PREFEITO. INCONTROVÉRSIA. LESÃO AO ERÁRIO PRESUMIDA. DANO IN RE IPSA PELA IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

1. O Recurso em tela merece provimento.

2. Extrai-se do acórdão confrontado ser incontroversa a ausência do devido processo licitatório por parte do recorrido - então prefeito do município de Piripá/BA - para providenciar alimentação aos alunos da rede pública da cidade (fl. 345, e-STJ).

3. Outrossim, resultou indubitável no julgado a quo que ocorreu fiscalização in loco por parte da Controladoria-Geral da União, que detectou a falta de licitação e de pesquisas de preço, além de terem sido coletados testemunhos corroboradores (fls. 341, 344 e 345, e-STJ).

4. A sentença de origem corretamente enquadrou a omissão nos termos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois a lesão ao erário, conforme entendimento do STJ, é danosa aos cofres públicos pela simples impossibilidade de alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração.

5. "
Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta
(...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017).

6. Desta feita, não merece guarida a argumentação do Colegiado regional que se fundou na efetiva entrega dos gêneros alimentícios e no "cumprimento da finalidade da lei" para eximir o recorrido da norma prevista no art. 10, VII, da Lei 8.429/1992 (fl. 345, e-STJ). Ademais, inexiste menção à urgência ou outra situação fática capaz de licitamente dispensar o processo licitatório.

7. (...).

10. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença de origem na íntegra”
. (REsp 1718916/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019)

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO. DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.

1. (...)

3.
A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma
.

4. (...)

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido”
. (REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012) Grifei.

Destarte, decorrendo da dispensa indevida de licitação grave prejuízo à Administração Pública, por retirar-lhe a possibilidade de selecionar a proposta mais vantajosa e, também, por permitir que o agente público, além de deixar de fazer o planejamento prévio dos gastos públicos (o qual é determinante para o setor público, nos termos do art. 174,
caput
, da Constituição Federal), avoque para si o direito de escolher quais as pessoas jurídicas com quem vai contratar diretamente, é imperioso o ressarcimento ao erário no caso concreto, o qual, entretanto, a meu ver,
deve corresponder ao valor dos contratos celebrados sem a prévia e necessária licitação, a saber, R$67.650,00 (sessenta e sete mil e seiscentos e cinquenta reais
).

De igual forma, quanto à multa civil, embora o recorrente tenha praticado os atos de improbidade tipificados no art. 10, VIII e 11 da Lei nº 8.429/92, tenho que, nesse caso, não é possível aplicar-se duas penas da mesma espécie (embora previstas em incisos distintos), como entendeu o douto relator, mas sim apenas aquela relacionada ao ilícito mais grave,
in casu
, o do art. 10, referido no inciso II do art. 12 do mencionado diploma legal, nos seguintes termos:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – (...);

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

Nessa mesma linha, leciona Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves que no caso de pluralidade de atos, como ocorre no presente feito,
“múltiplos serão os feixes de sanções a serem aplicados”
, porém,
“Ante a ausência de lei específica e por ser mais benéfico ao agente, deve-se adotar o denominado sistema de absorção, segundo o qual a sanção temporal mais grave absorve as demais da mesma espécie”.
Logo, se forem apurados diferentes atos de improbidade no mesmo processo, isso
“culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, utilizando-se o órgão jurisdicional da maior determinação relativa (limites mínimo e máximo) prevista no art. 12. Nesse caso, identificada a maior reprovabilidade da conduta e o possível hábito do agente em praticar tais ilícitos, será imperativa a exasperação da sanção”.
(Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade administrativa. 1. ed. Lúmen Juris: 2002, p. 411/414)

Dito isso, penso que não merece reparo a sentença recorrida que, fundamentadamente, aplicou a pena de multa civil no mesmo valor do dano a ser ressarcido pelo recorrente, pois adequada e proporcional à gravidade e efeitos maléficos dos atos ímprobos por ele praticados e aos fins sociais a que a Lei de Improbidade Administrativa se propõe.

No mais,
quanto às penas de proibição de contratar com o Poder Público, suspensão dos direitos políticos por oito anos e perda da função pública, acompanho o entendimento do douto relator
, pois, a meu ver, revelam-se
extremamente
severas e desproporcionais à extensão e à gravidade dos atos praticados pelo recorrente.

Com efeito, quanto à proibição de contratar com o poder público, além de ter sido aplicada por lapso temporal não previsto no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, revela-se desnecessária no caso em exame, pois, como destacou o douto relator,
“não se tem notícia de que o Recorrente detenha ou possa constituir pessoa jurídica para contratar com a administração pública. Destarte, não vislumbro a necessidade de aplicação da pena à pessoa física, motivo pelo qual, afasto tal medida”
.

Com relação à suspensão dos direitos políticos (fixada no valor máximo no caso concreto), sabe-se que se trata de uma das sanções mais drásticas da Lei nº 8.429/92, pois acarreta, ainda que justificada e temporariamente, o sobrestamento do exercício de um dos direitos fundamentais mais importantes da Constituição Federal: participar da vida pública como eleitor ou como candidato a mandato eletivo.

Por esse motivo, o Tribunal da Cidadania vem reiteradamente decidindo que
“A sanção de suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das penalidades estabelecidas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, devendo ser aplicada tão somente em casos graves”
. (STJ-2ª T. – AgRg no AREsp n. 11.146/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. 16.08.2011. DJE 22.08.2011)

De igual modo, a pena de perda da função pública, por afastar o agente público do exercício do cargo ou função pública que eventualmente exerça, também é reservada a atos de maior gravidade, nos quais se demonstrar que a conduta é revestida de má-fé e direcionada ao locupletamento ilícito ou malbaratamento da coisa pública.

No caso, embora reprováveis por lesar o erário e violar os princípios da Administração Pública, os atos praticados pelo recorrente não se revestem de gravidade extrema a ponto de merecer as referidas reprimendas, como entendeu o magistrado de piso, máxime porque não restou evidenciado nos autos enriquecimento ilícito de sua parte, desvio de quantias vultosas dos cofres públicos ou, como destacado pelo douto relator,
“que, acaso o agente permaneça no exercício da função pública, este venha a produzir o mesmo ato em prejuízo da administração pública”
.

Logo, a aplicação dessas penas não se mostra compatível e apropriada à punição dos atos praticados pelo recorrente no caso concreto, devendo ser reformada a sentença recorrida no particular, para o fim de excluí-las da condenação por improbidade administrativa.

Posto isso, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Leonardo Faria Zampa para afastar as penas de proibição de contratar com o Poder Público por três anos, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos por oito anos, mantendo a sentença recorrida, no mais, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

EM 09 DE NOVEMBRO DE 2021:

DIANTE DA DIVERGÊNCIA DE VOTOS, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC. O RELATOR VOTOU NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, O 1º VOGAL - VOTOU PELO IMPROVIMENTO AO RECURSO. A 2ª VOGAL , VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 09 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

QUESTÃO DE ORDEM – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO BENEVIDES ALVES, OAB/MT 21424-A.

Senhor presidente,

Desembargador Mário Kono, que exerce a presidência, muito bom dia, na pessoa de quem eu estendo meus cumprimentos a todos os desembargadores dessa egrégia câmara de direito público.

Senhor presidente, eu queria, antes até de iniciar a sustentação, fazer uma questão de ordem no sentido do que já vem sido julgado por essa câmara, e foi julgado a dois processos atrás, que eu estava acompanhando, para suspender a tramitação do julgamento desse recurso por se tratar de ato de improbidade administrativa, que está em discussão no tema 1.199 do STF, aguardar o posicionamento da Suprema Corte para se pronunciar, porque, inclusive, há voto lá no sentido de reconhecer a prescrição intercorrente nos processos em trâmite, então encaminharíamos esse primeiro pedido a vossa excelência para que o Tribunal, para que a câmara suspendesse, sobestasse o feito até o julgamento do tema da repercussão geral.

QUESTÃO DE ORDEM – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

De acordo.

QUESTÃO DE ORDEM – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

De acordo.

QUESTÃO DE ORDEM – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Desembargador Mário Kono,

Se for este o entendimento da Câmara, sugiro ao eminente advogado que a Ordem dos Advogados do Brasil oficie ao Conselho Nacional de Justiça, a fim de comunicá-lo sobre os pedidos de suspensão desses julgamentos.

A Câmara jamais poderia fixar prazo para o Supremo Tribunal Federal decidir, pelo que suspender por um mês ou um ano, não surtiria o efeito pretendido. Mas, com o passar dos dias, esquece-se a razão da suspensão do julgamento, e é imputada àquela a responsabilidade pelo retardo na prestação jurisdicional.

Penso, então, que o eminente advogado poderia sugerir à Presidência ou ao Órgão competente da Ordem dos Advogados do Brasil que levasse a questão ao conhecimento do Conselho Nacional de Justiça.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Eminentes pares,

Gostaria que vossas excelências refletissem que temos sido acusados de negligência no julgamento de processos de improbidade administrativa que estariam sendo julgados, ou que foram julgados em primeira instância, e que não tiveram condenação mantida em segunda, para impedir o registro de candidatura de uma série de candidatos ao próximo pleito.

Devemos lembrar de responder a essas acusações, porque a culpa não é nossa. Eu não respondi, os senhores sabem do que estou falando, estamos sendo acusados de sermos negligentes, porém temos um tema em julgamento ainda no Supremo Tribunal Federal.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Virou moda aplicar culpa de coisas pretéritas e futuras ao poder judiciário, numa forma de campanha política.

O desembargador Luiz Carlos tem razão, então sempre é bom registrar que é a pedido da própria OAB essas suspensões em razão de aguardarmos o julgamento dos tribunais superiores.

Talvez pudéssemos definir um prazo razoável de espera para essas suspensões, de noventa, cento e vinte dias, caso não houvesse uma decisão final, pudéssemos dar continuidade ao julgamento.

Ainda não amadureci essa ideia não, mas estou jogando pra que pensem junto comigo, ou talvez outra solução melhor.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Ocorre
que, no futuro, possa ser entendido que a Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de Mato Grosso teve a ousadia de fixar prazo para o Supremo Tribunal Federal.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

É verdade, tem razão.

De qualquer forma, quando proferi meu voto, não fiz referência à alteração da LIA do ano passado.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO BENEVIDES ALVES, OAB/MT 21424-A.

Desembargador Mário Kono,

O voto de vossa excelência foi ainda no ano de 2020, houve pedido de vista do desembargador Luiz Carlos da Costa, houve novo pedido de vista da desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no ano de 2021, mas todos os votos anteriores à Lei n. 14.230/2021.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Eminentes pares,

Peço para revisitar os autos e suspender o julgamento porque quero ver à luz da reforma feita na lei de improbidade administrativa.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

O Código de Processo Civil já trata da suspensão do processo, quando é uma causa externa, que é a hipótese, no inciso V, alínea A, quando depender de julgamento de outra causa, que terá reflexo direto na matéria que estamos julgando.

Ademais, o § 4º prevê o prazo de suspensão, que nunca poderá exceder a 1 ano, nas hipóteses do inciso V, justamente o que coloquei.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Não é o caso.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Desembargador Luiz Carlos,

É fato notório, porque o tema será vinculante, teremos que aplicá-lo, então é muito mais do que isto aqui.

A preocupação de vossa excelência é corretíssima, não tenho nenhum apontamento a fazer diferente, aliás, o senhor, como presidente, nessas hipóteses, poderia encaminhar um expediente à Ordem dos Advogados de Mato Grosso a sugerir essa tomada de medida, para que evitemos qualquer contratempo amanhã e qualquer ruído desnecessário, mas processualmente falando estamos acobertados

Não é um ato voluntário que estamos tomando, o sistema permite, porém, existe o outro lado ponderado pela desembargadora Maria Erotides e por vossa excelência, então, devemos sim suspender, fazer o fundamento da suspensão, neste caso, com um adendo do requerimento do próprio advogado, doutor Leonardo Benevides Alves, suspender o processo, aproveitando o ensejo para encaminhar a Ordem dos Advogados de Mato Grosso.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Penso que a sugestão deve partir da própria Ordem dos Advogados, porque há muitos pedidos de suspensão feitos pelas partes.

É óbvio, se o voto foi no sentido de dar provimento, se o juiz tiver proferido sentença condenatória, ou negar provimento, no caso de “absolvição” na primeira instância, não há suspensão. Normalmente, faço esse juízo prévio.

Julgamos vários casos em que se deu provimento para julgar improcedente a demanda, não sugeri porque votei em sentido contrário.

Sim, há casos que não poderíamos suspender, ao meu juízo, porque a suspensão traria prejuízo à parte, porque algumas pretensões foram julgadas improcedentes e a suspensão poderia causar prejuízo injusto às partes, pelo que teríamos de analisar caso a caso, por isto, no meu entender, seria contraindicada a suspensão dos de todos os recursos.

Entendo que, no caso, a própria OAB deveria levar ao Conselho Nacional de Justiça.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Desembargador Luiz Carlos,

Quando o processo é suspenso, não transcorre prazo para julgamento.

Dessa forma, sugiro, inclusive farei o mesmo em relação à primeira câmara, que a nossa diretora monitore isso, para que não caia em esquecimento mesmo.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO BENEVIDES ALVES, OAB/MT 21424-A.

Senhor presidente,

Pela ordem, apenas para fazer alguns apontamentos.

Compreendendo a preocupação do desembargador Luiz Carlos da Costa.

Eu, como membro da Comissão de Direito Administrativo, e vejo também no Teams que o doutor Paulo Grisoste também nos acompanha, também é membro, me comprometo a levar essa questão para a comissão e levar para a OAB, Seccional de Mato Grosso, para fazer esse encaminhamento, esse direcionamento.

Também trazer aqui, à luz do desembargador Luiz Carlos da Costa, que fizemos esse requerimento, peticionamos no processo a questão de ordem, haja vista, eu entendo a preocupação de vossa excelência, até porque se suspende o processo, pode computar o prazo prescricional para intercorrência posteriormente, e depois vai ser alegada a inércia do judiciário.

Nesse caso específico, o processo é de 2012 e a sentença é de 2019, ou seja, se reconhecida a prescrição intercorrente, a aplicação retroativa, esse processo já estaria prescrito, então no tribunal não haveria nenhum óbice, o período de julgamento aqui na câmara não traria prejuízo para reconhecimento de prescrição intercorrente, posto que já seria reconhecida a prescrição intercorrente no primeiro grau.

Então, somente para fazer esses dois apontamentos, e tranquilizar vossa excelência para esse sobrestamento, aguardando então esse tema da repercussão geral. Muito obrigado.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Dessa forma, a pedido do advogado, a unanimidade, deferiu o pedido de suspensão, no aguardo da decisão colegiada pelo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no artigo sugerido pelo desembargador Márcio Vidal, artigo 313, inciso V, alínea A, parágrafo 4º do Código de Processo Civil.

EM 09 DE AGOSTO DE 2022:

A UNANIMIDADE, A CAMARA DECIDIU PELA SUSPENSAO DO JULGAMENTO DO FEITO, ATÉ O PRONUNCIAMENTO DA SUPREMA CORTE SOBRE O TEMA 1199, A PEDIDO DO PATRONO DA APELANTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 313. inciso 5, alínea A, Parágrafo 4º do CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 11 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO BENEVIDES ALVES, OAB/MT 21424-A.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (3º VOGAL):

Senhor Presidente,

O julgamento da sessão passada foi suspenso porque estávamos aguardando a decisão do Tema 1199, que tem repercussão ao caso em julgamento.

Penso que vossa excelência deve analisar sob o entendimento do STF, porque a lei nova não trata mais de culpa, apenas de dolo e isso deve estar caracterizado no elemento subjetivo, pois pode repercutir no voto já proferido.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Eminentes pares,

Revisitarei os autos.

EM 11 DE OUTUBRO DE 2022:

ADIADO O JULGAMENTO PARA PROXIMA SESSAO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 18 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO BENEVIDES ALVES, OAB/MT 21424-A.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Leonardo Faria Zampa, Edvaldo M Martins Publicações, Janio Gomes de Souza Serviços – ME, Edvaldo Moreira Martins, Janio Gomes de Souza, A Gazeta do Vale do Araguaia, Associação Radio Comunitária Rio Manso, Juvania Rodrigues Farias, Luiz Carlos Magalhaes Silva e Luiz Carlos Magalhaes Silva – ME.

Narra na exordial que, o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT firmou contratos de publicidade, sem licitação, e ainda, utilizou de seu nome e do símbolo que caracteriza a sua administração, em inauguração de obras, caracterizando, assim, a utilização de verbas públicas visando à promoção pessoal.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados com relação aos demais Requeridos, condenando o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe a sanção de ressarcimento integral do dano, consubstanciado no valor do contrato firmado mediante dispensa de licitação, acrescido de multa civil no mesmo valor, sem prejuízo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, além da proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos.

Pois bem.

Prefacialmente, necessário elucidar os dois atos imputados ao Apelante, cujo mandato compreendeu o período entre os anos de 2009 a 2012, quais sejam: (1) Inauguração de obras, utilizando-se de “totens”, com menção ao nome e símbolo (Sol) da gestão do Prefeito Municipal, bem como, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação (2); bem como eventual liame condutor de tais condutas.

Pois bem.

Vejamos o disposto na Constituição Federal:

“
Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1º
A publicidade dos atos
, programas
, obras
, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos.

(...)

§ 4º
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
.”

Nos termos da Carta Magna, a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Diante dos elementos coligidos ao feito, forçoso reconhecer que o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT, ora Apelante, descurou-se do cumprimento aos princípios que regem os atos da Administração Pública.

Estabelece a Lei Maior que a publicidade de obras deve ter caráter informativo ou de orientação, dela não podendo constar nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridades.

Compulsando os autos, existem elementos suficientes a comprovar que o Recorrente violou o princípio da impessoalidade, senão vejamos:

I) Construção de uma estátua/totem de concreto, com o símbolo da gestão (sol) do prefeito municipal, além de placa contendo o nome do Chefe do Executivo, por ocasião da inauguração do Centro de Referência de Assistência Social, de três obras de recapeamento asfáltico, bem como de obras de reforma, ampliação e iluminação de vias, além de construção de calçadas (id. 36209983 – p.7, p. 9, p. 10, id. 36209984 – p. 1, id. 36209984 – p. 6);

II) Confecção de placa contendo o nome do Prefeito Municipal por ocasião da inauguração de pista de caminhada, de dois Postos de Saúde, da entrega de dois conjuntos habitacionais e da instalação de agência do Detran (id. 36209983 – p.7, p. 8, p. 9, id. 36209984, id. 36209984 – p. 3);

III) Pintura do símbolo da gestão municipal na feira do produtor, no Ginásio Municipal e em Posto de Saúde (id. 36209984 – p. 5, p. 6).

Feitas estas considerações, não há dúvidas de que o Alcaide não observou ao previsto no artigo 37, §1º da Constituição Federal, incorrendo em prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, da Lei nº 8.429/92,
verbis
:

“
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.”

Depreende-se que, o Chefe do Executivo olvidou-se que, as ações realizadas sob sua gestão deveriam ser imputadas à Prefeitura Municipal e não exclusivamente ao Administrador, revelando, assim, o nítido intuito de promoção pessoal da autoridade.

Cumpre esclarecer que, o próprio Recorrente, ouvido em sede de Inquérito Civil, confessou que o símbolo se refere ao seu governo, não vislumbrando, a seu ver, qualquer irregularidade que este fosse utilizado na inauguração de obras públicas.

Assim, não há outra conclusão senão a de que, o Gestor Municipal, utilizando-se de dinheiro público, custeou a elaboração de placas e esculturas/totens de concreto, visando estritamente a autopromoção, o que não se admite, devendo assim, o agente público ressarcir o erário.

Passo então análise do outro fato imputado ao Recorrente, qual seja, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Vejamos o disposto na Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Art. 2
o

As obras, serviços, inclusive de publicidade
, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação
, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Art. 25.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição
, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
;

Nos termos da legislação de regência, os serviços de publicidade da Administração Pública deverão necessariamente ser precedidas de licitação, sendo vedada a inexigibilidade de procedimento licitatório para serviços de divulgação.

Por outro lado, a Lei nº 12.232/2010 estabeleceu normas gerais para contratação pela administração pública de serviços de publicidade,
verbis:

“Art. 1
o

Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade
prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda
, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(...)

Art. 20.
O disposto nesta Lei será aplicado
subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação,
às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução
e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.”

A mencionada lei preconiza em seu artigo 1º que, os serviços de publicidade deveriam ser necessariamente prestados por intermédio de agências de propaganda.

Estabelece ainda a normativa (art. 20), que a Lei deveria ser aplicada inclusive aos contratos em vigência.

Registre-se que, o mandato do Recorrente compreende o período entre os anos de 2009 a 2012, de modo que a Lei nº 12.232/2010, entrou em vigência em agosto do ano de sua publicação.

Por força do disposto na Lei nº 8.666/93, não poderia o Prefeito Municipal ter contratado serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Ademais, diante da entrada em vigor da Lei nº 12.232/2010, deveria o Alcaide rescindir os contratos de comunicação vigentes, uma vez que, foram contratados rádios e jornais, de modo que os serviços deveriam ser necessariamente prestados por agência de publicidade.

Destarte, incorreu o Apelante no disposto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;”

Necessário elucidar que, ouvido em sede de Inquérito Civil, o Recorrente confirmou que contratou serviços de publicidade, afirmando ser desnecessária a realização de procedimento licitatório.

Cumpre esclarecer que, deve ser realizado um liame entre os contratos de publicidade, realizados mediante dispensa de licitação, e a inauguração de obras com nomes e símbolos visando a autopromoção do alcaide, tendo em vista que, a divulgação deveria se prestar a veicular atos a serem atribuídos à Prefeitura, e não ao Chefe do Executivo, como consistia a prática do Apelante.

Feitas estas considerações, tendo em vista que o Município registrou gastos no valor de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), com serviços de publicidade, de forma irregular, face à inobservância ao disposto na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 12.232/2010, imperativa a determinação de ressarcimento ao erário.

Quanto à conduta de dispensa de licitação, forçoso reconhecer a caracterização do
dolo
, ante a vontade livre e consciente de, indevidamente, não realizar procedimento licitatório, obrigatório consoante previsão legal, caracterizando-se o ato ímprobo.

Ademais, quanto à violação ao princípio da impessoalidade, vislumbra-se, de mesmo modo,
a vontade, ac consciência e o ânimo de praticar o ato
, com recursos do erário, de publicidade, de forma a promover inequivocamente, o enaltecimento do agente político e a personalização do ato de entrega de obras e serviços.

Cumpre esclarecer que, não há falar ainda em erro de proibição, pois, nos termos do Artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Outrossim, não há falar em ausência de consciência da ilicitude, pois, como anteriormente consignado, resta demonstrado o dolo e o ânimo do agente em alcançar o resultado caracterizado como ímprobo.

Tecidos estes delineamentos, estreme de dúvidas, o Recorrente incorreu na prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a inobservância aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade e a dispensa indevida de procedimento licitatório (art. 10, inciso VIII e art. 11, inciso XII, da Lei nº 8.429/92).

Passa-se então à análise das sanções aplicadas pelo Juízo de 1º Grau e previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
”

Conforme consignado anteriormente, o Apelante incorreu em violação ao disposto no art. 10, inciso VIII e art. 11, inciso XII, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual, aplicam-se as sanções previstas no art. 12, incisos II e III da mencionada lei.

Nos termos da legislação de regência, as sanções podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, natureza, gravidade e natureza da infração cometida, a extensão do dano causado, eventual proveito patrimonial obtido, circunstancias agravantes e atenuantes, a atuação do agente e seus antecedentes.

Quanto a reprovabilidade da conduta, esta não pode ser reputado como de grau ínfimo, tendo em vista que, exigia-se postura diversa do Chefe do Executivo Municipal, face à potencial consciência de que os fatos imputados, indevida dispensa de licitação e prática de ato de publicidade de forma a promover autopromoção pessoal, em inobservância ao princípio da impessoalidade, constituem ato de improbidade administrativa.

No caso concreto, forçoso reconhecer que não restou evidenciado o acréscimo patrimonial do agente, uma vez que, a dispensa de licitação causou dano ao erário, sem locupletamento, e ainda, a inauguração de obras, visando à promoção pessoal, não trouxe benefício pecuniário ao agente.

No que tange à gravidade da infração, esta deve ser considerada como grau moderado, levando em conta que houve prejuízo ao erário, lesão esta compreendida de leve monta, e inobservância aos princípios que regem a Administração Pública, sem vantagem patrimonial ao infrator, merecendo ser considerado ainda, o efeito negativo produzido pelos atos imputados ao agente público e a conjuntura do momento da prática do ato de improbidade.

Feitas estas considerações, de acordo com a natureza / gravidade da infração cometida, a extensão dos danos que dela provieram para a administração pública, as circunstâncias (agravantes / atenuantes) e os antecedentes do agente, passa-se à análise da aplicação das penas.

Quanto ao ressarcimento integral do dano, depreende-se que, de fato, o Recorrente deve reparar o prejuízo suportado pelo erário.

Entretanto, necessário ter em mente, quanto aos serviços de publicidade, inobstante a irregularidade da contratação, deve se reconhecer que os serviços foram prestados, ainda que a pretexto do atendimento aos interesses transversos do alcaide na divulgação de obras públicas.

Por tal razão, evidencia-se que, a determinação de ressarcimento no valor integral do contrato, poderia implicar em locupletamento indevido da Administração, tendo em vista que os serviços de comunicação foram prestados.

Assim, em observância a critérios de razoabilidade, determina-se a restituição de metade do valor despendido pelo erário, o que implica no valor de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), numerário este que se prestará a ressarcir ao erário, pelos valores gastos indevidamente pelo Prefeito, visando estritamente interesses pessoais.

Existindo prejuízo ao erário, ainda que se alegue eventual ausência de acréscimo patrimonial do agente público, não há alternativa senão a determinação de ressarcimento, verdadeira consequência pela prática de ato em inobservância à legislação e que implique em dano aos cofres públicos.

De mesmo modo, quanto à multa civil, esta deve ser aplicada, tendo em vista seu caráter pedagógico e punitivo, visando que o agente não incida novamente na prática do ato ímprobo, no que tange à indevida dispensa de licitação, razão pela qual, esta incidirá no valor do dano a ser reparado aos cofres públicos, qual seja, R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais).

Com relação à perda da função pública, proibição de contratar com o poder público e perda dos direitos políticos, tais sanções comportam delineamentos.

Da análise da gravidade dos fatos imputados ao Apelante, consubstanciados em dispensa indevida de licitação e inobservância aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, a extensão do dano causado e a ausência de acréscimo patrimonial do agente, depreende-se que, a aplicação daquelas penas se mostra descomedida.

Registre-se que, promovendo-se uma gradação das sanções previstas na lei, estas se mostram aplicáveis aos casos de maior gravidade, o que não vislumbro se tratar do caso concreto, de modo que não houve desvio de vultosas quantias dos cofres públicos ou enriquecimento ilícito do agente público.

Quanto à proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais, não se tem notícia de que o Recorrente detenha ou possa constituir pessoa jurídica para contratar com a administração pública. Destarte, não vislumbro a legalidade de aplicação da pena à pessoa física, motivo pelo qual, afasto tal medida.

Em relação à perda da função pública, tal sanção deve ser aplicada para a hipótese de incompatibilidade da existência de vínculo com a administração pública, face a possibilidade do risco de dano futuro. Considerando que o agente não mais exerce a função, deve ser repelida a aplicação de tal penalidade.

Quanto à suspensão dos direitos políticos, necessário ter em mente que, em razão de sua eventual aplicação, afasta-se um direito garantido constitucionalmente, sobrestando-se, não somente o direito de ser votado, como o direito de votar.

Inobstante a reprovabilidade da conduta imputada ao Recorrente, forçoso reconhecer, a extrema gravidade na hipótese de aplicação desta sanção ao agente público.

Levando-se em considerações os interesses em conflito e que não há ofensa ao erário, em grau máximo, a justificar a aplicação da sanção mais gravosa prevista na Lei de Improbidade, a penalidade deve ser afastada.

A corroborar o acima exposto, colaciono jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo,
a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10’
(...)

V. Ainda
na forma da jurisprudência do STJ, ‘os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente’ (...)” (
AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020)

APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL COM A FINALIDADE DE AUTOPROMOÇÃO — ARTIGO 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — VEDAÇÃO — CONDUTA ÍMPROBA — ARTIGO 11, I, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — CONSTATAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO — MULTA CIVIL — FIXAÇÃO DO VALOR — ARTIGO 12, III, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — OBSERVAÇÃO.

Constatada a intenção de vincular ao agente os serviços prestados pelo Município de São Félix do Araguaia nas publicidades institucionais, resta evidente a finalidade de autopromoção, vedada pelo artigo 37, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a constituir ato de improbidade administrativa.

A sanção aplicada foi bastante moderada, ante a tão grande ofensa aos princípios constitucionais. Logo, nada há a ser modificado.

Recurso não provido.” (N.U 0001193-36.2011.8.11.0017, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 02/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE SEM OBSERVÂNCIA DE LICITAÇÃO OU DE PRÉVIO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATO ÍMPROBO QUE SE ENQUADRA NO ART. 11, DA LEI N. 8.429/92 – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO IMPUGNADO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE – NEXO DE CAUSALIDADE – EXISTÊNCIA – MULTA CIVIL – SANÇÃO APLICADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público.
(STJ - REsp: 1205605 SP2010/0142113-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA).

2.
O art. 25, II, da Lei de Licitações veda expressamente a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

3.
Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, é necessária a presença de dolo genérico por parte do agente público, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer a ilicitude do ato e o fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

4.
Deve ser mantida a sanção cominada na sentença quando adequada às peculiaridades do caso concreto e obediente aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
.”(N.U 0014069-58.2013.8.11.0015, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

“
As sanções de perda do cargo e/ou função pública, assim como a de suspensão dos direitos políticos constituem as mais drásticas das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, serem aplicadas apenas em casos graves, sempre levando em conta a extensão do dano
”. (AREsp 1.013.434, min. Og Fernandes, DJe 31/3/2017)

Por fim, registre-se que foram aplicados ao caso concreto, no que for cabível, as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, bem como a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199.

Ante o exposto, em parcial dissonância ao parecer ministerial,
concedo provimento ao recurso, em parte,
para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, determinando o ressarcimento do dano, na quantia de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), somada à multa civil, de caráter pedagógico punitivo, no mesmo valor, afastando-se as penalidades de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e da proibição de contratar com o poder público.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

(2º.VOGAL)

Desembargador Mario Kono,

Não foi publicada a decisão do tema ainda, está apenas na ata. Vossa excelência já está aplicando?

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Sim, até porque eu já aplicava, exceto quanto ao efeito retroativo, mas como no caso em análise não se aplica o efeito retroativo, não altera, porque o dolo está comprovado.

Neste caso, o tema não terá tanta implicação.

V O T O (MÉRITO-
RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Ratifico meu voto para negar provimento ao recurso.

V O T O (MÉRITO-
RATIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2º VOGAL):

Ratifico meu voto para dar parcial provimento ao recurso, no mesmo sentido do voto proferido pelo desembargador Mario Kono.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM 18 DE OUTUBRO DE 2022:

POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.