Tribunal: TJMT
Processo: 1021528-69.2020.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021528-69.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBETO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A).
GERARDO HUMBETO ALVES SILVA JUNIOR
]

Parte(s):

[F. P. N. MACIESKI EIRELI - ME - CNPJ: 19.310.780/0001-02 (APELANTE), DANIELLE SILVA MORANDI - CPF: 031.280.481-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DESACOMPANHADA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO E INFORMAÇÃO PERTINENTE À OPERAÇÃO DE TRANSPORTE DE BENS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL Nº. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 . Hipótese dos autos em que a autuação do Fisco decorre do não cumprimento das exigências legais, vez que a nota fiscal estava desacompanhada dos documentos idôneos para subsidiar a operação de transporte de bens.

2 . A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
F.P.N. MACIESKI EIRELI – ME
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que denegou a segurança postulada na inicial, constatando a legalidade do ato impugnado, consistente na apreensão de mercadorias relacionada no Termo de Apreensão e Depósito n° 1144223-0, lavrado sob a alegação de que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentação fiscal.

Irresignado, o Apelante aduz que as mercadorias são produtos de locação e não de venda/comercialização, não devendo, portanto, incidir cobrança de ICMS. Ressalta que a locação de bens móveis tem cunho meramente contratual não caracterizando circulação de mercadoria nem prestação de serviço. Sustenta que a fiscalização apreendeu as mercadorias, após a lavratura do supracitado TAD, mesmo sendo idôneas e devidamente acobertadas por notas fiscais. Argumenta que o ato praticado pela SEFAZ/MT foi de extrema ilegalidade, pois, reteve as mercadorias na barreira como uma forma de compelir o contribuinte ao recolhimento de tributos, e tal situação gerou ao Apelante transtornos perante ao cliente, restando prejudicado o prazo da entrega dos bens ao locador. Pede o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença recorrida, determinando-se a desconstituição do crédito tributário e a liberação das mercadorias apreendidas. (Id. 101430463).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso (Id. 101430467).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 109158457).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
F.P.N. MACIESKI EIRELI – ME
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que denegou a segurança postulada na inicial, constatando a legalidade do ato impugnado, consistente na apreensão de mercadorias relacionada no Termo de Apreensão e Depósito n° 1144223-0, lavrado sob a alegação de que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentação fiscal.

Extrai-se dos autos, que a empresa F. P. N. MACIESKI EIRELI – ME, ora Apelante, impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra suposto ato ilegal praticado pela Agente de Tributos Estaduais ELENITA FÁTIMA DA SILVA, matrícula nº 206317311, consistente na apreensão de mercadoria relacionada ao Termo de Apreensão e Depósito nº 1144223-0, lavrado sob a alegação de que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentação fiscal.

Afirma a Apelante ter por objeto social a prestação de serviços de aluguel de geradores de energia, equipamentos de som, estrutura metálicas para shows e eventos, organização de eventos musicais e artísticos, feiras e festas, estacionamentos de veículos, compra e venda de veículos automotores novos e usados sob consignação, aluguel de veículos sem condutor, prestação de serviços de manutenção, instalação e reparo de geradores de energia, manutenção e reparação de geradores, transformadores e motores elétricos, instalação de máquinas e equipamentos industriais.

Ainda na exordial, alega que, em procedimento de fiscalização realizado no dia 12/02/2020, na UOF – Posto Fiscal Flávio Gomes, foi autuada por meio do TAD nº 1144223-0, por transportar mercadoria sem notas fiscais vinculadas.

Informa que, além da lavratura do TAD, o fiscal de tributos resolveu apreender as mercadorias, o que reputa injustificável.

Ressalta que o valor arbitrado da multa é totalmente descabido, visto que não se trata de operação de venda e sim de locação de geradores, não havendo que falar em circulação de mercadorias, sendo indevida a aplicação de ICMS, bem como da multa aplicada.

Requereu que fosse determinada liminarmente a liberação da mercadoria apreendida no TAD 1144223-0 e a consequente suspensão do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso VI do CTN. No mérito, requereu a concessão definitiva da segurança e anulação da multa.

A liminar foi indeferida em 21/05/2020. (Id. 101427040 - Pág. 1/6).

A Contestação apresentada (Id. n. 101430456 - Pág. 1/9), não havendo sido Impugnada.

Sobreveio a sentença, que julgou a demanda, nos seguintes termos:

“Assim, tem-se como evidenciada, a ausência de documentação fiscal idônea para a operação, que se traduz como infração material de cunho permanente, apta a ensejar a apreensão da mercadoria, não incidindo, na hipótese, descrita na Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal. Nesse viés, as premissas estabelecidas na decisão que indeferiu a liminar vindicada foram corroboradas pela autoridade coatora, não havendo nos autos qualquer elemento de convicção que permita conclusão em sentido diverso daquele já alcançado, portanto, ausentes os requisitos para a concessão da segurança, segundo a lei que rege o
writ of mandamus
, a improcedência dos pedidos é medida qu
e
se impõe.
Dispositivo
Dessa forma,
CONSTATA-SE A LEGALIDADE
do ato impugnado, pelo que
JULGO IMPROCEDENTE
o presente mandamus, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e, por conseguinte, DENEGO A ORDEM. Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso. Sem honorários”

Irresignada, a empresa apela da decisão, sustentando que o Termo de Apreensão e Depósito n° 1144223-0 constitui ato administrativo ilegal, vez que vinculou a cobrança de imposto e aplicou multa fiscal, sobre operações de locação de bens, realizadas com a Águas Primavera do Leste S.A, razão pela qual postula a reforma
in totum
do ato sentencial. Argumenta a reforma da sentença para determinar a desconstituição do crédito tributário, em razão de se tratar de operação de locação e não de venda, não incidindo, portanto, a cobrança do ICMS, e ainda, para liberar as mercadorias que ainda estão apreendidas, o que tem caracterizado ilegalidade, com claro intuito de forçar o contribuinte ao pagamento do tributo, além de que tem impedido o trabalho da empresa Apelante, pois depende da liberação dessas mercadorias para atender sua clientela.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

O recurso não merece provimento. Explico.

Conforme já adiantado, verifica-se que o Termo de Apreensão de Depósito foi lavrado em decorrência do descumprimento de obrigação tributária, pois os maquinários geradores de 200 KVA e 180 KVA, foram transportados sem a devida documentação fiscal idônea que comprovassem a vinculação da nota fiscal com a operação praticada.

Segundo a Lei Estadual n. 7.098/98, que trata da consolidação das normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, estabelece que todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de demonstrar a regularidade da operação.

A lavratura do Termo de Apreensão e Depósito ocorreu porque a Apelante não cumpriu o que determina no art. 17, incs. III, XIV e XV, da Lei n.º 7.098/98:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99)

(...)

III - exibir ou entregar ao fisco, quando exigido pela legislação ou quando solicitado, os livros e documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte do imposto;

(...) XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias.
(Destaquei)

No caso, conforme consta do TAD nº 1144223-0, a Apelante deixou de apresentar documentação fiscal idônea, quando abordada em posto fiscal. Sendo assim, a conduta da Apelante constitui infração material, de caráter permanente, estando, dessa forma, submetida à incidência do tributo devido no momento em que ocorreu a operação.

Logo, não há ilegalidade na conduta do agente de tributos, haja vista que toda e qualquer mercadoria que circule em território matogrossense deve, no Posto Fiscal, comprovar a regularidade da operação, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98.

“
Art. 35 - Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
(Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.” (
Destaquei
)

Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias; (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária. (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado. (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.867, de 20.12.2002, DOE MT de 20.12.2002, com efeitos a partir de 01.01.2003)”

Os dispositivos foram reproduzidos nos artigos 24, 351 e 354, do RICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando foro caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000) Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 354 É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo; IV– já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado; (cf. inciso X do art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002) XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico.”

Diante desse cenário, segundo se infere das informações complementares do TAD lavrado em desfavor da Apelante, verifica-se que a apreensão da mercadoria transportada se deu com fulcro na ausência de cumprimento de obrigação acessória, qual seja, transporte irregular da mercadoria que encontrava-se desacompanhado de documento fiscal idôneo, consubstanciada na divergência de informações constantes da nota fiscal emitida para fins de dar guarida à eventual não incidência da exação estadual (retorno de bem locado integrante de ativo imobilizado), fato esse que qualifica a operação como sendo irregular, não havendo que se falar, pois, em irregularidade no ato praticado pelos agentes fiscais.

Vejamos o teor do aludido documento:

“TAD nº 1144223-0: No cumprimento da ordem de serviço fiscal nº 075/2020, GFPF (GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS), DO GERENTE SR. FERNANDO FERNANDES E NA SUPERVISÃO DO SR. CLOVIS DAMIÃO MARTINS, APROXIMADAMENTE ÀS 10:33HS DO DIA 12/02/2020, EM OPERAÇÃO VOLANTE NA PRF PROXIMO A UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO, FOI ABORDADO O VEÍCULO ACIMA, SENDO SOLICITADO OS DOCUMENTOS FISCAIS PARA A CARGA TRANSPORTADA. (...) APRESENTADOS OS DOCUMENTOS ABAIXO: DAMDFE Nº 28 (51200219310780000102580010000000281341093099) DANFE Nº 1049 (51200219310780000102550010000010491629135495) DOS FATOS: AO ANALISAR A DOCUMENTAÇÃO O DAMDFE Nº 28 (51200219310780000102580010000000281341093099) LAVRADO NO DIA 08/02/2020 COM A PLACA KFT-3373, CONSIDERADO INIDONEO PARA OPERAÇÃO E AO ANALISAR TAMBÉM A DANFE Nº 1049 (51200219310780000102550010000010491629135495) EMITIDA NA MESMA DATA COM OPERAÇÃO DE SAÍDA (SIMPLES REMESSA) E NÃO FOI FEITA A DANFE DE ENTRADA OU FEITO OBSERVAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA. (...) APÓS VERIFICAÇÃO FISICA DA MERCADORIA PELO SERV. MAT 28371 (MARCO A.P. MAIA) FICOU CONSTATADO QUE A MERCADORIA NÃO PE A CONTANTE DA DANFE Nº 1049 APRESENTEDA E O DAMDFE Nº 28 SÃO INIDONEOS PARA OPERAÇÃO.”

Logo, ao que se afigura, a autuação fazendária está correta, não havendo que se falar em irregularidade no ato praticado pelos agentes fiscais.

No caso concreto, o artigo 18 e seguintes da citada Lei n. 7.098/98 dá subsistência ao termo:

“Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços: (Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei 8.628/06)”

Por conseguinte, em razão da irregularidade da operação em questão, a empresa Apelante incidiu na penalidade prevista no artigo 47-E, III, “a”, da Lei 7.098/98, acrescido pela Lei 10.978/19 (dispositivo revogado - art. 45, inciso III, alínea "a"):

“Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19) III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de

documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa
,
o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;”

Em relação à penalidade por eventual descumprimento de obrigação acessória, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 113, caput e §§2º e 3º, estabelece o que segue:

“
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

(...)

§2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§3º. A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Conforme bem conceitua o doutrinador Luciano Amaro, “
o Código Tributário Nacional chama de acessória a obrigação tributária sem conteúdo pecuniário, que se traduz em prestações positivas ou negativas (obrigação de fazer ou não fazer), no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos”.
Prossegue, afirmando que a
“acessoriedade da obrigação dita “acessória” não significa (como se poderia supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos

(obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido
.”

Da leitura atenta das disposições do artigo 113 do CTN, bem como do §1º do artigo 35 da Lei Estadual nº. 7.098/98, em cotejo com a lição doutrinária citada, percebe-se que a obrigação acessória constitui obrigação autônoma e não pecuniária que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.

Logo, o ato impugnado não se reveste de ilegalidade ou abuso de poder, porquanto os agentes de tributos agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, a qual determina que toda mercadoria que ingresse neste Estado Federado deve comprovar a regularidade fiscal por meio da apresentação da documentação idônea.

O ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos no auto de infração, atipicidade da conduta ou mesmo vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) é que se poderia, ainda que hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal autuação, mas não por meio da via estreita do mandamus, uma vez que as ações que seguem este rito próprio não se prestam a encampar pleitos de natureza exclusivamente declaratória-desconstitutiva, que não tolera ampla discussão sobre fatos e provas.

Ressalto, que é certo que a locação de bens não está compreendida no campo de incidência do ICMS, que a rigor exige que o bem locado retorne ao estabelecimento de origem, todavia, para obter tal conclusão deve estar demonstrado que o bem elencado na nota fiscal é oriundo de prévio contrato de locação, circunstância que impede a conclusão de que era destinado à circulação econômica, o que não aconteceu no caso em tela.

Nessa intelecção:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTRADA DE BEM EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - EMISSÃO DE NOTA FISCAL - OBRIGATORIEDADE DA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DE ICMS - ARTIGO 216-M do RICMS/89 - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
Em atenção ao artigo 216-M do RICMS/89, não visualizo qualquer existência de ilegalidade do procedimento adotado pela Secretaria de Fazenda, no sentido de exigir a emissão de nota fiscal de saída e de outros documentos fiscais, com a obrigatoriedade da inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS, ainda que de empresa não contribuinte, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve estar acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, inclusive, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária
. (N.U 0013983-72.2014.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)”

Quanto à Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal, a mesma deve ser aplicada somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desse modo, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso), estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste, ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade na apreensão em tela, já que se deu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente neste Estado, sem a nota fiscal correspondente, situação que se amolda ao entendimento dominante desta egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo, mostrando-se, pois, irrelevante que a operação respectiva seja ou não tributada pelo imposto estadual.

“REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Sentença retificada.” (ReeNec 146676/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/10/2015, Publicado no DJE 09/11/2015)

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença que denegou a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2022