Tribunal: TJMT
Processo: 1017571-02.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017571-02.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[RAFAEL TEIXEIRA MANDU - CPF: 975.277.501-20 (JUIZO RECORRENTE), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), RAFAEL TEIXEIRA MANDU - CPF: 975.277.501-20 (RECORRIDO), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), CARLOS REZENDE JUNIOR - CPF: 053.966.508-85 (ADVOGADO), JACKSON NICOLA MAIOLINO - CPF: 898.262.641-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (
DIFAL)
– VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO - SÚMULA 323 DO STF
-
ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO JÁ DEFINIDOS -
EMENDA

CONSTITUCIONAL

N
º
87
/2015 - CONVÊNIO CONFAZ
N
º 93/2015 –
LEI ESTADUAL Nº 10.337/2015 -
CANCELAMENTO DO TAD – INDEVIDO -
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA –
-
SENTENÇA RATIFICADA.

1. Nos termos da Súmula n.º 323 do Supremo Tribunal Federal “
é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando).

2. A
Emenda

Constitucional

n
º
87
/2015, que alterou os incisos
VII
e
VIII
,
do § 2º
, do artigo
155
, da
Constituição da República
, determina apenas a partilha do imposto entre o Estado de origem e o Estado de destino, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final
n
ão contribuinte do ICMS, tratamento que já era dispensado aos compradores contribuintes.

3.
A nova regra passou a vigorar no ano de 2016, sendo assim aplicável ao caso dos autos
.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança Com Pedido de Liminar Initio Litis, Inaudita Altera Pars nº 1017571-02.2016.8.11.004, impetrado por
RAFAEL TEIXEIRA MANDU
, contra ato praticado pelo
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SEFAZ/MT
, a qual concedeu parcialmente a segurança vindicada, ratificando a decisão liminar, para determinar a liberação de mercadorias apreendidas a partir de ato tido por ilegal atribuído ao Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do ESTADO DE MATO GROSSO.

O Magistrado
a quo
, deixou de condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas processuais e honorários, conforme (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e

art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso. (Id.

69881470 - Págs. 1/5).

Foi interposto recurso de Embargos de Declaração por RAFAEL TEIXEIRA MANDU, alegando contradição na sentença, pugnando pela anulação do TAD face a desnecessidade de dilação probatória, já que os fundamentos constantes na liminar deferida e na própria sentença seriam hábeis a realizar o cancelamento do Termo de Apreensão e Depósito. (Id. 69881474 - Págs. 4/6).

Os Embargos foram rejeitados. (Id. 69881476 - Pág.1/2).

Sem recurso voluntário, os autos foram encaminhados ao egrégio Tribunal de Justiça. (Id. 69881480 - Pág. 1).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela retificação da sentença em reexame para denegar a ordem vindicada. (Ids. 72743970 - Págs.1/2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança Com Pedido de Liminar Initio Litis, Inaudita Altera Pars nº 1017571-02.2016.8.11.004, impetrado por
RAFAEL TEIXEIRA MANDU
, contra ato praticado pelo
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SEFAZ/MT
, a qual concedeu parcialmente a segurança vindicada, ratificando a decisão liminar, para determinar a liberação de mercadorias apreendidas a partir de ato tido por ilegal atribuído ao Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do ESTADO DE MATO GROSSO.

Verifica-se dos autos que a parte Impetrante, pessoa física não contribuinte do ICMS, adquiriu, como consumidor final, um
terno italiano para seu casamento no valor de R$ 5.727,00 (cinco mil setecentos e vinte e sete reais)
, de estabelecimento sediado no Estado de São Paulo.

No dia 03/10/2016, às 15h01m,
RAFAEL TEIXEIRA MANDU,
foi autuado pelo Agente de Tributos Estaduais, Sr. Mário Sergio de Campos, que lavrou contra ele o
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO de n. 1126975-1
(Id.
69881451 - Págs. 4/5
), no qual consta que a apreensão se efetivou pelo motivo “
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS OP. INTERESTADUAL A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE”
,
lançando o diferencial de alíquota de ICMS, ao argumento de que foi medida destinada a fazer cessar infração material, de modo a justificar a cobrança do imposto e a apreensão de mercadoria.

Extrai-se do relatório da fiscalização:

“
INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR: UM VOLUME CONTENDO EQUIPAMENTO CONFECÇÕES, CONF DANF 344DE 30/09/16, COM MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONSTANDO JUNTANDO O COMPROVANTE DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, CABENDO TRIBUTAÇÃO NOS TERMO DO CONVÊNIO 93/2015, LEI Nº 10337/2015, REGULAMENTADA PELO DECRETO 381/15” (
Id. 69881451 p. 5).

Foi proposta a penalidade prevista no artigo 45, I, “K”, c/c art. 49-A da Lei nº 7.098/98.

Inconformado, o Sr. Rafael Teixeira Mandu, impetrou
Mandado de Segurança contra ato do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ-MT
, em que requereu a concessão de liminar,
fazendo referência à ilegalidade do ato aos verbetes nº. 70, 323 e 547 do STF,
todas do Supremo Tribunal Federal
,
alegando ser vítima de nítida arbitrariedade por parte do Impetrado, no que diz respeito à apreensão de sua mercadoria constante do TAD N. 1126975/1.

Sustenta o Impetrante na inicial, que apesar do Agente Fiscal presumir comercialização, não procede, uma vez que a mercadoria foi destinada a consumidor final não contribuinte, como extrai-se na Nota Fiscal n° 2344, tendo sido o produto adquirido de forma presencial na loja “
Ricardo Almeida
”, na cidade de São Paulo/MT, quando à época o Impetrante estava viajando para São Paulo/SP.

Alega ainda, que o terno adquirido somente foi encaminhado por meio de transportadora em razão de tê-lo deixado na loja “Ricardo Almeida” em São Paulo - SP, devidos aos ajustes necessários de alfaiataria. Assim, afirma, tratar-se de venda presencial, vez que compareceu no estabelecimento comercial para compra.

Argumenta, que a apreensão de mercadorias com o nítido propósito de compelir pagamento de tributo fere direito líquido e certo, ao criar obstáculos ao livre exercício da atividade a que se destina.

Frisa, que
todos os tributos já foram devidamente pagos, uma vez que é consumidor final, e a tributação vem embutida no preço, e dessa maneira, resta evidente ânsia em angariar receita ilegalmente, com notório enriquecimento ilícito.

Por fim, requereu a
concessão da liminar
“inaudita altera pars”
,
de plano de Medida Liminar, “
initio litis
”
, para liberar a mercadoria apreendida, conforme
TAD

n.º 1126975-1

que corresponde respectivamente

à Nota Fiscal n° 2344
,

retida por

ato coativo, inconstitucional, abusivo, ilegais e discriminatórios do Agente da Fazenda Pública Estadual, bem como pelo deferimento da segurança pleiteada, confirmando a liminar concedida, considerando o ato administrativo nulo de pleno direito, cancelando o TAD nº 1126975-1, por ser o Impetrante consumidor final, tendo o ICMS já sido recolhido, configurando assim bitributação, cancelando também a cobrança do imposto e da multa por serem indevidos.

Foram apresentadas pelo Impetrado, respostas ao Mandado de Segurança, manifestando preliminarmente pela inadequação da via processual utilizada do
writ of mandamus
, e
carência de ação, impossibilidade de segurança pelo caráter genérico, futuro e normativo, falta de interesse processual. No mérito, manifestou pela
legalidade do ato impugnado, presunção de legitimidade da cobrança, matéria que exige dilação probatória, legalidade da apreensão – prática de infração material.

Por fim, o Impetrado requereu
primeiramente a extinção do feito sem julgamento do mérito, diante da carência do remédi constitucional ante a falta da condição da ação chamada de “
direito líquido e certo não comprovado de plano na inicial
” e, pela denegação total da segurança pretendida com a reforma da decisão liminar, face a não ocorrência de ato abusivo ou ilegal da lavra da autoridade coatora e diante da inexistência da qualquer lesão a direito do impetrante passível de correção pelo presente
Writ of Mandamus.

A liminar foi deferida em 26/10/2016 para liberação da mercadoria constante do TAD acima citado. (Id.

69881452).

Sobreveio a sentença em 03/02/2020, assim
lavrada:

“
Ante o exposto, ratifico a decisão liminar ID 3281754, e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA do presente
mandamus
.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

PRIC.

Expeça-se o necessário.

Às providências. ”

Com essas considerações, passo à apreciação da Remessa Necessária da Sentença.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS PELO IMPETRADO.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Portanto,
não ocorre a carência da ação e inadequação da via processual, se o Mandado de Segurança é impetrado em razão de exigência,
in casu
arbitrária, de recolhimento de tributo por meio da apreensão de mercadorias, revelando-se abuso de poder da Administração e ofensa a direito líquido e certo, a despeito de ser notório o uso de meio indireto/sanção política de adimplemento.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Ante o exposto, escorreita a sentença quanto a rejeição das preliminares.

DO MÉRITO

No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na apreensão e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoa física.

O exímio Magistrado sentenciante entendeu que
a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e assim os analisou como matéria meritória.

Nesse diapasão, o Juízo
a quo,
corretamente, confirmou a liminar quanto a necessidade de liberação do bem,
diante do sólido entendimento jurisprudencial quanto à impossibilidade de a Administração Pública reter mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto,
conforme disposto no verbete sumular 323/STF.

A matéria inclusive está sumulada pelo Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“
Súmula 323 do STF: “
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

Súmula 547 do STF: “
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais
”.

No mesmo sentido tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DE FORMA ANTECIPADA – LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da Súmula n.º 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido.
A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando).
Sentença Ratificada.
(N.U 0030886-51.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019)”

Assim, restou claro que a medida se deu como forma de coação, e,
não é lícito ao Agente Fiscal apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente ao levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Noutro giro, quanto ao pedido do Impetrante de cancelamento do
TAD
nº 1126975-1
, por ser ele consumidor final, e o ICMS já ter sido recolhido pelo remetente da mercadoria, configurando bitributação, o Magistrado
a quo
,

ao contrário do Impetrante,
e com razão, defende que o TAD
traz o fato e faz subsunção às normas legais aplicáveis ao caso, insculpidos na Lei nº 7.098/88, e que não cabe
a pretensão de anulação de Termo de Apreensão e Depósito.

Pois bem.

A Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2º, VII, alínea “b”, dispunha que:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.”

Contudo, insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII

do § 2º do art. 155, no caso de operações e

prestações que destinem bens e serviços a

consumidor final não contribuinte localizado

em outro Estado, o imposto correspondente

à diferença entre a alíquota interna e a

interestadual será partilhado entre os

Estados de origem e de destino, na seguinte

proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

A nova regra passou a vigorar no ano de 2016, sendo assim aplicável ao caso dos autos
.

Sobre o tema, inicialmente, cumpre pontuar que, foi editada a
Emenda

Constitucional

n
º
87
/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155, que passaram a vigorar com a seguinte redação:

“(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou
n
ão do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário
n
ão for contribuinte do imposto;”

Até a edição da Emenda Constitucional citada, o artigo transcrito afirmava competir ao Estado de origem a integralidade do ICMS, sendo que, com a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, passou a vigorar a partilha do imposto entre o Estado de origem e o Estado de destino, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Visando a operacionalizar a mudança trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

No Estado de Mato Grosso, a questão encontra-se regulamentada pela
Lei Estadual nº 10.337/2015
que alterou os
Arts. 3º e 15º da Lei nº 7.098/1998.

Portanto,
não merece respaldo os argumentos do Impetrante, quanto ao pedido de
cancelamento do Termo de Apreensão e Depósito nº 1126975-1
, uma vez que, por ser o Impetrante consumidor final, deve

partilhar o imposto entre o Estado de São Paulo e o Estado de Mato Grosso, nos termos do previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015
que alterou os incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da CF.

Ante o exposto,
RATIFICO A SENTENÇA VINDICADA,
em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022