Tribunal: TJMT
Processo: 1017256-24.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL - PECULATO-DESVIO MAJORADO [OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO] –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
Número Único
:

1017256-24.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Apropriação indébita]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[ONIVIO MIDON - CPF: 156.911.281-91 (REQUERENTE), JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (REQUERIDO), GIVANILDO GOMES - CPF: 795.247.101-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
E M E N T A

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL - PECULATO-DESVIO MAJORADO [OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO] – ACÓRDÃO CONDENATÓRIO

– DESPROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE; REFORMATIO IN PEJUS NA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA PERDA DO CARGO PÚBLICO -

PEDIDOS DE REDUÇÃO DA PENA E AFASTAMENTO DA PERDA DO CARGO – REDUÇÃO DA PENA-BASE –JULGAMENTO DA APELAÇÃO – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JULGADA – ARESTO DO TJMT – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – APLICAÇÃO PELO JUÍZO SINGULAR – MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DO
NE REFORMATIO IN PEJU
S – INEXISTÊNCIA – PREMISSA DO STJ -

PERDA DO CARGO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PARECER DA PROCURADORIA CRIMINAL ESPECIALIZADA – ADOÇÃO PER RELATIONEM – JULGADO DO STJ – PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA AFASTAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO.

A

revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de modo a
“ensejar uma nova oportunidade para reapreciação do cálculo de pena”
(TJMT, RvC N.U 1014543-47.2019.8.11.0000).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que inexiste ofensa ao princípio do
ne reformatio in peju
s quando não resulta

evidenciado

agravamento

da situação do réu (AgRg no HC 405.567/SC).

“[...] a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ela, necessita decorrer de crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito, todavia, a ausência de demonstração de que o novo cargo guarda correlação com as atribuições do anterior, ou seja, naquele em que foram praticados os crimes, mostra-se indevida a perda da nova função, uma vez que tal ato visa anular a possibilidade de reiteração de ilícitos da mesma natureza. [...] considerando-se que a prática ocorreu no exercício do cargo de Gerente de Serviço do Departamento de Materiais Permanentes da Secretaria da Educação, e, que atualmente o requerente trabalha no Hospital Psiquiátrico Adauto Botelho, o parecer é pela parcial procedência do pedido revisional.”
(PGJ nº 013441-001/2021. Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça)

“O cargo, função ou mandato a ser perdido pelo funcionário público como efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do Código Penal, só pode ser aquele que o infrator ocupava à época da conduta típica. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito.”
(STJ, HC n° 482458/SP)

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL N
º 1017256-24.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ

REQUERENTE:

ONIVIO MIDON

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Revisão criminal proposta por
ONIVIO MIDON
em face de acórdão proferida pela Segunda Câmara Criminal, que proveu parcialmente a Apelação Criminal nª 130421/2017 para readequar a pena a 5 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo cometimento de

peculato-desvio majorado [ocupante de cargo em comissão] –

art. 312,
caput
c/c art. 327, § 2º
,
do CP – ID 103224486.

O requerente sustenta que: 1) a pena-base seria desproporcional, pois

elevada na fração de 1/8 (um oitavo) por
“valoração negativa de apenas uma circunstância judicial”
; 2) a agravante da reincidência
“aportou de ofício no julgamento do apelo”
, a caracterizar
reformatio in pejus
; 3)

não foi
“apontado qualquer elemento específico no caso concreto para justificar a perda do cargo público”
.

Requer a procedência para reduzir a pena corporal e afastar a perda do cargo público (ID 103224475), com documentos (ID’s 03224475/103237630).

A i. Procuradoria Criminal Especializada opina pela procedência parcial para
“para afastar da condenação referente a perda do cargo público”,
em parecer assim sintetizado:

“Revisão Criminal – Condenação pela prática de peculato majorado. Alegação de ausência de apontamento de elemento específico para justificar a perda do cargo público; equívoco na aplicação do percentual de 1/8 ante a valoração negativa de uma só circunstância judicial; a agravante da reincidência foi aplicada de ofício no julgamento do recurso de apelação numa forma característica de reformatio in pejus. Improcedência. A pena basilar foi revista em sede de apelação não havendo de ser reanalisada sob pena de caracterização de segunda apelação; A circunstância agravante da reincidência não foi aplicada, de ofício, no ac órdão nem ao menos ocorreu a reformatio in pejus, haja vista que se viu ventilada tanto pelo juízo singular como pelo órgão colegiado, que, no ponto, beneficiou o recorrente. O decreto da perda do cargo, todavia, não prospera ante o fato de que o cargo que o requerente ocupa atualmente, não tem relação com aquele que ocupava à época do ilícito. Parecer pela parcial procedência da revisional.”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – ID

107269459)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A ação foi proposta por quem tem interesse e legitimidade (CPP, art. 623) e preenche os pressupostos legais de procedibilidade (CPP, art. 625, § 1º).

Em 10.11.2016, o Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital

condenou o requerente por peculato a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, em regime inicial semiaberto, bem como a perda do cargo público nestes termos:

“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia formulada em face de ONÍVIO MIDON, devidamente qualificado, razão pela qual CONDENO-O como incurso nas penas do artigo 312 do Código Penal.

Não vislumbro nos autos quaisquer excludentes de ilicitude que poderiam justificar o comportamento do acusado.

Excluem a culpabilidade a inimputabilidade, a potencial consciência da licitude do ato e a inexigibilidade de conduta diversa.

Não encontro presentes, no entanto, as dirimentes previstas nos artigos 20 parágrafo 1º, e arts. 21, 22 e 26 do Código Penal, que pudessem socorrer o denunciado, pelo que tenho que deva ser apenado.

ASSIM, passo a dosar a pena a ser aplicada em face de ONÍVIO MIDON:

Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP: Culpabilidade evidenciada, tendo agido com dolo direto. Apresenta personalidade voltada à prática criminosa, lesivas ao erário público. Situação econômica regular. Comportamento social bom, segundo as testemunhas ouvidas. É tido como pessoa competente e inteligente, embora tenha se utilizado desta competência para prejudicar o erário. Sua personalidade está maculada por força da prática destes delitos. Os motivos para o cometimento dos crimes certamente se relacionam a vantagens (pessoais ou financeiras) que não restaram suficientemente esclarecidas nos autos. As circunstâncias dos crimes não favorecem o acusado, que se aproveitou do cargo que exercia para fazer parte de verdadeira organização criminosa, com o objetivo de promover o desvio de bens que deveriam ser revertidos em benefício da população de Mato Grosso, notadamente as Escolas Estaduais. As consequências extra-penais foram graves, considerando o prejuízo social causado pelo crime perpetrado.

Com efeito, diante das circunstâncias preponderantemente negativas, considerando que a pena prevista para o crime do artigo 312 do Código Penal é de RECLUSÃO, de 02 (dois) a 12 (doze) anos, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 avos do salário mínimo vigente à época do fato.

Considerando a circunstância do artigo 63 do Código Penal c/c artigo 61, I do mesmo códex, conforme certidão de fls. 388, agravo a pena-base em 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, resultando assim definitivamente fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, a qual torno definitiva, à falta de outras modificadoras.

O valor da multa será atualizado quando do efetivo recolhimento.

O

regime inicialmente semi-aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao réu ONÍVIO MIDON, conforme preceitua o art. 33, § 2º alínea “b” do Código Penal. Em razão disto, verificando que está em liberdade e que não estão presentes os requisitos autorizadores da decretação da custódia cautelar, concedo-lhe o direito de apelar em liberdade.

Aplico a ONÍVIO MIDON as medidas previstas no artigo 92, I, “a” do Código Penal em face de haver notícia nos autos que está exercendo cargo público junto à Secretaria de Estado de Saúde, estando lotado no Hospital Psiquiátrico “Adauto Botelho”, determinando a PERDA DO CARGO PÚBLICO (fls. 478).”
(Selma Rosane Santos Arruda, juíza de Direito – www.tjmt.jus.br- Código 61432)

Em 28.11.2018, a e. Segunda Câmara Criminal proveu a Apelação Criminal

nº 130421/2017, interposta pelo requerente e pelo Ministério Público Estadual, para readequar a pena-base e reconhecer majorante do art. 327, § 2º do CP, consoante extrai-se da seguinte EMENTA:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DA DEFESA
–
PRELIMINARES
– ALEGADA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA – OPORTUNIZADA MANIFESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO ACERCA DA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA ANTES DE PROLATADA A SENTENÇA – PRÁTICA JUDICIAL VEDADA – SÚMULA 438 DO STJ – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SUSCITADA A PARCIALIDADE DA MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – NÃO VERIFICAÇÃO – HIPÓTESES LEGAIS DESCRITAS NOS ARTIGOS 252 E 254 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADAS – SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA –
ISAGÓGICAS AFASTADAS
–
MÉRITO
– AVENTADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS COM RESPALDO EM FONTES PROBATÓRIAS DIVERSAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – QUESTIONADA A MAJORAÇÃO DA PENA BASILAR –

SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INSERVÍVEIS À EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – READEQUAÇÃO DA PENA –
RECURSO DA ACUSAÇÃO
– SUSCITADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA INSERTA NO ARTIGO 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL – RECONHECIMENTO – RÉU QUE OCUPAVA CARGO EM COMISSÃO AO TEMPO DA PRÁTICA DELITIVA – PENA READEQUADA –
PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DA DEFESA E PROVIDO O RECURSO DA ACUSAÇÃO
.

1. Não se verifica qualquer espécie de prejuízo à defesa técnica do acusado quando não lhe é oportunizada a manifestação acerca da prescrição da pena em perspectiva, seja porque a prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independente da fase em que se encontre o processo, seja porque o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva tendo por base a pena em perspectiva trata-se de prática absolutamente vedada no ordenamento jurídico brasileiro e que não encontra amparo no posicionamento dos Tribunais Superiores.

2. A imparcialidade do órgão judicial é pressuposto de validade da relação processual e a sua desobediência deve ser impugnada em hipóteses, prazos e procedimentos legais próprios, cuja declaração não é admitida apenas em função do resultado do processo penal, sobretudo se não configuradas as hipóteses legais dos artigos 252 ou 254 do Código de Processo Penal.

3. Não se verifica ausência de fundamentação da sentença quando esse pronunciamento judicial encadeia, em claras linhas, o raciocínio lógico-indutivo que conduz às conclusões consignadas em sua parte dispositiva, de forma que, para aperfeiçoar o juízo condenatório, restaram analisadas as provas amealhadas no curso da persecução penal, aquilatando que tais elementos deram amparo à pretensão acusatória contida na denúncia.

4. Trata-se o peculato-desvio da modalidade de crime praticado contra a Administração Pública em que o servidor público dá destinação diversa, em proveito próprio ou de terceiros, para o bem que estava em sua disponibilidade jurídica. Comprovadas a autoria e materialidade delitivas, não há que se falar em absolvição.

5. De rigor a readequação da pena-base quando utilizados elementos constitutivos do tipo penal, motivação com base na gravidade abstrata do delito ou fundamentação vaga, caracterizadoras de hipóteses de indevida negativação das circunstâncias judiciais e, portanto, inservíveis à exasperação da sanção penal na primeira fase da dosimetria da pena.

6. Impositivo se faz o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena inserta no artigo 327, § 2º, do Código Penal quando comprovado que o réu ocupava cargo em comissão ao tempo da prática delitiva.

7. Recurso da defesa parcialmente provido para readequar a pena-base. Provido o recurso da acusação para fazer incidir a causa de aumento de pena descrita no artigo 327, § 2º, do Código Penal.”

(Relator: Des.
Alberto Ferreira Souza)

O acórdão transitou em julgado em 19.2.2019 (ID 103224480).

Pois bem.

A pretendida readequação da pena-base fora expressamente analisada no julgamento da AP nº 130421/2017, a qual foi provida parcialmente para reduzir a reprimenda basilar.

Atente-se que a fração utilizada pelo Tribunal – 1/8 (um oitavo) – se

mostra mais benéfica que àquela aplicada pelo c. STJ para casos semelhantes – 1/6 (um sexto) –, a elidir qualquer insurgência

quanto à proporcionalidade do apenamento.

A

revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de modo a
“ensejar uma nova oportunidade para reapreciação do cálculo de pena”
(TJMT, RvC N.U 1014543-47.2019.8.11.0000 -

Relator: Des. Gilberto Giraldelli -

Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 9.3.2021).

Sob essa ótica, identifica-se rediscussão de matéria julgada em segundo grau de jurisdição.

No tocante à reincidência, a referida agravante foi reconhecida pelo Juízo singular e resultou conservada pelo Tribunal na fração de 1/6 (um sexto), ou seja, no mesmo patamar de aumento aplicado na sentença condenatória.

Registre-se que o aumento da pena do requerente decorreu da aplicação, na terceira fase dosimétrica, da causa de aumento prevista no art. 327, § 2° do CP [“
A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”],
postulada nas razões do recurso ministerial, e não da incidência da agravante da reincidência.

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que inexiste ofensa ao princípio do
ne reformatio in peju
s quando não resulta

evidenciado

agravamento

da situação do réu (AgRg no HC 405.567/SC – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 6.10.2017).

Logo, não se reconhece o alegado
reformatio in pejus.

Quanto à perda do cargo público, adota-se o parecer da i. Procuradoria Criminal Especializada para reconhecer a pertinência da pretensão ante a precisa análise da matéria:

“O acórdão manteve a sentença que ao aplicar a penalidade da perda do cargo público, consignou que o fazia com base no art. 92, inciso I, alínea "a", do CP, tendo em vista que o acusado foi condenado a pena privativa de liberdade por tempo superior a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão demonstrando, pormenorizadamente, a conduta praticada pelo requerente bem como a sua incompatibilidade com o exercício do cargo de Gerente de Serviço do Departamento de Materiais Permanentes da Secretaria da Educação que ocupava à época dos fatos.

Igualmente verificou o preenchimento dos requisitos objetivos para sua aplicação, quais sejam: pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano, nos casos de crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública ou pena privativa de liberdade igual ou superior a 4 (quatro) anos, nos demais crimes, tendo sido tais parâmetros observados na hipótese vertente.

Todavia, o decreto fez constar, ao final, que atualmente o requerente exerce cargo público em órgão diverso daquele em que praticou os ilícitos, verbis: [...]

A regra da pena de perdimento é restrita ao cargo público ocupado ou função pública exercida no momento do delito. Nesse sentido é a lição do Prof. Cezar Roberto Bitencourt, verbis:

1.1.2. Correlação entre crime e atividade exercida A perda deve restringir-se somente àquele cargo, função ou atividade no exercício do qual praticou o abuso, porque a interdição pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder ou violação de dever que lhe é inerente. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. Editora Saraiva. 8ª edição. 2014, p. 367)

Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ela, necessita decorrer de crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito, todavia, a ausência de demonstração de que o novo cargo guarda correlação com as atribuições do anterior, ou seja, naquele em que foram praticados os crimes, mostra-se indevida a perda da nova função, uma vez que tal ato visa anular a possibilidade de reiteração de ilícitos da mesma natureza. [...]

No mesmo sentido, dada a importância que reveste a matéria, e, no intuito de demonstrar o acerto do entendimento, vale mencionar que dentre as modificações substanciais recentemente sofridas pela Lei 8.429/92, mais conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa, uma das mais sensíveis diz com a modificação da regra para perda de função pública.

O novo texto da recém-sancionada Lei nº 14.230/2021, (26.10.2021), traz o parágrafo 1º do seu art. 12, a norma segundo a qual § 1º A sanção de perda

da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

Ante o exposto, considerando-se que a prática ocorreu no exercício do cargo de Gerente de Serviço do Departamento de Materiais Permanentes da Secretaria da Educação, e, que atualmente o requerente trabalha no Hospital Psiquiátrico Adauto Botelho, o parecer é pela parcial procedência do pedido revisional.”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – ID

107269459)

Em reforço, colaciona-se o seguinte aresto do c. STJ:

“O cargo, função ou mandato a ser perdido pelo funcionário público como efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do Código Penal, só pode ser aquele que o infrator ocupava à época da conduta típica. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito.”
(HC 482458/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 5.11.2019)

Com essas considerações, julga-se
PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional para afastar a condenação relativa à perda do cargo público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022