Tribunal: TJMT
Processo: 1001584-52.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001584-52.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MAGDA CRISTINA DA SILVA MAEZUKA - CPF: 700.399.411-91 (APELADO), VIVIAM CARLA IGNACIO VIEIRA - CPF: 939.048.351-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), BRUNO MOREIRA PEREIRA - CPF: 993.765.631-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDENCIA DO PEDIDO - NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ADMINISTRADOR. – IMPETRANTE CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO - ATO CONDICIONADO AO INTERESSE, ÀS NECESSIDADES E POSSIBILIDADE FINANCEIRA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.
–
CANDIDATOS NOMEADOS NÃO TEREM TOMADO POSSE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA DESTES – ALEGAÇÃO DE ALGUMAS NOMEAÇÕES POR DECISÕES JUDICIAIS – DECISÕES PRECÁRIAS SEM JULGAMENTO DEFITNITIVO DE MÉRITO -. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR COM O MESMO OBJETO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE

A AÇÃO DE BASE.

1. A Apelada foi classificada em 149º lugar e o edital previa a existência de 67 (sessenta e sete) vagas, ou seja, a Autora foi classificada fora no número de vagas previstas em edital.Ao longo do prazo de validade do concurso foram nomeados até o 128º lugar para o referido cargo.

2. O fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado. Existência de inúmeros casos de ofensa ao princípio constitucional da publicidade. Necessidade de desistência expressa ou formal.

3. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

4. A Autora, no ano de 2015, impetrou Ação de Mandado de Segurança (MS nº 17536-93.2015.811.0041), cuja tramitação ocorreu perante o juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, tendo sido nomeada no referido cargo por força de decisão judicial proferida nesta ação mandamental, conforme Ato nº 3.462/2015 anexado no Id. 85870760. Posteriormente, a ação mandamental foi extinta sem resolução do mérito por desistência, conforme se infere no Id. 85870762. Embora a sentença extintiva não faça coisa julgada material, não há como negar que a Autora, ao ingressar com a presente Ação de Obrigação de Fazer, tenta rediscutir, por via oblíqua, matéria já apreciada pelo Poder Judiciário.

5. Apelo provido para julgar improcedente a ação de obrigação de fazer.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença do Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Magda Cristina da Silva Maezuka, julgou procedentes os pedidos iniciais para determinar a imediata nomeação e posse da Apelada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, para o qual foi classificada em 149º lugar no Concurso Público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT (id. 85870774).

Sustenta que, no referido concurso, a Apelada foi classificada na 149ª colocação, enquanto o edital previu 67 (sessenta e sete) vagas para o cargo ao qual ela se candidatou, o que lhe gera apenas mera expectativa de direito à nomeação, porquanto aprovada fora do número de vagas ofertadas.

Afirma que o entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que a mera existência de cargo vago não convola expectativa de direito em direito subjetivo, havendo, necessariamente, que se comprovar preterição, o que não restou demonstrado no presente caso.

Esclarece que o item 19.1 do Edital do certame dispôs expressamente que a classificação final no Concurso não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira dos órgãos.

Aduz que a sentença está em desconformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 83.7311, decidido sob a sistemática da repercussão geral.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

Em contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso (id. 85870780).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id. 88335487).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso para o provimento de 67 (sessenta e sete) vagas para o cargo de
Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT,
a Apelada foi classificada em 149º lugar.

A
sentença primeva, entendendo ter havido preterição, em razão da desistência de alguns nomeados e contratação de servidores temporários, julgou procedente o pedido inicial, a fim de determinar a imediata nomeação e posse da ora Apelada.

Pois bem.
Da análise dos autos, depreende-se que, de fato, a Apelada foi classificada fora do número de vagas para preenchimento imediato previsto no edital, razão pela qual, de início, possuía apenas mera expectativa do direito à nomeação.

Todavia, o Acompanhamento de Nomeações de Cargos Efetivos comprova que a Administração nomeou o total de 128 candidatos, dentre os quais 31 (trinta e um) não tomaram posse, sendo eles os classificados nas posições de nºs 01, 18, 23, 30, 35, 38, 42, 45, 50, 58, 59, 62, 69, 70, 81, 82, 83, 84, 92, 100, 102, 106, 109, 112, 116, 118, 119, 121, 124, 125 e 148 (id. 85871078).

Assim, o ato da administração de nomear candidatos classificados que não vieram a tomar posse comprova a existência de vagas, a necessidade do serviço e a preterição dos demais classificados, circunstâncias das quais exsurge o direito da Apelada a nomeação, pois classificada em 149ª lugar.

Importante registrar que tal nomeação não caracteriza ofensa ao artigo 169 da Constituição Federal, que determina que a admissão de novos servidores deve ser precedida de previsão orçamentária, porquanto, neste caso, a própria Administração Pública confirma tal necessidade.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, EM NÚMERO QUE ALCANÇOU A IMPETRANTE, CLASSIFICADA EM 4º LUGAR NO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

III. In casu, restou reconhecida, pelo Tribunal de origem, a existência de cargos vagos e disponíveis para o provimento, pela impetrante - aprovada, inicialmente, em 4º lugar, para a 10ª Região de Polícia Civil, em Itabaiana, fora das duas vagas previstas no Edital, para a aludida localidade, mas que acabou alcançando as vagas previstas no instrumento editalício, em face da eliminação, por desistência, dos dois primeiros classificados, durante a validade do concurso -, sendo possível, nesse caso, falar em convolação da expectativa de direito em sua liquidez e certeza, por suficiência do acervo probatório dos autos.

IV.
O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, consignou, expressamente, que, apesar de a impetrante, ora agravada, ter sido classificada em cadastro reserva, em 4º lugar, existem cargos vagos, diante da comprovada desistência de dois candidatos classificados no concurso público em melhor posição que a impetrante, que veio a ser alcançada pelo número de vagas previstas no Edital, concluindo pela existência de direito líquido e certo, apto à concessão da segurança
. Logo, rever tal conclusão e acolher a pretensão recursal, no sentido de que inexiste direito líquido e certo à nomeação da candidata, é medida inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes do STJ. (negritei).

No mesmo sentido, julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXONERAÇÃO A PEDIDO DE CANDIDATO NOMEADO - VACÂNCIA DO CARGO - DEMONSTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
A desistência de candidatos nomeados de tomarem posse e a vacância do cargo autoriza a concessão da segurança, a fim de determinar a imediata nomeação de candidatos classificados em ordem subsequente.
” (ReeNec 27899/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/05/2017, Publicado no DJE 02/06/2017) (negritei).

Ademais, de se registrar que a própria Administração Pública se obrigou, no item 19.2 do Edital, a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva. Confira-se:

Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro durante o prazo de validade do Concurso Público e poderão ser convocados em função da disponibilidade de vagas futuras, ficando sob sua responsabilidade o acompanhamento das nomeações no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do Concurso Público. (id. 85871075).

Sobre o cadastro de reserva, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de voto relatado pela e. Ministra Eliana Calmon no Mandado de Segurança 19369/DF, assim se manifestou:

“11.
É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las
, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma julgado em 18/06/2013).

(...)

14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.

15.
Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia
. (negritei) (MS 19369/DF, 1ª Sessão do STJ, data do julgamento: 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

Exatamente esta a hipótese do presente mandamus.

Com isso, tal como consignado na sentença, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação ao candidato classificado no cadastro de reserva no concurso público, pois houve, dentro da validade do certame, manifestações inequívocas da Administração acerca da existência de vagas.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação e mantenho integralmente a sentença.

É como voto.

VOTO RATIFICADOR

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como vimos na Sessão de Julgamento realizada em 12/07/2021, este Relator negou provimento ao Recurso de Apelação.

A Eminente Desembargadora 1ª Vogal, após pedido de vista, apresentou voto divergente para dar provimento ao recurso, o que obrigou este relator a novamente revisitar os autos.

O Concurso Público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso para o provimento de 67 (sessenta e sete) vagas para o cargo de
Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, regido pelo Edital n° 005/2009 de 27/07/2009 da SAD/MT,
a Apelada foi classificada em 149º lugar.

A
sentença, entendendo ter havido preterição em razão da desistência de alguns nomeados e contratação de servidores temporários, julgou procedentes os pedidos e determinou a imediata nomeação e posse da ora Apelada.

Pois bem. Tal como salientado na Sessão anterior,
a Apelada foi classificada fora do número de vagas para preenchimento imediato previsto no edital, razão pela qual, de início, possuía apenas mera expectativa do direito à nomeação.

Todavia, o Acompanhamento de Nomeações de Cargos Efetivos comprova que a Administração já nomeou 128 candidatos, dentre os quais 31 (trinta e um) não tomaram posse, sendo eles os classificados nas posições de nºs 01, 18, 23, 30, 35, 38, 42, 45, 50, 58, 59, 62, 69, 70, 81, 82, 83, 84, 92, 100, 102, 106, 109, 112, 116, 118, 119, 121, 124, 125 e 148 (id. 85871078).

http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental31032015090337.pdf

Neste particular, pertinente observar que, em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso não nega ter havido a desistência daqueles candidatos, que, de acordo com a referida listagem divulgada pela própria Administração Pública, não tomaram posse.

Nota-se, portanto, que o ato da Administração de nomear candidatos classificados que não vieram a tomar posse comprova a existência de vagas, a necessidade do serviço e a preterição dos demais classificados, circunstâncias das quais exsurge o direito da Apelada a nomeação, pois classificada em 149ª lugar.

Importante registrar que tal nomeação não caracteriza ofensa ao artigo 169 da Constituição Federal, que determina que a admissão de novos servidores deve ser precedida de previsão orçamentária, porquanto, neste caso, a própria Administração Pública confirma tal necessidade.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, como mencionado nos parágrafos do voto já lançado.

Consigno, novamente,
que a própria Administração Pública se obrigou, no item 19.2 do Edital, a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva.

Por isso, reafirmo o voto proferido na Sessão de Julgamento realizada no dia 12/07/2021, com o devido respeito a Desembargadora 1ª Vogal, que dá provimento ao recurso.

É como mantenho o voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Vogal)

Egrégia Câmara:

Trat
a-se
de Recurso de Apelação interposto contra sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou procedente o pedido e determinou a nomeação e posse da Apelada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador.

Sustenta o Apelante que a Autora foi classificada fora do número de vagas, possuindo apenas mera expectativa de direito, que o item 19.1 do Edital do certame dispôs expressamente que a classificação final no concurso não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas expectativa de nomeação segundo a ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira dos órgãos.

Argumenta que a sentença está em desconformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, julgamento ocorrido sob a sistemática da repercussão geral.

O Relator, e. Des. Márcio Vidal, votou no sentido de negar provimento ao apelo, em razão de candidatos nomeados não terem tomado posse, o que configura desistência destes.

Assim, havendo desistência de candidatos mais bem classificados que a Apelada, tem esta direito subjetivo à nomeação, ante a existência de vagas.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Inicialmente apenas como sugestão ao e. Des. Relator, sugiro o reconhecimento de incompetência deste Sodalício e remessa dos autos à Turma Recursal dos Juizados Especiais, haja vista tratar-se de Ação de Obrigação de Fazer, cujo valor atribuído é de R$ 28.970,52 (vinte e oito mil novecentos e setenta reais e cinquenta e dois centavos), ou seja, ação com valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, em aplicação ao que foi decidido no IRDR nº
0085560-68.2016.8.11.0000, julgado em 28/11/2018 (DJE 10/12/2018), “compete ao Juizado Especial da Fazenda Pública o processamento e o julgamento das ações em que o valor da causa não ultrapasse a 60 (sessenta) salários mínimos, independentemente da complexidade da matéria e da necessidade da produção da prova pericial”.

Não sendo aceita a sugestão, passo ao exame da matéria.

Como bem relatado pelo e. Des. Relator, a Apelada foi classificada em 149º lugar e o edital previa a existência de 67 (sessenta e sete) vagas, ou seja, a Autora foi classificada fora no número de vagas previstas em edital.

Ao longo do prazo de validade do concurso foram nomeados até o 128º lugar para o referido cargo.

De acordo com o Relator, o fato de 31 (trinta e um) candidatos nomeados não terem tomado posse, presume-se a desistência destes, o que faz surgir o direito da Apelada em ser nomeada.

Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.

É certo que a desistência de candidatos mais bem classificados que a Recorrida faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).

Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.

Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.

Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.

Por tal motivo, penso que o fato do candidato nomeado que não toma posse não equivale à sua desistência.

Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.

Estou a falar de desistência expressa ou formal.

Em primeiro, a vaga deve existir, ou seja, o candidato mais bem classificado deve, necessariamente, ter sido nomeado.

Em segundo lugar, este candidato mais bem classificado deve manifestar formalmente o seu desinteresse pelo cargo ao qual foi nomeado.

Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório,
eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame.
Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4º lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1º lugar durante o prazo de validade do certame.
Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2º e 3º. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga
, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda,
que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame,
tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração,
devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe

de 07/02/2019)

Soma-se a isto o fato de haver nomeações realizadas por decisões judicias provisórias.

Ao analisar os documentos acostados aos autos, contata-se a existência de 10 (dez) candidatos mais bem classificados que a Apelada terem sido nomeados por decisões judiciais (Id. 85871078), as quais não se tem a plena certeza da ocorrência de seu trânsito em julgado, ou seja, trata-se de nomeações realizadas por decisões judicias provisórias, as quais, caso sejam revertidas, os candidatos por estas decisões retornarão à sua posição originária na lista de classificação, sendo estes os seguintes candidatos:

Candidatos

Classificação

Paulo Roberto Regis Lopes

129º lugar

Regina Akiko Imada Doy

130º lugar

Cristiane Santos do Nascimento

133º lugar

Reila Rosa Medeiros

136º lugar

Glauber Hofman

137º lugar

Virginia Matos Ribeiro

138º lugar

Gil Anderson Soares de Campos

140º lugar

Felix Lautom Marques da Silva

143º lugar

Maria Benedita de Moura

147º lugar

Deusnete Souza da Silva

148º lugar

Desta forma, caso as decisões que nomearam os candidatos acima sejam revertidas, estes deverão, caso haja um juízo discricionário da Administração Pública de conveniência e oportunidade, serem nomeados, obrigatoriamente, antes da Apelada, haja vista que estão melhores classificadas que a Recorrida.

Não bastasse isso, os fatos descritos na exordial, qual seja, a nomeação da Apelada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Administrador, já foi objeto de discussão judicial.

A Autora, no ano de 2015, impetrou Ação de Mandado de Segurança (MS nº 17536-93.2015.811.0041), cuja tramitação ocorreu perante o juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, tendo sido nomeada no referido cargo por força de decisão judicial proferida nesta ação mandamental, conforme Ato nº 3.462/2015 anexado no Id. 85870760.

Posteriormente, a ação mandamental foi extinta sem resolução do mérito por desistência, conforme se infere no Id. 85870762.

Embora a sentença extintiva não faça coisa julgada material, não há como negar que a Autora, ao ingressar com a presente Ação de Obrigação de Fazer, tenta rediscutir, por via oblíqua, matéria já apreciada pelo Poder Judiciário.

Com essas breves considerações, peço vênia ao e. Des. Relator para DAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e julgar improcedente a Ação de Obrigação de Fazer.

É como voto.

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator,
Des. Márcio Vidal
:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença do Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Magda Cristina da Silva Maezuka, julgou procedentes os pedidos iniciais para determinar a imediata nomeação e posse da Apelada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, para o qual foi classificada em 149º lugar no Concurso Público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT (id. 85870774).

Sustenta que, no referido concurso, a Apelada foi classificada na 149ª colocação, enquanto o edital previu 67 (sessenta e sete) vagas para o cargo ao qual ela se candidatou, o que lhe gera apenas mera expectativa de direito à nomeação, porquanto aprovada fora do número de vagas ofertadas.

Afirma que o entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que a mera existência de cargo vago não convola expectativa de direito em direito subjetivo, havendo, necessariamente, que se comprovar preterição, o que não restou demonstrado no presente caso.

Esclarece que o item 19.1 do Edital do certame dispôs expressamente que a classificação final no Concurso não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira dos órgãos.

Aduz que a sentença está em desconformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 83.7311, decidido sob a sistemática da repercussão geral.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

Em contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso (id. 85870780).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id. 88335487).

É o relatório.

O douto Relator, Desembargador
Márcio Vidal
, votou no sentido de negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Ressaltou na decisão que,
o ato da Administração de nomear candidatos classificados que não vieram a tomar posse comprova a existência de vagas, a necessidade do serviço e a preterição dos demais classificados, circunstâncias das quais exsurge o direito da Apelada a nomeação, pois classificada em 149ª lugar.

Destacou, também que,
a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação.

Por sua vez, a 1ª Vogal, a Exma. Sra.
Desa. Maria Erotides Kneip,
após pedir vista dos autos, inicialmente,
sugeriu o reconhecimento de incompetência deste Sodalício e remessa dos autos à Turma Recursal dos Juizados Especiais, em razão de se tratar de Ação de Obrigação de Fazer e o valor da causa ser inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, em aplicação ao que foi decidido no IRDR nº 85560/2016.

No mérito,
proveu o recurso
, sob o fundamento de que,
s
omente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Após pedido de vista da eminente 1ª vogal, o relator novamente revisitou os autos, reafirmou o voto proferido na Sessão de Julgamento realizada em 12/7/2021, para negar provimento ao recurso de apelação.

Diante da divergência, p
edi vista dos autos para melhor análise.

Ab initio,
comungo com o mesmo entendimento adotado pela eminente 1ª vogal, que
sugeriu o reconhecimento de incompetência desta Corte e remessa dos autos à Turma Recursal dos Juizados Especiais, uma vez que se trata de Ação de Obrigação de Fazer e o valor da causa é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, em aplicação ao que foi decidido no IRDR nº 85560/2016.

Passo então à análise do mérito recursal.

Extrai-se dos autos que, a Requerente, ora Apelante,
participou de Concurso Público regido pelo Edital n°
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – perfil Administrador, que previu a existência de
67 (sessenta e sete) vagas
,
de ampla concorrência,
do qual restou classificada em

149º lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em
29-6-2014
, e que foram convocados
128 (cento e vinte e oito)
candidatos para tomarem posse, dentre eles
31 (trinta e um)
, não tomaram posse, e

10 (dez)

tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site:
http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf
.

Pois bem.

Inicialmente, impende destacar que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelada, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

O eminente Relator enfatizou que
o fato de 31 (trinta e um) candidatos nomeados não terem tomado posse, presume-se a desistência destes, o que faz surgir o direito da Apelada em ser nomeada; entretanto,
não há provas dos fatos e de suas expressas desistências.

Isso porque
,
não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Além disso, conforme ressaltou a eminente 1ª vogal, ocorreram 10 (dez)
nomeações de candidatos de forma precária, mediante decisão judicial,
caso as decisões que nomearam os candidatos acima sejam revertidas, estes deverão, caso haja um juízo discricionário da Administração Pública de conveniência e oportunidade, serem nomeados, obrigatoriamente, antes da Apelada, haja vista que estão melhores classificadas que a Recorrida.

Ademais
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à
nomeação
, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
(
AgInt no RMS 63.676/RS
, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/4/2021).

Desse modo, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelada, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Ante o exposto,
pedindo vênia ao eminente relator,
Des. Márcio Vidal
, para acompanhar a 1ª vogal, e

DAR PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022