Tribunal: TJMT
Processo: 1004660-93.2021.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004660-93.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KAMYLLA APARECIDA DE SOUZA - CPF: 049.022.671-01 (APELANTE), CRISTIANE ANDRADE FARIA WIEZZER - CPF: 839.769.491-91 (ADVOGADO), MATEUS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 054.785.811-60 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO SAIBERT OLIVEIRA - CPF: 113.238.187-82 (TERCEIRO INTERESSADO), SUESLLEY CUNHA DE SOUSA - CPF: 020.073.921-27 (TERCEIRO INTERESSADO), VALTUIR GOMES DE CARVALHO - CPF: 349.385.161-87 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE KAMYLLA APARECIDA DE SOUZA E MATEUS ALVES DO NASCIMENTO E DETERMINOU, AINDA, A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, DIVERGIU PARCIALMENTE DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DA APELANTE
DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA
SUA PARTICIPAÇÃO NO TRANSPORTE DA DROGA NA FUNÇÃO DE
MULA DO TRÁFICO
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
RODOVIÁRIOS FEDERAIS
QUE EFETUARAM
SUA
PRISÃO EM FLAGRANTE –

CONDENAÇÃO MANTIDA – 2
. ALMEJADA
PELOS APELANTES

A APLICAÇÃO DAS PENAS BASILARES NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ALEGADA
INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – PENA
S
BASILAR
ES
MANTIDA
S
–

3.
ALMEJADO PELOS DOIS APELANTES O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –

ACOLHIMENTO
PARA A APELANTE E NÃO ACOLHIMENTO PARA O APELANTE
– PREENCHIMENTO PELA PRIMEIRA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA
REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE
–

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO SEGUNDO, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA
A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. REQUERIDO PELO APELANTE O
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE – DESCABIMENTO – COMPROVADO O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO –

5.
AFASTAMENTO
EX OFFICIO
DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE ENVOLVER OU VISAR A ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE
– MERA PRESENÇA DE CRIANÇA NO VEÍCULO EM QUE OS PAIS TRANSPORTAVAM ENTORPECENTE
– NÃO COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO OU DA FINALIDADE DE ATINGIR O MENOR – MAJORANTE AFASTADA – 6. PEDIDO DO APELANTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – ESTANDO OS DOIS APELANTES NAS MESMAS CONDIÇÕES,
O APELANTE
DEVE SER BENEFICIADO COM O REGIME MAIS BRANDO CONCEDIDO À APELANTE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
ISONOMIA – 7. PEDIDO
PELO APELANTE DA
DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR

– IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE ENSEJAR A MUDANÇA DO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III,
C
, DA LEI N. 7.210/84 –
8. ALMEJADA PELO APELANTE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS– INACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – 9.
PEDIDO DOS APELANTES VISANDO A READEQUAÇÃO DAS PENAS PECUNIÁRIAS – IMPOSSIBILIDDE – NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENAS DE MULTA FIXADAS EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE IMPOSTA AOS APELANTES –
10.
REQUERIDA PELOS PELANTES A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELO APELANTE – PARCIAL ACOLHIMENTO –
FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO
NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO CRIMINAL
– TRANSFERÊNCIA PARA O
REGIME QUE LHE FOI ESTABELECIDO
NA FASE RECURSAL
–
12.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1. É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição da apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais rodoviários federais que efetuaram a sua prisão em flagrante, enquanto atuava como
mula do tráfico
no transporte de expressiva quantidade de entorpecente.

2
. Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da significativa quantidade de entorpecente apreendido.

3
. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de
mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva. Na espécie,
a apelante
não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste qualque
r elemento indicativo de que
fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser
reconhecida
a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas em seu benefício.
Contudo,
deve ser mantida a negativa de aplicação do benefício
em relação ao apelante,
pois, e
m sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4.
Deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei Antidrogas, eis que há nestes autos provas de que os
apelantes
estavam transportando a substância entorpecente
entre E
stados da Federação.

5. A
simples presença de uma criança de tenra idade no carro em que a droga era transportada não caracteriza a causa de aumento de pena do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, a qual exige que o delito “envolva” ou “vise a atingir” o menor, o que não é o caso retratado nestes autos.

6. O
fato de o apelante responder a outra ação penal não constitui fundamento idôneo para lhe estabelecer regime prisional mais gravoso do que seria fixado caso se considerasse apenas a quantidade da pena
.
Ademais,
embora
a análise conjugada do art. 59 do Código com o art. 42 da Lei n. 11.343/06
possa
indicar a necessidade de um regime mais
gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado por ele, pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido
,
tal fato não foi impedimento para a apelante ser beneficiada com o regime inicial semiaberto na sentença condenatória, mesmo se encontrando nas mesmas circunstâncias e recebendo a mesma pena que seu companheiro.

Logo,
o apelante
também deve ser beneficiado com o regime inicial semiaberto
, sob pena de malferimento do princípio da isonomia.

7.
A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal c/c art. 66, III,
c
, da Lei n. 7.210/84.

8.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante por restritivas de direitos, uma vez que não preenche
o requisito exigido no inciso
I do art. 44 do Código Penal, porque
sua pena é superior a 4 (quatro) anos
.

9.
A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.

10.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder aos apelantes o benefício da assistên
cia judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de
custas e despesas processuais
, porque essa bene
sse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente
, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira de ambos.

11.
Fixado
no acórdão da apelação criminal
o regime prisional semiaberto, razão alguma persiste em manter o
apelante
preso de forma mais gravosa, ainda que presentes os requisitos que autorizem a imposição/manutenção de custódia cautelar, impondo-se, por conseguinte, sua imediata colocação no regime fixado
na fase recursal
, se por outro motivo não estiver sendo
mantido em regime mais gravoso.

12. Recursos parcialmente providos, com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kamylla
Aparecida de Souza
e
Mateus Alves do Nascimento
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1004660-93.2021.8.11.0004
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-
MT
, conden
ando
-os pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V e VI, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
6
(
seis) anos
e
8 (oito) meses de
reclusão
,
devendo a
de
Kamylla
Aparecida
ser cumprida no
regime inicial semiaberto
e a de Mateus no inicial fechado
,
e

500
(quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos.

Ademais, no referido édito judicial: ambos foram absolvidos da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, VI
I, do Código de Processo Penal;
foi decretado o perdimento, em favor da União, do veículo VW/Parati,
placas JZD-1349
; e

concedido à
Kamylla
Aparecida e negado a Mateus o direito de recorrer em liberdade.

A apelante,
nas razões
que se encontram no
ID
110372211
, postula
:
(i)
a
sua
absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386,
IV, V e
VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
;
(
ii
)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(
iii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no seu grau máximo;
(
iv
)
a redução da pena de multa, ante a precariedade da sua situação financeira; e, por fim,
(v)
a concessão da justiça gratuita, para que seja isentada das custas e despesas processuais.

O apelante, nas razões encontradiças no ID 110372209, requer:
(i)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(
ii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no seu grau máximo;
(
iii
)
o afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
, prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006;
(
iv
)

a realização de detração penal, nos termos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal;
(v)
o abrandamento do
regime de cumprimento de pena para o inicial semiaberto;
(
v
i
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal;
(
v
i
i
)

a redução da pena de multa, ante a precariedade da sua situação financeira;
(
v
i
i
i
)
a concessão da justiça
gratuita, para que seja isentado
da
s custas e despesas processuais; e, por fim,
(
ix
)
a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
110372217
, o Ministério Público colima o desprovimento do
s
presente
s
recurso
s
. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
se vê
no ID
113670992
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
110372105
, narra os fatos desta forma:

[...]
FATO 01

Consta dos autos que, em data não especificada, mas certo que entre o primeiro semestre do ano de 2.021 até o dia 07 (sete) de maio de 2021, os denunciados KAMYLLA APARECIDA DE SOUZA e MATEUS ALVES DO NASCIMENTO associaram-se para o fim de praticar, de

forma reiterada, o ilícito penal descrito no artigo 33, “caput”, da Lei Ordinária Federal nº 11.343/2006, consoante denota a documentação contida no presente almanaque investigativo.

FATO 02

Consta, ainda, dos autos que, no dia 07 (sete) de maio de 2021, por volta das 17h00min, no Posto de Fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, situado rodovia BR 070, km 12, neste Município de Barra do Garças/MT, os denunciados MATEUS ALVES DO NASCIMENTO e KAMYLLA APARECIDA DE SOUZA, agindo em concurso, com a mesma unidade de propósitos e desígnios, traziam consigo e transportavam, entre Estados da Federação, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, droga, consistente na totalidade de um tablete de pasta base de cocaína, pesando 1,061kg (um quilo e sessenta e um gramas) sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora d
e dependência física e química.

DA DINÂMICA DOS FATOS

Conforme apurado, MATEUS e KAMYLLA, quando dos fatos, eram conviventes em união estável há aproximadamente 5 (cinco) anos, possuindo, inclusive dois filhos em comum, sendo certo que, em data não determinada e
visando à prática do delito de tráfico de drogas, estabelecido no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, associaram-se de forma reiterada e, inclusive, após realização de várias idas à Capital do Estado de Goiás, na data do dia 07 (sete) de maio de 2021 e utilizando-se do veículo VW/Parati, cor cinza e placa JZD1349, iniciaram viagem da cidade de Cuiabá/MT com destino à Goiânia/GO, transportando droga (cocaína).

Contudo, já por volta das 17h00min do dia dos fatos, no Posto de Fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, localizado no km 12, da rodovia BR 070, foi realizada a abordagem do mencionado veículo, conduzido por Mateus, no qual ainda estavam a denunciada
Kamylla
Aparecida e um dos filhos do casal de apenas 11 (onze) meses de idade, sendo que os ocupantes apresentaram nervosismo e versões desencontradas acerca do motivo da viagem, razão pela qual os agentes de segurança realizaram busca veicular, mas nada de ilícito foi localizado.

Ainda, procedeu-se à busca pessoal em Mateus e também foi solicitado a
Kamylla
que retirasse o casaco de frio por ela trajado, permitindo, assim, que fosse visualizado, em sua

cintura, um tablete de cocaína, motivo pelo qual eles foram presos em flagrante delito e encaminhados para Delegacia de Polícia Judiciária Civil, na qual, diante da autoridade policial e em resumo, Mateus confessou a prática delitiva relativa ao crime de tráfico de drogas, esclarecendo que recebeu a substância proscrita na cidade de Cuiabá/MT para ser entregue na cidade de Goiânia/GO e que auferiria pelo transporte realizado em seu veículo próprio a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao passo que
Kamylla
Aparecida declarou que, quando perceberam que haveria abordagem policial, acabou por guardar consigo a droga apreendida a pedido de Mateus.
[...]

As teses deduzidas pelos apelantes serão analisadas conjuntamente, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria.

Do pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas, formulado por
Kamylla
Aparecida de Souza

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID 110372096, p. 2/3);
boletim de ocorrência (ID
110372096
,
p.
59/63
); termo de apreensão (ID
110372096
,
p.
66
); laudo de constatação preliminar (ID
110372096
,

p.
69/71
)
,
que atestou a existência de
um tablete
com massa bruta de
1,060kg

de cocaína
; e laudo pericial de exame definitivo (
ID
110372161
), que
confirmou o
resultado positivo para a presença de
cocaína
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne
à autoria delitiva,
não obstante
Kamylla
Aparecida de Souza tenha pugnado
por
sua absolvição sob o argumento de que não concorreu para a prática do crime
de tráfico de drogas, porque não tinha conhecimento de que seu companheiro, Mateus Alves do Nascimento, estava transportando a droga apreendida nestes autos, há elementos
suficientes
que demonstram a participação daquela na empreitada criminosa.

Com efeito, em juízo, os policiais rodoviários federais que fizeram o flagrante,
Valtuir
Gomes de Carvalho e Rodrigo
Saibert
Oliveira, afirmaram que estavam fazendo trabalho de rotina quando abordaram o veículo conduzido por Mateus –
que estava na companhia de sua companheira,
Kamylla
Aparecida, e de uma criança. Entrevistados, Mateus e
Kamylla
Aparecida disseram que tinha como destino
a cidade de
Goiânia-GO, porém demonstravam nervosismo exagerado e começaram a entrar em contradições, dizendo que iriam a Goiânia comprar roupas, porém nada sabiam a respeito do assunto e sequer tinham dinheiro, fato que despertou suspeita das testemunhas, que,
por conta disso, revistaram o
veículo, nada sendo encontrado. Os policiais acharam estranho que
Kamylla
Aparecida estivesse

vestida com uma jaqueta de frio, apesar do calor, por isso determinaram que tirasse a jaqueta. A apelante no início se recusou, porém logo
a desvestiu, tendo a
droga sido encontrada em sua cintura. Na oportunidade,
Kamylla
Aparecida disse que seu companheiro, Mateus, ao ver a polícia entregou a droga para ela, que tomou conhecimento da sua existência somente naquele instante. Segundo os agentes públicos, Mateus confessou o transporte da droga para a cidade de Goiânia e disse que sua companheira nada sabia.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais rodoviários federais em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Ao ser interrogado em juízo, Mateus confessou a prática delitiva, porém disse que o entorpecente teria como destino Barra do Garças, neste Estado, e que sua companheira,
Kamylla
Aparecida, nada sabia a respeito da
sua
existência.

Kamylla
Aparecida,
quando foi
interrogada na fase judicial, disse que seu companheiro Mateus, ao ver a polícia, entregou a droga para ela, que
tomou conhecimento
da sua existência somente naquele instante.

Nesse contexto, apesar de Mateus tentar defender sua companheira –
, o que é natural –
,
as
provas indicam que os dois estavam agindo em comunhão de esforços. Até porque, o simples fato de
Kamylla
Aparecida estar vestida com uma roupa de frio, em dia de clima quente, demonstra de forma clara que usou deste artifício para tentar ludibriar os policiais, não havendo razões para acreditar que ela não tinha conhecimento da droga que – não é demais registrar – foi encontrado sob as suas vestes.

Ademais, a versão de ausência de dolo no atuar de
Kamylla
Aparecida – alegando que não tinha conhecimento da existência da
droga
antes da abordagem policial
–
, não é capaz de afastar sua condenação, visto que, ao esconder o tablete em seu próprio corpo a fim de a polícia não o localizar, demonstra que aderiu à conduta do companheiro e comprova o dolo de trazer consigo, incorrendo, induvidosamente, no crime de tráfico de drogas.

Não se pode olvidar,
ademais
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Além disso,
deve ser
registrado que
as particularidades do flagrante de
Kamylla
Aparecida apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo em razão da quantidade da droga
apreendida
(
mais de
um
quilo de maconha
) eda forma
de seu acondicionamento (
em um tablete
) são incompatíveis com afigurado usuário comum.

Ademais, o companheiro de
Kamylla
Aparecida
, Mateus, afirmou que foi contratado para transport
ar a maconha,
demonstrando
, assim,
que ambos estavam atuando como
mulas do tráfico.

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que a droga
foi
apreendida

na posse da apelante
, bem como que
destinava
ao comércio malsão,
deve ser mantida sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
porquanto
é
inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à dosimetria da
s
pena
s
aplicada
s
ao
s
apelante
s
, estas são as assertivas lançadas pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
Da dosimetria

Da pena base

Realizo a dosimetria
simultânea
para os réus
Mateus Alves Do Nascimento e
Kamylla
Aparecida De Souza
, em razão da identidade de circunstâncias e inexistência de elementos relevantes de distinção. Nesse sentido, TJMG,APR 10024123463010001,
d.j
. 09.04.2014:

“
Se a sentença, na dosimetria, analisou conjuntamente as circunstâncias idênticas para os dois crimes, não há falar em ofensa ao princípio da individualização das penas, ainda mais quando se verifica que as penas-base foram fixadas no patamar mínimo legal, não havendo qualquer prejuízo para a defesa dos réus
. - Preliminares rejeitadas. (...)”

Quanto à
pena base
, ante os princípios do
direito penal do fato,
afastando-se do paradigma do
direito penal do autor,
bem como ante os princípios do
direito penal garantista, fragmentário, secular,
como
ultima

ratio

e
mínimo,
além dos princípios da
não discriminação
e
tolerância
(art. 3º, inc. IV, CF/88), da
democracia
e
pluralismo
(art. 1º, CF/88) e da
dignidade da pessoa humana
(art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na
conduta social
e
personalidade
não
são avaliáveis
em desfavor
da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas
em favor,
mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto aos
antecedentes
,
circunstâncias
,
culpabilidade, consequências
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando o
comportamento da vítima
, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendido um total de 1,061kg (um quilo e sessenta e um gramas) de cocaínaque seriam destinados a outro Estado da Federação.

Conforme entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, devem ser valoradas exclusivamente na primeira etapa da dosimetria, não havendo margem para a transferência da análise desses elementos para as etapas posteriores:

“[...] 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
.” [...] (
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021)

Sendo assim, considerando a quantidade apreendida, elevo a pena em
1/6
e fixo a pena base em
5

(cinco) anos e 10

(dez) meses de reclusão
.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Inexistem agravantes com relação a ambos os réus.

Presente a atenuante de confissão, pelo que mantenho a pena em seu mínimo, ou seja,
5

(cinco) anos

de reclusão, para ambos os réus.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Quanto às causas de aumento, há elementos que apontam que os denunciados transportavam a droga da cidade de Cuiabá-MT para a cidade de Goiânia/GO, conforme depoimento dos policiais rodoviários federais, comprovando o tráfico interestadual, pelo que elevo a pena
em 1/6:

Pergunta: E quando encontrou a droga, eles confirmaram? Resposta: Sim, confirmou que tinha pegado essa empreitada pra levar essa droga até Goiânia, eu não me recordo qual valor que ia receber, mas
confirmaram sim que um amigo dele, um conhecido que ofereceu isso aí, pra levar em Goiânia;
Pergunta: Os dois tinham conhecimento da droga, porque ela estava com a droga, e ele sabia de tudo? Resposta: Leva crer que sim, porque era esposo e esposa, apesar que ela alegou aqui pra gente, que no momento que nós abordamos, a droga estava no banco do carro, e ela não sabia disso, e quando
agente

parou ele
pegou a droga e deu pra ela, e falou esconde aí, foi o que ela alegou, (...)”.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 1134/06, uma vez que o crime em questão envolvia uma criança com apenas 11 (onze) meses de idade, conforme relatos dos policiais rodoviários federais supramencionados, que a ré se encontrava com uma criança de colo, quando flagrada trazendo consigo um tablete de cocaína.

Basta que a criança esteja incluída em cenário de tráfico para caracterização e aplicação da causa de aumento, pois é direito da criança nascer e viver em ambiente livre e sadio para o seu bom desenvolvimento, conforme prevê o Estatuto da Criança e Adolescente. Neste sentido:

“(...)
De acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente. O núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto.
Concluído pelas instâncias ordinárias que a empreitada criminosa teria envolvido dois adolescentes, a alteração desse entendimento demanda exame amplo e profundo do elemento probatório, inviável na sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo regimental não provido. (
STJ
,
AgRg
no
AREsp
760.794/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018,
DJe
12/12/2018)

Assim, elevo a pena em
1/6
, para ambos os réus.

Quanto ao privilégio, há elementos que, analisados globalmente, impedem a incidência da minorante, ou seja, visto o contexto amplo da ação delituosa não há razoabilidade de classificar a ação como privilegiada:
a)
a coordenação de ações, agentes e vontades para a prática do tráfico, envolvendo não só o casal ora réu, mas também quem lhe entregou a droga e quem deste casal a receberá;
b)
prática do tráfico além-fronteiras estaduais;
c)
a presença, no cenário de tráfico, de criança com 11

(onze) meses de idade;
d)
a quantidade e qualidade da droga (1,061kg de cocaína), circunstâncias que analisando todos os fatores agravam o crime, indicando que se dedicam a atividade criminosa, de modo que, se torna incompatível com o privilégio.

Assim,
fixo a pena definitiva em
6 (seis) anos, 8 (oito) meses
de reclusão, para ambos os réus
.

Da multa

Aplico-a no mínimo legal, ou seja,
500 dias multa
, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06), para ambos os réus.

Da substituição

Diante da quantidade da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Do regime

Quanto ao acusado
Mateus Alves Do Nascimento,
conforme já destacado anteriormente, os acusados transportavam 1kg

(um quilo) de cocaína, sendo que aquantidade de droga serviu para valoração negativa das circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, de modo que também serve de fundamento idôneo para a adoção de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do
Eg
. TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente
constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Ademais, em consulta ao site do Tribunal de Justiça, verifica-se que o denunciado
Mateus Alves Do Nascimento,
responde outra ação em andamento, na comarca de Cuiabá-MT, distribuída pelo n. 0035095-21.2019.8.11.0042, pelo crime previsto no artigo 129, §9ª, do CP, justificando ainda mais a aplicação do regime fechado, ante a reiteração criminosa.

Quanto a ré
Kamylla
Aparecida de Souza
, considerando que a ré respondeu toda ação penal em liberdade, em razão de possuir criança de 11(onze) meses

(na época dos fatos), fixo o regime semiaberto.
[...]
Destaques no original

Do pedido de redução das penas iniciais, formulado por
Kamylla
Aparecida de Souza e Mateus Alves do Nascimento

No tocante à exacerbação das penas aplicadas aos apelantes, especificamente, na fixação
das

sanções iniciais
, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga apreendida, tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

Como se sabe para a
aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos
octogonais
.

Na espécie, nota-se que o magistrado considerou desfavorável ao apelante apenas a quantidade do entorpecente apreendido – 1,060kg de cocaína; por isso, estipulou a
sanção basilar em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ou seja: um aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas, daí por que não há motivo para a retificação da pena, eis que fixada, como dito
alhures
, em razão da significativa quantidade do entorpecente, fundamento que se mostra idôneo
e
justifica
dor

d
o incremento realizado
pelo juízo de primeiro grau, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada.

A propósito, quanto à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade
usualmente julgados por esta Corte
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Diante do exposto, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é possível o recrudescimento da pena basilar pela quantidade de entorpecente apreendido,
sendo, pois,
fundamento idôneo para exasperar a pena-base, tal como fê-lo o sentenciante, motivo pelo qual o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

Do
pedido de aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, formulado por
Kamylla
Aparecida de Souza e Mateus Alves do Nascimento

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sabe-se que para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, isso porque, a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau

justificou

a não aplicação
da minorante
em favor
dos
apelante
s
pelos
seguintes motivos: “
a) a coordenação de ações, agentes e vontades para a prática do tráfico, envolvendo não só o casal ora réu, mas também quem lhe entregou a droga e quem deste casal a receberá; b) prática do tráfico além-fronteiras estaduais; c) a presença, no cenário de tráfico, de criança com 11

(onze) meses de idade; d) a quantidade e qualidade da droga (1,061kg de cocaína), circunstâncias que analisando todos os fatores agravam o crime, indicando que se dedicam a atividade criminosa, de modo que, se torna incompatível com o privilégio.
”

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de
mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do
s
acusado
s
à estrutura de organização criminosa ou sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as
drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico
privilegiado
, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Ademais, a simples presença de uma criança de tenra idade no carro em que a droga era transportada não constitui fundamento idôneo para negar a incidência do minorante em questão, pois embora possa demonstrar uma reprovabilidade da conduta mais acentuada – o que justificaria sua utilização para recrudescer a sanção basilar

–, não está relacionada a quaisquer dos requisitos para a concessão do privilégio no tráfico, isto é,
ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Ressalte-se, ainda
nessa senda
que
,
tanto os apelantes quanto os policiais rodoviários federais, disseram que a droga foi encontrada sob as vestes de

Kamylla
Aparecida
, não havendo,
outrossim,
nenhum indicativo de que a estrutura do carro foi alterada para acondicionar o entorpecente, até mesmo porque não houve a realização de exame pericial no veículo apreendido.

Logo, não é possível negar à
apelante

o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto o benefício
foi-lhe negado por conta da ilação de que ela
vinha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar, no entanto, que
fazia o transpo
rte de drogas de modo habitual ou
que mantinha alguma ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, embora a quantidade da
droga apreendida em poder da apelante seja significativa, impõe-se
registrar
que essa circunstância já foi utilizada pelo magistrado para aumentar a pena-base, não podendo ser considerada na modulação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,

sendo, pois, imprescindível a aplicação em favor dela da fração redutora de pena no máxim
o de 2/3 (dois terços).

Entretanto, em relação ao apelante,
deve ser mantida a negativa de aplicação da benesse em alusão, pois, conforme consta na sentença condenatória
, ele
“
responde outra ação em andamento, na comarca de Cuiabá-MT, distribuída pelo n. 0035095-21.2019.8.11.0042, pelo crime previsto no artigo 129, §9ª, do CP
”.

Acerca da matéria
,
é importante rememorar que
e
ste
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP,
na
sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016,
segundo o qual
era
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o
condenado
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006
. Aliás, não foi por out
r
a razão que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É
possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto,
o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e
ações e
m curso não de
viam
ser aferidos em desfavor do
condenado
na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.
E ap
oiado nesse

entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização
dessas circunstâncias
para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
, no que foi acompanhado
pelas duas turmas criminais
do Superior Tribunal de Justiça
.

Por conseguinte, diante da
alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
modificou

o texto
do

referido
Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando
a ter a seguinte
redação
: “
N
ão é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal
–
que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses
–
, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado
, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou
a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto,
revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento
do
Suprem
o Tribunal Federal,
seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre
compre
endi
que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, impõe-se reconhecer
que o sentenciante
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em
alusão
ao apelante.

Do pedido de afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
, prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, formulado por Mateus Alves do Nascimento

No tocante ao afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
(art. 40, V, da Lei Antidrogas), pretendido pelo apelante, mais uma vez não lhe assiste razão, devendo

ser mantida a majoração realizada na terceira fase dosimétrica, porqu
e
ficou comprovado nestes autos que os apelantes transportavam a droga da cidade de Cuiabá-MT para a cidade de Goiânia, impondo-se destacar que o alucinógeno foi apreendido pelos policiais rodoviários federais na BR-070, na cidade de Barra do Garças-MT, já nos limites do Estado de Mato Grosso.

Do afastamento
ex

officio

da causa de aumento do tráfico de drogas que envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que não tenha sido objeto de questionamento pelos apelantes, deve ser afastada a incidência da causa de aumento
do tráfico de drogas que envolver ou visar a atingir criança ou adolescente aplicada em desfavor de ambos,
eis que a
simples presença de uma criança de tenra idade no carro em que a droga era transportada não caracteriza a causa de aumento de pena do
inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006
, a qual exige que o delito “envolva” ou “vise a atingir” o menor, o que não é o caso retratado nestes autos.

Não
se nega a alta reprovabilidade da conduta
quando
o tráfico de drogas é
perpetrado pelos pais na presença dos filhos
, contudo,
essa condição
só
pode ser valorada
em desfavor
do acusado

na fixação da pena-base.

Do pedido
de abrandamento do regime prisional
para o inicial semiaberto
, formulado por Mateus Alves do Nascimento.

Conquanto a pena definitiva do apelante tenha
sido fixada em 6 (seis) anos e
8 (oito) meses de reclusão,
o
magistrado estabeleceu
o regime inicial fechado em razão da quantidade da droga apreendida e pelo fato de ele responder a outra ação penal pela prática do delito de
lesão corporal no âmbito doméstico, “
justificando ainda mais a aplicação do regime fechado, ante a reiteração criminosa.
”

Contudo, o fato de o apelante responder a outra ação penal não constitui fundamento idôneo para estabelecer o regime prisional mais gravoso do que seria aplicável caso se considerasse apenas a quantidade da pena que lhe foi aplicada.
Como é cediço
, só pode ser estabelecido regime mais grave
que o previsto
para a pena
concretamente
aplicada, quando o condenado for reincidente e/ou
se
as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis.

É certo que a
análise conjugada do art. 59 do Código com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 pode indicar a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado pelo apelante
,
pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido.
Todavia
, tal
fato
não foi impedimento para a apelante ser beneficiada com o regime inicial semiaberto na sentença condenatória, mesmo
se encontrando nas mesmas circunstâncias e recebendo a mesma pena que seu companheiro

Por consequência, o apelante também deve ser beneficiado com o regime inicial semiaberto, sob pena de malferimento do princípio da isonomia.

Do pedido de realização de detração penal, formulado por Mateus Alves do Nascimento

No que diz respeito a
realização
da detração penal, vê-se que esse pleito não pode prosperar,
notadamente porque se trata de matéria cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento da sua sanção.

Com efeito, a alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012 – que acrescentou o parágrafo 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal – se, por um lado, confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo acusado, com o escopo exclusivo de fixação do regime inicial de cumprimento da pena; por outro, não autoriza o magistrado a fazer o cômputo da detração penal (Código Penal, art. 42), tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2º
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012
).
Destacamos

Isso quer dizer que o
juízo da fase de conhecimento não recebeu do legislador a faculdade de aplicação da detração – até porque isso significaria revogação da disposição contida no art. 66, III,
c
, da Lei de Execução Penal – mas tão somente a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo condenado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente está obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. Todavia, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional imposto ao apelante, uma vez que já
foi beneficiado neste
voto
com o regime inicial semiaberto
.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta oportunidade, de competência para aferição da detração, que, como asseverados linhas volvidas, fica reservada para o juízo competente da execução penal.

Do pedido
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, formulado por Mateus Alves do Nascimento.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade
a
plicada ao apelante por restritiva de direitos, é imprescindível anotar que essa pretensão não pode ser deferida, eis que
ele não preenche o requisito exigido no inciso I do art. 44 do Código Penal, porquanto sua pena é superior a quatro anos de reclusão.

Do pedido
de redução da pena de multa, formulado por
Kamylla
Aparecida de Souza e Mateus Alves do Nascimento.

No que diz respeito à pena de multa, como é sabido, decorre ela de previsão expressa no preceito secundário do art. 157 do Código Penal, e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado. Logo, em casos que tais, ao magistrado,
cabe, tão somente,
ao fixá-la, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Não se pode olvidar, ademais, que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo
, também,
guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
,
obedecer ao
critério trifásico de aplicação de pena, bem
como
observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme entendeu esta Corte de Justiça no acórdão abaixo sintetizado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3º, INCISO II, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “C” E “H” DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE ROUBO E MORTE – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEL – FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAR A PENA-BASE APLICADO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO -
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REAJUSTE DA PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA DESPROPORCIONAL
.

A confissão extrajudicial do apelante, bem como os depoimentos das testemunhas, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a autoria do apelante.

Inadmissível a desclassificação para o delito de homicídio, porquanto não pairam dúvidas que houve intenção do agente de subtrair os bens da vítima e de lhe ceifar a vida, havendo a inegável relação de causalidade entre o roubo e a morte da vítima.

A violência exacerbada empregada para a execução da vítima de latrocínio – dois golpes com um pedaço de madeira na cabeça e um golpe de facão em seu abdômen -, denota fundamento idôneo para
desvalorar
as circunstâncias do delito, uma vez ultrapassados os elementos inerentes ao tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

A hipossuficiência do réu, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.

Sendo a pena de multa aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, deve ser minorada, de ofício, em obediência ao princípio da proporcionalidade, pois, como a pena privativa de liberdade, deve obedecer ao critério trifásico de aplicação da pena, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal
.
(TJMT, N.U 0000980-37.2005.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021,
Publicado
no DJE 05/08/2021).
Destacamos

Diante disso, impõe-se
concluir que o pedido de redução da pena de multa estabelecida aos apelantes não pode ser acolhido, uma vez que foi fixada no mínimo de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ademais, o valor unitário da multa aplicada ao dois foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a capacidade econômica de ambos.

Do pedido
a concessão da justiça gratuita formulado por
Kamylla
Aparecida de Souza e Mateus Alves do Nascimento, para que sejam isentados de pagar as custas e despesas judiciárias

No que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita aos apelantes visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais,
deve ser
anota
do
que esse pleito, do mesmo modo, não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].

Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira dos apelantes seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência,
porque a
exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira dos apelantes, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ambos poderão ou não, ser beneficiados com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Do pedido do direito de recorrer em liberdade, formulado por Mateus Alves do Nascimento.

A
pesar de devidamente fundamentada a prisão cautelar do
apelante
, ao argumento que é necessária para a garantia da ordem pública,
por conta
da gravidade concreta da
sua
conduta, “
considerando a quantidade de entorpecentes; a coautoria de agentes, bem como a prática do tráfico visando atingir outro Estado da Federação (GO) e o envolvimento de criança no crime
”
,
verifica-se, também, que foi estabelecido
neste voto
o regime semiaberto para início do cumprimento da
sua
pena.

Sendo assim, em
sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, embora
haja compatibilidade entre a prisão preventiva com o regime semiaberto fixado no édito
condenatório, é necessário compatibilizar a prisão com o modo de execução do regime semiaberto fixado nesta oportunidade, tal como
se depreende do
julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES INCABÍVEIS. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A PRISÃO PROVISÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar quando da prolação da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.

2. No caso, as circunstâncias fáticas do crime, em especial a apreensão de quantidade não diminuta de entorpecentes e petrechos na residência do Agravante, fundamentam idoneamente o decreto prisional.

3. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de nenhuma das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n. 12.403/2011.

4.
No mais, "a jurisprudência do STJ é pacífica no raciocínio de que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e o regime semiaberto" (
AgRg
no HC 610.802/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
16/10/2020), devendo, no entanto, ser adequada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime
.

5. Agravo desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 670.928/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/06/2021,
DJe
30/06/2021)
Destacamos

Diante do exposto, tendo sido estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve o
apelante
aguardar o trânsito em julgado de sua condenação nesse regime, como forma de compatibilizar sua prisão cautelar com o modo de execução determinado neste voto.

Da nova dosimetria das penas dos apelantes

Reconhecendo como necessária a readequação da
s sanções
fixada
s
a
Kamylla
Aparecida de Souza e Mateus Alves do Nascimento, passo a redimensioná-la
s
desta forma:

Da pena de
Kamylla
Aparecida de Souza

Na primeira fase, mantida
como circunstância judicial desfavorável
apenas
a natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42 da
Lei n. 11.343/2006,
conservo
a pena inicial em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não há agravantes a serem sopesadas; no entanto, em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença condenatória, reduzo a pena intermediária para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. E, mantida a causa de aumento do tráfico interestadual,
disposta no art. 40, V
, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional
da apelante
, alcançada pena permissiva do regime mais brando, estipulo o aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º, do Código Penal.

Tendo em vista que a pena fixada
à
apelante é inferior a 4 (quatro anos); que o crime não foi cometido com violência o
u grave ameaça à pessoa; que ela
não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva
da maioria d
as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatad
as o cumprimento, por parte dela
, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Da pena de
Mateus Alves do Nascimento
.

Na primeira fase, mantida
como circunstância judicial desfavorável
apenas
a natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42 da
Lei n. 11.343/2006,
conservo
a pena inicial em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não há agravantes a serem sopesadas; no entanto, em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença condenatória, reduzo a pena intermediária para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexiste causa de diminuição de pena. E, mantida a causa de aumento do tráfico interestadual, disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e, a fim de evitar
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, conservo a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas
modificadoras.

Com relação ao regime prisional
do apelante
, nos termos da fundamentação supra, estipulo o inicial semiaberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Deixo de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, visto que a pena fixada
ao
apelante é
superior
a 4 (quatro anos).

Posto isso, em parte com o
parecer ministerial:
dou parcial provimento
ao recurso de
Kamylla
Aparecida de Souza
, para
reconhecer e
aplicar a
causa mitigadora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na
fração de 2/3 (dois terços),
bem como para afastar,
de

ofício
, a causa de aumento estipulada no inciso VI do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006
,
redimensionando sua sanção definitiva para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 dias de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo das
execuções penais, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória;
dou parcial provimento
ao recurso de
Mateus Alves do Nascimento
, para abrandar o regime de cumprimento
de pena
, bem como para afastar,
de

ofício
, a causa de aumento estipulada no inciso VI do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006
, redimensionando sua pena definitiva para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão

em regime inicial
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Em razão da redução da pena de
Mateus Alves do Nascimento
determinada neste voto, como também do abrandamento do
seu
regime prisional, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando àquela autoridade judiciária os termos deste julgamento, independentemente da publicação do acórdão.

É como voto.

V O T O V O G A
L (
D E S E M B A R G A D O R P E D R
O S
A K A M O T
O )

Revisei os autos e estou de acordo com o relator,
exceto
no que diz respeito ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em relação à apelante
Kamylla
Aparecida de Souza
.

Quantidades de droga da ordem retratada nos autos – mais de 1kg (um quilograma) de pasta-base de cocaína – não surgem “do nada”, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, seja promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País – como ocorreu na espécie –, seja armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”.

A minorante ora discutida foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a da apelante.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas
desencarcerantes
dissociadas da realidade – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o verificado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e poder.

Não é crível que uma suposta iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de droga, sem o respaldo de uma grande organização criminosa dedicada a esse tipo de atividade ou sem se dedicar, pessoal e profissionalmente, a esse tipo de prática.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que concerne especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do benefício dosimétrico almejado.

Esta Corte Estadual, inclusive, consolidou o entendimento de que “
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecente, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
” (enunciado sumular n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Defrontando-se com situações semelhantes, esta Câmara tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ALIADAS À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, SOB A LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006, AUTORIZAM O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EMBORA PRIMÁRIO, AS PECULIARIDADES DOS AUTOS COMPROVAM QUE ESTAVA INSERIDO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APELO MINISTERIAL PROVIDO.

O transporte de drogas no interior de ônibus coletivo de viagem expõe maior número de pessoas em contato direto com a substância entorpecente, e permite dizer que as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao sentenciado.

Consoante inteligência do artigo 42, da lei n. 11.343/2006, a natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes, de modo que a apreensão de 2kg de pasta-base de cocaína autoriza o recrudescimento da reprimenda basilar.

Deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida
” (TJMT, Apelação n. 0007005-52.2018.8.11.0037,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2019; data da publicação: 6.12.2019).

Por outro lado, entendo necessário destacar a incongruência da sentença na fixação do regime inicial para o cumprimento das penas privativas de liberdade.

Aos apelantes foram impostas idênticas reprimendas, a saber, 6 anos e 8 meses de reclusão e 500 dias-multa, tendo sido valoradas, em relação a ambos, as mesmas circunstâncias judiciais, bem como reconhecida a inexistência de agravantes e atenuantes e a incidência das majorantes previstas nos incisos V e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 – a segunda das quais deve ser afastada
ex

officio
, como bem observado pelo relator.

Em relação a
Mateus Alves do Nascimento
, o juízo de origem acertadamente estabeleceu o regime inicial fechado, reportando-se à valoração desfavorável da quantidade de droga. Houve, é verdade, uma referência impertinente ao fato de o acusado
responder
a uma outra ação penal – circunstância, como se sabe, inábil para influir na determinação do regime inicial –, mas o fato é que, à luz dos artigos 33, § 3º, e 59,
caput
, do Código Penal, e do art. 42 da Lei Antidrogas, a quantidade exorbitante de substância entorpecente é apta a legitimar a fixação do regime mais severo.

Todavia, em relação a
Kamylla
Aparecida
, a douta julgadora de primeiro grau consignou que ela respondeu à ação penal em liberdade e que, ao tempo do fato, possuía um filho de 11 meses de idade. Por tais fundamentos, concedeu-lhe o regime semiaberto.

O critério utilizado pela magistrada no que diz respeito à acusada, evidentemente, não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. Não há previsão legal de fixação de regime mais brando na hipótese de o acusado ter permanecido solto durante o processo, ou possuir filho menor de idade. Ainda assim, o
parquet
, incompreensivelmente, não se insurgiu contra esse ponto da sentença. Destarte, à luz da vedação da
reformatio in pejus
, cuidando-se de recurso exclusivo da defesa, cabe-me tão somente lamentar tal heterodoxia, bem como a postura, digamos, contemplativa adotada pelo representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
, uma vez que a complacência do sistema de justiça com condutas como a apurada nestes autos contribui sobremaneira para a escalda da criminalidade em nosso País.

Não fosse o bastante, por força do princípio da isonomia, considerando que as condições pessoais do apelante
Mateus
são rigorosamente idênticas às de
Kamylla
Aparecida
, impõe-se estender a ele a
indevida

fixação do regime inicial semiaberto.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial e acompanhando em parte o eminente relator,
nego provimento
ao apelo de
Kamylla
Aparecida de Souza
e
dou parcial provimento
ao de
Mateus Alves do Nascimento
, bem como, de ofício, afasto a majorante do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em relação a ambos os recorrentes, reduzindo suas penas a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022