Tribunal: TJMT
Processo: 1031006-72.2018.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO PROVIDO.
1 – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031006-72.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[BOM JESUS TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 03.861.231/0001-88 (APELANTE), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
–
RECURSO PROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

2 – Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº
1031006-72.2018.8.11.0041

APELANTE:
BOM JESUS TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata de Recurso de Apelação interposto por
BOM JESUS TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n°
1031006-72.2018.8.11.0041
, denegou a segurança pleiteada
.

Em suas razões recursais, suscita, em síntese, que a exigência da alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicação está em desacordo com o princípio constitucional da seletividade. Aduz que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS de energia elétrica e telecomunicações, pois está em desacordo com os princípios da seletividade e essencialidade, sendo que as cobranças das alíquotas de 27% e 30% são ilegais, sendo que a alíquota geral no Estado de Mato Grosso é de 17% e a alíquota incidente sobre bens essenciais é de 12%, conforme artigo 14 da Lei Estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Requer o provimento do Recurso de Apelação visando a reforma da sentença do Juízo Singular, com o fim de
reduzir a alíquota de ICMS da energia elétrica e telecomunicações para valor harmônico à essencialidade, no patamar de 12% e, subsidiariamente, aplicação do montante convencional ou geral de 17% (id. 98739028).

Em contrarrazões, o Apelado discorre pelo desprovimento do apelo
e manutenção da sentença recorrida (id. 98739033).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do Procurador Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob,
discorre
pelo provimento do recurso de apelação (id. 101482490).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

BOM JESUS TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA interpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n°
1031006-72.2018.8.11.0041
, denegou a segurança pleiteada.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009, pois tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

Neste aspecto, impõe-se ao Impetrante, ora Apelante, ônus de trazer junto à petição inicial, toda a documentação necessária à comprovação da existência do direito alegado e da suposta violação, pois o mandado de segurança é remédio excepcional, garantido constitucionalmente, visando proteger direito líquido e certo, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus"
ou
"habeas-data"
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Aliado a isso, o mandado de segurança é um instrumento residual, conforme previsão do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso concreto, o Juízo Singular denegou a segurança pleiteada, conforme parte da sentença recorrida abaixo reproduzida:

No caso em tela, a impetração do presente
writ
cinge-se à verificação da violação a direito líquido e certo da parte impetrante.

Com efeito, o tema referido foi tratado por ocasião da decisão que indeferiu a liminar, nos seguintes termos:

É cediço, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Isto posto e atento às especificidades da presente situação fática, tenho que não restaram configuradas, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, na medida em que o Tribunal de justiça de Mato Grosso já se posicionou quanto à matéria em questão.

Para tanto, o entendimento do TJMT coaduna com ao deste magistrado, uma vez que, inversamente do que ocorre no Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, §3º, I, da CF/88), a Constituição Federal é clara no sentido de que ao Ente tributante é dada a faculdade quanto a seletividade do tributo. In verbis:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” (destaquei)

Neste espeque, destaco a jurisprudência:

APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA – EMPRESA DE SERVIÇOS GRÁFICOS EM GERAL, CONTRIBUINTE DO ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% - LEI Nº 7.098/98 – ALEGADA OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ART. 155, §2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 153, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE MATO GROSSO – FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO ICMS – FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – DISCRICIONARIDADE DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO – IMPOSSIBILIDADE, NESTE CASO ESPECÍFICO, DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PEDERES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art.7º da Lei n. 8.987/95). Precedente desta Corte (REsp 1299303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).” (RMS 37.569/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013). Acerca da alegada desobediência ao princípio da seletividade em função da essencialidade, por parte do Executivo, bem como a necessidade/possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para o devido controle da legalidade e constitucionalidade dos atos, o Tribunal Pleno deste sodalício, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 87002/2010, sob a relatoria do Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que “uma vez que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita ao seu juízo discricionário do legislador de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não pode o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.” Considerando que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade, não cabe, nesta via, a análise acerca da alegada inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 14, VII, “b”, da Lei Estadual nº 7.098/98, e do artigo 49, VII, “b”, do Regulamento do ICMS/MT. Até porque, conforme restou decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 87002/2010, julgada pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (Ap 40320/2013, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/05/2015, Publicado no DJE 27/07/2015)

Portanto, em que pese a virtuosa pretensão da Impetrante, não constato ilegalidade ou arbitrariedade no ato combatido, uma vez que este se encontra em consonância ao disposto na CF/88.

Deste modo, INDEFIRO A LIMINAR almejada.”

Com efeito, o mandado de segurança é imprescindível de prova pré-constituída e inequívoca, devendo a parte impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo a
prima facie
. Verifico no presente caso que não há nos autos qualquer elemento que divirja da conclusão já alcançada no
decisum
supracitado, além disso este fora o entendimento adotado pelo egrégio TJMT no julgamento do Agravo de Instrumento de nº 1012432-27.2018.8.11.0000, cuja cópia segue anexa a presente sentença.

Dessarte, ausentes os requisitos para a concessão da segurança, segundo a lei que rege o
writ of mandamus
, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Dispositivo

Dessa forma,
CONSTATA-SE A LEGALIDADE
do ato impugnado, pelo que
JULGO IMPROCEDENTE
o presente
mandamus
, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e, por conseguinte, DENEGO A ORDEM.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário. (id. 98739023)

Extrai-se dos autos que o Apelante ingressou com o presente mandamus, visando a redução do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e telecomunicações para o patamar de 12% ou 17%. No entanto, a Constituição Federal no artigo 155, inciso II, atribuiu aos Estados e Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, bem como estabeleceu que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços (§ 2º, inciso III), vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...);

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...);

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...);

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Aliado a isso, o Estado de Mato Grosso adota a seletividade em razão da essencialidade, tanto que gradua as alíquotas de acordo com a classe (residencial, rural e demais classes) e a faixa de consumo de Kwh mensal, nos termos da Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Neste aspecto, o artigo 14, inciso VII, da mencionada lei, estabelece que:

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nas alíneas seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto; (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

c) nas importações de mercadorias ou bens do exterior;

d) nas prestações de serviços de transporte realizadas no território do Estado, ou quando iniciadas no exterior;

e) nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a não contribuinte do imposto. (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

II - 12% (doze por cento):

a) nas operações que destinem mercadorias a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação;

b) nas prestações de serviços de transporte interestadual, destinadas a contribuinte do imposto, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

III - 20% (vinte por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com a mercadoria segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

1. refrigerantes, classificados nos códigos 2202 e 2207.20.20.

IV - 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

(...)

7. álcool carburante, gasolina e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10, 2710.00.2 e 2710.00.31.

V - 30% (trinta por cento):

a) nas prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

b) nas operações com energia elétrica.

Parágrafo único (VETADO).

Entretanto, a questão restou consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do julgamento do Tema 745, assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Neste contexto, constata-se que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior a das operações em geral, bem como se trata de ação protocolada antes do julgamento do respectiva tema, de repercussão geral, portanto, merece provimento.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021). (N.U 1015858-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 15/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido. (N.U 1035558-80.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 01/08/2022)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4º, II, CPC – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.

4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

7. Juízo de retratação positivo. (N.U 0007683-48.2013.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 13/07/2022)

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, com o fim de conceder a ordem para reconhecer que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e telecomunicações deve respeitar o patamar das operações em geral.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022