Tribunal: TJMT
Processo: 0003696-82.2019.8.11.0006
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003696-82.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GIULIANO GEMMA DE OLIVEIRA - CPF: 979.392.691-00 (APELADO), CLERISTON MIRANDA ROCHA - CPF: 024.564.101-73 (ADVOGADO), CRISTIANO FERREIRA ALVES - CPF: 699.653.661-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –

IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
1.
PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO
PRIMEIRO
APELADO PELO CRIME
PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06
– AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS
A
CERCA DA
AUTORIA DELITIVA
–
PROVAS INCONSISTENTES ACERCA
DO CONHECIMENTO DO TRANSPORTE DO ENTORPECENTE
– APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
–

INACOLHIMENTO
–

2.
P
OSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELADO –
ACOLHIMENTO
– AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA
A
SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PENA REDIMENSIONADA – 3.
NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO
COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELADO E
PROVI
DO
NO QUE DIZ RESPEITO
AO SEGUNDO APELADO
.

1.
A manutenção da sentença absolutória
do primeiro apelado é

imperiosa
porquanto
do
conjunto probatório remanesce dúvidas acerca
da autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas
narrado na exordial acusatória, devendo, pois, ser aplicado em
seu
favor
,

o
aforismo
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, V
II
, do Código de Processo Penal.

2
.
Afasta-se o benefício previsto
no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, aplicado em favor do segundo apelado, porquanto a
atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
passou a
considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar
o reconhecimento do
tráfico privilegiado
.

3.
Negado provimento ao r
ecurso
com relação ao primeiro apelado e provido no que diz respeito ao segundo apelado.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª
Vara

Criminal
da Comarca de
Cáceres
-MT
nos autos da Ação P
enal n.
0003696-82.2019.8.11.0006 (código 249450)
,

absolve
ndo

Giuliano
Gemma
de Oliveira
da
acusação
da prática do
crime de
tráfico de drogas
, previsto no
art.
33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, por
não existir prova
suficiente
para sua
condenação
,
nos termos do
art. 386,
V
II
, do Código de Processo Penal
, Além disso,
Cristiano Ferreira Alves
foi condenado

pela prática do delito de tráfico interestadual de drogas (art. 33, § 4º, c/c 40, V, da Lei n. 11.343/06), à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

O
apela
nte
, nas razões
recursais
que estão
no ID
109351038
,
p. 120/139
,
almeja a
reforma do referido
decisum
para que
Giuliano
Gemma
de Oliveira
seja condenado pel
a prática do
crime
de
tráfico de drogas, ao argumento de que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar
a
autoria delitiva
em relação
à sua pessoa
. Além disso,
em relação a Cristiano Ferreira Alves, pede o

afasta
mento

d
a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,

com o redimensionamento da pena
que lhe foi aplicada
.

O
s

apelado
s
,
nas
contrar
razões
encontradiças no ID
109355957
,
refuta
m
as
alegaçõ
es
do apelante,
pugnando pel
o desprovimento
deste
recurso
, com a manutenção da sentença
tal como foi prolatada
.

N
esta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê
no ID
111256484
,
assim se manifestou: “entendo se deva
PROVER
o apelo da acusação, a fim de que o apelado
GIULIANO GEMMA DE OLIVEIRA
seja
condenado
como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06 e que seja
afastada
a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 com relação ao apelado
CRISTIANO FERREIRA ALVES
, operando-se, em razão disso, o redimensionamento da pena final
”.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante

n
o
ID

109351037
,
p. 1/3
, narra os fatos desta forma:

[...]
FATO 01

No dia 13 de abril de 2019, por volta das 11h00min, os denunciados
GIULIANO GEMMA DE OLVEIRA
e
CRISTIANO FERREIRA ALVES
foram flagrados pela Polícia Rodoviária Federal
transportando 14 tabletes de substância análoga à pasta base de cocaína
em um veículo
Renault
Duster
2.04x2
de placa JJC-9345, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme laudo pericial preliminar de fls. 27.

FATO 02

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os denunciados
GIULIANO GEMMA DE OLVEIRA
e
CRISTIANO FERREIRA ALVES se associaram com o fim de transportar droga
consistente em pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme laudo pericial preliminar de fls. 27.

SÍNTESE FÁTICA

Conforme apurado, nas circunstâncias de tempo e local
supradescritas
, a Polícia Rodoviária Federal, em fiscalização de rotina na unidade operacional deste município de Cáceres-MT, abordou um veículo
Renault
Duster
2.0 4x2
, de placa JJC-9345, conduzido por
GIULIANO GEMMA DE OLIVEIRA
e tendo como passageiro
CRISTIANO FERREIRA ALVES
. Após minuciosa busca no veículo, os policiais encontraram um compartimento escondido no porta-malas, o qual continha 14 tabletes de substância análoga à pasta base de cocaína, equivalentes a 14,255 kg (catorze quilos e duzentos e cinquenta e cinco gramas), conforme Laudo Preliminar de fls. 27.

Ao ser interrogado perante autoridade policial, o denunciado
CRISTIANO confessou
a prática do delito descrito pelo art. 33 da Lei 11.343/06, afirmando que transportava a droga de sua cidade, Goiânia-GO, para o município de Pontes e Lacerda-MT, sob instrução do real proprietário dos entorpecentes, um indivíduo cujo apelido seria "Bico".

Ademais, disse ainda que retirou a tornozeleira eletrônica que portava e contratou o outro denunciado,
GIULIANO GEMMA DE OLIVEIRA
, para dirigir em seu lugar, ainda que o veículo que utilizaram fosse de sua propriedade.

Assim, o liame entre os denunciados, bem como os materiais apreendidos, sobretudo os tabletes de pasta base de cocaína e valores em dinheiro (Termo de Exibição e Apreensão de fls. 09) apontam que os acusados agiam associados para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas mediante seu transporte. (fls. 02/04) [...]
.
Destaques
no original

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, é certo que foram apreendidas
14 (quatorze)
porções de cocaína
,
pesando
14,255kg (catorze quilos e duzentos e cinquenta e cinco gramas), acondicionadas no veículo que Giuliano

Gemma
estava dirigindo,
na companhia
do carona

Cristiano
, tendo
,

o primeiro
apelado
,
declar
ad
o em juízo que
foi contratado pelo segundo
apelado
para
conduzir o carro de Goiânia-GO até Pontes e Lacerda-MT,
asseverando, outrossim, que não tinha conhecimento da existência do entorpecente escondido no fundo falso do
porta malas

do

veículo.

C
o
nforme foi relatado
, o
Ministério Público
almeja a
condenação
de Giuliano

Gemma

pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

No entanto,
não assiste razão
ao apelante
, eis que não há provas suficientes de que
o primeiro

apelado, de fato,
tivesse
consciência de que estava transportando expressiva quantidade de droga
no veículo por ele dirigido
,
remanesce
ndo,
portanto
,
da instrução probatória, dúvidas e incertezas acerca da
autoria delitiva em relação à sua pessoa.

Isso porque,
infere-se
destes
autos que o veículo conduzido
por
Giuliano

Gemma
foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal em fiscalização de rotina na Unidade Operacional de Cáceres
;
e, em razão das informações desencontradas prestadas pelos
apelados
às autoridades policiais, foi realizada busca minuciosa no veículo,
tendo sido
localizado um compartimento secreto abaixo do porta malas do carro,
no qual

a
droga estava acondicionad
a
.

O
policial rodoviário federal
Elcio
do Valle
Pintan
, quando foi ouvido em
juízo

declarou

que o veículo
em que
os apelados

viajava
m

foi abordado aleatoriamente e, em razão do nervosismo e das respostas contraditórias apresentadas pelo condutor e seu carona,
foram realizadas
buscas
no
carro
,
logrando

encontrar
o fundo falso e a
droga, tendo,
Cristiano confirmado
que a droga era de sua propriedade
, tal como se depreende desta parte do depoimento da referida testemunha
:

[...] afirma que fizeram a abordagem de rotina do veículo e os acusados se desencontraram nas respostas quanto aonde estavam indo e de onde vinham, sendo que o acusado Cristiano falou que ia buscar uma prima em Jauru e
havia pegado o Giuliano de motorista, mas o Giuliano disse outra coisa, e a conversa de cada um deles não eram ordenadas. Conta que por conta disso resolveram fazer uma busca no veículo, e o porta-malas estava diferente do padrão habitual, foram verificar o acesso lateral e quando retiraram a capa do para-choque encontraram um compartimento que havia 14 tabletes de cocaína
.

Destaca que os acusados estavam indo sentido Rondônia, e que nessa rota não há o costume de apreenderem drogas, normalmente levam drogas no sentido contrário ao que eles estavam.
Relata que o acusado Cristiano alegou que toda a droga era dele
, que a droga era de um amigo dele de Goiás que foi morto, e ele resolveu devolver a droga para o dono no Mato Grosso. [...]

(ID
109351036
)

Destacamos

Cristiano,
por sua vez,
nas duas oportunidades em que foi inquirido, assumiu a propriedade do entorpecente e
consignou que convidou Giuliano

Gemma
para dirigir
o
carro com
ele
na viagem,
afirmando,
contudo,
que
o primeiro apelado
não tinha conhecimento da existência do entorpecente que, repita-se, estava acondicionado em compartimento secreto no carro de propriedade
da mulher do segundo apelado, c
onsoante se vê
destes fragmentos
do
interrogatório
deste
:

[...] reside em Goiânia, trabalha com compra e venda de veículos, já respondeu por processos criminais, tem esposa e filhos. Relata que possuía um amigo que faleceu chamado Leandro, e foi ajudar "o povo dele" a carregar as coisas dele, e acharam essa droga, ficou um "zum
zum

zum
" de quem era aquele droga, e depois de várias ligações descobriram que o dono era da cidade de Pontes e Lacerda/MT, e o dono lhe disse que ou ele teria que vender essa droga e lhe pagar, ou teria que lhe devolver a droga, e no final decidiu que iria levar a droga para ele de volta.
Relata que passando por Cáceres foi parado pela polícia e a droga foi encontrada. Conta que o dono da droga iria dar R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para que a levasse de volta. Ressalta que o Giuliano não sabia da droga, apenas o pediu que o acompanhasse até Pontes e Lacerda para ajudar dirigir, e falou-lhe que ia ficar no Mato Grosso, mas infelizmente aconteceu isso e o Giuliano não tinha ciência do que estava acontecendo
. Conta que apenas conversou com o dono da droga por telefone, que quando chegasse a Pontes e Lacerda iria marcar um local para deixar a droga. Alega que fizeram um corte no para-choque do veículo para que a droga fosse colocada.
[...]
(
ID 109351036)

Destacamos

Vê-se, pois,
que

Cristiano

transportava a droga encontrada no dia dos fatos e que pelo
transporte
receberia a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
, tendo c
onfess
ado
,
também
, que fez um compartimento
secreto
[
mocó
]
no
porta-malas

do carro para acondicionar
o narcótico,
esclarecendo, outrossim, que

Giuliano

Gemma
não tinha conhecimento de tais fatos.

Registre-se, por oportuno, que a narrativa
que Cristiano fez
em juízo,
está em consonância com o

conteúdo do interrogatório de Giu
liano
Gemma
, no sentido de que
o primeiro apelado

apenas estava dirigindo o veículo
da mulher
do segundo apelado
;
e
,
que pelo serviço,
aquele
receberia R$ 1.000,00 (mil reais), negando veementemente
que tivesse
conhecimento acerca da droga
.

Veja-se esta parte do interrogatório de Giuliano
Gemma
:

[...] Conta que foi contratado pelo Cristiano como motorista para leva-lo de Goiânia até Pontes e Lacerda/MT, pois o Cristiano tinha tornozeleira eletrônica, mas essa estava rompida, então estava com medo de ficar parando pelo caminho,

e para ir direto, sem parar, o contratou para dirigir.
Afirma que não sabia de nenhum ilícito que tinha no carro, pois se soubesse de forma nenhuma tinha se arriscado por R$ 1.000,00 (mil reais). Relata que chegando ao destino o Cristiano iria lhe dar os R$ 1.000,00 (mil reais) e voltaria para Goiânia de ônibus
.

Conta que Cristiano havia lhe dito que o veículo era de sua esposa. Não conhecia o "Bico".
Relata que quando foram parados pela polícia não teve nenhuma reação, não tentou fugir, apenas parou o
veículo
e os disse que tinha como destino Pontes e Lacerda. Ressalta que levou para viagem apenas uma troca de roupa dentro de uma bolsinha e a colocou dentro do porta-malas, mas não viu a droga, pois se soubesse que tinha droga não tinha ido para a viagem
.
Ressalta que sabe a quantidade da droga, pois está contida na denúncia, mas no momento da apreensão não chegou a vê-la, pois logo que os policiais viram que tinha droga, os algemaram e os levaram do local. Afirma que conheceu Cristiano em 2006 na penitenciária e desde então mantinham certa amizade, enquanto estava cumprindo pena por homicídio, Cristiano estava por estelionato
. Alega que antes de viajar verificou na internet o veículo, mas não constou nenhum erro, e estava no nome da esposa do acusado, chamada Cristiane
.
[...]
(
ID 109351036)

Destacamos

Sendo a
ssim, embora o
Ministério Público
apresente justificativas plausíveis, no sentido de que é improvável que

Giuliano
Gemma
, na condição de amigo de longa data
de

Cristiano
, não ti
vesse
conhecimento que transportavam droga no veículo, aliado ao fato de que
o primeiro apelado r
esponde a outra ação penal no Estado de Goiás pela suposta prática do comércio mals
ão,
é forçoso reconhecer
que
essas
assertivas
não passam
de presunç
ões
e
, por isso,
não têm o condão de, isoladamente, embasar um juízo condenatório.

Aliás,
para que não fique nenhuma dúvida acerca

da
escorreita conclusão do sentenciante
em relação aos fatos
atribuídos a Giuliano
Gemma
, é de bom alvitre a transcrição destes fragmentos da sentença reprochada:

[...] Ocorre que, alega o Ministério Público que ficou evidente nos autos que o réu Giuliano
Gemma
de Oliveira deveria ter conhecimento das drogas, já que era amigo do corréu Cristiano Ferreira Alves há muitos anos, e que inclusive já permaneceram presos em mesma localidade, aliado ao fato de que a grande quantidade de drogas e a distância percorrida justificaria referido conhecimento por parte de ambos os acusados.

Contudo, observo que reconhecer o conhecimento de ambos os réus quanto as drogas apreendidas, com base apenas em amizade anterior e em distância percorrida, não me parece ser mais do que uma mera presunção ao caso dos autos.

Pois bem, o ônus probatório relacionado a comprovação de que os réus tinham conhecimento e praticaram os crimes descritos na denúncia incumbe à acusação.

Entretanto, das provas amealhadas nos autos, não há nenhuma indicação de que Giuliano
Gemma
de Oliveira tivesse conhecimento das drogas, vejamos que estas foram encontradas por 'sorte e ao acaso', conforme os relatos da única testemunha ouvida em
Juizo

Elcio
do Valle
Pintan
, já que apenas desconfiaram das drogas após entrevista com os réus no momento da abordagem de rotina.

Pois bem, se não havia nenhuma informação de traficância por parte dos réus, e apenas o acusado Cristiano Ferreira Alves confessou que iria levar a droga a terceiro, tendo inclusive indicado que Giuliano
Gemma
de Oliveira sequer tinha conhecimento da existência das drogas, não há como se imputar a autoria em desfavor de Giuliano
Gemma
de Oliveira. [...]

Como se sabe, para dar embasamento a um veredicto de natureza penal
,
é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na espécie
, porque os
elementos apontados pelo Ministério Público, baseados em meras presunções,
são insuficientes
para sustentar uma condenação de cometimento do narcotráfico. Ademais,
Giuliano
Gemma
negou, desde a fase investigativa, a prática do comércio malsão,
não tendo vindo para estes
autos
qualquer
prova
que pudesse indicar o envolvi
mento
do primeiro
apelado

na grave
conduta
que o apelante lhe imputou
.

A
inda no que diz respeito a matéria
, não se pode olvidar que não
há como condenar
Giuliano
Gemma
por mera presunção
,
eis que
é vedado no ordenamento jurídico brasileiro
a aplicação do D
ireito
P
enal do autor,
motivo pelo o
acusado deve ser responsabilizado pelo que efetivamente
fez
[Direito Penal do fato] e não por quem
é
ou aparenta

ser [Direito Penal do autor].

Logo,
não havendo
nestes autos
prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 155, do Código de Processo Penal), que dê suporte à pretensão do Ministério Público ou, por outras palavras, não existindo elementos de convicção seguros de que
Giuliano
Gemma
tinha conhecimento da droga acondicionada no carro que estava dirigindo
,
a toda evidência,

não
pode

ser condenado por um crime tão grave como como sói ser o tráfico de drogas, ainda que haja informações acerca de sua
renitência
no comércio malsão, posto que,
tal como asserido anteriormente,
apenas esse fato, embora gere alguma suspeita, não serve para condená-lo.

E tais afirmações tem consistência, porquanto no
processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, motivo pelo qual as provas devem ser claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Por conseguinte,
na espécie,
considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se
a
aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para manter a absolvição de
Giuliano
Gemma
de Oliveira
da prática do referido delito
.

Com efeito, doutrinando sobre a temática,

Guilherme de Souza Nucci

esclarece:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

De seu turno,
este Tribunal de Justiça,
no tocante a temática
, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
- SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO -
DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA
- ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO.
“
Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional, bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado
.”
(flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos
).
Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da
autoria delitiva
(TJMT,
Ap
nº 180045/2016;
Ap
nº 89419/2017).
Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo
”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037). O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055). “Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042). Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000).
(TJMT N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021,
Publicado
no DJE 16/12/2021).
Destacamos

Entretanto,

no concernente ao
afastamento da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 aplicada em favor de Cristiano Ferreira Alves
, tem
razão o
Ministério Público
,
uma vez que
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, eis que a intenção do
legislador, ao elaborar a referida minorante, foi justamente diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor
Cristiano
,
assim se manifestou
:
“
Aplico ainda em seu favor a benesse prevista no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, eis que a grande quantidade de droga por si só, não justifica o afastamento desta, vejamos [...] Não consta ainda dos autos nenhum comprovante de atividade ilícita do acusado, demonstrando que seu efetivo `ganha pão', ou seja, a forma de subsidiar-se se dava através do tráfico e do envolvimento criminoso
”.

Registre-se, por oportuno, que este
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça
editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou
a entender
que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por
consequência
, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso,
o recurso ministerial deve ser provido
nesta parte
, porquanto
Cristiano
registra ação penal em andamento por crimes contra o patrimônio, tráfico de drogas, bem como
dois
processo
s
executivo de pena
:
n. 0460690-46.2015.09.0011
,

Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO
e
035135-93.2005.8.09.0051
,

Juízo

das
Execuções Penais de Goiânia), o que denota
a sua
dedicação a atividades criminosas. Além do mais, ficou comprovado
que
esta foi a segunda vez que
o
segundo
apelado
foi flagrado conduzindo expressiva quantidade de drogas, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa,
como meio de vida,
motivo
por que
o segundo apelado não faz jus ao referido benefício
,
que é afastad
o
nesta oportunidade, diante
do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena de
Cristiano Ferreira Alves
pelo crime de tráfico de drogas, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
mantenho
a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexist
indo
agravantes a serem reconhecidas mantenho a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea,
resultando a
pena em formação de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando o afastamento
,

neste voto
,

do
benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e em razão da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, mantenho a fração estabelecida
pelo
sentenciante
, ou seja, 1/6 (um sexto), re
tificando a
sua
pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) mese
s de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No tocante ao regime de cumprimento da pena,

deve ser alterado
para o
inicial
fechado
, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crimepraticado pelo apela
do
, consubstanciada na expressiva quantidade e alta nocividade do estupefaciente apreendido (art. 33, § 3º do Código Penal), tal como se infere do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.

Posto isso,
em
parte com
o parecer
Procuradoria-Geral de Justiça
,

dou parcial
provimento
ao recurso do
Ministério Público
, tão somente
para af
astar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 com relação
a

Cristiano Ferreira Alves
,
retificando a
sua

pena
para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022