Tribunal: TJMT
Processo: 0023496-40.2009.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0023496-40.2009.8.11.0041

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cobrança de Multa Moratória de Massa Falida, Cobrança de Juros Moratórios de Massa Falida]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 03.021.847/0001-40 (EMBARGADO), AGNALDO KAWASAKI - CPF: 329.525.201-78 (ADVOGADO), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ESPÓLIO DE SANGO KURAMOTI registrado(a) civilmente como SANGO KURAMOTI - CPF: 013.066.428-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MATIKO NISHIMURA KURAMOTI - CPF: 572.341.081-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, TENDO A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) ACOMPANHADO POR FUNDAMENTO DIVERSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REJULGAMENTO - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - COMPENSAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DECADÊNCIA - PREMISSA EQUIVOCADA - FISCALIZAÇÃO DA CORREÇÃO DO PROCEDIMENTO (MS 1.748/MT E AGRG NO AG 300896/MT) - OMISSÃO - ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS - PRECEDENTES - ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO E DA SENTENÇA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

“[...] Em situações excepcionais, é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, nos casos de adoção de premissas fáticas equivocadas [...]”
. (
EDcl
nos
EDcl
no
AgRg
na AR n. 5.263/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019,
DJe
de 28/10/2019.)

Patenteada a premissa fática equivocada e a omissão subjacente ao acórdão embargado, infligindo o parcial afastamento da prejudicial de decadência, cumpre acolher os embargos declaratórios com efeitos modificativos para, de ofício, desconstituir o acórdão e a sentença, com retorno dos autos à origem para regular instrução probatória relativamente ao acerto ou não da compensação realizada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

E. Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação do embargante, nos termos da seguinte ementa:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 150, §4º DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO RECONHECIDO ATRAVÉS DO MS 1.748/1998. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EXCESSO. FIXAÇÃO EM MONTANTE FIXO. ART. 20, §4º DO CPC. REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE EM REEXAME.

Em sendo os fatos geradores anteriores a 1998 e tendo ocorrido a fiscalização em 2004, o caso enquadra-se ao §4º do artigo 150 do CTN, operando-se a homologação tácita e a extinção do crédito tributário em tela.

Considerando as datas dos fatos geradores anteriores à 1998/1999 e o lançamento do imposto (01/2004), à guisa do art. 150 do CTN, fica evidenciado o prazo superior a cinco anos para lançamento do tributo (por homologação) configurando, desta forma a decadência.

Os honorários advocatícios, em caso de ser vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados de acordo com o §4º do art. 20 do CPC”.
(id. 108153459 - p. 39/49)

Em suas razões, resumidamente, o embargante alega que o acórdão incorreu em contradição ao aplicar, de forma equivocada, a regra do §4º do art. 150 do CTN para contagem do prazo decadencial, pois considerou o ano do fato gerador e não a data do fato gerador. Sustenta, ainda, que o acórdão convalidou a compensação realizada pelo embargado sem se atentar que o
decisum
no qual se embasou (MS 1.748/1998) continha condição resolutiva, conferindo à Fazenda Pública o poder/dever de examinar os valores apurados pelo contribuinte. Não bastasse, não atentou para o período de abrangência do
mandamus
, correção monetária aplicada
etc
,, sendo cogente que o mesmo não poderia atingir períodos futuros, e que de fato aconteceu.

Requer provimento aos embargos, com efeitos infringentes, para acolher a tese da defesa, no sentido da parcial procedência da execução fiscal (id. 108153460 - p. 6/14).

Contrarrazões (id. 108153461 - p. 5/8).

Os embargos foram submetidos à apreciação desta e. Câmara, que lhes negou provimento (id. 108153462 - p. 12/17).

Inconformado, o embargante interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento (id. 108153462 - p. 24/37 e id. 108153463 - p. 9/11). Interposto agravo (id. 108153463 -. 19/27) e julgado o recurso especial (
AREsp
. 1010985-MT), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão unipessoal do Min. Sérgio
Kukina
, deu provimento ao recurso “
por violação ao art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos ao Tribunal para novo julgamento dos aludidos embargos de declaração”
(id. 108153463 - p. 48/50).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECDA RIBEIRO (RELATORA)
:

E. Câmara
,

Aplica-se ao presente recurso o Enunciando Administrativo n. 2 do STJ -
verbis
: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Os
aclaratórios
trazidos a
rejulgamento
foram opostos a pretexto de contradição e omissão no acórdão, no sentido de saná-lo, com atribuição de efeitos infringentes, para acolher a tese da defesa no sentido da parcial procedência da execução fiscal.

Em sua decisão, o Min. Relator asseverou o seguinte:

“A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 535 do CPC/73.
Com efeito, no julgamento da apelação cível, a Corte de origem assim deliberou (fls. 556/557):

Em relação à ocorrência da decadência, também não merece reparos a sentença de piso, pois considerando as datas
do fatos geradores anteriores
à 1998/1999 e o lançamento do imposto (01/2004) à guisa do art. 150 do CTN, fica evidenciado o prazo superior de cinco anos para lançamento do tributo (por homologação).

[...] Analisando os documentos que instruem todo o feito, em especial os que o fisco lançou mão para proceder a autuação que deu origem à CDA objeto da presente demanda,
reafirmam o posicionamento de que o imposto cobrado como não recolhido, é referente
ao créditos
que o apelado teve o direito de proceder a compensação através da substituição tributária
. (sublinhei agora)

Ressalta-se, portanto, que o r. acordão transitou em julgado, portanto, o apelado tem o direito de fazer a compensação através da substituição tributária, não cabendo qualquer outra discussão acerca da matéria, tornando a cobrança em questão descabida porque ofende a imutabilidade permanente da coisa julgada material.

Nas razões dos embargos de declaração, a ora recorrente, referindo haver omissão no acórdão embargado, pugnou pelo pronunciamento da Corte de origem, nestes termos (fls. 567/570):

Sucede que na hipótese o v. acórdão considerou o ano do fato gerador e não a data do fato gerador para a contagem do lustro decadencial.

Deveras, no caso em apreço restou demonstrado que o Fisco procedera ao lançamento do débito por meio da Notificação/Auto de Infração n. 38753001000009200315, (fls. 111 e seguintes), em 30/12/2003, havendo a intimação ao contribuinte em 09/01/2004 (doe anexo).

Assim,
a toda evidência, os fatos geradores ocorridos a contar de fevereiro de 1.999 não foram atingidos pela decadência
. (sublinhei agora)

[...] A sumula 460 é pertinente ao caso, e preceitua: "É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte".

Isto porque, a despeito dos efeitos da decisão em Mandado de Segurança, porém, é certa a necessidade da averiguação e homologação dessas contas pelo ente público.

Contudo, o Tribunal de origem quedou-se silente sobre a argumentação apresentada, rejeitando os pertinentes
aclaratórios
da ora recorrente, em franca violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral”.
(id. 108153463 - p. 48/50).

A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, em situações excepcionais, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração em casos de patente erro material ou quando, suprida uma omissão ou afastada contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento de tais vícios, o mesmo valendo para a correção de premissa fática equivocada no julgamento.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME ALTERNATIVO OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONDICIONADA AO NÃO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS (ESTORNO TOTAL). VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À TÉCNICA DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, COM EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES, PARA PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO ESTADO.

(RE 661429
AgR
-segundo-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
171 DIVULG
03-08-
2017 PUBLIC
04-08-2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO CONFIGURADO EM PARTE.

1. Nos termos do que dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

2. Quanto ao pedido de
creditamento
da Contribuição para o PIS e da COFINS decorrentes da aquisição de veículos incorporados ao ativo imobilizado, à razão linear de 1/48 avos, nos termos do art. 3°, VI c/c §§ 14 e 15, II, da Lei n. 10.833/2003 não há vício a ensejar esclarecimento, complemento ou eventual integração do que decidido no julgado, pois a tutela jurisdicional foi prestada de forma clara e fundamentada.

3. Existência de erro de premissa, no voto do relator, quanto ao pedido de manutenção da apropriação de crédito quando a venda do veículo ocorrer antes do prazo final da depreciação. Reconhecida a autonomia do pedido. Contudo, o direito ao crédito pressupõe a depreciação ou a amortização do bem quando utilizado na atividade empresarial e a sua consequente desvalorização, nos termos do art. art. 3º, VI, da Lei n. 10.833/2003.

4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, para afastar a prejudicialidade do segundo pedido e negar provimento, no ponto, ao recurso especial.

(
EDcl
no
REsp
n. 1.818.422/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/6/2022,
DJe
de 27/6/2022)”.

Revisitando os fundamentos do acórdão, em detida análise, parece-me ser essa a situação no caso dos autos.

Efetivamente, em análise do recurso contra a r. sentença, também submetida a reexame necessário, o acórdão embargado assinalou como objeto da apelação a legitimidade da Fazenda Pública para promover a execução fiscal destinada
-
verbis
: “a cobrança de ICMS em virtude de suposta utilização indevida no período de
02/1998 a 11/2002
,

decorrente de aquisições de mercadoria sob o regime de substituição tributária, conforme se infere da CDA 1411/2009”,
sendo certo que a sentença também foi submetida a reexame necessário.

Não obstante, aderindo ao pressuposto fático delineado na r. sentença reexaminada, de que
“[...] conforme a Certidão de Dívida Ativa que instrui a certidão embargada e o processo administrativo [...] os créditos que ora se pretendem cobrar como imposto não recolhido foram originados de operações sob o regime de substituição tributária realizadas, por óbvio, antes do período de autuação (1998 a 1999) em que a fiscalização alega a utilização indevida de créditos advindos do excesso de antecipação por ICMS em razão da substituição tributária em que sujeitava a Embargante”
(id. 108153458 - p. 15), o acórdão assinalou o seguinte:

“No caso,
os fatos geradores são anteriores a 1998
e tendo ocorrido a fiscalização em 2004, enquadra-se perfeitamente ao dispositivo acima citado, entendo que se operou a homologação tácita e a extinção do crédito tributário em tela se impõe, não merecendo acolhimento a insurgência postulada pela Apelante.

[...]

Em relação à ocorrência da decadência, também não merece reparos a sentença de piso, pois
considerando as datas
do fatos geradores anteriores
à 1998/1999
e o lançamento do imposto (01/2004) à guisa do art. 150 do CTN, fica evidenciado o prazo superior de cinco anos para lançamento do tributo (por homologação).”.

Como visto, o acórdão hostilizado computou o prazo decadencial tendo como fatos geradores créditos ditos decorrentes de pagamento a mais de ICMS, no regime de substituição tributária, anteriores ao ano de 1998, supostamente albergados pela homologação tácita, na forma do art. 150, §4º, do CTN. Conquanto isso, haure-se do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa exequenda que a exigência fiscal teve por base autuação assente em infração tipificada como
“Aquisição de Mercadorias de Outra UF com Substituição do Imposto”
, assim complementada:
“CREDITOU-SE INDEVIDAMENTE NO LIVRO DE REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E JUNTO A MONTADORA VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA DE VALORES A TÍTULO DE DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES RETIDOS E OS EFETIVAMENTE REALIZADOS NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA”
, constando fatos geradores que medeiam entre fevereiro/1998 e novembro/2002 (id. 108152982 - p. 12/18).

Desse modo, o fato juridicamente tributável (motivo do lançamento) não relaciona exatamente as transações que teriam rendido saldo de imposto no regime de substituição (ICMS), mas, sim, o suposto aproveitamento indevido desses créditos em aquisições de veículos, oportunidade em que, tomando conhecimento da compensação exercida pelo contribuinte, coube ao Fisco avaliar a sua regularidade, a teor do que restou decidido no MS 1.748/1998, cerne da causa de pedir na petição inicial dos embargos à execução fiscal.

Assim, considerando que a notificação do auto de infração ocorreu no dia 09/01/2004 (id. 1081529991 - p. 14), exsurge a excepcionalidade apta a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, consoante a linha de intelecção impressa pelos Tribunais Superiores -
verbis
: “para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária”
(
EDcl
no
AgRg
no Ag n. 1.026.222/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe
10/10/2014).

Isso porque, uma vez efetuada a notificação do auto de infração, e com ela a consumação do lançamento tributário, não mais se cogita de decadência para os fatos geradores ocorridos dentro do quinquênio legal, mais precisamente a contar de fevereiro de 1999. Não há, também, a prescrição, dado que a constituição definitiva do crédito ocorreu aos 30/10/2007 (id. 108153457
- p.
16).

Nesse cenário - sem solução de continuidade - patenteada a premissa fática equivocada subjacente ao acórdão embargado, atraindo como consectário lógico o afastamento, em parte, da decadência, ganha corpo a suscitada omissão acerca da condição resolutiva disposta no MS 1.748/1998 -
verbis
: “conferindo a Fazenda Pública o poder/dever de examinar os valores apurados pelo contribuinte”.

De fato, o Mandado de Segurança n. 1.748 - Capital, impetrado pela embargada e outras empresas do ramo de vendas de veículos automotores, julgado pelo e. Tribunal Pleno em 25/02/1999, sob relatoria do e. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, em decisão unânime, concedeu a ordem nos termos da seguinte ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - TRIBUTÁRIO - ICMS - PRELIMINARES DE IMPROPRIEDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - INSUBSISTENTES - SUBSTITUIÇÃO TRIBUITÁRIA - RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DE QUANTIA PAGA ANTECIPADAMENTE POR FATO GERADOR REALIZADO A MENOR - AUTORIZAÇÃO PARA COMPENSAÇÃO PELO SUBSTITUTO
TRIBUTÁRIO -
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 150, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ORDEM CONCEDIDA.

[...]

Tratando-se, como na hipótese dos autos, de contribuinte com a quase totalidade de suas operações sujeitas à substituição tributária,
o único meio de restituição do excesso de antecipação do ICMS é autorizando seus substitutos tributários que procedam a compensação dos créditos de futuras aquisições,
fato que não inibe o fisco de exercer sua prerrogativa de examinar, quando da fiscalização, a correção do procedimento, o acerto da compensação
”
. (id. 108152982 - p. 29/41).

A condicionante foi confirmada pelo C. STJ no julgamento do
AgRg
no Ag 300896/MT, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA. VENDA REALIZADA A MENOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 10 DA LC 87/96. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. SÚMULA 213/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. ITERATIVOS PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Embora a agravante tenha apontado precedente desta Corte favorável à tese da não utilização do writ para reconhecimento do direito à compensação, a egrégia Primeira Seção, ao editar o verbete sumular de n. 213, em 23 de setembro de 1998, suplantou o referido entendimento para consagrar que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

A matéria versada nos presentes autos é eminentemente de direito, pois pretende a recorrente seja afastado o direito à compensação dos valores do ICMS indevidamente recolhidos.
Não se trata, portanto, de discussão acerca do valor exato dos créditos a serem compensados, que será apurado em momento posterior, quando cumprirá à Administração fiscalizar a correção do procedimento
.

O artigo 10 da Lei Kandir limitou-se a reproduzir o comando constitucional ao estabelecer que "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar", e tal disposição legal deve abranger as hipóteses de restituição parcial e não apenas da integralidade do imposto recolhido. Se assim previu a Lei Maior, com muito mais razão deve ser deferida a restituição ou a compensação nas hipóteses em que o fato imponível ocorre a menor, pois quem pode o mais, pode o menos.

A esse respeito, veja-se, dentre outros, o ROMS 11325/ES, Relator Min. GARCIA VIEIRA, in DJ:27.11.00 e o AGRESP 296427/SP, Relator Min. FRANCISCO FALCÃO, in DJ 22.10.01.

Dessa forma, de concluir que os precedentes deste Tribunal Superior apontados pelo agravante não servem para desbancar a tese esposada no acórdão recorrido, corroborada pela decisão agravada, tendo em vista que o primeiro deles, AR-RESP 102.504/BA, foi julgado e publicado em data anterior à edição da Súmula n. 213/STJ, em 02 de outubro de 1998. O outro precedente, por seu turno, RMS 6099/PE, sequer se afina ao caso em apreço, tendo em vista que se refere a impossibilidade do deferimento da compensação de créditos em medida liminar, entendimento consagrado pela Súmula 212 desta Corte. Nem se diga a respeito dos precedentes dos Tribunais Regionais, que tampouco ensejam a reforma do julgado, uma vez que não guardam sintonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal.

Agravo regimental não provido. Decisão unânime”.

(
AgRg
no Ag 300896/MT, relator Ministro
Franciulli
, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001,
DJe
de 25/03/2002)”.

No caso, as razões da empresa embargada em abono à discutida compensação de valores a título de ICMS, reputada indevida pelo Fisco Estadual, não foram apreciadas sequer na sentença, de sorte que é incabível o seu exame nesta sede, sobretudo por tratar-se de matéria controvertida que é, também, fática, ao que se alia o julgamento antecipado da lide na origem, o que remete à instrução probatória.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos presentes embargos de declaração, com efeitos modificativos, para afastar a decadência a partir de fevereiro/2009 e, DE OFÍCIO, desconstituir a r. sentença e todos os atos decisórios posteriores, com retorno dos autos à origem para regular instrução probatória.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)
:

Peço vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL) :

Acompanho o voto da Relatora.

EM
22
DE
AGOSTO DE 2020:

A RELATORA ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS SENDO ACOMPANHADA PELA 2ª VOGAL. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 29.08.2022.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 29 DE AGOSTO DE 2022 (
CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)
:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra o acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público e Coletivo, que deu parcial provimento ao apelo interposto pelo Recorrente, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 150, §4º DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO RECONHECIDO ATRAVÉS DO MS 1.748/1998. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EXCESSO. FIXAÇÃO EM MONTANTE FIXO. ART. 20, §4º, DO CPC. REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE EM REEXAME.

Em sendo os fatos geradores anteriores a 1998 e tendo ocorrido a fiscalização em 2004, o caso enquadra-se ao §4º do artigo 150 do CTN, operando-se a homologação tácita e a extinção do crédito tributário em tela.

Considerando as datas dos fatos geradores anteriores à 1998/1999 e o lançamento do imposto (01/2004), à guisa do art. 150 do CTN, fica evidenciado o prazo superior a cinco anos para lançamento do tributo (por homologação) configurando, desta forma a decadência.

Os honorários advocatícios, em caso de ser vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados de acordo com o §4º do art. 20 do CPC”. (Id. 108153459 - p. 39/49)

Alega o Embargante que, o acórdão é contraditório, no ponto em que aplica para contagem do prazo decadencial, o artigo 150, § 4º, do CTN, de forma equivocada, ao considerar o ano do fato gerador e não a data, de modo que
o período referente aos fatos geradores de fevereiro/1999 não foram
abrangidos pela decadência.

Sustenta que, o acórdão convalidou a compensação realizada pelo Embargado; todavia, deixou de atentar que a decisão proferida no MS 1748/1998 continha resolução resolutiva, conferindo a Fazenda Pública o poder de examinar os valores apurados pelo contribuinte.

Aduz, também, que, o acórdão não atentou para o período de abrangência do
mandamus
, sendo que este não poderia atingir períodos futuros, como de fato, aconteceu.

Desse modo, requer o acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes para acolher a tese de defesa, reformando o
decisum
recorrido.

As contrarrazões foram opostas no Id. 108153462 - Pág. 5, pugnando pela rejeição do recurso.

Os embargos foram submetidos à apreciação desta e. Câmara, os quais foram rejeitados (Id. 108153462 - p. 12/17).

Inconformado, o Embargante interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento (Id. 108153462 - p. 24/37 e id. 108153463 - p. 9/11).

Interposto agravo ao STJ (Id. 108153463 -. 19/27), e, julgado o recurso especial (
AREsp
. 1010985-MT), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão unipessoal do Min. Sérgio
Kukina
, deu provimento ao recurso
por violação ao art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos ao Tribunal para novo julgamento dos aludidos embargos de declaração
(Id. 108153463 - p. 48/50).

Na sessão de julgamento realizada em 22-8-2022, a eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, acolheu os embargos,
com efeitos modificativos, para afastar a decadência a partir de fevereiro/2009 e, DE OFÍCIO, desconstituir a r. sentença e todos os atos decisórios posteriores, com retorno dos autos à origem para regular instrução probatória.

A 2ª Vogal, Des. Maria Erotides
Kneip
acompanhou o voto da Relatora.

Após ouvir com atenção o r. Voto, pedi vista dos autos para melhor compreensão da lide.

Inicialmente, imperiosa a contextualização dos fatos aqui discutidos.

Extrai-se dos autos que, a empresa Embargada
Trescinco
Distribuidora de Automóveis Ltda. propôs os embargos à execução fiscal de origem, alegando, em breve síntese, que a Fazenda Pública ajuizou em seu desfavor, ação de execução fiscal, objetivando o recebimento de débitos de ICMS, em razão de suposta utilização indevida de crédito do imposto, decorrente de aquisições de mercadoria sob o regime de substituição tributária, no período entre fevereiro/1998 a novembro/2002.

Esclarece, na petição inicial, que sua conduta foi realizada com fulcro no julgamento do mandado de segurança nº 1.748/98, impetrado pela
ora Embargada
, que garantiu o direito de se creditar do valor de ICMS pago a mais por força do regime de substituição tributária.

Entende, também, que a Certidão de Dívida Ativa é nula por não especificar os elementos essenciais da CDA, bem como que houve homologação tácita do auto lançamento, além da decadência do Fisco de constituir o crédito tributário e inconstitucionalidade da multa exigida.

Requereu a procedência dos embargos e a extinção do feito executivo.

O Magistrado de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente os pedidos, para reconhecer a extinção do crédito tributário, seja em face da homologação tácita do auto lançamento, seja em face da ocorrência de decadência, e, ainda, diante da violação à coisa julgada material. Condenou o Requerido, no pagamento de honorários advocatícios, em 10% sobre o valor da causa.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação (Id. 108153458 - Pág. 25), alegando, em síntese, a inexistência de homologação tácita, a ausência de decadência, e, que não há negativa ao direito do contribuinte em compensar o que for pago indevidamente, todavia, deve a Recorrida comprovar que não se realizou o fato gerador presumido e o mandado de segurança nº 1.748/98 contem referência bem clara no sentido de o Fisco exercer sua prerrogativa de examinar a correção do procedimento e o acerto da compensação.

Pugnou pela reforma da sentença ou a minoração dos honorários advocatícios.

Esta Câmara, em voto de lavra da eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro deu parcial provimento ao apelo, para reduzir os honorários sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos da ementa retro mencionada.

No tocante a alegação de homologação tácita, consignou no voto que (...)
os fatos geradores são anteriores a 1998 e tendo ocorrido a fiscalização em 2004, enquadra-se perfeitamente ao dispositivo acima citado, entendo que se operou a homologação tácita e a extinção do crédito tributário em tela se impõe
(...).

Em relação a decadência afirmou que (...)
também não merece reparos a sentença de piso, pois considerando as datas dos fatos geradores anteriores a 1998/1999 e o lançamento do imposto (01/2004) à guisa do art. 150 do CTN, fica evidenciado o prazo superior de cinco anos
(...).

No que se refere à legalidade da compensação realizada, ressaltou que (...)
o apelado tem o direito de fazer a compensação através da substituição tributária, não cabendo qualquer outra discussão acerca da matéria, tornando a cobrança em questão descabida porque ofende a imutabilidade permanente da coisa julgada material
(...).

Contra o acórdão, o Recorrente opôs os presentes embargos, alegando as razões descritas no relatório alhures, a saber:

1-
contradição
ao aplicar, de forma equivocada, a regra do § 4º do art. 150 do CTN para contagem do prazo decadencial;

2-
o
acórdão convalidou a compensação realizada pelo embargado sem se atentar que o
decisum
no qual se embasou (MS 1.748/1998) continha condição resolutiva, conferindo à Fazenda Pública o poder/dever de examinar os valores apurados pelo contribuinte;

3-
não
atentou para o período de abrangência do
mandamus
, correção monetária aplicada
etc
,, sendo cogente que o mesmo não poderia atingir períodos futuros, e que de fato aconteceu.

Ao analisar o referido recurso, a eminente Desembargadora entendeu que:

(...) uma vez efetuada a notificação do auto de infração, e com ela a consumação do lançamento tributário, não mais se cogita de decadência para os fatos geradores ocorridos dentro do quinquênio legal, mais precisamente a contar de fevereiro de 1999. Não há, também, a prescrição, dado que a constituição definitiva do crédito ocorreu aos 30/10/2007 (id. 108153457 - p. 16). Nesse cenário - sem solução de continuidade - patenteada a premissa fática equivocada subjacente ao acórdão embargado, atraindo como consectário lógico o afastamento, em parte, da decadência, ganha corpo a suscitada omissão acerca da condição resolutiva disposta no MS 1.748/1998 -
verbis
: “conferindo a Fazenda Pública o poder/dever de examinar os valores apurados pelo contribuinte”.

De fato, o Mandado de Segurança n. 1.748 - Capital, impetrado pela embargada e outras empresas do ramo de vendas de veículos automotores, julgado pelo e. Tribunal Pleno em 25/02/1999, sob relatoria do e. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, em decisão unânime, concedeu a ordem nos termos da seguinte ementa:

(...)

No caso, as razões da empresa embargada em abono à discutida compensação de valores a título de ICMS, reputada indevida pelo Fisco Estadual, não foram apreciadas sequer na sentença, de sorte que é incabível o seu exame nesta sede, sobretudo por tratar-se de matéria controvertida que é, também, fática, ao que se alia o julgamento antecipado da lide na origem, o que remete à instrução probatória.

Pois bem.

Analisando a alegação do Embargante de
contradição ao aplicar, de forma equivocada, a regra do §4º do art. 150 do CTN
, imperiosa tecer algumas considerações.

Da leitura da CDA nº 20091411, constata-se que a Embargada realizou o
registro indevido de crédito fiscal de ICMS
referente a mercadoria adquirida com pagamento de imposto por substituição tributário, cujos fatos geradores ocorreram em
fevereiro/1998 e outubro/2022
, com data de constituição aposta no aludido documento, de 30-10-2007 (Id. 108152982 - Pág. 13).

A respeito do assunto, o STJ possui entendimento, no sentido de que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o
creditamento
indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. EQUIPARA-SE A PAGAMENTO A MENOR. ART. 150, § 4º, CTN.

1.
Afigura-se irrepreensível a decisão que, conforme entendimento consolidado no STJ, deu provimento ao Recurso Especial, uma vez que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o
creditamento
indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes:

AgInt
no
REsp
1.842.061/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma,
DJe
de 18/12/2019,
AgRg
no
REsp
1.448.906/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe
de 5/2/2016.

2. Agravo Interno não provido.

(
AgInt
no
REsp
n. 1.897.656/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/4/2021,
DJe
de 1/7/2021.). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 150, § 4º, DO CTN. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Hipótese em que a decisão agravada deu provimento ao recurso especial da contribuinte, por ofensa ao art. 150, § 4º, do CTN, e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para análise de questões relacionadas às datas e eventual constituição do crédito por meio de declaração.

2. Essa solução não ofende o raciocínio da Súmula 7/STJ, porquanto a instância ordinária partiu de premissa equivocada - ausência de pagamento,
quando a jurisprudência desta Corte entende que o
creditamento
indevido se equipara a pagamento a menor (matéria de direito)
-, e fez incidir, equivocadamente, o art. 173, I, do CTN, razão pela qual se faz necessária a devolução dos autos.

Precedentes.

3. Há pedido expresso da insurgente para que seja declarado que parte do débito cobrado está extinto pela decadência, na forma do art. 150, § 4º, do CTN, o que afasta a alegação de ocorrência de julgamento extra petita.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(
AgInt
nos
EDcl
nos
EDcl
no
AREsp
1189427/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/5/2019,
DJe
16/5/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO DO ART.150, § 4º, DO CTN. EXEGESE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA 83/STJ.

1. A Primeira Seção, no julgamento do
REsp
973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ.

2. "
Não importa, para efeitos da contagem da decadência, perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para justificar o pagamento a menor. A dedução aqui considerada (
creditamento
indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela administração", de modo que "houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento
indevido
. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN". (
AgRg
nos
EREsp
1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011,
DJe
7/11/2011.). Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1448906/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015,
DJe
5/2/2016). [Destaquei]

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. ICMS. DÉBITO TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

I - (...).

II
- É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, em casos de pagamento a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento
indevido, o prazo decadencial é contado na forma do disposto no art. 150, §4º, do CTN
.

(...) V - Agravo Interno improvido.

(STJ,
AgInt
no
REsp
1577327/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/8/2016,
DJe
16/8/2016). [Destaquei]

Nessa senda, considerando que, no caso em exame, os fatos geradores ocorreram em fevereiro/1998 e outubro/2022 e a notificação enviada com recebimento datado em 9-1-2004 (Id. 108152997 - Pág. 35), resta demonstrada a ocorrência da decadência dos créditos relativos ao período anterior a
9-1-1999
e não ao ano todo de 1999, consoante reconhecido pelo acórdão embargado, restando demonstrada a ocorrência de contradição, a ensejar o acolhimento dos embargos neste ponto.

Ressalta-se que, o termo inicial da decadência é a data em que o contribuinte se creditou indevidamente do imposto, ou seja, fevereiro/1998 e outubro/2022, consoante comprova o Demonstrativo que acompanha a Notificação de Auto de Infração.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. CONTAGEM.
TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL DE BOA-FÉ
: FATO GERADOR. MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA.

1. A decadência para a realização de lançamento de ICMS pago a menor, inclusive quando fundado em
creditamento
indevido, deve ser contada de acordo com a regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, exceto nos casos de dolo ou má-fé, em que deverá ser observado o disposto no art. 173, I, do CTN.

(...)

(
AgInt
no
REsp
n. 1.978.830/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022,
DJe
de 27/4/2022.)

Ademais, não havendo decadência quanto aos demais períodos, não há também que falar em homologação tácita.

No que se refere a alegação de que
o acórdão convalidou a compensação realizada pelo embargado sem se atentar que o decisum no qual se embasou (MS 1.748/1998) continha condição resolutiva, conferindo à Fazenda Pública o poder/dever de examinar os valores apurados pelo contribuinte
, imperiosa é a transcrição da ementa do julgado pelo e. Tribunal Pleno em 25/02/1999, sob relatoria do e. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos:

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - TRIBUTÁRIO - ICMS - PRELIMINARES DE IMPROPRIEDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - INSUBSISTENTES - SUBSTITUIÇÃO TRIBUITÁRIA - RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DE QUANTIA PAGA ANTECIPADAMENTE POR FATO GERADOR REALIZADO A MENOR - AUTORIZAÇÃO PARA COMPENSAÇÃO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 150, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ORDEM CONCEDIDA.

[...]

Tratando-se, como na hipótese dos autos, de contribuinte com a quase totalidade de suas operações sujeitas à substituição tributária, o único meio de restituição do excesso de antecipação do ICMS é autorizando seus substitutos tributários que procedam a compensação dos créditos de futuras aquisições,
fato que não inibe o fisco de exercer sua prerrogativa de examinar, quando da fiscalização, a correção do procedimento, o acerto da compensação
. (Id. 108152982 - p. 29/41). [Destaquei]

Referido julgamento foi confirmado pelo C. STJ no julgamento do
AgRg
no Ag 300896/MT, assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA. VENDA REALIZADA A MENOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 10 DA LC 87/96. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. SÚMULA 213/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. ITERATIVOS PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Embora a agravante tenha apontado precedente desta Corte favorável à tese da não utilização do writ para reconhecimento do direito à compensação, a egrégia Primeira Seção, ao editar o verbete sumular de n. 213, em 23 de setembro de 1998, suplantou o referido entendimento para consagrar que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

A matéria versada nos presentes autos é eminentemente de direito, pois pretende a recorrente seja afastado o direito à compensação dos valores do ICMS indevidamente recolhidos. Não se trata, portanto, de discussão acerca do valor exato dos créditos a serem compensados, que será apurado em momento posterior,
quando cumprirá à Administração fiscalizar a correção do procedimento.

O artigo 10 da Lei Kandir limitou-se a reproduzir o comando constitucional ao estabelecer que "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar", e tal disposição legal deve abranger as hipóteses de restituição parcial e não apenas da integralidade do imposto recolhido. Se assim previu a Lei Maior, com muito mais razão deve ser deferida a restituição ou a compensação nas hipóteses em que o fato imponível ocorre a menor, pois quem pode o mais, pode o menos.

A esse respeito, veja-se, dentre outros, o ROMS 11325/ES, Relator Min. GARCIA VIEIRA, in DJ:27.11.00 e o AGRESP 296427/SP, Relator Min. FRANCISCO FALCÃO, in DJ 22.10.01.

Dessa forma, de concluir que os precedentes deste Tribunal Superior apontados pelo agravante não servem para desbancar a tese esposada no acórdão recorrido, corroborada pela decisão agravada, tendo em vista que o primeiro deles, AR-RESP 102.504/BA, foi julgado e publicado em data anterior à edição da Súmula n. 213/STJ, em 02 de outubro de 1998. O outro precedente, por seu turno, RMS 6099/PE, sequer se afina ao caso em apreço, tendo em vista que se refere a impossibilidade do deferimento da compensação de créditos em medida liminar, entendimento consagrado pela Súmula 212 desta Corte. Nem se diga a respeito dos precedentes dos Tribunais Regionais, que tampouco ensejam a reforma do julgado, uma vez que não guardam sintonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal.

Agravo regimental não provido. Decisão unânime”.

(
AgRg
no Ag 300896/MT, relator Ministro
Franciulli
, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001,
DJe
de 25/03/2002).

Por sua vez, o acórdão embargado assim ponderou a respeito da questão (...)
o apelado tem o direito de fazer a compensação através da substituição tributária, não cabendo qualquer outra discussão acerca da matéria, tornando a cobrança em questão descabida porque ofende a imutabilidade permanente da coisa julgada material
(...).

Lado outro, ao apreciar os embargos de declaração, a eminente Relatora consignou (...)
as razões da empresa embargada em abono à discutida compensação de valores a título de ICMS, reputada indevida pelo Fisco Estadual, não foram apreciadas sequer na sentença, de sorte que é incabível o seu exame nesta sede, sobretudo por tratar-se de matéria controvertida que é, também, fática, ao que se alia o julgamento antecipado da lide na origem, o que remete à instrução probatória.

Ocorre que, neste ponto,
peço vênia para divergir, em parte, da eminente Relatora, por entender que o Magistrado enfrentou a alegação referente a possibilidade da compensação, reconhecendo, inclusive, sua legalidade, amparado no julgamento do mandado de segurança 1.748/1998.

Explico.

Na petição inicial, a Embargada alegou que a coisa julgada material do MS retro mencionado garantiu o direito de se utilizar de créditos acumulados do imposto, para o fim de compensação do ICMS a ser pago quando de novas aquisições pelo regime de substituição tributária.

Requereu, ao final, o reconhecimento da violação a coisa julgada material, com a extinção da execução e cancelamento da dívida.

O Magistrado de Primeiro Grau ao julgar os pedidos, consignou que (...)
é inequívoco que a atitude do Embargado viola a coisa julgada material (
arts
. 467 e 468 do CPC), prestigiada inclusive pela Constituição Federal
(...).

Arrematou, concluindo que (...)
é incabível cogitar em registro/utilização indevida de crédito fiscal de ICMS decorrente do pagamento a maior (...) como quer o Embargado
(Id. 108153458 - Pág. 19).

Ao final, julgou parcialmente procedente os pedidos, para reconhecer a extinção do crédito tributário, seja em face da homologação tácita do auto lançamento, seja em face da ocorrência de decadência,
e, ainda, violação à coisa julgada material.

Diante de todas as considerações realizadas acima, a referida alegação merece enfrentamento.

Com efeito, observa-se a existência de omissão, uma vez que, ainda que tenha sido reconhecida à Embargada a possibilidade de realização de compensação em suas operações relativas a substituição tributária, tal pleito não estaria livre de dilação probatória, uma vez que o MS se restringiu apenas à declaração do direito da Recorrida, não se investigando,
in concreto
, as operações mercantis (os fatos geradores) que permitam exercer o juízo de valor relativo à existência e à extensão do crédito decorrente do reconhecimento do direito vindicado.

Aliás, essas questões somente são verificadas em etapa posterior, mediante provocação da empresa junto ao fisco ou em juízo por meio de ação própria, mediante prova pericial, visando verificar a correção da pretensão que lhe é apresentada pelo contribuinte.
Pensar diferente representaria emprestar para tais decisões mandamentais caráter condenatório, próprio de ação de cobrança, o que é vedado pelas Súmulas 269 e 271 do STF.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO A CRÉDITO DE ICMS. SÚMULA 213 DO STJ. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO AO FUNDAMENTO DE QUE OS CRÉDITOS JÁ FORAM APROVEITADOS. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. Recurso especial em que se discutem os limites objetivos decorrentes da coisa julgada formada pela sentença mandamental que, fundada no princípio da não cumulatividade, declarou à impetrante, na condição de distribuidora de combustíveis, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre o álcool anidro que é utilizado na mistura para a produção da gasolina tipo "C".

3. A
coisa julgada formada pela sentença mandamental que, nos termos da Súmula 213 do STJ, declara o direito à compensação tributária (no caso,
creditamento
de ICMS) não contempla juízo de certeza e de liquidez do crédito decorrente do reconhecimento do direito vindicado; essas questões somente serão verificadas em etapa posterior, mediante provocação do fisco pelo impetrante, momento em que serão apurados e liquidados os créditos segundo os critérios estabelecidos no comando judicial, ressalvado à Administração o poder de fiscalizar a correção da pretensão que lhe é apresentada pelo contribuinte.

4. Hipótese em que o indeferimento administrativo do pedido da impetrante de recebimento dos créditos de ICMS, por meio de emissão de nota fiscal de ressarcimento, não configurou ofensa à autoridade da coisa julgada, pois a Administração não se negou a apurar a existência e o quantum do crédito oriundo do direito reconhecido na sentença, tendo até mesmo identificado a sua dimensão econômica e assentado a impossibilidade de ressarcimento desses mesmos créditos, porquanto já teriam sido efetivamente aproveitados em favor da empresa impetrante, por meio de abatimento do valor da mercadoria quando de sua aquisição junto à refinaria.

5.
O fundamento apresentado pelo fisco, respaldado na impossibilidade de se conceder créditos em duplicidade, pode ser objeto de impugnação pelo administrado, em
ação própria, em que admitida ampla dilação probatória, para que, ao final, se for o caso, obtenha provimento judicial de natureza condenatória apto a impelir o fisco à quitação de eventuais créditos subsistentes.

6. Nesse contexto, revela-se inadequada a decisão de primeira instância que, sob o pretexto de dar cumprimento à sentença mandamental de caráter exclusivamente declaratório, determinou ao fisco a satisfação dos créditos em valor certo e desprezou a alegação de duplicidade de
creditamento
, assumindo, assim, caráter condenatório de ação de cobrança, que, como cediço, não é próprio de mandado de segurança, consoante inteligência das Súmulas 269 e 271 do STF. Recurso especial não provido.

(STJ -
REsp
1541829/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018,
DJe
14/8/2018). [Destaquei]

No caso dos autos, houve discussão em âmbito administrativo, consoante se observa do processo nº 074/2006, acostados aos autos e, da leitura do acórdão nº 144/2007, foi consignado pelo Conselho Administrativo Tributário, a respeito do
creditamento
realizado pela Recorrida, que (...)
Embora não exista previsão legal para a restituição do ICMS quando a operação subsequente se realizar com valor inferior ao que serviu de base de cálculo para a substituição tributária, o contribuinte adotou o procedimento, creditando-se indevidamente do imposto. No que diz respeito à decisão judicial que alegou ter lhe assegurado o direito ao crédito, conforme muito bem fundamento no parecer da d. Representação Fiscal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851,
retirou a eficácia da decisão
.
[Destaquei]

Ainda, na ementa do julgado, foi informado que (...)
restou comprovado, nos autos, que o contribuinte
creditou-se
indevidamente do imposto.
A decisão judicial que respaldaria o procedimento fiscal não produziu efeitos em decorrência do julgamento da ADIN 1851
. (Id. 108153453 - Pág. 13). [Destaquei]

Veja-se que, em sede administrativa, não se discutiu o acerto do
creditamento
, mas tão somente, a impossibilidade de sua realização, mesmo com decisão favorável ao contribuinte.

Desse modo, entender pela legalidade do
creditamento
e, por consequência, pelo acerto do procedimento, desvirtuaria o comando das Súmulas 269 e 271 do STF, conforme acima já explicitado.

Pelo que consta dos autos e dos documentos acostados, o
creditamento
foi permitido à Embargada, por força do julgamento do mandado de segurança citado; todavia, é temerário entender pela extinção da ação de execução fiscal, sem a verificação da correção do procedimento, considerando o valor executado e a complexidade da presente ação.

Referido fato somente poderia ocorrer mediante a homologação da autoridade administrativa, com a devida análise das notas fiscais de saída da mercadoria ou após a realização de prova pericial, a qual, inclusive, foi requerida na petição inicial pela Recorrida e não apreciada pelo Juízo
a quo
, que julgou o feito de forma antecipada.

Portanto, considerando a necessidade de realização de instrução processual com a realização, se possível, de prova pericial, imperiosa a anulação, de oficio, da sentença, nessa parte.

Em sendo assim, embora reconhecer que a conduta da Embargada tenha sido realizada por força do mandado de segurança mencionado, imperiosa se faz a realização de instrução processual, a fim de verificar a correção do procedimento, e, somente assim, proceder a extinção da execução fiscal.

Diante do exposto,
acompanho a eminente Relatora
, no sentido de reconhecer os vícios acima apontados, com parcial acolhimento dos embargos de declaração, para afastar a decadência a partir de fevereiro/2009, bem como para desconstituir a r. sentença e todos os atos decisórios posteriores, com retorno dos autos à origem para regular instrução probatória;
todavia, por fundamento diverso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2022