Tribunal: TJMT
Processo: 0002833-36.2010.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-23
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002833-36.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Depósito Judicial]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANA CAROLINA GANDRA PIA DE ANDRADE - CPF: 053.708.377-40 (ADVOGADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), CRISTIANE MACHADO - CPF: 086.203.997-56 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA - CPF: 926.169.927-87 (ADVOGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA - CPF: 926.169.927-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 011.740.247-80 (ADVOGADO), ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 011.740.247-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CREDITAMENTO – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO – ART. 85, §§ 3º E 5º, DO CPC – RECURSO PARTE REQUERIDA DESPROVIDO – RECURSO PARTE AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pacificado o entendimento do C. STJ, pela sistemática de recursos repetitivos, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços - REsp nº 1.201.635-MG.

2.
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários serão fixados, primeiramente, sobre o valor da condenação e, em sua ausência, sobre o proveito econômico obtido.

3. Considerando que o proveito econômico obtido é superior ao valor previsto no art. 85, § 3º, I, CPC, há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5º, CPC.

4. Recurso Estado de Mato Grosso desprovido, recurso Tim Celular S.A parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
TIM CELULAR S.A
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Declaratória nº 0002833-36.2010.811.0041, que julgou procedentes os pedidos inaugurais, para declarar a legitimidade do aproveitamento dos créditos de energia elétrica utilizada na prestação dos serviços de comunicação, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o ente estadual sustenta que o artigo 33 da LC nº 87/96 é categórico ao vedar o aproveitamento de crédito relativo à energia elétrica no caso de consumidor não industrial.

Diz que, no caso em questão, “
não obstante a tentativa da Autora em tentar equiparar-se à indústria básica, resta certo que a mesma, como qualquer outra empresa de telecomunicações não pode ser equiparada à indústria, sendo inaplicável, na hipótese, o Decreto 640/1962”.

Afirma ser impossível a equiparação de concessionária de telefonia a indústria, nos termos do Decreto nº 640/1962.

Destaca que o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo à energia elétrica.

Pontua que não se aplica o Decreto nº 640/1962 citado pela parte Autora, uma vez que o referido Decreto é um ato do conselho dos Ministros, que, à época, entendeu por bem ressaltar a relevância das atividades de telecomunicação para os interesses nacionais.

Revela que, em matéria tributária, a definição de atividade industrial é dada pelo Código Tributário Nacional, posterior ao citado Decreto nº 640/1962.

Nesse desiderato, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido vertido na inicial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 2334169 e 2334180]

Em seu recurso, a parte Autora insurge apenas quanto à fixação dos honorários advocatícios.

Diz que a sentença condenou o ente estadual ao pagamento de honorários de sucumbência em 20% (vinte por cento) sobre o valor causa de R$10.000,00 (dez mil reais), devidamente atualizado.

Revela que a “
fixação dos honorários de sucumbência em 20% sobre o valor da causa corresponde a ínfimos R$2.000,00 (dois mil reais), o que representa tão somente 0,30% do valor do bem discutido nos autos à época, qual seja, R$653.501,25 (seiscentos e cinquenta e três mil, quinhentos e um reais e vinte e um centavos), referentes aos depósitos judiciais efetuados nestes autos”
.

Dispõe que o valor dos honorários sucumbenciais deve ser fixado com base em critérios equitativos (parágrafo 8º, do art. 85, do CPC), devendo-se também levar em conta todos os qualitativos descritos nos incisos do parágrafo 2º, do art. 85 do CPC.

Com essas considerações, requer o conhecimento e provimento do recurso, tão somente, para fixar os honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso da parte Autora. [id. 2334461 e 2334480]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador José Basílio Gonçalves, opinou pelo desprovimento do recurso. [id. 2932045.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, os recursos visam a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que julgou procedentes os pedidos inaugurais, para declarar a legitimidade do aproveitamento dos créditos de energia elétrica utilizada na prestação dos serviços de comunicação, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

De proêmio, adianto que o recurso do ente estadual não comporta provimento.

Isso porque, a questão debatida foi resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp n.1.201.633/MG, o qual fluiu o entendimento de que a atividade de telecomunicações foi equiparada ao processo industrial pelo art. 1º do Decreto nº 640/62 e, portanto, confere direito ao creditamento de ICMS (art. 33, II, b, Lei Complementar nº 87/96), senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS. 1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1º do Decreto 640/62. 3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (Rel. Min. Sergio Kukina, j. 12/06/13)

Ora, o caso em apreço, ao contrário do que defende o ente estadual, se amolda perfeitamente à decisão exarada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, mormente porque a atividade da parte autora diz respeito aos serviços de telecomunicações.

Não obstante a isso, o art. 1º do Decreto nº 640/62, dispõe que:

“Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional.”

Insta consignar que, ao contrário da tese defendida pelo ente estadual, o supracitado dispositivo foi considerado valido e compatível com a legislação superveniente, qual seja, o Código Tributário Nacional, conforme decidido no julgamento do REsp n. 842.270/RS, Relator Eminente Ministro Luiz Fux, Relator para o Acórdão Eminente Ministro Castro Meira, Primeira Seção, j. 23/05/2012, senão vejamos:

“Primeiramente, a meu sentir, o fato de uma lei catalogar uma atividade como serviço não invalida a equiparação com a indústria adotada em outra norma legal de mesma ou maior hierarquia. (...) Com efeito, a própria Lei 9.472/97 utiliza o termo "indústria de telecomunicações", deixando claro que essa atividade, embora catalogada como serviço, encerra um processo equiparável ao industrial, pois transforma energia elétrica em sinais sonoros e visuais, ao assim preconizar: (...) Conclui-se, portanto, não haver distinção essencial entre a Lei 4.117/62 e a Lei 9.472/97, no particular, já que ambas conceituaram a atividade de telecomunicações como serviço, não obstante tenham a ela se referido, em algumas passagens, como indústria, não havendo, portanto, incompatibilidade material entre o Decreto n.º 640/62 que equiparou as telecomunicações à indústria básica para todos os efeitos legais e a Lei 9.472/97 que conceituou a atividade como serviço, à semelhança do Código de Telecomunicações que o antecedeu (Lei 4.117/62). (...) Portanto, a equiparação trazida no Decreto n.º 640/62 não é incompatível com o Regulamento do IPI, que também especifica diversos estabelecimentos que se enquadram como indústria sem realizar qualquer processo industrial. Por fim, não há discrepância entre o Código Tributário Nacional e o Decreto n.º 640/62, até porque são diplomas contemporâneos, editados sob um mesmo contexto histórico e normativo, o primeiro expedido em 1964 e o segundo publicado em 1962. O art. 46, parágrafo único, do CTN, invocado pelo voto divergente do Ministro Herman Benjamin, apenas conceitua produto industrializado nos seguintes termos: "considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo". Contudo, essa conceituação não interfere na validade da equiparação instaurada pelo Decreto n.º 640/62. Em primeiro lugar, porque o CTN e o Decreto n.º 640/62 foram editados em datas muito próximas, o que é indício da compatibilidade entre os dois diplomas. Em segundo lugar, o dispositivo do CTN citado apenas conceitua produto industrializado, sem proibir, expressa ou tacitamente, que certas atividades sejam equiparadas à indústria para determinadas finalidades legais. Em terceiro lugar, a equiparação do Decreto n.º 640/62 é muito semelhante a outras equiparações constantes do Regulamento do IPI, como já afirmado. Algumas delas são contemporâneas ao referido Decreto e ao CTN, como por exemplo: (...)”.

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício,
in verbis
:

DIREITO TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ENERGIA ELÉTRICA – INSUMO - PROCESSO INDUSTRIAL POR EQUIPARAÇÃO - CREDITAMENTO DE ICMS – POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA NOS TERMOS DO APELO. Os serviços de telecomunicação são equiparados à indústria básica para todos os efeitos legais, portanto o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas operadoras de telefonia no desenvolvimento de suas atividades, pois imprescindível ao funcionamento dos equipamentos que realizam a transmissão, emissão e recepção dos "símbolos, caracteres, sinais" etc, ou seja, não é possível o exercício da prestação dos serviços de telecomunicações sem haver a utilização de energia, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação dos serviços como expressão do princípio da não-cumulatividade (Lei Complementar nº 87/96, art. 33, II, b; Decreto 640/62, art. 1º), conforme entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça sob o rito do artigo 543-C do CPC ( REsp 1.201.635/MG, Relator (a): Min. SÉRGIO KUKINKA, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 21/10/2013) (omissis)

(TJ-MT - APL: 00199649220088110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 18/03/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/03/2019)

Desse modo, não prosperam as teses defensivas apresentadas pelo ente estadual.

DO RECURSO DE TIM CELULAR S.A.

Por seu turno, a parte Autora, ora Apelante, se insurge, apenas, quanto aos honorários sucumbenciais, defendendo, em síntese, que devem ser fixados sobre o proveito econômico.

Nesse ponto assiste parcial razão ao recorrente.

Isso porque, conforme se denota da sentença recorrida, os honorários foram fixados em 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

Todavia, conforme se extrai dos incisos do §3º, do art. 85, do CPC, os honorários serão fixados, primeiramente, sobre o valor da condenação e, em sua ausência, sobre o proveito econômico obtido.

In casu
, como não houve condenação, os honorários devem ser fixados com base no proveito econômico obtido, considerando, ainda, o grau de zelo do procurador da parte, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Desse modo, considerando que o proveito econômico obtido corresponde a R$653.501,25 (seiscentos e cinquenta e três mil, quinhentos e um reais e vinte e cinco centavos) – referentes aos depósitos judiciais efetuados nestes autos – ou seja, 742 (setecentos e quarenta e dois) salários mínimos, vigentes à época da sentença, os honorários devem ser fixados em observância ao artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Portanto, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado, tenho que o percentual deve ser fixado em 10% (dez por cento) na primeira faixa e em 8% (oito por cento) na segunda faixa, nos termos do art. 85, §3º I e II, bem como §5º, ambos do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E LHE NEGO PROVIMENTO
. Por derradeiro,
CONHEÇO DO RECURSO DE TIM CELULAR S.A. E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar os honorários advocatícios, escalonadamente, em
10% sobre o proveito econômico na primeira faixa (art. 85, §3º, I do CPC) e 8% sobre o proveito econômico na segunda faixa (art. 85, §3º, II do CPC)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022