Tribunal: TJMT
Processo: 0032331-75.2013.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032331-75.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Férias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[HOSANA ALVES DOS SANTOS - CPF: 688.165.881-87 (APELANTE), DOLORES CRUZ ROSELLI - CPF: 960.060.308-10 (ADVOGADO), OSEIAS LUIZ FERREIRA - CPF: 298.809.801-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), DOLORES CRUZ ROSELLI - CPF: 960.060.308-10 (ADVOGADO), HOSANA ALVES DOS SANTOS - CPF: 688.165.881-87 (APELADO), OSEIAS LUIZ FERREIRA - CPF: 298.809.801-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS DECORRENTES DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – DESVIRTUAMENTO – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2º DA CF – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – JUROS E ATUALIZAÇÃO – TEMA 810 STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento do desvirtuamento da contratação temporária.

2. O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto aos direitos exclusivos de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).

3. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

4. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

5. Recursos parcialmente providos. Sentença reformada em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelações cíveis interpostos por
Hosana Alves dos Santos
e pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos da Ação de Cobrança de Verbas Salariais decorrentes de Rescisão Contratual c/c Danos Morais nº 0032331-75.2013.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial para, reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a 02/08/2008, condenar o Requerido, em razão do desvirtuamento de contrato temporário,

ao pagamento “
da
s férias não gozadas relativas aos anos de 2008 (proporcional), 2009, 2010, 2011 e 2012 (proporcional); e do terço constitucional de férias relativos aos anos de 2009 e 2011; cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, com a incidência de juros da caderneta da poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela. Condeno, ainda, o Requerido, ao deposito do valor do FGTS pertinente ao período não prescrito, devidamente acrescido dos consectários legais previstos na Lei nº 8.036/90.”
Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, a ser rateado e suportado por ambas as partes em igual proporção, suspendendo a exigibilidade em relação ao Requerente.

A primeira apelante alega em suas razões recursais que foi aplicada a prescrição quinquenal em suas férias sem observar o período de fruição, motivando a exclusão de parcial período do ano de 2006 e integral do ano de 2007.

Aduz que incorreta também a aplicação da prescrição quinquenal ao FGTS, dado a modulação prospectiva reiterada pelo STF, que seria trintenária no caso concreto.

Sustenta ainda que a decisão contraria o regramento vigente ao determinar o rateio dos honorários advocatícios, valor este que rateado ficou abaixo do mínimo legal estipulado pelo CPC de 10% em desfavor da Fazenda Pública.

O Município de Cuiabá apresentou contrarrazões ao ID 9811452, alegando que não há nos autos provas da hipossuficiência da autora, requerendo assim o seu indeferimento. No mais, requer o desprovimento do recurso e condenação da apelante em custas e honorários (ID 9811452 – fls. 165/176).

Inconformado com a sentença, o Município de Cuiabá também interpôs recurso de apelação alegando a ausência de nulidade do contrato temporário, uma vez que a contratação se deu com base na lei, e que a autora não faz jus ao recebimento de FGTS, férias e adicional de férias relativas aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012. Requer que, em caso de manutenção do entendimento de que a contratação é nula, sejam exigíveis apenas o pagamento do FGTS correspondente ao período trabalhado (ID 9811480 – fls. 198/208).

Contrarrazões ao recurso do município apresentadas ao ID 9811484 (fls. 210/213) requerendo o desprovimento do recurso.

A D. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (ID 11734488).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

V O T O – PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Inicialmente a apelante Hosana alega que o magistrado a quo aplicou a prescrição quinquenal referente às suas férias com marco em 02/08/2008, contudo sem observar os períodos de fruição e gozo das mesmas, pois no caso de férias adquiridas anteriormente a esta data e cujo período de gozo e fruição estavam em curso após o direito a percepção persiste.

Sendo assim, a condenação deveria ter contemplado as férias proporcionais de 2006 e integrais de 2007, já que quando a ação foi ajuizada, a apelante ainda tinha o prazo de gozo em vigor.

Não merece prosperar a alegação da apelante, uma vez que o prazo adotado para a contagem da prescrição quinquenal é a do direito adquirido propriamente dito, que no caso concreto, é o período aquisitivo das férias.

Saliente-se que com a rescisão do contrato não há que se falar em prazo para a fruição e gozo, tendo em vista o encerramento do contrato e a impossibilidade de gozar o direito.

Dito isto, rejeito a preliminar, mantendo inalterada a sentença a quo quanto à prescrição aplicada anterior ao quinquídio do ajuizamento da ação, qual seja 02/08/2008.

No que tange ao prazo prescricional do FGTS, essa preliminar se confunde com o mérito e será com ele analisado.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
Hosana Alves dos Santos
ajuizou em 08/08/2013, AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS DECORRENTES DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS, em desfavor do
Município de Cuiabá
, visando o pagamento das seguintes verbas:

Aviso Prévio ...............................................................R$ 1.606,00

Multa Fundiária de 40% sobre o FGTS .................... R$ 2.598,75

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ................. R$ 6.496,88

Férias acrescidas de 1/3 ............................... R$ 16.899,43

Danos morais .............................................................R$ 67.800,00

Multas dos artigos 467 e 477 da CLT

Narra, em síntese que foi contratada de forma temporária, com sucessivos contratos, desde 03/11/2004 até 07/02/2012, exercendo suas funções de forma ininterrupta durante um período de quase 8 (oito) anos, como técnica em laboratório.

Entende que houve desvirtuamento do instituto do “contrato temporário”, razão pela qual requereu as verbas mencionadas.

Em contrapartida, o Promovido argumenta que não há como requerer o pagamento de verbas constantes da CLT. Aliás, o término do contrato não enseja a indenização. Salienta que, em se tratando de contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, o regime jurídico aplicável, à espécie, é o público administrativo, previsto no art. 37 da Constituição Federal de 1.988, e não o trabalhista, não se mostrando cabível a condenação ao pagamento de férias e adicional de férias, e do FGTS.

In casu
, verifica-se que a autora foi contratada para o cargo de técnica em laboratório, através de contratos temporários, no intervalo entre 03/11/2004 até 07/02/2012.

Antes de adentrar aos pedidos de ambos os recorrentes, é importante fazer uma singela diferenciação entre dois conceitos no que diz respeito à contratação temporária, a partir da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

São duas as decisões relevantes que dizem respeito ao contrato Temporário, originando a fixação de teses nos Temas 916 e 551.

No tema 916, com transito em julgado em 11.10.2017, foi submetido a julgamento a seguinte questão:
“Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal, acerca dos efeitos jurídicos da contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade de excepcional interesse público realizado
em desconformidade com o art. 37, IX, da Lei Maior
”
(grifei)

O Supremo Tribunal Federal, analisando situação em que a contratação não obedeceu aos ditames constitucionais, fixou a seguinte tese:

“
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

Com relação ao tema 551, com transito em julgado em 21.10.2020, a questão submetida a julgamento foi a seguinte:
“Recurso extraordinário em que se discute, à luz do caput e do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, a possibilidade, ou não,
de extensão de direito
s dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público” (grifei).

No caso analisado, diferentemente do que ocorreu em relação ao tema 916, o Supremo se deparou com a situação em que a contratação temporal foi legal, fixando a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
.

A partir da leitura atenta e aprofundada de ambas as decisões da Suprema Corte, verifica-se que são duas situações diferentes em se tratando de contratação temporária, que devem ser analisadas caso a caso. São elas: o
desvirtuamento
e a
nulidade
.

O
desvirtuamento
, nos termos do posicionamento do Tema 551 do STF, é caracterizado por uma situação administrativa que inicialmente era legal, de acordo com a lei e de acordo com a Constituição Federal, mas que se prorrogou por tempo além do razoável, levando ao desvirtuamento do instituto que foi criado para uma situação temporária, justificada pelo excepcional interesse público.

A
nulidade (Tema 916 do STF),
por sua vez, é caraterizada por uma contratação que desde seu início está maculada, ocorre ao arrepio do ordenamento jurídico. Isto é, a contratação já nasce nula por ocorrer em situações que não há “excepcional interesse público”, em desacordo com os preceitos constitucionais. Trata-se em verdade de uma nítida tentativa de burla à regra do concurso público.

A diferença entre os conceitos pode ser evidenciada pelos votos dos relatores de ambos os temas, senão veja-se:

1.
Tema 551 (desvirtuamento) – Ministro Alexandre de Moraes – Redator do Acórdão

“No caso concreto, a contratação temporária perfez o período de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009, sendo notoriamente
desvirtuado
em razão de sucessivas prorrogações. Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem, embora não pelos fundamentos agora expostos, acertadamente reconheceu o direito do servidor temporário ao recebimento de décimo terceiro salário e de férias acrescida do respectivo terço constitucional, –, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.”

2.
Tema 916 (nulidade) – Ministro relator Teori Zavascki

“A portaria de designação do recorrente possui, no que importa, o seguinte teor (fl. 22):

Departamento de Pessoal da 1ª Instância Diretora: Neuza das Mercês Rezende 06/09/2002 Anotando Portaria de Designação do Diretor do Foro: A partir da data da publicação,
por prazo indeterminado
: (...) Cássio Murilo Fagundes, de Boa Esperança, Oficial de Apoio Judicial, PJ-22; (...)

A contratação do recorrente afigura-se flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse. É clara, portanto,
a nulidade da contratação
da parte, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal

(...)

Registre-se que
essa tese não prejudica a apreciação da matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no ARE 646.000-RG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 29/6/2012, Tema 551)
, referente à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público.
Isso porque, nesse precedente paradigma, o acórdão recorrido reputou válida a contratação do servidor por tempo determinado
, e
o recurso extraordinário do Estado de Minas Gerais não se insurge contra isso
. Defende-se, nesse caso, que os direitos postulados na demanda não são extensíveis aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88.
O Tema 551 abrange, portanto, apenas as contratações por tempo determinado reputadas válidas
.

(...)

Feita esta distinção, partindo para a análise do caso concreto vertido nestes autos, o que se verifica, em verdade, é que houve
desvirtuamento
do contrato de trabalho temporário previsto no art. 37, IX da CF/88, como aliás foi reconhecido na sentença prolatada.

É certo que as situações urgentes e imprevisíveis podem demandar a contratação de pessoal por tempo determinado para exercer também atividades de necessidade permanente da Administração, desde que o vínculo seja transitório e de excepcional interesse público, autorizando-se a contratação temporária nos moldes do art. 37, IX, CF, sendo que tais servidores são submetidos a um regime jurídico administrativo especial e regidos por legislação específica, eis que não se confundem com os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários.

Ocorrido o “desvirtuamento” da contratação temporária, surgem para o contratado o direito às férias e ao 13º salário, senão veja-se a ementa que fixou a tese no Tema 551 do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4.
Trata-se de notório
desvirtuamento
da finalidade da contratação temporária
,
que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço
.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(STF. RE 1066677. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento: 22/05/2020 – Rel. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes).

Situação diferente é aquela que se verifica nos casos de
nulidade
(o que não é o caso destes autos), quando há o reconhecimento do direito ao FGTS, conforme já pontuado.

Sendo assim, há de ser provido em parte o apelo do Município de Cuiabá, no que tange ao pagamento do FGTS, pois indevido no caso concreto uma vez que não houve a nulidade, e sim o desvirtuamento do contrato temporário.

Por outro lado, como já deferido pelo magistrado a quo, em razão da comprovação do desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública (e não a sua nulidade), em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, bem como, ausência de comprovação de pagamento das verbas rescisória, a apelante Hosana faz jus ao recebimento das férias, acrescidas do terço constitucional, a ser apurado em liquidação de sentença, observando o prazo prescricional e eventual pagamento administrativo, porém não faz jus ao pagamento do FGTS.

No que tange aos consectários legais, deve estar de acordo com o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905).

Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos sujeitariam-se aos seguintes encargos, veja-se:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;

(c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, conforme o artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 (RE 765.320/MG). Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 3º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto, conheço dos recursos e no mérito, a partir do reconhecimento do “desvirtuamento” da contratação temporária,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Município de Cuiabá
para indeferir o pagamento do FGTS
e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Hosana Alves dos Santos,
para confirmar a sentença de primeiro grau no que tange ao pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional, deduzidos os valores pagos na esfera administrativa e observado o prazo prescricional, tendo os juros e correção monetária estar de acordo com o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905), a serem apurados em liquidação de sentença; e retifico a sentença para anular os honorários sucumbenciais fixados (10% sobre o valor da condenação), devendo estes serem arbitrados quando da liquidação da sentença em favor da parte autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022