Tribunal: TJMT
Processo: 1010810-73.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010810-73.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JESSE RONY RIBEIRO BATISTA - CPF: 067.506.471-62 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PEDIDO DE
REDIMENSIONAMENTO D
A
PENA
INICIA
L
– ELEVADA QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA COM
O
APELANTE
– MAIOR CENSURABILIDADE DA
SUA
CONDUTA
– PREPONDERÂNCIA DO ART. 42
DA LEI N. 11.343/06
– MANUTENÇÃO DA PENA
BASILAR
–
2.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INVIABILI
DADE
–

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA

–
3
.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ESPECÍFICA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 (QUANTIDADE DE DROGA) E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO APELANTE
–
4
.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1
.
A elevada quantidade
da
droga apreendida é fator de exacerbação da pena
inicial
, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

E
, ao revelar
maior reprovabilidade da conduta
da apelante
, justifica a fixação
em quantitativo
superior ao mínimo legal.

2.
Demonstrado que
o

apelante
não preenche o
s
requisito
s
subjetivo
s
para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por
restar demonstrado que não ostenta a condição de simples “mula do tráfico”
,
mas sim se dedicava à atividade criminosa voltada ao tráfico de drogas
, não cabe cogitar da aplicação da benesse
em seu favor
.

3
.

O
regime de cumprim
ento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, em observância ao disposto no art. 33, §
§
2º,
a
, e 3º do Código
Penal, em razão do quantitativo da pena imposta e da
gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas), que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

4
.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jesse Rony Ribeiro Batista
, contra a sentença
prolatada nos autos da Ação Penal n.
1010810-73.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/
MT
, conden
ando-
o
pela prática do crime de
tráfico de drogas
interestadual, perpetrado em transporte público
(art. 33,
caput
,
c/c
art.
40, III e V,
da Lei n. 11.343/0
6)
,
à pena
de
8
(
oito
) anos
e 2 (dois) meses

de reclusão,
no regime inicial fechado, e
820
(
oi
tocentos e vinte
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante, forte nas razões
constantes
no ID 126385688
,
postula
: (
i
)
a
redução da pena-base para o mínimo legal, ante a ausência de circunstância judicial desfavorável ou, subsidiariamente
o
redimensio
namento
, na fração de 1/6
(um sexto)
da pena mínima em razão da natureza e quantidade da droga;
(
ii
)
o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição da pena descrita no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; (
iii
) a alteração do regime de cumpri
mento de pena para o semiaberto.
Por fim,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que s
e encontram no ID
126385691
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID

129285683
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
vista
no ID
126381738
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 30 de junho de 2021, por volta das 12h39min, no Terminal Rodoviário de Cuiabá, situado no bairro Jardim Alvorada, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
JESSE RONY RIBEIRO BATISTA
foi preso em flagrante delito por transportar
drogas
, entre diferentes Estados da Federação, e utilizando-se de transporte público de passageiros (ônibus), para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta durante fiscalização de rotina em frente a UOP Santo Antônio de Leverger, policiais rodoviários federais visualizaram um ônibus da empresa Ouro e Prata, placa IYG-1189, que tinha como itinerário Porto
Alegre-RS
x Santarém-PA, o qual foi abordado na Rodoviária de Cuiabá-MT.

Durante o procedimento os agentes, após entrevistas com os passageiros, notaram que o denunciado apresentou bastante nervosismo, pois não soube responder perguntas simples feitas a ele, o que motivou a revista em sua mala, dentro da qual foram encontrados
10 (dez) tabletes e meio de substância análoga a maconha
.

Em conversa com o denunciado sobre o material ilícito, ele disse que tinha embarcado no ônibus na cidade de Rondonópolis-MT, com destino a cidade de Novo Progresso-PA, contando que ganharia a quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para realizar o transporte ilícito da droga.

O laudo pericial n.º 3.14.2021.77158-01, acostado às fls. 14/16- IP, concluiu que as
11 (onze) porções apreendidas, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, formando embalagens do tipo tabletes, com massa de
8,800 kg
(oito quilogramas e oitocentos gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Interrogado na delegacia (fls. 18/20-IP), o denunciado
confessou
a prática do crime de tráfico de drogas ao afirmar que “(...) os entorpecentes que estavam dentro da mala eram de sua responsabilidade (...) indagado sobre onde adquiriu o entorpecente respondei que foi através de um grupo de
Whatsapp
da Família de pessoa que estavam presas faccionadas CV, o qual lhe pagaria a quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para levar uma mala contendo 10,5 tabletes de maconha; Que nesta data o conduzido embarcou no ônibus em Rondonópolis/ MT e iria para Novo Progresso/PA; Que foi pago para o interrogado a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) para custeio de passagem e comida
[
...].
Destaques no original

A

materialidade
e a autoria delitivas est
ão
comprovadas e sequer foram
objeto
s
de irresignação, postulando, o apelante, tão somente a revisão da pena que lhe foi aplicada.
Logo,
nesse desiderato,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo
juízo do
primeiro grau quando
da sua
dosimetria

da pena,
in
verbis
:

[...]

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal,
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA
para
CONDENAR
o réu
JESSE RONY RIBEIRO BATISTA
, brasileira, solteiro, estudante, natural de Jaciara-MT, nascido em 22/09/2002, filho de Elias Ferreira Batista e Adna Ribeiro da Silva, portador do RG n.º 29594898 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.º 067.506.471-62, residente e domiciliado à rua
Tapuais
, n.º 74, bairro Santo Antônio, Jaciara-MT,
nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos III e V, ambos da Lei nº 11.343/06
.

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA
:

Primeira fase
:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a
pena base
, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
8,800 kg
de “MACONHA”, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

[...]

Em vista disso, valoro a pena em
02 (dois) anos de reclusão e em 200 (duzentos) dias-multas
.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)
dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor do sentenciado.

Por outro lado, verifico que o condenado confessou o delito, bem como, contava com dezoito anos à época dos fatos, o que justifica a aplicação das atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal.

Desse modo, atenuo sua pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Assim, encontro a pena nesta fase de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira Fase:

Ademais, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), de modo que encontro a pena em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Reconheço ainda, a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), de modo que encontro a pena em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa
.

Concernente
ao redutor disciplinado no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

Destarte, a despeito da primariedade do condenado, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade correspondente a
8,800 kg de “MACONHA”
, que inclusive seria transportado para o Estado do Pará, ou seja, com deslocamento entre várias Unidades da Federação, “tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantem vínculo de confiança, exigindo certo
planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade
criminosa”[
3].

Ademais, importante ressaltar que o condenado não forneceu nenhuma informação que pudesse ajudar na localização do proprietário dos
8,800 kg de “MACONHA”
, fato que leva a crer que ele estaria ligado sim a
atividades criminosas voltadas para o tráfico de drogas em grande escala
.

Além disso, o elevado valor de mercado do entorpecente é elemento que revela a dedicação do condenado às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito o julgado do STJ:

[...]

Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera bis in idem. Vejamos:

[...]

Como se não bastasse, é o entendimento do STJ: “O transportador
/”batedor
” de droga e integrante de associação voltada ao tráfico em larga de escala [quase meia tonelada de cocaína] não pode ser equiparado aos agentes denominados “mula”. (STJ, HC 372.886/PR; TRF3, Apelação Criminal nº 0003023-97.2016.4.03.6005)”

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em desfavor de
JESSE RONY RIBEIRO BATISTA
, brasileira, solteiro, estudante, natural de Jaciara-MT, nascido em 22/09/2002, filho de Elias Ferreira Batista e Adna Ribeiro da Silva, portador do RG n.º 29594898 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.º 067.506.471-62, residente e domiciliado à rua
Tapuais
, n.º 74, bairro Santo Antônio, Jaciara-MT, no patamar de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda,
considerando a pena superior a 08 (oito) anos e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, de alto poder lesivo
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

[...]
.

(ID
126385671
)
.

Desta
ques no original
.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a
obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Verifica-se
, pois,
que
, na espécie,
a pena basilar fo
i

fixada
em

7
(
sete
) anos de reclusão
e
700
(
setecentos
) dias-multa
, notadamente em função
valoração
negativa
da
natureza e quantidade de droga apreendida com
o
apelante,
tal como determina o
art. 42 da Lei n. 11.343/06.

E a
ssim agindo o sentenciante o fez corretamente, porquanto a
despeito
de

a
maioria
das

circunstâncias
judiciais
do art. 59 do Código Penal

ter
-lhe
sido considerad
a

neutr
a
ou favoráve
l
,
pesa sobre a pessoa
d
o
apelante

a
exacerbada quantidade

da
droga apreendida

–

8,800
kg
(
oito quilos e
oitocentos gramas)
de
maconha

–

o que revela um potencial disseminador acentuado aos usuários, traduzindo inequívoca censurabilidade
que
agrava
a
sua conduta.

Nesse contexto,
considerando
a norma contida no
art. 42 da Lei 11.343/06,
segundo a qual

“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, e sendo estas claramente desfavoráveis

ao
apelante
, é
proporcional e
razoável a fixação da pena-base,
em

2
(
dois
) anos
acima do mínimo legal
.

Além do mais,
em
respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

E mais recentemente
, esta Corte de Justiça,
teve a oportunidade de assentar
:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PODER DO RÉU – PRÉVIAS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA DO ACUSADO FUNCIONAVA COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ENCONTRADAS – RAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS ASSOCIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE RESPALDOU A CONDENAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS.

A apreensão de significativa quantidade de substância entorpecente em poder do réu, a e preexistência de informações que apontem a sua residência como um ponto de comercialização de drogas e os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais que efetuaram a sua prisão, em harmonia com as declarações prestadas por indivíduo que adquirira produtos ilícitos do réu, consubstanciam acervo probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o mero fato de ele também ser
usuário de drogas não autoriza a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo.

A valoração desfavorável da quantidade e da natureza das drogas encontradas com o acusado justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, em conformidade com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei, ficando sujeita à prudente discricionariedade do julgador, à luz das particularidades do caso concreto
.

O benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas não é aplicável àqueles que se dedicam às atividades criminosas, condição que pode ser validamente aferida quando as circunstâncias do fato evidenciem que o agente faz do tráfico de drogas seu meio de vida.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.

(
TJMT -
N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 13/05/2022)

Destacamos
.

Sendo assim
,
não resta dúvida, que
a pena
basilar fixada para o delito
de tráfico de drogas

não mer
ec
e reparos,
sob pena de se ignorar as circunstâncias
fáticas do caso concreto que
são
flagrantemente
desfavoráveis
ao

apelante
.

No
que concerne ao pleito
objetivando
o reconhecimento e
a
aplicação do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
como é sabido,
a minorante do tráfico privilegiado pressupõe
a existência de
primariedade
, bons antecedentes e não envolvimento com o mundo do crime.

Isso porque
, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o

acusado

deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto,

no caso em debate, verifica-se que
o
apelante não atende
todos esses requisitos,
eis
que

consoante bem asseverado pela sentenciante, o modo como o delito ocorreu “
leva a crer que ele estaria ligado sim a atividades criminosas voltadas para o tráfico de drogas em grande escala
”
.

E tais assertivas têm consistência
,
eis que
consoante
foi
afirmado
pelo apelante
na fase extrajudicial,

ele

adquiriu
o entorpecente aprendido “
através de um grupo de
watssap
da Família de pessoas que estavam presas faccionadas CV o qual lhe pagaria a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) para levar uma mala contendo 10,5 (dez e meio) tabletes de maconha
”, versão, essa, que foi confirmada
por ele
em juízo.
Ademais disso, a relevante quantidade de entorpecente apreendido torna crível a conclusão de que havia, por parte
do recorrente
, dedicação à prática delitiva, com operacionalização desta at
ividade de forma não esporádica
,
tanto é que fazia parte de um grupo de rede social ligado à facção criminosa do
“
Comando Vermelho
”
.

Ainda sobre essa
temática
,
importa salientar que
,
em relação à utilização da quantidade de entorpecente para agravar a pena-base e negar a aplicação da causa de diminuição de pena
configura
questões distintas.
Isso porque, n
a primeira fase da dosimetria, a maior quantidade de droga representa maior censurabilidade, ensejadora de maior
sanção
.
E, n
a terceira fase, a quantidade
da
droga pode representar mercancia em maior quantidade, com habitualidade e como meio de vida, a depender das demais circunstâncias, sem que represente dupla valoração advinda do mesmo aspecto.

Registre-se, outrossim, que não obstante o apelante sustente em suas razões recursais que se enquadra na situação de “mula do tráfico”, contratado apenas para o transporte do entorpecente,
o
que, no seu entender, atrairia a aplicação do tráfico privilegiado, tem-se que as circunstâncias fáticas que se deram a apreensão da droga não permitem tal conclusão
:
a uma
;
porque
ele
confessou em juízo ter conhecimento de que estaria transportando material ilícito e para tal
fim
receberia pagamento notoriamente desproporcional. A
duas
, porque
fazia parte de grupo em rede social de facção criminosa
, circunstâncias que levam a crer que a conduta em questão não se daria de forma isolada.

Aliás, e
m situação semelhante
à discutida nestes autos
, eis o posicionamento

do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE NO CASO. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA N. 7/STJ.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. A Corte estadual deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado
dedicava-se
à atividade criminosa.

3.
A instância de origem consignou, com base no contexto probatório, o envolvimento de outras pessoas no preparo e no deslocamento realizado pelo agravante, que saiu de Cuiabá/MT e foi abordado próximo ao Paraguai, a fim de adquirir drogas para posterior revenda. Decidiu que sua atuação não ocorreu de maneira eventual e não ficou restrita ao mero transporte do entorpecente, como é o caso das chamadas "mulas do tráfico". Aliado aos pormenores do caso concreto, ainda, ponderou a apreensão da relevante quantidade de entorpecente, qual seja, cerca de 49kg (quarenta e nove quilos) de maconha
.

4. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

5. Agravo regimental desprovido.

(TJMT -
AgRg
no
AREsp
1744040/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022,
DJe
25/02/2022)
.

Destacamos

Desse modo,
é
impossível a aplicação
desse
be
nefício
ao
apelante
, pois além de
ter se envolvi
do
profundamente com a atividade delitiva
fazendo parte de grupo de facção criminosa no
Whatsapp
,

ele
foi pres
o
em flagrante
transportando
grande quantidade de entorpecente
.

No que atine ao pleito do apelante visando o abrandamento do regime do cumprimento da pena que lhe foi imposto, igualmente não lhe assiste razão, uma vez que

a magistrada fixou o regime inicial fechado em razão
do quantitativo de pena aplicada, bem como
da quantidade de entorpecente apreendido, em aná
lise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, o que indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado, associada à valoração negativa da referida circunstância judicial (art. 33,
§
§
2º,
a
, e
3º,
do Código Penal).

A prop
ósito, em relação
à
temática, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. HISTÓRICO INFRACIONAL DO PACIENTE COM RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada devido ao histórico infracional do paciente, com registros por posse ilegal de arma de fogo, ameaça, lesão corporal dolosa e tráfico ilícito de drogas, com infrações praticadas nos anos de 2014, 2015 e 2018, denotar sua dedicação a atividades criminosas, dada a proximidade temporal entre tais atos e o novo delito em questão, datado de março de 2021, a evidenciar que ele se dedica à prática de atividades criminosas, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

-
A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente
, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

-
Na espécie, verifico que apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 300g de cocaína (e-STJ, fl. 299) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu
, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Inviável também a substituição da reprimenda, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 754.859/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022,
DJe
de 13/9/2022).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. No caso, a instância
ordinária ?
dentro do seu livre convencimento
motivado ?
apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa.

3.
Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4.
No caso, a Corte de origem manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas
ns
. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 750.991/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 23/8/2022).
Destacamos

E a
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, preconiza que: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos de
duzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
sintonia com
o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso de apelação criminal aviado por
Jesse Rony Ribeiro Batista
,
mantendo inalterada a sentença condenat
ória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022