Tribunal: TJMT
Processo: 1008886-22.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008886-22.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ROBSON VICTOR DA SILVA - CPF: 068.571.611-27 (AGRAVANTE), TALLITA ROSA CRUZ DE ALMEIDA - CPF: 011.879.541-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS - CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI Nº. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - NÃO ACOLHIMENTO - PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.

2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
ROBSON VICTOR DA SILVA
em face de decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que indeferiu pedido de aplicação da fração de 1/6 para fins de progressão para a obtenção de novos benefícios em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006).

Em suas razões, a defesa reporta que delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo, haja vista a revogação expressa do § 2º, do artigo 2º, da Lei nº. 8.072/90, pela Lei nº. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), razão pela qual defende que o percentual de cumprimento da pena, para efeitos de progressão de regime não deve ser o de 40%, previsto no artigo 112 da LEP, tal como aplicado pelo juízo de origem, e sim o equivalente ao delito comum.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o desprovimento do recurso defensivo.

O juízo de origem manteve

a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Em parecer, da lavra do douto Procurador, Dr. Gerson N. Barbosa, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, conforme entendimento assim sumariado:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUTIVO DE PENA. CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 OU 40% ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. NECESSIDADE DO RESGATE DE 16% DA REPRIMENDA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO EXPRESSA NO SENTIDO DE SER O TRÁFICO DE DROGAS CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÕES PRODUZIDAS PELA LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). IMPERTINÊNCIA. A EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TIPOS PENAIS HEDIONDOS DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RÉU PRIMÁRIO. INCIDÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA LEP. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”
(sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, sustenta a defesa que a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) provou a revogação expressa do dispositivo normativo que equiparava o tráfico ilícito de entorpecentes com delito hediondo, para fins de progressão penal (§2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990), e por isso, deve ser aplicado o critério objetivo dos delitos comuns, e não a
fração de 40% (quarenta por cento) como aplicado pelo juízo de origem.

Não obstante os esforços da defesa, a pretensão não possui guarida.

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim fundamentou:

“(...) De início, observa-se que a expressão "crime equiparado" é uma definição doutrinária, pois nem na Constituição Federal, nem na Lei de Crimes Hediondos existiu a palavra “equiparado” ou mesmo suas derivações. Em verdade, ainda que com o advento do Pacote Anticrime, nada mudou: o tráfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo continuam sendo equiparados doutrinariamente a crimes hediondos.

A diferença é que, agora, a espécie foi substituída pelo gênero, posto que não houve a criação de um tipo, nem a explicação do que é um crime equiparado, pois estes já se encontram no ordenamento jurídico e na doutrina. Na realidade, eles só são classificados como equiparados, sendo que a lei colocou o gênero para definir as espécies, que são o tráfico, a tortura e o terrorismo.

Assim o é, porque a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, mas remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos, para efeito de progressão de regime.

Essa é a interpretação mais consentânea com o desejo do constituinte, porque este expressou que aos crime de tráfico, tortura e terrorismo haveria de ser dado tratamento diferenciado, com maior severidade, como revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”(CF, art. 5º, XLIII).

E o Pacote Anticrime colocou a pá de cal sobre a forçada dúvida, quando inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ora, a interpretação in contrario senso desse dispositivo esclarece que considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o tráfico de drogas em geral, o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

Essa interpretação guarda maior harmonia com todo arcabouço jurídico nacional, ao atender os preceitos constitucionais.

(...) Não há que se falar, portanto, que o tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado infração equiparado a hedionda.

Ante o exposto, DEIXO DE ACOLHER a pretensão defensiva que visa o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, de consequência, determino a adoção da fração 2/5 para para progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional." (sic - id. 127606659)

Assim, sendo,
não se descura que o c. STJ, ao cancelar a Súmula nº. 512 no REsp Representativo da Controvérsia n°. 1.329.088/RS, e Pet 11.796/DF, acerca da natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado, s. m. j., também acabou por firmar entendimento transverso, de que as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no artigo 33,
caput
e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos quanto à totalidade de seus efeitos, inclusive aqueles discriminados na Lei nº. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e na LEP, quanto às frações para progressão de regime.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos
, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria ‘contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.’ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo,
com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
” (STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016). (destaquei)

Assim, ainda que a Lei nº. 13.964/2019 haja normatizado a aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado (§ 5º, do artigo 112 da LEP) apenas houve ratificação do entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda, sequer por equiparação
, não alterando a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada, que continua sendo hediondo por equiparação.

Em verdade, a previsão expressa de que tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental, implica e reforça a assertiva de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Ainda, não se descura que o artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal/88 continua estabelecendo que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”, ao passo que o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos afiança essa regra, prevendo que os “
crime hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
” são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, regramento típico dos crimes hediondos por equiparação, tal qual continua sendo a tortura (Lei nº. 9.455/97) e o terrorismo (Lei nº. 13.260/2016).

Sobre a hediondez do crime de tráfico de drogas e outros equiparados, Guilherme de Souza Nucci, ensina que:

“
Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902”
(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Finalmente, a espancar eventuais dúvidas, o Pretório Excelso, ao reconhecer, no Plenário Virtual de 17/9/2021,
Repercussão Geral no ARE 1.327.963 [Rel. Min. Gilmar Mendes], Tema 1169
,
que o percentual a ser aplicado para progressão de regime de condenado por crime hediondo ou assemelhado - em um caso específico de tráfico de drogas – é de 40% [destinado aos primários hediondos ou hediondos por equiparação],
acabou por confirmar – por vias transversas – a tese advogada pelo próprio recorrente, de que o referido crime se insere no rol de crimes assemelhados a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, suscetível da mesma disciplina conferida aos crimes hediondos,
e cujo entendimento possui, aplicação, inclusive retroativa
,
verbis
:

“
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.” (STF – ARE:

1327963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual de 17/9/2021, Tema 1169).

Em situação semelhante à hipótese dos autos, assim já decidiu esse e. TJMT:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.
À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime
” (N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022). (destaquei)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME –
APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO)
– INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão expressa ao tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos
. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas”
(N.U 1014877- 13.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 04/10/2021). (destaquei)

Assim, vislumbra-se que a tese defensiva não possui base legal, tampouco amparo em doutrina e jurisprudência,
de forma que a fração aplicada pelo juízo impugnado (40%, consoante artigo 112, V, da LEP), no que importe a condenação por tráfico de drogas, não merece reparos
.

Ante todo o exposto, em
consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto em favor do reeducando
ROBSON VICTOR DA SILVA
, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022