Tribunal: TJMT
Processo: 1001524-66.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001524-66.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), CASA LOTERICA SONHO DOURADO LTDA - ME - CNPJ: 11.030.519/0001-39 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da Vara Única de Rio Branco, que deferiu a liminar, determinando que a autoridade dita como coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia solar, na unidade consumidora nº 6/2540991-3, inseridas no sistema de compensação de energia elétrica decorrentes de mini e micro geração de solar.

Aduz a impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese que tenha por objetivo a concessão de uma ordem de caráter genérico e normativo.

Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, sendo que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação.

Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.

Defende que o
fumus boni iuris
está presente na manifesta ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, §1º, inciso I e II do Anexo IV do RICMS/2014, art. 2º, 3º, 6º e 16 da Lei Estadual nº 7.98/98, que veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

A liminar foi indeferida. (Id.118483968)

Contrarrazões. ( Id. 23127990)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do agravo de instrumento. (Id 124723188)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, t
rata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da Comarca de Rio Branco, que deferiu a liminar, determinando que a autoridade dita como coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia solar, na unidade consumidora nº 6/2540991-3, inseridas no sistema de compensação de energia elétrica decorrentes de mini e micro geração de solar.

Extrai-se dos autos que, a Agravada impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia, do Sistema de Compensação de Energia Elétrica decorrente de mini e microgeração de energia, estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012.

A liminar foi deferida pelo Juiz de Primeiro Grau nos seguintes termos:

(...)

O mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo que se ache ameaçado ou lesado por ato comissivo ou omissivo, praticado ilegal ou abusivamente, por autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. E mais, protege apenas aquele direito não amparado por
habeas corpus
nem
habeas data.

Sabe-se que neste momento processual o Juízo deve analisar a ocorrência de dois requisitos fundamentais para a concessão da liminar: o
fumus boni iuris
, que se apresenta como a probabilidade do direito pleiteado e o
periculum in mora
, pertinente ao perigo de dano ou ao resultado útil do processo.

Para demonstrar a verossimilhança de suas alegações e o fundamento relevante, a impetrante apresentou, nos autos, as contas de energia elétrica (UC nº 6/2540991-3) das referências dos meses fevereiro a outubro de 2021; decreto n. 382 de 29/12/2015; Resolução Normativa da 482 da ANEEL; Ajuste Sinef 2 de 22/04/2015; Convênio ICMS 16 de 22/05/2015 e 130 de 4/11/2015.

O impetrante alega possuir micro e mini usinas fotovoltaicas ligadas à Unidade Consumidora (UC nº6/2540991-3), nos moldes da Resolução Normativa da 482 da ANEEL.

A Resolução Normativa n. 482, estabeleceu as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica. Vejamos:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

(...)

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, a distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

(...)

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Nesse sentindo, a resolução estabelece que deve ser levantando o valor da energia consumida da concessionária, subtraindo do montante o crédito referente a energia gerada pelo micro mini gerador de energia emprestada pelo consumidor.

De outro viés, o fato gerador do ICMS exige a necessária a circulação jurídica da mercadoria, o que não se enquadra no caso em tela, pois, conforme a Resolução Normativa 482 da ANEEL, a distribuição é cedida a título de empréstimo gratuito, e não há efetiva transferência de titularidade,
in verbis:

“Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I – com microgeração ou minigeração distribuída:

(...)

§ 1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.”

No caso em análise, a situação jurídica consiste no empréstimo gratuito de energia à distribuidora, que gera um crédito a ser empregado em unidades consumidoras que tenham o mesmo titular. Assim, não é possível visualizar o fato gerador da obrigação principal decorrente do ICMS, pois as operações relativas à circulação de energia elétrica caracterizam-se pela modificação de titularidade da mercadoria, não sendo o caso dos autos.

Deste modo, é imperioso reconhecer a ilegalidade do ato coator, em relação à incidência de ICMS, em situação que não há fato gerador do imposto; do que emerge o
fumus boni iuris
.

No mesmo norte, presente o
periculum in mora,

decorrente do substancial prejuízo financeiro aventado com a situação da cobrança ilegal do tributo no decorrer dos meses vindouros.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
DEFIRO O PEDIDO LIMINAR
para determinar que a autoridade dita como coatora
SE ABSTENHA
de cobrar o ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia solar, na unidade consumidora nº 6/2540991-3, inseridas no sistema de compensação de energia elétrica decorrentes de mini e micro geração de solar.(id. 73956317)

A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções nº 687/2015 e nº 786/2017, cujo artigo 2º da Resolução nº 482/2012 ficou com a seguinte redação:

Art. 2º
Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto nº 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-
A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016)

§ 1º O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1º de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
(...)

Seguindo nesta linha intelectiva, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos arts. 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012.

Ao justificar o afastamento da incidência do imposto, considerou que, na espécie, não está se tratando de forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, vez que no caso da energia solar o produtor é a própria unidade consumidora.

Assim, foi categórico ao afirmar que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Desta forma, enfatizou que não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS sujeita ao rito dos recursos repetitivos, tema (986), pois embora discutam a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, não abrange a discussão quanto a incidência sobre o TUSD no âmbito específico do sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Trago à colação julgados desta Corte sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ-MT 10081114120218110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 28/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/8/2021, Publicado no DJE 15/9/2021)

No mesmo sentido sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Com efeito, restam demonstrados os requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, sendo a sua concessão medida impositiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO para manter a decisão recorrida que determinou a suspensão da cobrança do ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia fotovoltaica da Unidade Consumidora indicada na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2022