Tribunal: TJMT
Processo: 0037960-59.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037960-59.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

REDATORA DESIGNADA
: EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[
Dr Alexandre Elias Filho, Desa Maria Erotides Kneip, Des Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal, e Desa Helena Maria Bezerra Ramos
]

Parte(s):
[PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELANTE), JULIAN DAVIS DE SANTA ROSA - CPF: 691.071.811-91 (ADVOGADO), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), MARIANA DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 126.571.307-39 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME FONTES DE AZEVEDO COSTA - CPF: 052.610.127-08 (ADVOGADO), CAMILA CRISTINA MAGRILLE MOLLE - CPF: 114.537.597-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU A QUESTAO DE ORDEM, RELATIVA AO VOTO DA 1ª VOGAL., E NO MERITO, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL, VENCIDO O RELATOR. Participaram do julgamento: Dr Alexandre Elias Filho, Desa Maria Erotides Kneip, Des Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal, e Desa Helena Maria Bezerra Ramos."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS/ST – COMBUSTÍVEL – QUEROSENE DE AVIAÇÃO - TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS – VENDA AO CONSUMIDOR NO ESTADO DE MATO GROSSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RECOLHIMENTO DEVIDO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. É obrigatória a retenção e recolhimento, nas transferências interestaduais de querosene de aviação, à luz do caput do art. 297 do RICMS-MT, do ICMS Substituição Tributária na remessa, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.

2. Não se trata de tributação pura e simples das transferências realizadas entre filial da Requerente, mas sim autuação sobre as vendas ocorridas presumidamente no território mato-grossense, em substituição tributária.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Petrobrás Distribuidora S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de embargos à execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, com pedido de anulação de crédito tributário e extinção do feito executivo por alegada não incidência do ICMS sobre o deslocamento de produtos entre estabelecimento de uma mesma empresa, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-a ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito exequendo.

Inicialmente, a apelante pretende seja atribuído efeito suspensivo ao apelo, para que sejam suspendidos os efeitos da sentença até o trânsito em julgado da decisão definitiva.

Relata que contra o ato sentencial “opôs embargos de declaração a fim de que fossem sanadas a contradição e a omissão em que incorreu a sentença, visto que, ao indeferir de plano a produção de prova pericial requerida pela Apelante, sob o fundamento de que esta não seria necessária, ao mesmo tempo estabeleceu que faltaria nos autos a prova destinada a comprovar as alegações autorais”.

Menciona que “se o MM. Juízo não está convencido ou tem dúvidas quanto ao direito da parte, deveria ter esclarecido esse ponto controvertido em decisão interlocutória saneadora”.

Por isso, suscita a preliminar de nulidade da sentença, por violação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, devendo o decisum ser cassado e os autos retornados à primeira instância, a fim de que seja autorizada a produção de prova pericial contábil.

Sustenta, no mérito, a impossibilidade de incidência de ICMS sobre as operações realizadas, por se tratarem de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua empresa, incidindo, neste caso, a Súmula 116 do Superior Tribunal de Justiça.

Afirma que a atuação fiscal abrangeu transferência de mercadorias entre filiais, consistente em remessa de querosene de aviação a outro estabelecimento da apelante, também localizado neste Estado, conforme notas fiscais emitidas no período objeto da execução fiscal (exercício de 2007), sob o CFOP 6659, que, segundo Ajuste SINIEF 9/2003, se refere a “transferências de combustíveis ou lubrificantes, adquiridos ou recebidos de terceiros, para outro estabelecimento da mesma empresa”.

Requer, ao fim, o provimento do recurso para que, em caráter liminar, seja cassada a sentença combatida ou, não sendo este o entendimento, seja reformado o decisum para declarar a não incidência do ICMS na atuação em questão.

Em contrarrazões, o apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 99146970).

Dispensável a oitiva da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JANSSEN HIROSHI MURAYAMA, OAB/MT 119278

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

Pretende a apelante, inicialmente, a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Sem razão, contudo.

Extrai-se do art. 1.012 do Código de Processo Civil que a regra é o recebimento da apelação em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo), exceto na verificação de uma das hipóteses previstas nos incisos do § 1º do referido artigo.

No inciso III, o § 1º do art. 1.012 do CPC estabelece que a sentença começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação quando extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado. Vale dizer, nesses casos, a regra é no sentido de que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

A seu turno, o § 4º do referido dispositivo possibilita a suspensão da eficácia da sentença se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na hipótese em estima, a despeito da realização do depósito judicial pela empresa apelante, não se verifica a presença de qualquer situação apta a autorizar a excepcional concessão do efeito suspensivo ao recurso.

De se ressaltar, inclusive, que a continuidade da execução fiscal não implica em dano de incerta reparação, haja vista que a Fazenda Pública estará sujeita à sua responsabilidade objetiva por eventuais danos causados se a sentença de improcedência dos embargos à execução for reformada em sede recursal, consoante os artigos 520, I, e 776 do CPC.

Não obstante, registre-se que “é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, ao contrário do que ocorre no CPC, no regime da Execução Fiscal persiste a norma segundo a qual, nos termos do art. 32, § 2º, da Lei 6.830/1980, somente após o trânsito em julgado será possível a conversão do depósito em renda ou o levantamento da garantia” (STJ, REsp 1663155/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 11/10/2019).

De rigor, pois, o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos exatos termos do art. 1.012, § 1º, III, CPC.

Ainda preliminarmente, a apelante alega cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide pelo juízo a quo, pois haveria haver demonstrado a necessidade de produção de prova.

O magistrado de primeiro grau julgou antecipadamente o mérito, uma vez que caberia ao embargante, ora apelante, o ônus de comprovar suas alegações na estrita via dos embargos à execução fiscal, realçando que o litígio versa sobre matéria exclusivamente de direito, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, dispensando dilação probatória. Nesse passo, em observância aos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo, procedeu ao julgamento antecipado da pretensão deduzida.

A esse respeito, confira-se o seguinte trecho:

“(...) A matéria de que tratam os autos é essencialmente de direito, cujos fatos alegados por uma e outra parte não dependem de outros elementos senão aqueles apresentados com a ação e com a resposta, razão pela qual se permite a antecipação do julgamento do mérito (...)” (id. 99146950)

De fato, à luz do disposto no art. 16, § 2º, da Lei de Execução Fiscal e dos arts. 373 e 320 do CPC, quaisquer alegações do embargante devem ser acompanhadas com os documentos necessários à comprovação delas.

Nessa conjuntura, não há de se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa quando do julgamento antecipado. Por certo, quando o juízo, destinatário final da prova, entende como dispensável a instrução processual, a par dos elementos existentes nos autos, não se pode alegar genericamente ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando os autos foram instruídos com a documentação oriunda do procedimento administrativo em que houve análise da cobrança fiscal do tributo em questão.

Além disso, em se verificando que a controvérsia versa matéria exclusivamente de direito, faz-se dispensável a dilação probatória, autorizando o julgamento antecipado do mérito, em estrita observância aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo.

Logo, à míngua do alegado cerceamento de defesa pelo juízo a quo, não há nulidade a ser sanada, mostrando-se acertada a sentença exclusivamente nesse ponto.

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já pontuado no relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente a pretensão aviada nos embargos à execução fiscal com pedido de anulação do crédito tributário cobrado, sob o fundamento de que não restou provado que as operações sobre as quais incidiu o ICMS se referiam a deslocamento de produtos entre estabelecimentos de mesmo titular.

O crédito tributário cobrado no feito executivo se refere a incidência de ICMS sobre 530 operações de transferência de combustível querosene, destinado a consumo de aeronaves, comumente chamado de “querosene de aviação” ou “QAV”, em que figura a empresa Petrobras Distribuidora S/A como inscrita na Dívida Ativa do Estado - CDA nº 201413751, derivado de lançamento fiscal por meio do Termo de Intimação – TI nº 38425001700045201230.

Nos embargos à execução fiscal, a apelante impugnou o imposto exigido pela Fazenda Pública ao argumento de que as operações de transferências se deram entre estabelecimentos de sua empresa.

Pela análise das provas carreadas aos autos, entendeu o magistrado sentenciante que a apelante não demonstrou, de forma satisfatória, que a realização das constantes transferências das mercadorias de combustíveis se deram entre estabelecimentos de sua titularidade, motivo pelo qual julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos.

No ponto, fundamental a transcrição da sentença:

“De fato, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, uma vez que não há transferência de propriedade:

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (STJ. 1ª Seção. REsp 1125133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/08/2010)

Súmula 166 STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Apesar das alegações da embargante, entretanto, não há qualquer comprovação de que as operações se tratam de simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento.

Cumpre esclarecer que a prova do fato é feita por documentos, não necessitando de perícia técnica, pois não depende de conhecimento especial de técnico, além de a verificação, pelo perito, sem os documentos que acobertam a operação, é impraticável.

Portanto, ausente prova de que o crédito tributário questionado decorre de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da embargante, a pretensão é improcedente.

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão” (id. 99146950)

Contra essa sentença se insurge a empresa apelante, sustentando como causa de pedir recursal os argumentos sumamente apontados no relatório.

O apelo comporta provimento.

Não obstante seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para comprovação de referida situação, necessário que a parte interessada traga elementos suficientes aptos que evidenciem que as mercadorias a serem transportadas lhe pertence, bem que assim serão remetidas aos estabelecimentos de sua propriedade.

No caso, sobressai do Processo Administrativo nº 5146250/2012, correspondente ao presente feito, que a SEFAZ analisou os argumentos aviados pela empresa recorrente e emitiu parecer, do qual se pode extrair as seguintes considerações:

“Quanto ao mérito da presente impugnação, referente à obrigatoriedade de retenção do ICMS nas transferências interestaduais de querosene de aviação, entende-se que o próprio caput do art. 297 do RICMS-MT constitui fundamento legal para a exigência da retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária na remessa, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense. (...)

(...) verifica-se que o destinatário das transferências de querosene de aviação, Petrobras Distribuidora S/A situada em Cuiabá-MT, de Inscrição Estadual 13.065.327-6 efetuou a apuração e recolhimento do ICMS nas saídas subsequentes de querosene de aviação.

Assim, efetuamos a análise dos livros fiscais (Inventário, Registro de Entradas, Registro de Saídas, Registro de Apuração, Relatório de Vendas de querosene de aviação), bem como aos recolhimentos de ICMS efetuados no período, a fim de elaborar ao final estudo, demonstrando o valor do ICMS recolhido por cada nota fiscal incluída no T.I., bem como da diferença remanescente de ICMS a recolher referente às operações indicadas no Termo de Intimação impugnado.

Ressalta-se que no pedido inicial não foram apresentados todos os livros, mas após intimação via e-mail, o contribuinte enviou os livros fiscais necessários à análise. (...)

Observou-se que o estabelecimento da Petrobras Distribuidora S/A (Base de Cuiabá), Inscrição Estadual 13.065.327-6, efetuou parcialmente o recolhimento do ICMS devido pelas entradas de Querosene de Aviação originadas do estabelecimento de Paulínia, Inscrição Estadual 13.206.004-3. Constata-se que não foi utilizado o PMPF (Preço Médio Ponderado a Consumidor Final de combustíveis) divulgado pelo Ato Cotepe ICMS 85/2006 e pelos Atos Cotepe PMPF 04/2007, 05/2007, 06/2007, 07/2007, 08/2008, 09/2007, 10/2007, 11/2007, 12/2007, 13/2007, 14/2007, 15/2007, 16/2007, 17/2007, 18/2007, 19/2007, 20/2007, 21/2007, 22/2007 e 23/2007, além dos pagamentos terem sido efetuados em atraso.

Também, verificamos que os valores devidos originais devem ser reduzidos, pelo fato de parte das saídas subsequentes serem destinadas a outro Estado, portanto, sem cobrança de ICMS para Mato Grosso, conforme determina o art. 155, X, b, da Constituição Federal. (...)” (id. 99145991, pp. 92-95)

Ocorre, todavia, que, analisando detidamente os autos, notadamente a nota fiscal exemplificada pela apelante em suas razões recursais – Nº 411946, facilmente se percebe que o CNPJ ali constante é o mesmo da empresa remetente e da destinatária, o que significa que se trata realmente de uma empresa filial da outra, havendo mudança apenas no final dos CNPJs, ou seja, 34.274.233/0065-69 e 34.274.233/0096-65.

Ademais, do ponto de vista da natureza da operação, nota-se que a nota fiscal possui um CFOP correspondente à transferência, e não à venda, de mercadorias, apresentando o código 6.659, que, segundo determinado pelo Ajuste SINIEF 9/2003, refere-se a “transferências de combustíveis ou lubrificantes, adquiridos ou recebidos de terceiros, para outro estabelecimento da mesma empresa”.

Analisando a composição das CDAs e a origem dos documentos fiscais que originaram o débito, observa-se que o ICMS incidente na espécie foi justamente sobre transferência de mercadorias entre a empresa e sua filial.

Nessa medida, a recorrente demonstrou nos autos que as operações alvo de fiscalização se tratavam de transferências de querosene de aviação para sua filial de Cuiabá – estabelecimento credenciado como substituto tributário –, estando reguladas pelo art. 291, II do RICMS MT, combinado com o art. 290, também do RICMS-MT, cujas redações tinham como base as cláusulas primeira e quinta do convenio ICMS 81/93, os quais, ao tempo dos fatos, são aplicáveis ao caso, e que assim preceitua, in verbis:

“Art. 291 Não se fará a retenção do imposto:

I – nas operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria;

Art. 290 As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, quando provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, ficarão sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto relativo às operações subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes.”

Da leitura desses comandos normativos, extrai-se que o fato da recorrente transferir produtos para a sua filial em Mato Grosso, sem efetuar a retenção do ICMS, subsume-se perfeitamente à norma em comento.

Logo, ao contrário do que entendeu o nobre julgador de primeiro grau, restou sobejamente comprovado que as operações realizadas pela empresa apelante se tratam de transferências de combustíveis para este Estado, pertencentes, pois, ao mesmo titular.

Com efeito, no caso, a cobrança realizada pelo Fisco demonstra a violação ao verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sobre o tema, recentemente foi julgado o recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS pelo Tribunal Mais Alto, no qual fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1099):

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

De se transcrever a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885/MS, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2020).

Portanto, a hipótese de incidência de ICMS, de ordem constitucional, se limita aos atos de mercancia, quando há circulação jurídica do bem, com transferência de propriedade, não bastando o mero deslocamento físico ou econômico do bem.

Desta maneira, a tributação do Fisco sobre a transferência interestadual de combustível de querosene para aviação da empresa para outra filial da mesma propriedade, sem transferência de propriedade, contraria a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, bem como a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ainda, no ponto, recentemente, a Corte Suprema, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS, quando há operação de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Permaneceu rígido o entendimento no STF:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Facchin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4/5/2021).

Em consequência, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera a obrigação tributária. O tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado da Corte Maior.

À guisa de conclusão, colhe-se o seguinte entendimento deste Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO — ICMS — DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO TITULAR, LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — TEMA Nº 1.099, REPERCUSSÃO GERAL — SENTENÇA RATIFICADA. ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885 Repercussão Geral, relator Ministro Presidente Dias Toffoli, julgamento em 14/8/2020).” (N.U 1008666-54.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 04/08/2021)

Forte nesses fundamentos, dou provimento ao apelo para reformar a sentença, a fim de julgar procedentes os pedidos formulados nos autos de embargos à execução, extinguindo-se o crédito tributário objeto da execução fiscal e invertendo o ônus de sucumbência.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 23 DE NOVEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS A 1ª VOGAL - DESA. MARIA EROTIDES KNEIP. O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, AGUARDA.

SESSÃO DE 30 DE NOVEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O ( VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela Petrobrás Distribuidora S.A., em face do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo Juízo Vara Especializada de Executivo Fiscal da Comarca de Cuiabá, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0037960-59.2015.811.0041, que julgou improcedente o pedido, mantendo hígida a CDA, objeto da Execução Fiscal.

Irresignado, sustenta o Apelante, em síntese, preliminar de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, e no mérito que as operações objeto da fiscalização cinge-se a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, não sendo o caso de incidência

do ICMS.

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, afirma a legalidade da autuação do Fisco Estadual, e que a regra geral de substituição tributária (art. 291 do RICMS-MT) não se aplica às operações com combustíveis, eis que estes são tratados em capítulo próprio (Título V, Capítulo I-A) e possuírem regras específicas.

Destacou, ainda, que a Súmula 166 do E. STJ já estaria superada pela legislação superveniente, a par do disposto no artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, devendo ser observado o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96.

O douto Relator deu provimento ao recurso para reconhecer a procedência do pedido, sublinhando que:

“(...)

Analisando a composição das CDAs e a origem dos documentos fiscais que originaram o débito, observa-se que o ICMS incidente na espécie foi justamente sobre transferência de mercadorias entre a empresa e sua filial.

(...)

Logo, ao contrário do que entendeu o nobre julgador de primeiro grau, restou sobejamente comprovado que as operações realizadas pela empresa apelante se tratam de transferências de combustíveis para este Estado, pertencentes, pois, ao mesmo titular.

Com efeito, no caso, a cobrança realizada pelo Fisco demonstra a violação ao verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça”. (
sic
voto do relator)

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Destaca-se da sentença que o Julgador singular sublinhou que “
não há qualquer comprovação de que as operações se tratam de simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento.
” (
sic
Id 99146950)

Ao analisar os autos, constata-se da CDA objeto da Execução Fiscal, as seguintes infrações:

“(...) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO

Descrição Infração: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Enquadramento: Artigo 297,
caput
e § 1º, Inciso III, e artigo 299-B do RICMS aprovado pelo Decreto 1944, combinado com cláusula primeira § 1º, inciso III-e cláusula sexta do Convênio ICMS 03/99, art. 17, inciso XI da Lei 7098/98, art. 155, §§ 4º e 5º da Constituição Federal e art. 4º da EC 33/2001.

(...)

Infração: ICMS RETIDO A MENOR – ENTRADA – COMBUSTÍVEIS COM ATO COTEPE/PMPF

Descrição Infração: PROCEDEU A RETENÇÃO A MENOR DO ICMS, E O CONSEQUENTE RECOLHIMENTO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES, NAS VENDAS REALIZADAS PARA CONTRIBUINTE LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO

Enquadramento: Art. 301, § 3º (se ICMS recolhido a menor); Art. 308-E-2 (falta de inscrição estadual de substituto tributário) do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com Art. 1º, Inciso VII, alínea “a” da Portaria 100/96.” (
sic
Id 9914991)

Importante frisar que a responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo
quantum
devido a título de tributo, ou seja, trata-se de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação direta com o real contribuinte.

In casu
, me parece tratar-se de cobrança de ICMS sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial, e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplemente.

É sabido que, conforme a Súmula 166/STJ,
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

E no julgamento do Recurso Repetitivo Resp nº 1.125.133/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, a Primeira Seção do STJ manteve o entendimento de que
o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS
, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, não constituindo fato gerador o simples deslocamento de mercadoria.

Entretanto, no caso dos autos, os autos de infrações são claros ao estabelecer que a autuação versa sobre operações subsequentes de produtos derivados de petróleo, em substituição tributária.

Frise-se, a exigência fiscal restringe-se ao ICMS/ST incidente nas operações presumidas praticadas pela filial de Cuiabá da Requerente, inexistindo cobrança sobre as transferências de mercadorias entre filiais SP x MT.

Com efeito, a Requerente, ora Apelante, na verdade, possui responsabilidade por substituição tributária pelo imposto das operações ocorridas no Estado de Mato Grosso.

Nesse aspecto, trago à colação o Parecer da SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012:

“(...)

Quanto ao mérito da presente impugnação, referente à obrigatoriedade de retenção do ICMS nas transferências interestaduais de querosene de aviação, entende-se que o próprio
caput
do art. 297 do RICMS-MT constitui fundamento legal para a exigência da retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária na remessa, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.

(...)

Cumpre salientar que, por se tratar de regra geral de substituição tributária o art. 291 do RICMS-MT não se aplica às operações com combustíveis, haja vista estes serem tratados em capítulo próprio (Titulo V, Capítulo I-A) e possuírem regras específicas.

(...)

Todavia, verifica-se que o destinatário das transferências de querosene de aviação, Petrobras Distribuidora S/A situada em Cuiabá, (...) efetuou a apuração e recolhimento do ICMS nas saídas subsequentes de querosene de aviação.

Assim, efetuamos a análise dos livros fiscais (...), bem como aos recolhimento de ICMS efetuados no período, a fim de elaborar ao final estudo, demonstrando o valor do ICMS recolhido por cada nota fiscal incluída no T. I., bem como da diferença remanescente de ICMS a recolher referente às operações indicadas no Termo de Intimação impugnado.

(...)

Conclusões:

Observou-se que o estabelecimento da Petrobras Distribuidora S/A (Base de Cuiabá), ... efetuou parcialmente o recolhimento do ICMS devido pelas entradas de Querosene de Aviação originadas do estabelecimento de Paulínia (...).

Constata-se que não foi utilizado o PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final de Combustíveis) (...) além dos pagamentos terem sido efetuados em atraso.” (
sic
Id 99146970)

Dessa forma, em que pese a destinação do produto à filial da Embargante/Apelante, tenho que a substituição tributária aplica-se normalmente no presente caso – operação de querosene de aviação, sendo o Remetente da mercadoria o responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do ICMS-ST relativo às operações subsequentes ocorridas neste Estado, ainda que o estabelecimento destinatário tenha a mesma titularidade.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. COBRANÇA DE ICMS-ST. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ E DO RE 140.612. DISTINÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO PRODUTO À FILIAL REVENDEDORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. AUTO DE INFRAÇÃO VÁLIDO. MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ASSUMIR PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS SUCUMBENCIAL. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. A situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa, aplicando-se a técnica da distinção da hipótese sob análise, impõe ao julgador o dever de deixar de observar precedentes vinculantes. 3. Consoante o Decreto nº 4.852/97, editado pelo Estado de Goiás, que regulamenta o regime de substituição tributária em seu território, tal regime não se aplica à transferência de mercadoria inserida no regime da substituição tributária por convênio, protocolo ou ato da administração pública estadual, para outro estabelecimento não varejista do sujeito passivo por substituição. 4. Conforme o art. 13, I, da Resolução nº 18/2006 da ANP, a comercialização de QAV (querosene de aviação), por meio de abastecimento direto na aeronave, caracteriza atividade de varejo, independentemente da quantidade de combustível comercializado. 5. A classificação de filiais como atacadistas ou varejistas deve ser realizada de forma individual e de acordo com a efetiva atividade desenvolvida por cada uma delas. 6. Comprovada que a filial da Apelante, situada no aeroporto Santa Genoveva, exerce atividade de revenda de combustível, caberia à filial remetente, situada no Jardim Novo Mundo, reter, apurar e recolher o tributo relativo à citada operação futura, de modo que a imposição do ICMS-ST é regular e o auto de infração é válido. 7. A incidência de multa punitiva que não extrapola 100% (cem por cento) sobre o valor do débito principal não configura confisco. 8. Não cabe ao Poder Judiciário determinar a forma com que a Administração Pública realiza a cobrança de pagamento de tributo. Cabe à Administração Pública fiscalizar e conferir a prática da compensação, especialmente por meio de creditamento ao substituto tributário. 9. Em virtude do desprovimento do Apelo, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, devem ser majorados os honorários advocatícios, a serem pagos ao advogado da parte Ré/Apelada, in casu, de 10% (dez por cento) para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO 51983919820188090051, Relator: DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ICMS-ST. TRANSFERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RICMS. SÚMULA 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE. As empresas fabricantes de lubrificantes eram responsáveis pelo recolhimento na origem do ICMS-ST incidente sobre a comercialização futura de seus produtos. Contudo, a partir da vigência do Decreto Estadual nº 51.892/2014, em 01.11.2014, houve a mudança da regra, sendo transferido o encargo pelo recolhimento do ICMS-ST para a distribuidora atacadista dos produtos, mesmo que recebidos por transferência entre empresa de mesma titularidade (art. 131, I, c , do RICMS). Com efeito, em razão da substituição tributária, não se aplica o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto. No caso, a contar de 01.11.2014 compete à distribuidora filial que recebe os produtos por transferência o recolhimento do tributo. Os valores por ventura adimplidos pela parte demandante (matriz) a contar de 01.11.2014 deverão ser comprovados e apurados na fase de cumprimento de sentença, observando-se se houve ou não o creditamento do referido tributo pela filial, o que impede a restituição. Sucumbência redimensionada. APELAÇAO PROVIDA... EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70080077886, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/02/2019).

(TJ-RS - AC: 70080077886 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 20/02/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2019)

Assim, não houve tributação pura e simples das transferências realizadas entre filial da Requerente, mas sim autuação sobre as vendas ocorridas presumidamente no território mato-grossense.

Dessa forma, peço vênia ao douto relator para negar provimento ao presente recurso, mantendo a sentença recorrida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip.

EM 30 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO FABIO FARIAS CAMPISTA, OAB/RJ 097573.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Desembargador Alexandre Elias Filho,

Creio que Vossa Excelência deva colocar em votação a questão de ordem suscitada na sustentação oral.

A Desembargadora Maria Erotides trouxe um fundamento, e o Patrono da empresa argumenta que não fora objeto de dedução no Juízo de Piso, muito menos em grau de recurso. Ele está, em outras palavras, alegando elemento surpresa.

Entendo que Vossa Excelência se deva pronunciar, colher o voto dos membros e, após, dar sequência ao julgamento.

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Eminentes pares,

Submeto à Câmara a sustentação oral do douto advogado, como questão de ordem, suscitada em razão do voto da eminente desembargadora Maria Erotides Kneip que trouxe um argumento fático novo que poderia causar elemento surpresa, por essa razão submeto a questão de ordem à Câmara.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Eminentes pares,

Em meu voto, fiz por escrito e juntei ao recurso, acredito que vossas excelências tenham recebido junto com os memoriais e eu coloquei, com bastante clareza, que o julgador singular sublinhou:

“Destaca-se da sentença que o Julgador singular sublinhou que “não há qualquer comprovação de que as operações se tratam de simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento.” (sic Id 99146950)

Ao analisar os autos, constata-se da CDA objeto da Execução Fiscal, as seguintes infrações:

“(...) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO

Descrição Infração: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Enquadramento: Artigo 297, caput e § 1º, Inciso III, e artigo 299-B do RICMS aprovado pelo Decreto 1944, combinado com cláusula primeira § 1º, inciso III-e cláusula sexta do Convênio ICMS 03/99, art. 17, inciso XI da Lei 7098/98, art. 155, §§ 4º e 5º da Constituição Federal e art. 4º da EC 33/2001.

(...)

Infração: ICMS RETIDO A MENOR – ENTRADA – COMBUSTÍVEIS COM ATO COTEPE/PMPF

Descrição Infração: PROCEDEU A RETENÇÃO A MENOR DO ICMS, E O CONSEQUENTE RECOLHIMENTO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES, NAS VENDAS REALIZADAS PARA CONTRIBUINTE LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO

Enquadramento: Art. 301, § 3º (se ICMS recolhido a menor); Art. 308-E-2 (falta de inscrição estadual de substituto tributário) do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com Art. 1º, Inciso VII, alínea “a” da Portaria 100/96.” (sic Id 9914991)

Importante frisar que a responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo, ou seja, trata-se de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação direta com o real contribuinte.

In casu, me parece tratar-se de cobrança de ICMS sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial, e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplemente.”

Eu não inventei e se as parte não discutiram, eu não posso dizer nada, mas é o que consta do auto de infração. Rejeito a questão de ordem.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Diante da alegação da apelante de que não haveria, na primeira instância, discussão sobre essa questão, peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL)

Eminentes pares,

Recebi memorial e também falei por videoconferência com o douto advogado, em razão disso, revisitei meu voto, que já estava pronto.

O douto advogado, em seu memorial, consigna que os votos divergentes inovaram a lide em sede recursal, trazendo fundamento novo jamais deduzido, debatido e decidido na instância originária, razão pela qual não foram impugnados no recurso e, portanto, devolvido à instância revisora, o que violaria, segundo ele, os princípios do dispositivo, translativo, do contraditório e da ampla defesa. Aduz ainda que o julgamento deveria ser imediatamente suspenso, a fim de que as partes se manifestassem, nos termos do artigo 10 e 933 do CPC.

Ocorre que, não assiste razão a Apelante, pois o entendimento adotado não se trata de inovação, mas tão somente de interpretação dos documentos trazidos aos autos, os quais demonstram a cobrança
de ICMS/ST (substituição tributária) sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplesmente.

Explico.

Constata-se da CDA objeto da Execução Fiscal, as seguintes infrações:

(...) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO

Descrição Infração:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO POR
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Enquadramento: Artigo 297, caput e § 1º, Inciso III, e artigo 299-B do RICMS aprovado pelo Decreto 1944, combinado com cláusula primeira § 1º, inciso III-e cláusula sexta do Convênio ICMS 03/99, art. 17, inciso XI da Lei 7098/98, art. 155, §§ 4º e 5º da Constituição Federal e art. 4º da EC 33/2001.

(...)

Infração: ICMS RETIDO A MENOR – ENTRADA – COMBUSTÍVEIS COM ATO COTEPE/PMPF

Descrição Infração:
PROCEDEU A RETENÇÃO A MENOR DO ICMS, E O CONSEQUENTE RECOLHIMENTO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO POR
SUBSTITUIÇÃO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES,
NAS VENDAS REALIZADAS PARA CONTRIBUINTE LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO

Enquadramento: Art. 301, § 3º (se ICMS recolhido a menor); Art. 308-E-2 (falta de inscrição estadual de substituto tributário) do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com Art. 1º, Inciso VII, alínea “a” da Portaria 100/96.” (sic Id 9914991)

E, ainda, do Parecer da SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012:

(...)

Quanto ao mérito da presente impugnação,
referente à obrigatoriedade de retenção do ICMS nas transferências interestaduais de querosene de aviação, entende-se que

o próprio
caput
do art. 297 do RICMS-MT constitui fundamento legal para a exigência da retenção e recolhimento do
ICMS Substituição Tributária na remessa
, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.

(...)

Cumpre salientar que, por se tratar de regra geral de substituição tributária o art. 291 do RICMS-MT não se aplica às operações com combustíveis, haja vista estes serem tratados em capítulo próprio (Titulo V, Capítulo I-A) e possuírem regras específicas.

(...)

Todavia, verifica-se que o destinatário das transferências de querosene de aviação, Petrobras Distribuidora S/A situada em Cuiabá, (...) efetuou a apuração e recolhimento do ICMS nas saídas subsequentes de querosene de aviação.

Assim, efetuamos a análise dos livros fiscais (...), bem como aos recolhimento de ICMS efetuados no período, a fim de elaborar ao final estudo, demonstrando o valor do ICMS recolhido por cada nota fiscal incluída no T. I., bem como da diferença remanescente de ICMS a recolher referente às operações indicadas no Termo de Intimação impugnado.

(...)

Conclusões:

Observou-se que o estabelecimento da Petrobras Distribuidora S/A (Base de Cuiabá), ... efetuou parcialmente o recolhimento do ICMS devido pelas entradas de Querosene de Aviação originadas do estabelecimento de Paulínia (...). Constata-se que não foi utilizado o PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final de Combustíveis) (...) além dos pagamentos terem sido efetuados em atraso. (Id. 99146970)

Veja-se, dessa forma, que a própria CDA aponta a ocorrência de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
e, nos termos da jurisprudência pátria, tratando-se de operação interestadual com derivados de combustíveis, submetida a regime de substituição tributária
NÃO SE APLICA
a orientação jurisprudencial cristalizada na Súmula 166,
por não se estar diante de mero deslocamento geográfico, mas de operação mercantil submetida ao regime da substituição tributária "para frente", o que demanda o correto recolhimento do ICMS na saída do estabelecimento industrializador (matriz), uma vez que as operações subsequentes, tal como a venda da filial para consumidores, não sofre qualquer tipo de tributação.

Razão pela qual rejeito a questão de ordem suscitada.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM – RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Diante do substancioso voto da desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, que examinou especificamente esse aspecto da demanda, retifico meu voto e rejeito a questão de ordem.

QUESTÃO DE FATO

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO FABIO FARIAS CAMPISTA, OAB/RJ 097573.

Egrégio Tribunal,

A Petrobras Distribuidora só queria esclarecer que ela não alega que há documento novo, o que a Petrobrás alega, em termos exclusivamente processuais é que esse fundamento é novo, embora as eminentes desembargadoras Helena Maria e Maria Erotides tenham feito uma análise perfeita do auto de infração, o que a Petrobras disse e é isso que ela gostaria de ratificar, é que essa discussão não existiu, não foi decidida até o momento que a eminente desembargadora Maria Erotides apresentou seu voto divergente no julgamento anterior.

É sobres esse ponto de vista, com base nesse fato, que a Petrobras Distribuidora entende que foi surpreendida. Ela não diz que não há esse documento, não diz que o documento não contém essas informações, o que ela diz é que ninguém discutiu isso. A matéria surgiu agora e a principio é o fundamento do voto divergente, o que surpreendeu a Petrobras Distribuidora porque não teve oportunidade de impugnar especificamente essa questão, até porque ela teve uma prova pericial indeferida em primeira instância, na qual ela poderia inclusive mostrar o recolhimento do ICMS/ST.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM - CONTINUAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL)

Ademais, nos termos do entendimento recente do STJ, o princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados, bem como quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda,
aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide, como ocorre ao caso dos autos
.

Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECORRÊNCIA DIRETA DA ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. 1. Ação ajuizada em 4/4/2016. Recurso especial interposto em 6/3/2019. Autos conclusos ao gabinete da Relatora em 28/4/2021. 2. O propósito recursal consiste em definir se o acórdão impugnado, ao reconhecer, em julgamento de apelação, a impossibilidade jurídica do pedido deduzido pelo recorrente, violou o princípio da não surpresa. 3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC/15). 5.
O princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados. Precedente
. 6. Hipótese concreta em que a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido - no que concerne à impossibilidade jurídica do pedido - decorreu exclusivamente da análise da causa de pedir e do pedido constantes da petição inicial, caracterizando-se como desdobramento natural da demanda instaurada, não havendo falar em afronta ao princípio da não surpresa. 7.
Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. Precedentes
. 8. No que concerne à alegada violação dos arts. 141 e 1.013, § 1º, do CPC/15, verifica-se que o conteúdo normativo de tais dispositivos não foi objeto de deliberação quando do julgamento da apelação interposta pelo recorrente, tampouco dos subsequentes embargos de declaração. Aplicação da Súmula 211/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

(STJ - REsp: 1957652 SP 2021/0009008-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2022). [Destaquei]

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM - CONTINUAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Além da jurisprudência eu trouxe e retirei dos autos o parecer da SEFAZ que consta do processo administrativo

Entretanto, no caso dos autos, os autos de infrações são claros ao estabelecer que a autuação versa sobre operações subsequentes de produtos derivados de petróleo, em substituição tributária.

Frise-se, a exigência fiscal restringe-se ao ICMS/ST incidente nas operações presumidas praticadas pela filial de Cuiabá da Requerente, inexistindo cobrança sobre as transferências de mercadorias entre filiais SP x MT.

Com efeito, a Requerente, ora Apelante, na verdade, possui responsabilidade por substituição tributária pelo imposto das operações ocorridas no Estado de Mato Grosso.

Nesse aspecto, trago à colação o Parecer da SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM - RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Eminentes pares,

Diante dos esclarecimentos feitos, retifico meu voto para acompanhar a desembargadora Maria Erotides Kneip.

VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Acompanho o voto da desembargadora Maria Erotides.

UNÂNIME

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (PRESIDENTE)

Passo a colher o voto mérito.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Acompanho o voto da desembargadora Maria Erotides Kneip.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Dr. Alexandre Elias Filho:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Petrobrás Distribuidora S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de embargos à execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, com pedido de anulação de crédito tributário e extinção do feito executivo por alegada não incidência do ICMS sobre o deslocamento de produtos entre estabelecimento de uma mesma empresa, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-a ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito exequendo.

Inicialmente, a apelante pretende seja atribuído efeito suspensivo ao apelo, para que sejam suspendidos os efeitos da sentença até o trânsito em julgado da decisão definitiva.

Relata que contra o ato sentencial “opôs embargos de declaração a fim de que fossem sanadas a contradição e a omissão em que incorreu a sentença, visto que, ao indeferir de plano a produção de prova pericial requerida pela Apelante, sob o fundamento de que esta não seria necessária, ao mesmo tempo estabeleceu que faltaria nos autos a prova destinada a comprovar as alegações autorais”.

Menciona que “se o MM. Juízo não está convencido ou tem dúvidas quanto ao direito da parte, deveria ter esclarecido esse ponto controvertido em decisão interlocutória saneadora”.

Por isso, suscita a preliminar de nulidade da sentença, por violação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, devendo o decisum ser cassado e os autos retornados à primeira instância, a fim de que seja autorizada a produção de prova pericial contábil.

Sustenta, no mérito, a impossibilidade de incidência de ICMS sobre as operações realizadas, por se tratarem de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua empresa, incidindo, neste caso, a Súmula 116 do Superior Tribunal de Justiça.

Afirma que a atuação fiscal abrangeu transferência de mercadorias entre filiais, consistente em remessa de querosene de aviação a outro estabelecimento da apelante, também localizado neste Estado, conforme notas fiscais emitidas no período objeto da execução fiscal (exercício de 2007), sob o CFOP 6659, que, segundo Ajuste SINIEF 9/2003, se refere a “transferências de combustíveis ou lubrificantes, adquiridos ou recebidos de terceiros, para outro estabelecimento da mesma empresa”.

Requer, ao fim, o provimento do recurso para que, em caráter liminar, seja cassada a sentença combatida ou, não sendo este o entendimento, seja reformado o decisum para declarar a não incidência do ICMS na atuação em questão.

Em contrarrazões, o apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 99146970).

Dispensável a oitiva da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

O Exmo. Relator, no mérito recursal,
deu provimento
ao Recurso de Apelação, a fim de reformar o ato sentencial, e acolher os pedidos formulados na exordial dos Embargos à Execução Fiscal, no intuito de extinguir o crédito tributário exequendo.

A Exma. Desembargadora. Maria Erotides
Kneip
e o Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa, votaram no sentido de
negar provimento
ao Recurso, no intuito de manter a Sentença.

Em razão da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme preleciona o artigo 942 do Código de Processo Civil.

É a síntese do necessário.

Decido.

Como pode ser verificado, o Recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa, e, no mérito, afirma que o crédito vindicado é nulo, em decorrência da aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Desde já é imperioso apontar que, a preliminar não é ponto de divergência, logo, não será analisado na presente decisão.

Acerca do mérito, no entanto, observa-se a ausência de convergência, já que o Relator entende que os autos atraem a incidência da Súmula 166 do STJ, já a divergência, entende por sua inaplicabilidade.

De início, é certo que os argumentos dispostos pelos Desembargadores divergentes devem ser acompanhados.

Veja-se o que dispõe a Súmula 166 do STJ:

Súmula 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

(SÚMULA 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) (DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS)

O imbróglio reside na questão de que, a operação realizada pelo Recorrente atrai, ou não, a incidência do comando sumular. Para solucionar a questão, deve-se observar, primariamente, o que foi realizado pelo Apelante.

Extrai-se da Certidão de Dívida Ativa que o Recorrente foi autuado em decorrência de:
falta de recolhimento do ICMS retido ou que deveria ter sido retido por substituição tributária
; e,
procedeu a retenção a menor do ICMS, e o consequente recolhimento, na qualidade de sujeito passivo por substituição relativo às operações subsequentes, nas vendas realizadas para contribuinte localizado no Estado de Mato Grosso
.

O Recorrente estaria a transportar
querosene de aviação
, ou
QVA
, e este afirma que o destinatário seria da mercadoria seria filial, logo, o ICMS não haveria hipótese de incidência do ICMS, em razão do disposto na Súmula colacionada acima.

É certo, entretanto, que, o Apelante é cobrado pelo ICMS/ST, ou seja, em razão da substituição tributária, instituto, este, que ocorre em operações de determinadas mercadorias, e tem por finalidade fazer com que o produtor (primeiro sujeito da cadeia tributária) efetue o recolhimento do tributo, e este custo seja repassado para os demais sujeitos da cadeia tributária.

Isto ocorre em razão de que é extremamente custoso ao Estado efetuar a fiscalização de todas as operações realizadas pelos demais contribuintes da relação tributária, ou seja, ao se cobrar do produtor/distribuidor, não haveria de se observar o recolhimento do tributo em todas as operações realizadas pelos demais estabelecimentos.

No presente caso, a mercadoria foi encaminhada à filial do Recorrente, mas por se tratar de substituição tributária, a cobrança é devida.

Repise-se,
a cobrança não se dá em virtude da transferência da mercadoria do Recorrente à sua filial, mas em razão das operações que serão realizadas pela filial nesta capital
.

Imperioso registrar, ainda, que, o Estado de Mato Grosso não está a cobrar pela operação de transferência realizada do Estado de São Paulo, mas apenas com relação às futuras operações a serem realizadas neste Estado.

Neste sentido, não há que se falar na ilegalidade da cobrança, tampouco na incidência da Súmula 166 do STJ.

Apenas para que não sopesem dúvidas, veja-se trecho do voto da divergência, em que se pontua esta questão:
em que pese a destinação do produto à filial da Embargante/Apelante, tenho que a substituição tributária aplica-se normalmente no presente caso – operação de querosene de aviação, sendo o Remetente da mercadoria o responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do ICMS-ST relativo às operações subsequentes ocorridas neste Estado, ainda que o estabelecimento destinatário tenha a mesma titularidade
.

Observe-se, também, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ICMS-ST. TRANSFERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RICMS. SÚMULA 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE.

As empresas fabricantes de lubrificantes eram responsáveis pelo recolhimento na origem do ICMS-ST incidente sobre a comercialização futura de seus produtos. Contudo, a partir da vigência do Decreto Estadual nº 51.892/2014, em 01.11.2014, houve a mudança da regra, sendo transferido o encargo pelo recolhimento do ICMS-ST para a distribuidora atacadista dos produtos, mesmo que recebidos por transferência entre empresa de mesma titularidade (art. 131, I, c , do RICMS). Com efeito, em razão da substituição tributária, não se aplica o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto. No caso, a contar de 01.11.2014 compete à distribuidora filial que recebe os produtos por transferência o recolhimento do tributo. Os valores por ventura adimplidos pela parte demandante (matriz) a contar de 01.11.2014 deverão ser comprovados e apurados na fase de cumprimento de sentença, observando-se se houve ou não o
creditamento
do referido tributo pela filial, o que impede a restituição. Sucumbência redimensionada. APELAÇAO PROVIDA... EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70080077886, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/02/2019).

(TJ-RS - AC: 70080077886 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 20/2/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/2/2019).

Por fim, imperioso consignar que recebi memoriais dos doutos Advogados da Petrobrás, e, lendo atentamente suas razões, estes consignaram que (...)
os votos divergentes inovaram a lide em sede recursal, trazendo fundamento novo jamais deduzido, debatido e decidido na instância originária, razão pela qual não fora impugnado no recurso e, portanto, devolvido à instância revisora, o que viola os princípios dispositivo, translativo, do contraditório e da ampla defesa; (v) ainda que possível fosse a inovação da causa de pedir perpetrada pelos votos divergentes, o julgamento deveria ser imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestassem, nos termos do art. 933, CPC, sob pena de constituir verdadeira decisão surpresa, vedada pelo art. 10, CPC
(...).

Ocorre que, não assiste razão a Apelante, pois o entendimento adotado não se trata de inovação, mas tão somente de interpretação dos documentos trazidos aos autos, os quais demonstram a cobrança
de ICMS/ST (substituição tributária) sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplesmente.

Explico.

Constata-se da CDA objeto da Execução Fiscal, as seguintes infrações:

(...) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO

Descrição Infração:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO POR
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Enquadramento: Artigo 297, caput e § 1º, Inciso III, e artigo 299-B do RICMS aprovado pelo Decreto 1944, combinado com cláusula primeira § 1º, inciso III-e cláusula sexta do Convênio ICMS 03/99, art. 17, inciso XI da Lei 7098/98, art. 155, §§ 4º e 5º da Constituição Federal e art. 4º da EC 33/2001.

(...)

Infração: ICMS RETIDO A MENOR – ENTRADA – COMBUSTÍVEIS COM ATO COTEPE/PMPF

Descrição Infração:
PROCEDEU A RETENÇÃO A MENOR DO ICMS, E O CONSEQUENTE RECOLHIMENTO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO POR
SUBSTITUIÇÃO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES,
NAS VENDAS REALIZADAS PARA CONTRIBUINTE LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO

Enquadramento: Art. 301, § 3º (se ICMS recolhido a menor); Art. 308-E-2 (falta de inscrição estadual de substituto tributário) do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com Art. 1º, Inciso VII, alínea “a” da Portaria 100/96.” (sic Id 9914991)

E, ainda, do Parecer da SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012:

(...)

Quanto ao mérito da presente impugnação,
referente à obrigatoriedade de retenção do ICMS nas transferências interestaduais de querosene de aviação, entende-se que

o próprio
caput
do art. 297 do RICMS-MT constitui fundamento legal para a exigência da retenção e recolhimento do
ICMS Substituição Tributária na remessa
, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.

(...)

Cumpre salientar que, por se tratar de regra geral de substituição tributária o art. 291 do RICMS-MT não se aplica às operações com combustíveis, haja vista estes serem tratados em capítulo próprio (Titulo V, Capítulo I-A) e possuírem regras específicas.

(...)

Todavia, verifica-se que o destinatário das transferências de querosene de aviação, Petrobras Distribuidora S/A situada em Cuiabá, (...) efetuou a apuração e recolhimento do ICMS nas saídas subsequentes de querosene de aviação.

Assim, efetuamos a análise dos livros fiscais (...), bem como aos recolhimento de ICMS efetuados no período, a fim de elaborar ao final estudo, demonstrando o valor do ICMS recolhido por cada nota fiscal incluída no T. I., bem como da diferença remanescente de ICMS a recolher referente às operações indicadas no Termo de Intimação impugnado.

(...)

Conclusões:

Observou-se que o estabelecimento da Petrobras Distribuidora S/A (Base de Cuiabá), ... efetuou parcialmente o recolhimento do ICMS devido pelas entradas de Querosene de Aviação originadas do estabelecimento de Paulínia (...). Constata-se que não foi utilizado o PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final de Combustíveis) (...) além dos pagamentos terem sido efetuados em atraso. (Id. 99146970)

Veja-se, dessa forma, que a própria CDA aponta a ocorrência de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO OU QUE DEVERIA TER SIDO RETIDO
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
e, nos termos da jurisprudência pátria, tratando-se de operação interestadual com derivados de combustíveis, submetida a regime de substituição tributária
NÃO SE APLICA
a orientação jurisprudencial cristalizada na Súmula 166,
por não se estar diante de mero deslocamento geográfico, mas de operação mercantil submetida ao regime da substituição tributária "para frente", o que demanda o correto recolhimento do ICMS na saída do estabelecimento industrializador (matriz), uma vez que as operações subsequentes, tal como a venda da filial para consumidores, não sofre qualquer tipo de tributação.

Confira-se:

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM DERIVADOS DE COMBUSTÍVEIS.
TRANSFERÊNCIA DE ÓLEO LUBRIFICANTE ENTRE MATRIZ SEDIADA NO PARANÁ (INDÚSTRIA) E FILIAL ESTABELECIDA NO RIO GRANDE DO SUL (ATACADISTA) SOB REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA
. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CF/88 QUE SE RESTRINGE AO ESTADO DE ORIGEM. RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR, NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. ART. 131, I, A, DO RICMS.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ
. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. – (...) - Operação mercantil submetida à sistemática da substituição tributária "para frente". Responsabilidade pelo recolhimento do ICMS que recaía sobre o remetente, quando da saída das mercadorias do estabelecimento industrializador. Arts. 126 e 131, I, a, do RICMS. Irretroatividade do Decreto 51.892, de 07/10/14, que passou a atribuir à filial a responsabilidade pelo recolhimento em tais casos - Tanto assim que a impetrante procedia ao recolhimento do ICMS-ST, apurando-o, todavia, com base no "custo" da mercadoria produzida (artigo 13, § 4º, II, da LC 87/96), não no critério "preço", a partir do qual se estrutura a base de cálculo na sistemática de substituição tributária
- Inaplicabilidade da orientação jurisprudencial cristalizada na Súmula 166, por não se estar diante de mero deslocamento geográfico, mas de operação mercantil submetida ao regime da substituição tributária "para... frente", o que demandava o correto recolhimento do ICMS na saída do estabelecimento industrializador (matriz), uma vez que as operações subsequentes, tal como a venda da filial para consumidores, não sofriam qualquer tipo de tributação
- Tratando-se de operação interestadual com derivados de combustíveis, submetida a regime de substituição tributária, e havendo utilização da base de cálculo inferior à efetiva, porquanto utilizado o valor de transferência, significativamente inferior ao preço final de venda, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação da autoridade fiscal, que procedeu ao lançamento da diferença, arbitrada com base nos preços médios unitários de venda dos produtos (apurados mensalmente) praticados pela empresa (matriz e filial) a seus clientes localizados neste Estado, acrescida da multa de 60% do valor do tributo devido, em conformidade com o disposto no art. 9º, II, da Lei nº 6.537/73, por se tratar de infração tributária material básica, tipificada nos artigos 1º, parágrafo único, a, e 7º, inciso III, do referido diploma. APELO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70075577445, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em... 25/01/2018). (TJ-RS - REEX: 70075577445 RS, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 25/01/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/01/2018). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CIRCULAÇAO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULA 166/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A antecipação tributária pode ocorrer "com substituição", de acordo com disciplina contida em lei complementar, na forma prevista no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal, ou "sem substituição", passível de regulamentação por lei ordinária. 2.
Na hipótese de antecipação tributária sem substituição, a cobrança do ICMS não tem por fundamento o deslocamento da mercadoria entre a matriz localizada em outra unidade da Federação e a filial sediada no território do Distrito Federal, mas a sua circulação jurídica, com base em fato gerador que deve ocorrer posteriormente (fato gerador presumido).
3. Tendo em vista que os autos de infração questionados foram emitidos em virtude do não recolhimento de ICMS, em decorrência de antecipação tributária, sem substituição, prevista na Lei Distrital nº 1.254/1996, regulamentada pelo Decreto nº 18.955/1997, alterado pelo Decreto nº 25.473/2004, não há como ser reconhecida qualquer ilegalidade passível de justificar a pretensão anulatória deduzida na inicial. 4.
A exigência de recolhimento do ICMS, de forma antecipada sem substituição tributária não encontra óbice na jurisprudência consolidada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Sumula nº 166 e Recurso Especial nº 1.125.133/SP).
5. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJ-DF 20150111173577 DF 0030929-68.2015.8.07.0018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Data de Julgamento: 03/08/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/08/2017 . Pág.: 538/548). [Destaquei]

Ademais, nos termos do entendimento recente do STJ, o princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados, bem como quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda,
aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide, como ocorre ao caso dos autos
.

Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECORRÊNCIA DIRETA DA ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. 1. Ação ajuizada em 4/4/2016. Recurso especial interposto em 6/3/2019. Autos conclusos ao gabinete da Relatora em 28/4/2021. 2. O propósito recursal consiste em definir se o acórdão impugnado, ao reconhecer, em julgamento de apelação, a impossibilidade jurídica do pedido deduzido pelo recorrente, violou o princípio da não surpresa. 3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC/15). 5.
O princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados. Precedente
. 6. Hipótese concreta em que a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido - no que concerne à impossibilidade jurídica do pedido - decorreu exclusivamente da análise da causa de pedir e do pedido constantes da petição inicial, caracterizando-se como desdobramento natural da demanda instaurada, não havendo falar em afronta ao princípio da não surpresa. 7.
Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. Precedentes
. 8. No que concerne à alegada violação dos arts. 141 e 1.013, § 1º, do CPC/15, verifica-se que o conteúdo normativo de tais dispositivos não foi objeto de deliberação quando do julgamento da apelação interposta pelo recorrente, tampouco dos subsequentes embargos de declaração. Aplicação da Súmula 211/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

(STJ - REsp: 1957652 SP 2021/0009008-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2022). [Destaquei]

Dessa forma, peço vênia ao Exmo. Dr. Alexandre Elias Filho, Relator do Recurso de Apelação Cível, para
acompanhar
os eminentes Vogais, Desa. Maria Erotides
Kneip
e Des. Luiz Carlos da Costa, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto, e manter o ato sentencial proferido.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022