Tribunal: TJMT
Processo: 0000432-61.2017.8.11.0092
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000432-61.2017.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLENIO PAULA DOS SANTOS - CPF: 009.541.431-24 (APELANTE), EDSON ROBERTO CASTANHO - CPF: 608.962.211-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), O Estado (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE
DESTE PROCESSO
EM RAZÃO DE
AS
PROVAS
DECORRENTES DA
BUSCA DOMICILIAR

TER
EM
SIDO OBTIDAS
IRREGULARMENTE
– INOCORRÊNCIA –
IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO DE DEFERIMENTO DE PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE JUSTA CAUSA PARA A EXPEDIÇÃO DO RESPECTIVO MANDADO JUDICIAL – INVIABILIDADE – ÉDITO JUDICIAL QUE DEMONSTRA A NECESSIDADE DA MEDIDA PARA INVESTIGAR A PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO NA CIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
–
REJEIÇÃO
–
2.
MÉRITO
:

PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA PELA REINCIDÊNCIA – 4.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
NO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA COM BASE NA MESMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO –
PROCEDÊNCIA
–

OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – PENA RETIRICADA – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar.
Inexiste nulidade a ser reconhecida
na
busca a apreensão domiciliar quando calcado em decisão fundamentada acerca da necessidade da diligência para reprimir o tráfico de drogas e crimes correlatos na cidade.

2. Mérito.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que
o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava
ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

3.
Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

4. É inviável atribuir valoração negativa aos antecedentese, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando ficar constatado que o agente tem apenas uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sob pena de caracterizar afronta ao disposto na Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Glenio
Paula dos Santos

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0000432-61.2017.8.11.0092
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Alto Taquari
/
MT, condenando-
o

pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e art. 12,
caput
, da Lei n. 10.826/03
),
à
s
pena
s
de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
1
(um) ano e 03 (três) meses de detenção
, em regime inicial fechado,
bem como o pagamento de

663
(
seiscentos e sessenta e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões
vistas
no ID
122696464
, suscita, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a
s
prova
s
ter
em
sido obtida
s

por

meio de
busca
domiciliar ilícita, uma vez que o mandado expedido para tal desiderato foi baseado exclusivamente em denúncia anônima e lastreado em decisão despida de fundamentação concreta
. No mérito postula: (
i
)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado para o ilícito
de porte de entorpecente para consumo pessoal,
descrito no
art. 28, da Lei n. 11.343/06;
(
ii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
; e
(
i
ii
)
o redimensionamento da pena-base pois “
na dosimetria que o magistrado de piso reconheceu os maus antecedentes e a reincidência,
ainda que ambas derivassem de um mesmo fato
(1201-61.2008.8.11.0035 - 10721)
”
.

Nas contrarrazões que estão no ID
122696469
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
132146684
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo
em razão de
as
prova
s
ter
em
sido obtida
s
por meio de busca

domiciliar irregularmente
deferida
.

O apelante pleiteia
a declaração de nulidade deste processo
porque
as
prova
s

resultantes
d
a
busca
realizada em seu
domicílio

foram obtidas
de for
m
a
irregular
,

posto que

o mandado expedido pelo juízo
de primeiro grau

autorizando a diligência
foi baseado unicamente em denúncia anônima e
a partir de decisão despida de fundamentação jurídica concreta
.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que policiais
receberam uma denúncia anônima de que
a casa do apelante era ponto de comercialização de entorpecentes
;
bem como
que ele possuía armas de fogo armazenadas
no local
e que, em tese, praticava violência doméstica contra sua
mulher
, razão pela qual representaram
pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, a fim de
averiguar os fatos.

Diante da gravidade concreta
dos fatos denunciados
e por não haver outros meios para produzir elementos informativos
acerca dos delitos
investigados
, uma vez que eram perpetrados no interior da residência
do
apelante,
o juízo de primeiro grau deferiu a expedição de mandado de busca e apreensão com base nos seguintes fundamentos:

[...]
A douta autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e

apreensão domiciliar na residência situada neste
município na rua Hum, casa amarela,

em frente ao ponto de ônibus, para averiguar eventuais crimes de porte ilegal de arma

e tráfico de entorpecentes, supostamente perpetrada por
G
lênio Paula dos Santos,

qualificado nos autos.

Denúncia anônima recebida pela autoridade policial noticiando que o representado

estaria comercializando substância entorpecente, sendo que inclusive estaria de

posse de armas de fogo.

Informando ainda pelo denunciante que possivelmente a esposa do averiguado seria

vítima de violência doméstica.

Diante dos fatos e em razão de o representado responder pelo crime de roubo

qualificado na Comarca de Alto
G
arças/MT, com condenação, a autoridade policial

representou pela busca e apreensão domiciliar, a fim de verificar a existência de

armas de fogo, substância entorpecente e documentos que possam comprovar a

prática delituosa noticiada na DEPOL local, em desfavor do representado.

O pedido veio concluso.

É o relato. Fundamento. Decido.

Pertinentemente o pedido da autoridade policial.

Conforme se infere do art. 240 do CPP, é possível a busca e apreensão domiciliar ou

pessoal, nas seguintes hipóteses:

[...]

No caso em concreto, conforme noticiado no boletim de ocorrência incluso,
o representado detém
, em sua residência, armas de fogo, e possivelmente comercializa

substância entorpecente.

Tendo em vista a gravidade da denúncia e visando evitar eventual prática ilícita, o

pedido deve ser deferido, devendo ser adotadas pelas autoridades constituídas todas

as medidas legais cabíveis para apuração dos fatos.

Ademais, deve-se considerar que é imprescindível à materialização do crime, a

apreensão dos objetos utilizados em sua prática; portanto, necessária e até

imprescindível a busca e apreensão na residência, já que a possível apreensão de

armas de fogo, drogas e outros objetos garantirá o sucesso da investigação e

acrescentará os subsídios probatórios.

Com essas considerações, evidente que presentes estão os requisitos legais para

deferimento da medida.

CONCLUSÃO.

Ante o exposto, na esteira da representação formulada, que adiciono às minhas

razões de decidir, hei por bem DEFERIR A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR,

junto à residência
do representados

G
lênio Paula dos Santos, localizada na rua Hum
,
casa amarela, em frente ao ponto de
ônibus
, nesta cidade e Comarca. [...] (ID 122696451 – p. 32/34)

Como é sabido, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão fundamentados, sob pena de
nulidade. E, tal como determina o art. 5º, XI, da Carta Política do Brasil, é garantida a inviolabilidade do domicílio, que pode ser mitigada por ordem judicial.

No caso
destes
autos, não há como se falar em violação aos referidos princípios constitucionais, pois o
decisum
que determinou a busca e apreensão no domicílio do apelante, como dito linhas volvidas, apresenta fundamentação idônea, porquanto foi demonstrada a necessidade da diligência reprochada, com vistas à obtenção de elementos probatórios suficientes à demonstração da existência de justa causa para a persecução penal, diante das investigações preliminares realizadas pela Polícia Civil, a fim de apurar a prática do comércio malsão e crimes afins, na cidade de
Alto Taquari
.

A
liás,
isso fica muito claro
no relatório policial que embasou a
representação pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, n
o
qual a autoridade policial afirmou que
a medida é necessária
,
porque:
“
Em diligências no bairro, por várias vezes, foi visto pessoas em atitudes suspeitas nas proximidades do local, sendo que a denúncia foi categórica, em afirmar que a pessoa de GLENIO PAULA DOS SANTOS, estaria em poder de arma de fogo no interior de sua casa, assim se faz necessário o a Busca e Apreensão na casa do suspeito
”.

Sendo assim, por serem fortes os indícios quanto à ocultação de drogas,
armas e
dinheiro auferido com a prática criminosa, anotações e objetos de natureza ilícita na residência do
apelante
, a medida de busca e apreensão foi deferida pelo magistrado, nos termos do art. 240, § 1º,
b
,
d
,
e

e

h

do Código de Processo Penal, que autoriza, expressamente, a realização da diligência solicitada, em casos que tais.

No dia 24
de fevereiro de
2017, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do
apelante
, foram apreendidos: 01 (uma) espingarda cano duplo, calibre 20, 01 (um) revólver calibre 22, 39 (trinta e nove) munições intactas de calibre 22, 01 (um) carregador de arma de fogo de calibre indefinido, 01 (um) instrumento usado para carregar cartucho, 01 (uma) coronha de madeira artesanal
para a referida espingarda, 10 (dez) cartuchos de calibre 20, sendo 4 (quatro) cartuchos carregados e 6 (seis) vazios, 126 (cento e vinte e seis) espoletas para recarga de cartuchos, e
aproximadamente
35g (trinta e cinco gramas) de maconha, divididas em duas porções
,
restando
c
onfigurada
, portanto,
a i
licitude
da
sua
conduta,
e

evidenciada a situação de flagrância
delitiva
.

Por outro lado, impende-se registrar que,
ainda que a decisão recorrida tenha sido concisa, não se pode confundir ausência de motivação com motivação contrária aos interesses da parte, razão pela qual não há que se reconhecer qualquer nulidade no ato decisório
reprochado
, tampouco nas diligências levadas a cabo na residência do apelante, na qual, conforme dito linhas volvidas, foram
apreendidas
drogas,
munições e armas de fogo
.

A propósito, acerca da fundamentação da decisão que decreta a busca e apreensão, demonstrando a necessidade de tal diligência, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
Muito embora não prevista, expressamente, no Código de Processo Penal, a modalidade da denúncia anônima, denominada
delatio
criminis
inqualificada
, tem respaldo no ordenamento jurídico e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, como instrumento noticiador de comportamentos ilícitos e que, aliado a outros elementos reveladores dos fatos criminosos, enseja, de modo idôneo e em conformidade com devido processo legal, o início da
persecutio
criminis
(
AgRg
no RHC n. 136.230/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
15/3/2021).

2. No caso, conforme consta da decisão de primeiro grau, o Magistrado autorizou a medida de busca e apreensão domiciliar, embasado em relatório emitido pela autoridade policial após a
realização de diligências para a confirmação da denúncia anônima a respeito do tráfico de drogas, fato esse confirmado em Juízo, o que afasta a tese de ilegalidade sustentada pela defesa.

3. A desconstituição do
afirmado demanda
o reexame dos autos, providência inadmissível em habeas corpus, sobretudo porque o relatório de investigação menciona que foram realizadas inúmeras diligências visando prendê-lo no momento da traficância, bem como identificá-lo.

4. Esta Corte Superior tem considerado que a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes - cerca de 8 kg de maconha -, de balança de precisão e a prática intensa do tráfico pelo acusado (com o transporte de drogas de outro estado para comercialização na localidade em que realizado o flagrante) demonstram que ele se dedicava a atividades criminosas, de modo que inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. A interpretação sistemática dos
arts
. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza ao Magistrado, amparado na discricionariedade vinculada, tomar a quantidade e a natureza das drogas para fixar o regime prisional mais gravoso do que o previsto para o quantum da pena. Precedentes.

6. Fixada sanção superior a 4 anos, incabível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

7. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 751.172/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022,
DJe
de 22/9/2022.)

Destacamos
.

Destarte, esta preliminar
ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID

122696451
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 23 de fevereiro de 2017, por volta das 7 horas

28 minutos, no interior da residência situada na Rua Hum, n.º 189, Parque Taquari, nesta

cidade e comarca de Alto Taquari/MT, Glênio Paula dos Santos, tinha em depósito, com o

fim de oferecer a terceiros, 30 gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de constatação preliminar de fls. 51/52.

Ainda, nas mesmas condições fáticas descritas no

parágrafo anterior,
Glênio Paula dos Santos
possuiu e manteve sob sua guarda uma

espingarda calibre 20, marca Astra –
Unceta
& Cia. S.A. Guernica, de numeração de série

“6136”; uma Garrucha calibre 22, sem marca aparente, de numeração de série 935; um

carregador alimentado com
cartuchos de calibre “32-20” e capacidade de aproximadamente 11

cartuchos, de marca Chapina; 2 cartuchos não deflagrados da marca CBC de calibre nominal

“.22”, com projéteis encamisados, ponta oca, do tipo “Gold”; 37 cartuchos não deflagrados da

marca “CBC” de calibre nominal “.22” com projétil nu ogival; 04 cartuchos não deflagrados,

calibre nominal “20” da marca “CBC” e recarregados artesanalmente”, de uso permitido, em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência. As armas e

munições descritas são aptas ao disparo conforme laudo de fls. 57, verso.

Conforme consta dos autos, a Polícia Civil recebeu

telefonema anônimo indicando que o denunciado
Glênio Paula dos Santos
praticava o tráfico

ilícito de entorpecentes e posse de armas de fogo no interior de sua residência, descrita no

local dos fatos.

Visando apurar as informações, a polícia civil

elaborou relatório preliminar onde restou constatado grande fluxo de pessoas em atitudes

suspeitas no entorno da residência de
Glênio Paula dos Santos
, denotando a prática delitiva,

sendo ainda o denunciado identificado como pessoa anteriormente condenada pela prática de

roubo majorado na comarca de Alto Araguaia.

Em cumprimento a mandado de busca e apreensão

domiciliar, os policiais lograram êxito em encontrar no interior da residência as armas,

munições, acessórios e substâncias entorpecentes já descritas.
[...]
.
D
estaques no original.

A materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
122696451
, p.
8
);
auto de apreensão
(ID
122696451
, p.
19
);
auto de constatação provisório de substância entorpecente
(ID
122696451
, p.
24/25
);
boletim de ocorrência (ID 122696451, p. 28/31)
;
L
audo
P
ericial
C
riminal n. 220.2.04.2017.002669-01 (ID 122696451, p. 59/71)
;

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No concernente ao crime de tráfico de drogas, conquanto o apelante tenha negado a comercialização do entorpecente apreendido, tanto em seu interrogatório extrajudicial quanto judicial, alegando que se destinava ao seu consumo, o certo é que não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
civis

Ulisses Borges e João Coelho dos Santos Neto
,
que fizeram a
busca e apreensão que culminou com a prisão em
flagrante
do
recorrente
, os quais relataram que
foram encontradas duas porções de maconha n
a residência, além de diversas armas de fogo e munição. Além disso, os agentes estatais retromencionados
disseram
que
a casa
do
insurgente
era bastante movimentada por usuários de drogas,
e que,
em abordagens a essas pessoas, o nome d
ele
foi citado como traficante de drogas.

Em relação à matéria
,
é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civi
s
em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Corroborando o depoimento judicial dos policiais civis acima nominados, eis as declarações prestadas por
Adelia
Campo Pinto, mulher de
Glenio
, ouvida tão somente na fase administrativa, informando que a sua casa era constantemente movimentada por pessoas que consumiam drogas com
seu marido
, porém não soube afirmar se ele exercia o comércio malsão
.

Com efeito, v
eja-se esta parte do depoimento de
Adelia
Campo
Pìnto
:

[...] Que a declarante tinha conhecimento que seu

convivente
possuía
armas de fogo dentro de sua residência, que a declarante expõe que seu

convivente utilizava as armas de fogo para caçar, sendo que
desde quando conheceu seu

convivente o mesmo já
possuía
essas armas;
Que a declarante diz que havia movimento de

pessoas em sua residência em
períodos

aleatórios
, e que afirma que essas pessoas juntamente

com seu convivente faziam uso de entorpecentes na casa, mas não sabe afirmar se seu convivente

fazia mercancia de substancia entorpecente no local
; Que a declarante afi
r
ma que não faz uso de

entorpecentes; Que a declarante ao ser perguntada se sofria mais tratos ela e as crianças, a

declarante negou-se a responder [...] (ID 122696451, p. 20)

Destacamos

Além disso, sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais
civis
, que culminou com a busca realizada na casa do recorrente,
na qual
foi localizada a droga apreendida
, além de armas de fogo e munições
, motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Sendo assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à
norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Noutro giro,
o apelante postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, ao argumento de que
a
condenação
pretérita
existente contra sua
pessoa foi extinta pelo cumprimento integral em 04
de janeiro de
2012
, acrescentando, outrossim, que:
“
Considerando que o delito objeto destes autos foi perpetrado em 23/02/2017, não há como reconhecer a existência reincidência em desfavor do apelante, isto porque, entre a data do cumprimento da pena e a da infração posterior, decorreu-se período superior a 5 (cinco) anos
”
.

No
ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
o
prolator da sentença condenatória:

[...] DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA

Nos termos do artigo 63 do Código Penal: verifica-se a reincidência
quado
o agente comete novo crime, depois de

transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

No caso em tela, o acusado cometeu novo delito, após o cumprimento da pena referente a condenação definitiva aos

autos n° 1201-61.2008.8.11.0035 dentro do prazo estabelecido em lei caracterizador da reincidência real, nos termos do

art. 64, inciso I, do Código Penal.

Por fim, ressalto ainda, a não aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de

drogas, porquanto o acusado não preenche os requisitos legais cumulativos em razão da reincidência, conforme

fundamentado acima.

ANTE O EXPOSTO, julgo procedentes os pedidos contidos na denúncia para CONDENAR o réu GLÊNIO PAULA DOS

SANTOS, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei n°. 11.343/06 em concurso material com o do

artigo 12 da lei 10.826/03.

Atento às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena de forma individualizada para cada delito.

I – Art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no

artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à

conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. No que diz respeito à natureza das

substâncias apreendidas (maconha), é considerada de baixo potencial lesivo entre as espécies. Por fim, a quantidade da

droga (30g de maconha) é diminuta. Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500

(quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, verifico a ocorrência de causa agravante diante da

reincidência já fundamentada acima. Fixo a fração

em 1/6 para elevar a pena ao patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não concorrem causas de aumento ou diminuição da pena, ficando a pena definitivamente fixada em 5 (CINCO) ANOS E

10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHETOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

II – Art. 12 da lei 10.826/03

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, verifico culpabilidade, circunstâncias, motivos e

consequências normais à espécie de delito. O réu é reincidente, portador de maus antecedentes, conforme já

fundamentado. Não há dados nos autos para atestar a conduta social e personalidade.

Nesse cenário, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e pagamento de 50 (cinquenta) dias
-
multa.

Na segunda fase, deixo inalterada a pena, vez que concorrem as causas atenuante da confissão e agravante da

reincidência, nos moldes do artigo 67, do CP.

Por fim, não concorrendo causas de diminuição ou aumento de pena, fica a pena fixada definitivamente em 1 (UM) ANO

E 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO, E PAGAMENTO DE 50 (CINQUENTA) DIAS-MULTA.

O valor de cada dia-multa corresponderá a 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato, considerando

a situação econômica dos réus.

Tratando-se de cumulação de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela, na forma do art. 69 do CP.

Fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
(ID 122696452 – p. 45/47)

No entanto, a
despeito de o apelante afirmar, em suas razões recursais, que
sua pena oriunda da condenação
nos autos da
A
ção
P
enal n. 1201-61.2008.8.11.0035 foi extinta pelo integral cumprimento
no dia
4 de janeiro de 2012,
portanto mais de cinco anos antes dos fatos objeto desta ação penal,
não há
nestes
autos qualquer documento comprobatório de tal informação.

Em verdade
,
da pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado nos sistemas informatizados deste Tribunal de Justiça, foi possível constatar que o processo executivo
de pena
referente à condenação
retro
citada
tramitou na Comarca de Alto Taquari/MT até 3 de abril de 2014, quando foi remetido para
a Comarca de
Coxim/MS, a pedido do
apelante
, ou seja, a
pena
em questão ainda se encontrava em fase de cumprimento em meados do ano de 2014
.

E
, tendo em vista que os fatos apurados nestes autos foram perpetrados em
23 de fevereiro de 2017, não há que se falar em transcurso d
e
período
superior a
cinco anos, depurador da reincidência.

Como é de trivial sabença, e
m relação à minorante descrita no §

4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
a
sua
aplicação exige a
presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, justamente diante da
ratio
legis
de distinguir o traficante contumaz do agente ocasional, concedendo-lhe benefício a este último, diante da menor reprovabilidade de sua conduta em relação àquele.

Com efeito,
sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Logo, o
juízo de primeiro grau
a
giu com acerto ao deixar de aplicar
ao apelante a
benesse em alusão,
justificando
a não aplicação da causa de redução de pena
pelo fato de que o
apelante
é reincidente
,
o que por si só já afasta a aplicação da referida benesse,
denotando, assim,
a
sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto a magistrada
procedeu corretamente ao
deixar de aplicar
o benefício
, visto que

ele é reincidente,
motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Por derradeiro,

o apelante
sustenta
a existência de
bis in idem
na aplicação da pena em relação ao crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03)
, ao argumento de que
o sentenciante reconheceu os maus antecedentes e a reincidência, ainda que ambas derivassem de um mesmo fato (
processo n.
1201-61.2008.8.11.0035 - 10721), circunstância que, no seu entender, configura afronta ao enunciado sumular 241 do Superior Tribunal de Justiça.

Com razão o
apelante
, pois
a reincidência e os maus antecedentes
somente
podem coexistir
quando

fundados
em condenações distintas e transitadas em julgado. Contudo, no caso em apreciação, o apelante ostenta apenas uma condenação transitada em julgado, a qual deve ser valorada pejorativamente em apenas uma das
fases
dosimétricas, sob pena de violação à Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça e configuração de vedado
bis in idem
.

Desse modo, estando incorreto o reconhecimento realizado pelo prolator da sentença condenatória dos maus antecedentes e da reincidência do apelante
em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03)
, necessária se faz a readequação da sua pena.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a redimensionar
a pena de
Glenio
Paula dos Santos
, da seguinte forma:

Do
crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03)

Na primeira fase,
afasto a análise pejorativa dos maus antecedentes
e por não haver outros vetores negativados
, estabeleço a pena-base
no mínimo legal,
em 1 (um) ano
de detenção
e 1
0
(dez) dias-multa, cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, mantenho a
compensação
da agravante da reincidência
com
a atenuante da confissão espontânea,
resultando a
pena intermediária
de
1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
,
que torno
definitiva diante da ausência de outras modificadoras, de diminuição e de aumento de pena.

Do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)

Tendo em vista que a sanção imposta ao apelante se encontra escorreita, mantenho o quantitativo de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na sequência, aplico a regra do concurso material entre os crimes acima referidos para somar as penas impostas ao apelante, resultando a
s
pena
s
de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
1 (um) ano de detenção
e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa,
conservando a fração da pena pecuniária em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Em relação ao regime para cumprimento da pena, tendo em vista o quantitativo da pena que foi aplicada ao apelante, aliada à sua reincidência, mantenho o regime de cumprimento da sanção no inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º,
a
, e 3º, do Código Penal.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar
.

E
, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação de
Glênio Paula dos Santos
,
para afastar a análise pejorativa dos seus maus antecedentes, redimensionando

sua
s
pena
s
para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
e
1 (um) ano de detenção
, no regime fechado,
bem como o
pagamento de
593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
,
à razão de
1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022