Tribunal: TJMT
Processo: 1010794-17.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010794-17.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOEL ANDRÉ DE LIMA (AGRAVANTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PÚBLICO SORRISO (AGRAVADO), JOEL ANDRE DE LIMA - CPF: 050.644.661-10 (AGRAVANTE), DANIELLY PARMA TIMIDATI - CPF: 054.090.881-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA (2/5) PARA EVOLUÇÃO DE REGIME – CRIMES DE NATUREZAS DIVERSAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – ANÁLISE DISTINTA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME DE TRÁFICO E 1/6 (UM SEXTO) PARA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – POSSIBILIDADE – ART. 112 DA LEP – PRECEDENTE DO STJ (
V. G.
AGRG NO HC Nº 707263/SC) –
RECURSO PROVIDO.

Havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).

“[...] Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
José André de Lima
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos do processo executivo de pena nº 2000045-95.2022.8.11.0040, que aplicou a fração única de 2/5 para fins de progressão de regime, para todos os crimes.

Relata o agravante que, na data de 26/04/2022, fora juntado cálculo de pena em que constava o cálculo para a progressão de regime do agravante, onde marcava como lapso temporal para alcance ao regime ao semiaberto a data de 18/05/2022. A defesa apresentou pedido de progressão de regime, com base no cálculo juntada, porém a Magistrada “a quo” proferiu decisão aplicando a fração única de 2/5 de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, para todas as condenações impostas ao recorrente, inclusive para crimes de natureza comum. E com isso, sua progressão de regime para o semiaberto que antes estava prevista para 18/05/2022 somente será alcançada em 01/05/2023.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para pedir a
aplicação de frações distintas, conforme estabelece a Lei de Execução Penal. (Id. 130491237-p. 78/80).

Em resposta, o Órgão Ministerial pugna pela manutenção da decisão combatida, requerendo o improvimento do agravo (Id. 130491237, p. 95/99).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado sustenta a decisão recorrida pelas razões nela expostas (Id. 130491237, p. 105).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo improvimento do agravo (Id. 131510155), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CÁLCULO DE PENA – APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - IRRESIGNAÇÃO DO REEDUCANDO - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTAS, CONSIDERANDO A NATUREZA DE CADA DELITO. Não acolhimento. A despeito a alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina a observância da natureza de cada condenação, isoladamente, para fins de aplicação dos percentuais dispostos no artigo 112, da LEP, nota-se que o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado, é considerado hediondo, de forma que deve incidir, para fins de concessão de benefícios como a progressão de regime, a fração de 2/5 ou 40%, haja vista a primariedade do reeducando. Ausência de necessidade de alteração do cálculo. Parecer pelo desprovimento do recurso. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CÁLCULO DE PENA – APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - IRRESIGNAÇÃO DO REEDUCANDO - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTAS, CONSIDERANDO A NATUREZA DE CADA DELITO. Não acolhimento. A despeito a alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina a observância da natureza de cada condenação, isoladamente, para fins de aplicação dos percentuais dispostos no artigo 112, da LEP, nota-se que o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado, é considerado hediondo, de forma que deve incidir, para fins de concessão de benefícios como a progressão de regime, a fração de 2/5 ou 40%, haja vista a primariedade do reeducando. Ausência de necessidade de alteração do cálculo. Parecer pelo desprovimento do recurso.

(Sic.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
José André de Lima
contra decisão que determinou fração única para progressão de regime para todos os crimes a ele imputados.

Extrai-se dos autos que o agravante possui condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa, cumprindo a pena total de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão ora questionada pelo agravante,
in verbis
:

“[...] É o relatório. Decido.

Do compulsar dos autos, observa-se que o réu ostenta uma condenação criminal pela prática dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa.

Nos exatos termos do que dispõe o art. 111 da LEP, havendo condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Assim sendo, as condenações devem-se somar-se, passando não mais a contar individualmente como aplicada na sentença, mas sim observadas como um todo. A partir daí, com a soma das penas, não há mais falar-se em frações de cumprimento da pena distintas para encontrar o cálculo do requisito objetivo para os benefícios da execução penal, mas sim verifica-lo em uma única fração e de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Na hipótese dos autos, tem-se que o reeducando possui uma condenação por crime hediondo, devendo incidir portanto para fins de progressão de regime a fração de 2/5 ou 40%, sobre a totalidade da pena. Nesse caso, como o artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019 e o entendimento sedimentado no STJ, é no sentido de que deve ser aplicada a fração única, para fins de progressão, devendo incidir sobre a totalidade do montante da pena privativa de liberdade ora executada, sem distinção alguma entre as parcelares que compõem esse total:

(...) Da Unificação das penas e da determinação de fração única de progressão de regime.

O impetrante sustenta que embora tenha ocorrido a unificação do crime comum com o hediondo, praticado pelo executado, a fração a ser utilizada para cada tipo de delito, para fins de progressão de regime, deve ser distinta. Ocorre que a própria legislação penal prevê que, quando houver mais de um crime, a determinação do regime de pena será feito pelo resultado da soma das penas : Le i d e E x e c u ç õ e s P e n a i s :

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a d e t r a ç ã o o u r e m i ç ã o . Em consequência, se a fixação do regime é regido pelo somatório das penas, a fração de progressão a ser aplicada também é determinada por essa soma, pois a progressão nada mais é que a promoção para o próximo regime mais ameno. ( ...) Desse modo, não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo, devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos. (STJ HC 638426. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 12/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado , estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"(HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019). (Negritou-se)

Por todo exposto, aplico a fração de 2/5 ou 40% da pena total para fins de progressão de regime, já que o réu ostenta condenação por crime hediondo.

Acosto em anexo novo cálculo de pena, observando-se as alterações supra.

A seguir, vistas às partes se manifestarem quanto ao cálculo de pena.
(Id. 130491237 – p. 60/61)

R
egistra-se que foi empregada a fração de 2/5 (dois quintos) na totalidade da pena. Entretanto, a insurgência defensiva repousa na aplicação da fração diferenciada para os crimes de tráfico e organização criminosa, visto que esse último é crime comum.

Cumpre observar que a Lei nº 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

Conforme se observa, o reeducando ostenta condenação pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa, e diante disso,
é imperioso destacar que, de acordo com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“[...]
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018) (destacou-se)

No mesmo, trago julgados deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
No caso de execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não sejam aplicados os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.
Recurso desprovido.
(N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 28/02/2022)

(negritou-se)

“[...]
É certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando
.”
(N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018)” (TJMT – AgEx N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rel. Paulo da Cunha, DJe 20.8.2021) (negritou-se)

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO

PENAL
– RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM –
EXECUÇÃO
SIMULTÂNEA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
APLICAÇÃO
DO INDÍCE DE 2/5 OU 40% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS – CÁLCULO DIFERENCIADO –
FRAÇÕES
DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO E AO EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo
execução
simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de
frações

distintas
de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração
penal
, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns
.
(N.U 1021490-49.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022) (negritou-se)

Pelo exposto, conheço do presente recurso interposto em favor de
José André de Lima
e, no mérito, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo
o recurso de agravo em execução penal para determinar que seja adotada a fração correspondente à natureza de cada crime, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022