Tribunal: TJMT
Processo: 0005210-64.2019.8.11.0008
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005210-64.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JOSE JOAO DA SILVA - CPF: 540.118.174-49 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO QUE VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
José João da Silva
, em adversidade à sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, que, nos autos da ação penal n. 5210-64.2019.811.0008, o condenou pela prática dos delitos descritos nos artigos 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda de 9 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.457 dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 73850964 a 73850970), a defesa pleiteou, em caráter liminar, que fosse concedido ao sentenciado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de seu recurso, ou, alternativamente, que fosse concedida a prisão domiciliar.

No mérito, invoca a atipicidade da conduta em relação ao crime de tráfico de drogas, sustentando que nenhum entorpecente foi apreendido em poder do apelante. Em prossecução, pede a absolvição em relação a ambos os delitos pelos quais foi condenado, sustentando que não há qualquer prova concreta a respeito de seu efetivo envolvimento com a traficância, e que a droga apreendida pertencia a seu filho, o qual declarou ser usuário de drogas, além do que a condenação se baseou tão somente nas declarações inquisitórias dos policiais militares que atuaram no feito.

Por outra vertente, sustenta que não ficou comprovado qualquer vínculo estável ou duradouro com o adolescente, ou algum tipo de divisão de tarefas, o que impede falar em associação ao tráfico.

Alternativamente, pugna pela redução das reprimendas basilares, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena, asseverando que se trata de réu primário e sem qualquer envolvimento com atividades ilícitas ou grupos criminosos.

Com a redução da pena, espera ver estabelecido regime diverso do fechado.

O
parquet
apresentou suas contrarrazões recursais (Id. 73850974 a 73850979), rebatendo os argumentos defensivos e pedindo o desprovimento do apelo interposto.

Representando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. Élio Américo manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso defensivo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes e Associação para o tráfico [art. 33, caput, c/c art. 35, caput, c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei nº 11.343/06] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Preliminar: – 1.1 – Pleiteada, de forma preliminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade – inviabilidade – decisão devidamente fundamentada – apelante que permaneceu em custódia durante toda a instrução processual – 2. Meritualmente: 2.1 – Almejada absolvição dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – 2.2. Requestada redução das censuras basilares para o mínimo legal – inadmissibilidade – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante – exasperação fundamentada – 2.3. Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 – insubsistência – requisitos legais não preenchidos – apelante que se dedica à prática de atividade criminosa – 2.4 Sustentada fixação de regime menos gravoso para o desconto da reprimenda – impossibilidade – regime fixado de acordo com o art. 33, §§ 2º e 3º do CP – circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP que são, em parte, desfavoráveis ao apelante, justificando, assim, a imposição de sistema mais rigoroso – 2.5 – almejada prisão domiciliar – matéria afeta ao juízo das execuções penais - manutenção do decisum que se impõe – Pelo desprovimento do recurso.”
(Id. 79146985).

O pleito liminar, que visava o direito de aguardar em liberdade o julgamento do presente recurso foi por mim indeferido, consoante os termos da decisão anexa (Id. 81831967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como relatado,
José João da Silva
, foi condenado pela prática dos delitos descritos nos artigos 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda de 9 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.457 dias-multa.

Tem-se que, de acordo com os termos da denúncia levados a efeito na sentença condenatória, por volta das 19h12min, do dia 8.7.2019, na rua Alfredo José da Silva, bairro Maracanã, no município de Barra do Bugres, o ora apelante, de maneira consciente e voluntária, entregou substância entorpecente, consistente em cinquenta e cinco porções de cocaína, para fins de mercancia, ao adolescente M. V. S., seu filho.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, associou-se ao referido adolescente, para o fim de praticar, reiteradamente, ou não, o crime de tráfico de drogas.

Constatou-se que, na data dos fatos, a guarnição policial já havia recebido diversas denúncias anônimas informando que naquele local uma família estaria realizando o tráfico de entorpecentes, utilizando dos filhos menores de idade para a venda da droga aos usuários.

Diante da informação foi feito diligencias para averiguar veracidade das informações. Ao se aproximarem da residência indicada, a guarnição visualizou o denunciado entregando ao adolescente Macxuwell uma sacola branca, e, em virtude disso, realizaram a abordagem, oportunidade em que encontraram na posse do adolescente uma sacola contendo cinquenta e cinco porções de cocaína prontas para a venda.

Em seguida, foi feito busca na residência, ocasião em que localizaram cinquenta e três envelopes de depósito de agência bancaria.

Inconformado com o édito condenatório, o sentenciado, por meio de seu causídico, interpôs recurso de apelação criminal.

Prefacialmente, destaco que o apelante invoca, ao final de suas razões recursais, a atipicidade da conduta, destacando que nenhuma droga foi apreendida em seu poder, e, por isso, seria
“impossível que ele pudesse participar do tráfico de drogas”
(Id. 73850969, p. 2).

Assim, entendo que a matéria deve ser apreciada em caráter preliminar, porque, a meu ver, seria questão prejudicial de mérito.

Contudo, seja como for, não tem nenhum cabimento a arguição.

No caso, convém relembrar que dentre os núcleos do crime de tráfico de drogas, previstos no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, estão as condutas:

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Desse modo, não há falar em atipicidade da conduta, porquanto, segundo se verá mais amplamente no mérito recursal, o apelante foi preso e condenado porque foi flagrado pelos agentes estatais entregando uma sacola com considerável quantidade de drogas ao seu filho, para o fim de comercialização a terceiros.

Assim sem delongas, é evidente que não prospera a tese defensiva, pois o mero fato de entregar drogas a terceiros, constitui um dos verbos do núcleo do tipo penal em comento.

No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante quanto à pretendida absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas.

Como já dito, o apelante foi flagrado entregando drogas a seu filho, menos de dezoito anos de idade, com o firme propósito de comercialização.

Nesse tocante, tem-se as declarações do SD/PM Willian Granella Oenning, que, na fase inquisitorial, assentou que havia informações prévias de que, no endereço já mencionado na inicial acusatória, havia uma família realizando o comércio clandestino de drogas, utilizando-se dos próprios filhos para a espúria prática, e, ao efetuarem diligências no local, perceberam o apelante entregando uma sacola branca ao adolescente, que, após abordagem, constatou-se que continha cinquenta e cinco porções de cocaína, e, em revistas na residência do apelante, localizaram diversos envelopes de depósito em agência bancária, ao que o apelante e o menor disseram que eram para realizar pagamento e mensalidade da “lojinha/boca de fumo” para a facção criminosa denominada Comando Vermelho. (Id. 73845579, pp. 3-4).

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar Wanderley Ramos de Oliveira Andrade e Silva (Id. 73845579, 5-6).

O apelante negou o exercício da traficância, tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, o que foi corroborado por seu filho, na fase inquisitorial, momento em que o adolescente teria dito que toda aquela droga era para seu consumo pessoal.

Contudo, as declarações são desprovidas de credibilidade, sendo certo que é comum os adolescentes infratores “chamarem” toda a responsabilidade para si, em casos dessa natureza, pois são conhecedores de que o reproche estatal para os chamados “menores” de idade é bem mais ameno do que a condenação que recai aos maiores imputáveis.

Além disso, a meu ver, cogitar que esta vultosa quantidade de drogas seria apenas para consumo próprio do adolescente é zombar da capacidade de discernimento dos julgadores.

Daí porque afirmo que as declarações do apelante, com apoio tão somente nas declarações extrajudiciais do adolescente infrator são desprovidas de qualquer verossimilhança.

Em contrapartida, os policiais militares que participaram da prisão em flagrante do apelante foram devidamente ouvidos na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e mantiveram-se firmes e coerentes quanto ao que disseram na fase investigativa.

Nesse tocante, observa-se que o policial militar Willian Granella Oenning confirmou que:

“A polícia militar vem recebendo denúncias anônimas via 190, informando que na rua Alfredo José da Silva, bairro Maracanã, teria uma família, casal, que utilizava seus três filhos menores para realizar o comércio de substância entorpecente, e ali se instalou uma boca de fuma, vulgo “Lojinha do Comando Vermelho”. No dia do fato, a gente estava fazendo rondas, foram repassadas essas informações do grupamento CAR, e ao adentrar na rua próxima à residência, foi avistado o momento que o Sr. José entregou o objeto branco para o menor Macxuweel, filho do mesmo. Diante das informações que já tínhamos foram realizado a abordagem de ambos, e com o menor Macxuweel foi localizado uma sacola de cor branca, e ao verificar seu conteúdo foi constatado ser cinquenta e cinco porções de cocaína prontas para comércio. Adentramos na residência fazendo buscas, localizamos 2 aparelhos de procedência duvidosa, e não souberam informar a procedência, e diversos envelopes de depósito de agência bancária. Ao indagar os mesmos sobre o que seria, o menor informou que servia tanto para fazer o pagamento da droga para o comando vermelho, tanto para pagar a taxa, a taxa mensal por estar sendo comercializado a substância entorpecente (...) Macxuweel já é conhecido pela polícia militar por outras infrações, devido ser menor, por tráfico de drogas, tem algumas passagens já, ele informou mesmo que a droga era do comando vermelho, e que os pais tinham toda ciência que acontecia a venda de droga, que inclusive eram os pais que passavam a droga para os menores porque eles não ficariam presos. (...).”
(mídia, audiência de instrução – Id. 84489468 e 84489469).

Igualmente, o policial militar Wanderley Ramos de Oliveira declarou que:

“Já tínhamos várias informações, diversas denúncias, de vários dias anteriores, sobre essa boca de fumo que se encontrava ali (...) Quando entramos nessa rua, é uma rua pequena, é apenas uma quadra essa rua, uma travessa, quando entramos na rua já visualizamos, no meio da rua o Macxuweel e o pai dele, quando ele viu a gente o pai do Macxuweel passou um objeto para o Macxuweel, meio disfarçado, um objeto branco, aproximamos e realizamos a abordagem, na revista pessoal encontramos com Macxuweel uma sacola, dentro desta sacolinha, várias porções já prontas para a venda de substancias análogas a cocaína. Desta feita, fizemos a detenção dos mesmos, em buscas da residência que é em frente, localizamos alguns objetos como celulares sem procedência e também muito envelopes, para fazer deposito bancário, várias ocorrências a gente tem encaminhado junto ao B.O, diversas pessoas esses envelopes, em outras lojinhas, porque muito das vezes a forma que eles fazem o pagamento da droga não é pessoalmente pra quem eles pegam a droga, e sim através do deposito bancário, de conta de terceiros de Várzea Grande, Cuiabá, e aí perguntamos pro senhor né, o porque ele tinham tantos envelopes para depósito, que o pagamento era feito através do depósito bancário. (...).”
(mídia, audiência de instrução – Id. 84489468 e 84489469).

Percebe-se que, as testemunhas, policiais militares, compromissados na forma da lei, prestaram declarações concate
nadas, deixando certa a participação do apelante no evento criminoso narrado.

Convém acrescentar que a defesa não trouxe quaisquer indícios de que os policiais militares tivessem qualquer interesse para, falsamente, incriminar o apelante.
Daí porque a credibilidade que merecem, não apenas porque compromissados na forma da Lei, mas porque se mostram totalmente harmoniosos com o contexto dos autos.

O Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, assim já se manifestou:

“(...) Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes (...)”.
(STJ – HC 223.086/SP – Quinta Turma – Relatora: Ministra Laurita Vaz – julgado em 19.11.2013).

Incabível, diante desse cenário, e sem a necessidade de maiores ilações sobre a questão, falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas.
Logo, a condenação de
José João da Silva
, pelo crime descrito no artigo 33
, caput
, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida.

E, conforme as declarações já transcritas, vejo que melhor sorte não assiste ao apelante quanto a súplica absolutória concernente ao crime de associação ao tráfico – artigo 35
, caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A infração penal em foco exige a vontade de reunião e de organização de pessoas, em caráter estável, com o desiderato de praticar o narcotráfico.

Corroborando esse entendimento, eis o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 366).

Dito isso, entendo que ficou comprovado dos autos a união estável, duradoura e permanente com o adolescente infrator, bem como a divisão de tarefas.

Com efeito, além de já haver informações de que naquela residência funcionava a malfadada “boca de fumo”, ficou evidenciado que o apelante era o responsável pelo imóvel, de modo que mantinha em depósito e guardava toda a drogas, ao passo que o menor era responsável pela venda e distribuição aos usuários.

Portanto, estando devidamente comprovado o
animus
associativo, com a divisão de tarefas entre os agentes não há falar em mero concurso ocasional de agentes no tráfico de drogas.

Nesse sentido já se manifestou este egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) 2. Comprovando-se que a apelante e terceira pessoa se associaram, de forma permanente e estável, mediante a divisão de atribuições, para a prática do comércio ilegal de drogas, inviável se falar em absolvição do delito tipificado no art. 35 da Lei 11343/06. (...)”
(TJ/MT – Ap. Crim. n. 127090/2012 – 3ª CCrim – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Julgado em 14.8.2013).

Dessarte, a condenação pelo delito descrito no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 também deve ser mantida.

Quanto aos pleitos subsidiários, a defesa pede, primeiro, a redução das reprimendas basilares, e, após, a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Por oportuno e necessário, reproduzo a fundamentação relativa à dosimetria das penas relativas aos crimes de tráfico de drogas e associação para este fim:

“Quanto ao
crime de tráfico
de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

(...)

34. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes que o réu agiu com a
culpabilidade acentuada
para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial. Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que não é o caso do réu. Desse modo, ausentes elementos que possam desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as
circunstâncias são desfavoráveis
, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 10,223g de Cocaína), fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão. Quanto à multa, fixo em 550 (quinhentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1º, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

35. Na segunda fase da dosimetria verifico que não há circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem observadas.

36. Na terceira e última fase da fixação da pena, aplico a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006, razão pela qual aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto). Por outro lado, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em vista da dedicação ao tráfico ilícito. Desta forma, torno-a definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Quanto ao crime de
associação ao tráfico
(art. 35, da lei 11.3434/2006):

(...)

38.
Diante da análise das mesmas circunstâncias judiciais do art. 59, CP, supramencionadas, sendo elas parcialmente desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão
. Quanto à multa, idem, devendo ela ser fixada no mínimo legal, em 700 (setecentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1º do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

39. Na segunda fase da dosimetria verifico que não há circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem observadas.

40. Na terceira e última fase da fixação da pena, aplico a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006, razão pela qual aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto), resultando numa pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

41. Diante do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), pelo cometimento de infrações penais distintas, somo as penas aplicadas, resultando na pena definitiva de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 1.457 (mil quatrocentos e cinquenta e sete) dias-multa, no valor mínimo legal a unidade.”
(Id. 73850959, pp. 4-5)

Observa-se da sentença condenatória que o magistrado sentenciante majorou a pena-base, referente ao crime de tráfico de drogas, em
6 meses
acima do mínimo legal, por entender como desfavoráveis ao sentenciado a
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime.

Embora possa se dizer que o magistrado singular não apresentou motivação idônea quanto à culpabilidade, pois levou a efeito aspectos relacionados à ordinariedade do tipo penal, tem-se que as circunstâncias do crime foram sopesadas em elementos concretos de convicção, haja vista a considerável quantidade de entorpecentes de natureza altamente nociva – que, no caso, trata-se de cinquenta e cinco porções de cocaína.

Assim, segundo a linha intelectiva prevista no artigo 42 da Lei Antidrogas, é cediço que a natureza e a quantidade da droga são fatores preponderantes e autorizam a majoração da pena-base.

Ademais, como dito, embora possa ser afastada a culpabilidade, não há nenhum reparo a ser feito na pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas, porquanto o aumento foi de
apenas

seis meses
, o qual, inclusive, é inferior a fração imaginária de 1/6, aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, concluo que a pena-base foi aplicada em conformidade com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

Pertinente ao crime de associação ao tráfico, entendo que falece interesse recursal, tendo em vista que a pena-base já foi aplicada no mínimo cominado ao tipo penal – 3 anos.

Por fim, entendo que o apelante não é merecedor da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Verifica-se que apesar de ser tecnicamente primário, não se pode desprezar seu envolvimento com organização criminosa, além do que, como ele mesmo afirmou durante sua qualificação perante a autoridade policial, estava desempregado e não obtinha qualquer provimento mensal proveniente, seja de qualquer tipo de ocupação lícita (Id. 73845581, pp. 1-2).

Portanto, não é demasia afirmar que o apelante ingressou nessa perniciosa jornada, numa nítida demonstração de que pretendia fazer dessa atividade ilícita o seu meio de vida.

Por consequência, mantendo-se a condenação pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e devidamente rechaçada a redução da pena-base e a aplicabilidade da benesse descrita no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, resta sem efeito o pedido subsidiário que almejava a fixação do regime semiaberto.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao apelo manejado pela defesa de
José João da Silva.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Como visto, nos autos da ação penal nº 0005210-64.2019.8.11.0008 que tramitou pela 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, José João da Silva foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput,
e artigo 35, combinados com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões o apelante busca ver-se absolvido de todas as imputações que lhe foram dirigidas. Residualmente pede o redimensionamento das penas ao mínimo abstratamente previsto, a aplicação do redutor do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima, a modificação para regime inicial de cumprimento menos gravoso, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Id. 73850970).

O pleito de concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade foi indeferido (Id. 81831967).

O d. Relator, em consonância com o parecer ministerial, negou provimento a todas as pretensões de José João da Silva, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

No que se refere à prática da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, como bem explicitado no voto proferido pelo d. Relator, o contexto probatório mostra-se hígido, de modo que improcede o pleito absolutório pelo delito de tráfico de drogas.

Já em relação à imputação de infringência ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, com a devida vênia, não encontro no contexto fático-probatório demonstração segura quanto à estabilidade e permanência necessárias para a caracterização da
societas criminis
entre o ora apelante e seu filho, o adolescente M. V. da S
.

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica. O artigo 35,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006 exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os agentes, para a prática da mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Prelecionam Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.”
(“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes:

“...Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo alguma estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.”
(GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT, 2008, p. 209)

Bem a propósito, o enunciado orientativo nº 05, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática ocasional do delito de tráfico de drogas.

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, quanto à estabilidade, do
ânimus
associativo entre o ora apelante e seu filho adolescente para praticar o tráfico de drogas.

Apesar das declarações dos agentes policiais militares serem dotadas de credibilidade observa-se que, no caso vertente, mostraram-se isoladas, precárias, para embasar o desfecho condenatório por associação para o tráfico.

Extrai-se do depoimento do policial Willian Granella Oenning, já transcrito no voto proferido pelo d. Relator, a alusão de que a
“polícia militar vem recebendo denúncias anônimas”
sobre o ora apelante ser o mantenedor de uma “boca de fumo” e estar se utilizando de seus filhos menores para a prática disseminação de drogas e, em razão disso, realizaram a diligência que culminou com a visualização da entrega pelo apelante a seu filho adolescente de uma sacola contendo 55 (cinquenta e cinco) porções de cocaína fracionada, pronta para ser comercializada.

De conteúdo semelhante foi o testemunho do policial militar Wanderley Ramos de Oliveira, conforme se verifica do transcrito no voto do d. Relator.

Não se está olvidando da idoneidade dos depoimentos dos policiais, enquanto agentes públicos, de que efetivamente a Polícia Militar, a quem instituída constitucionalmente a missão de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública (CF, art. 144, §5º), tenha recebido “denúncias anônimas” sobre a suposta prática de condutas que, em tese, podem configurar o delito de associação para o tráfico. No entanto, no caso destes autos, além de se tratar de informação
de auditu
, “anônima”, e genérica, mostra-se desacompanhada de outros elementos de prova produzidos no decorrer da
persecutio criminis
.

Com efeito, não consta dos autos registro de diligências ou qualquer tipo de atividade policial, anteriores ou posteriores, concretamente realizadas das quais se poderia aferir a existência dos requisitos do crime previsto no artigo 35,
caput
, da Lei de Drogas, quais sejam: estabilidade, permanência ou habitualidade, com o propósito específico de formarem uma verdadeira
societas sceleris
voltada à prática de quaisquer das condutas previstas nos artigos 33,
caput
e §1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006
.

De concreto temos nos autos somente a conduta presenciada pelos policiais militares em 08/07/2019, por volta das 19h12min, na Rua Alfredo José da Silva, bairro Maracanã, no município de Barra do Bugres/MT, onde aprendidos 10,223 gramas de cocaína.

Não se pode olvidar que, suspeitas, desconfianças, indícios de associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, autorizaram o início da
persecutio criminis
mas, no decorrer da instrução processual, necessitam ser corroborados, confirmados por outros elementos probantes, ônus que incumbe ao órgão acusador.

Por oportuno, rememoro o magistério de Walter Coelho:

“...o ideal a perseguir,

em matéria probatória, é que a certeza (estado subjetivo) coincida com a verdade fática (dados objetivos), não por via da adivinhação, intuição ou acaso, mas, sim, pela sadia, equilibrada e perspicaz crítica de toda a prova produzida.

Nem sempre isto será possível. Diante, porém, da dúvida e da incerteza insuperáveis, a solução justa será sempre em benefício do acusado, pois que, no processo penal

moderno, o que se exige é a certeza para condenar e não a convicção plena para absolver.”
(
Prova Indiciária em Matéria Criminal
. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1996, p. 157).

Feitas essas considerações, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvo
José João da Silva da imputação de infringência ao disposto no
artigo 35 da Lei de Drogas
.

Mantida a condenação pelo artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/206, passo à análise do pleitos subsidiários.

Na
primeira fase
da dosimetria, acompanho o voto do Relator para manter o
quantum
fixado na sentença de primeiro grau.

Sem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas na segunda fase, permanecem as penas, ainda em formação, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria houve o acréscimo em 1/6 (um sexto) em razão a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, o que resultou nas penas, ainda em formação, de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Concernente ao
pleito de aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, uma vez absolvido do delito de associação para o tráfico, tratando-se de réu primário, sem antecedentes e em cuja posse não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tenho por ausente fundamento a justificar o afastamento da referida causa especial de diminuição de pena.

O simples fato de o acusado não possuir ocupação lícita à época dos fatos não, com a devida vênia, não constitui elemento a denotar dedicação criminosa.

In casu
, a quantidade de droga apreendida não é exorbitante, tratando-se de 10,223 gramas de cocaína e, não obstante a danosa natureza deste estupefaciente, ausentes circunstâncias outras a serem validamente consideradas neste momento, aplico a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que as penas ficam redimensionadas para
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) das de reclusão, e 213 (duzentos e treze) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, considerando o atendimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Por todo o exposto, em parcial dissonância com o Parecer,
provejo em parte
o recurso de José João da Silva para, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo da imputação de infringência ao disposto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e, em relação ao tráfico de drogas, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, resultando nas penas de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) das de reclusão, e 213 (duzentos e treze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituídas por duas restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Considerando-se o ora decidido e, em se tratando de feito com réu preso,
comunique-se de imediato o juízo de origem
para que sejam tomadas as providências pertinentes.

Custas na forma da lei.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Como visto, nos autos da ação penal nº 0005210-64.2019.8.11.0008 que tramitou pela 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, José João da Silva foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput,
e artigo 35, combinados com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões o apelante busca ver-se absolvido de todas as imputações que lhe foram dirigidas. Residualmente pede o redimensionamento das penas ao mínimo abstratamente previsto, a aplicação do redutor do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima, a modificação para regime inicial de cumprimento menos gravoso, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Id. 73850970).

O pleito de concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade foi indeferido (Id. 81831967).

O d. Relator, em consonância com o parecer ministerial, negou provimento a todas as pretensões de José João da Silva, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

No que se refere à prática da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, como bem explicitado no voto proferido pelo d. Relator, o contexto probatório mostra-se hígido, de modo que improcede o pleito absolutório pelo delito de tráfico de drogas.

Já em relação à imputação de infringência ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, com a devida vênia, não encontro no contexto fático-probatório demonstração segura quanto à estabilidade e permanência necessárias para a caracterização da
societas criminis
entre o ora apelante e seu filho, o adolescente M. V. da S
.

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica. O artigo 35,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006 exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os agentes, para a prática da mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Prelecionam Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.”
(“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes:

“...Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo alguma estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.”
(GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT, 2008, p. 209)

Bem a propósito, o enunciado orientativo nº 05, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática ocasional do delito de tráfico de drogas.

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, quanto à estabilidade, do
ânimus
associativo entre o ora apelante e seu filho adolescente para praticar o tráfico de drogas.

Apesar das declarações dos agentes policiais militares serem dotadas de credibilidade observa-se que, no caso vertente, mostraram-se isoladas, precárias, para embasar o desfecho condenatório por associação para o tráfico.

Extrai-se do depoimento do policial Willian Granella Oenning, já transcrito no voto proferido pelo d. Relator, a alusão de que a
“polícia militar vem recebendo denúncias anônimas”
sobre o ora apelante ser o mantenedor de uma “boca de fumo” e estar se utilizando de seus filhos menores para a prática disseminação de drogas e, em razão disso, realizaram a diligência que culminou com a visualização da entrega pelo apelante a seu filho adolescente de uma sacola contendo 55 (cinquenta e cinco) porções de cocaína fracionada, pronta para ser comercializada.

De conteúdo semelhante foi o testemunho do policial militar Wanderley Ramos de Oliveira, conforme se verifica do transcrito no voto do d. Relator.

Não se está olvidando da idoneidade dos depoimentos dos policiais, enquanto agentes públicos, de que efetivamente a Polícia Militar, a quem instituída constitucionalmente a missão de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública (CF, art. 144, §5º), tenha recebido “denúncias anônimas” sobre a suposta prática de condutas que, em tese, podem configurar o delito de associação para o tráfico. No entanto, no caso destes autos, além de se tratar de informação
de auditu
, “anônima”, e genérica, mostra-se desacompanhada de outros elementos de prova produzidos no decorrer da
persecutio criminis
.

Com efeito, não consta dos autos registro de diligências ou qualquer tipo de atividade policial, anteriores ou posteriores, concretamente realizadas das quais se poderia aferir a existência dos requisitos do crime previsto no artigo 35,
caput
, da Lei de Drogas, quais sejam: estabilidade, permanência ou habitualidade, com o propósito específico de formarem uma verdadeira
societas sceleris
voltada à prática de quaisquer das condutas previstas nos artigos 33,
caput
e §1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006
.

De concreto temos nos autos somente a conduta presenciada pelos policiais militares em 08/07/2019, por volta das 19h12min, na Rua Alfredo José da Silva, bairro Maracanã, no município de Barra do Bugres/MT, onde aprendidos 10,223 gramas de cocaína.

Não se pode olvidar que, suspeitas, desconfianças, indícios de associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, autorizaram o início da
persecutio criminis
mas, no decorrer da instrução processual, necessitam ser corroborados, confirmados por outros elementos probantes, ônus que incumbe ao órgão acusador.

Por oportuno, rememoro o magistério de Walter Coelho:

“...o ideal a perseguir,

em matéria probatória, é que a certeza (estado subjetivo) coincida com a verdade fática (dados objetivos), não por via da adivinhação, intuição ou acaso, mas, sim, pela sadia, equilibrada e perspicaz crítica de toda a prova produzida.

Nem sempre isto será possível. Diante, porém, da dúvida e da incerteza insuperáveis, a solução justa será sempre em benefício do acusado, pois que, no processo penal

moderno, o que se exige é a certeza para condenar e não a convicção plena para absolver.”
(
Prova Indiciária em Matéria Criminal
. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1996, p. 157).

Feitas essas considerações, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
absolvo
José João da Silva da imputação de infringência ao disposto no
artigo 35 da Lei de Drogas
.

Mantida a condenação pelo artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/206, passo à análise do pleitos subsidiários.

Na
primeira fase
da dosimetria, acompanho o voto do Relator para manter o
quantum
fixado na sentença de primeiro grau.

Sem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas na segunda fase, permanecem as penas, ainda em formação, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria houve o acréscimo em 1/6 (um sexto) em razão a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, o que resultou nas penas, ainda em formação, de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Concernente ao
pleito de aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, uma vez absolvido do delito de associação para o tráfico, tratando-se de réu primário, sem antecedentes e em cuja posse não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tenho por ausente fundamento a justificar o afastamento da referida causa especial de diminuição de pena.

O simples fato de o acusado não possuir ocupação lícita à época dos fatos não, com a devida vênia, não constitui elemento a denotar dedicação criminosa.

In casu
, a quantidade de droga apreendida não é exorbitante, tratando-se de 10,223 gramas de cocaína e, não obstante a danosa natureza deste estupefaciente, ausentes circunstâncias outras a serem validamente consideradas neste momento, aplico a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que as penas ficam redimensionadas para
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) das de reclusão, e 213 (duzentos e treze) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, considerando o atendimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Por todo o exposto, em parcial dissonância com o Parecer,
provejo em parte
o recurso de José João da Silva para, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo da imputação de infringência ao disposto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e, em relação ao tráfico de drogas, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, resultando nas penas de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) das de reclusão, e 213 (duzentos e treze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituídas por duas restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Considerando-se o ora decidido e, em se tratando de feito com réu preso,
comunique-se de imediato o juízo de origem
para que sejam tomadas as providências pertinentes.

Custas na forma da lei.

É como voto.

VOTO VOGAL (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Peço vênia ao relator para acompanhar, na íntegra, o voto divergente do revisor, Desembargador Rui Ramos Ribeiro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022