Tribunal: TJMT
Processo: 1025553-33.2017.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025553-33.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, SIMPLES]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), A. E. O. GONCALVES EIRELI - EPP - CNPJ: 11.858.275/0001-87 (APELADO), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), B. H. EMPORIO CONVENIENCIA LTDA - EPP - CNPJ: 24.118.896/0001-76 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRELIMINAR AFASTADA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – LIMITE ANUAL DE RECEITA BRUTA – NÃO EXCEDIDO - CONFIGURADO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Não há falar em inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quando o writ foi devidamente instruído com documentos suficientes à verificação do direito líquido e certo alegado.” (TJ-MT 10104250220198110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2021)

2. Da análise da documentação acostada à inicial, constata-se que a exclusão das Impetrantes do Simples Nacional baseou-se em receita bruta apurada de forma equivocada. Não restou comprovado que o limite anual de receita bruta foi excedido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança n. 1025553-33.2017.811.0041, impetrado por
A. E. O. GONÇALVES EIRELI - EPP
e
B.H. EMPÓRIO CONVENIÊNCIA LTDA - EPP
, que concedeu parcialmente a segurança, para anular a decisão que excluiu as impetrantes do Simples Nacional, garantindo sua permanência no regime, caso cumpridas as demais exigências.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, preliminarmente a inadequação da via eleita, diante da inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória.

No mérito, relata que:

“considerando que a apuração do limite global de faturamento deve levar em conta a Receita Bruta Acumulada (RBA), e tendo em vista que em relação à empresa H. E. O. GONÇALVES E CIA LTDA, tal parâmetro alcança até o mês de referência JUNHO/2016, enquanto que em relação à empresa B. H. EMPÓRIO CONVENIÊNCIA LTDA EPP vai até o mês de referência DEZEMBRO/ 2016, uma vez que a sócia Haline Gonçalves participou como sócia da empresa durante todo o exercício de 2016, é possível concluir que:

A Receita Bruta Acumulada pela empresa H. E. O. GONÇALVES E CIA LTDA, conforme PGDAS-D do mês de Junho/2016 foi de R$ 1.795.858,57, enquanto a Receita Bruta Acumulada pela empresa B. H. EMPÓRIO CONVENIÊNCIA LTDA EPP, conforme PGDAS-D do mês de Dezembro/2016 foi de R$ 2.710.424,64.

Logo, o limite de faturamento global, então, calculado somando-se a receita bruta acumulada das duas empresas de R$ 1.795.858,57 e R$ 2.710.424,64, respectivamente, resulta em um valor global de R$ 4.506.283,21, o que implica dizer que supera em mais de 20% (vinte por cento) o limite atualmente estabelecido de R$ 3.600.000,00 para o Simples Nacional.

Desse modo restou demonstrado a existência de faturamento acima dos limites estabelecidos para permanência no regime diferenciado e beneficiado do Simples Nacional, configurado pela participação da sócia HALINE EVELIN OLIVEIRA GONÇALVES pelo prazo de 06 meses em uma empresa Impetrante/Apelada e durante todo o exercício de 2016 na outra empresa Impetrante/Apelada, incidindo em receita bruta global superior a 20% do limite estabelecido pela lei pertinente à espécie, não restando alternativa ao Fisco Estadual, senão, emitir o TERMO DE EXCLUSÃO DE SIMPLES NACIONAL n. 234639/1627/68/2017, relativamente à empresa A.E.O. GONÇALVES EIRELI EPP.”

Afirma ser evidente que não há ilegalidade “
no ato de exclusão do Simples Nacional da Empresa A.E.O. GONÇALVES EIRELI EPP praticados pelo Fisco, ao contrário, apenas e tão somente fez cumprir a legislação que rege a matéria
”.

Forte em tais argumentos requer a reforma da sentença, para denegar a segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 86275978]

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pela Drª Eunice Helena Rodrigues de Barros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de Apelação.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
A. E. O. GONÇALVES EIRELI - EPP
e
B.H. EMPÓRIO CONVENIÊNCIA LTDA - EPP
, objetivando a reabilitação das impetrantes na condição de empresas integrantes do Simples Nacional.

O magistrado a
quo,
na data de

16/09/2020
,
sentenciou o feito, nos seguintes termos:

“[...] A Lei Complementar n.º 123/2006 estabelece as regras referentes ao Simples Nacional, o regime tributário diferenciado aplicável às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte.

Um dos requisitos para a inclusão no Simples, nos termos do art. 3º, II, é que a empresa aufira receita bruta anual de até R$4.800.00,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), segundo regra em vigor a partir de 01/01/18, ou de até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), valor limite em vigor em 2016 e 2017.

Ademais, a Lei prevê outras vedações, entre as quais se destaca:

Art. 3º, § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

[...]

III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo [...]

Ressalta-se que as empresas impetrantes, atualmente, não possuem sócios em comum, e a situação que poderia gerar a exclusão no Simples foi sanada antes de atingido o valor máximo permitido para a receita bruta.

O requerido alega que a exclusão de Haline ocorreu apenas em julho de 2017, consequentemente ela teria permanecido na empresa H. E. O Gonçalves durante todo o ano de 2016.

Entretanto, conforme documento juntado em id. 9504625, a alteração contratual em que consta a retirada de Haline Evelyn da sociedade H. E. O Gonçalves & Cia. Ltda, apesar de assinada em 06 de junho de 2016, foi protocolada na Junta Comercial em 24 de junho, e deferido em 05 de julho de 2016.

Corroboram essa constatação os documentos juntados nas páginas 3 e 4 de id. 10514383.

Desse modo, deve ser analisado se, de fevereiro de 2016 a julho de 2016, período em que Haline Evelyn integrava ambas as empresas, a soma das receitas brutas ultrapassou o limite estabelecido na legislação.

Observando-se os demonstrativos juntados em id. 9504647, relativo ao período de 01/01/2016 a 30/06/2016, o faturamento da empresa H. E. O Gonçalves & Cia. Ltda. foi de R$1.795.858,57 (dezessete milhões, setecentos e noventa e cinco mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e sete centavos), e o da empresa B. H. Empório Conveniência Ltda. foi de R$273.294,40 (duzentos e setenta e três mil, duzentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos). Somando as duas receitas, chega-se a R$2.069.152,97 (dois milhões, sessenta e nove mil, cento e cinquenta e dois reais e noventa e sete centavos), valor inferior ao limite previsto no art. 3º da LC 123/06.

Portanto, mostra-se ilegal o ato coator que excluiu as empresas no Simples Nacional.

Quanto ao pedido de cancelamento do lançamento tributário complementar para recolhimento de suposta diferença de ICMS, os documentos juntados em paginas 6 a 8 do id. 9504630 demonstram que os valores já foram quitados. Não é possível, no presente feito, analisar qual seria a tributação devida pelo regime do Simples e qual a tributação cobrada pelo regime normal, ante a necessidade de dilação probatória.

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, para anular a decisão que excluiu as impetrantes do Simples Nacional, garantindo sua permanência no regime, caso cumpridas as demais exigências legais.
[...]”

Antes de adentrar ao mérito, passo à análise da preliminar suscitada.

Preliminarmente, o ente estadual defende a inadequação da via eleita, diante da inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória.

Todavia, os argumentos esposados não merecem prosperar, porquanto o
mandamus
foi instruído com a documentação necessária à comprovação dos fatos alegados, estando a prova pré-constituída, bem como ausente a necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRELIMINAR AFASTADA
– DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL – SUSPENSÃO DO ALUDIDO DIREITO PELO DECRETO Nº 766/2011, REVOGADO PELO DECRETO Nº 808/2021 – IMPOSSIBILDIADE – DIREITO DE CERTIDÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO À LEI ESTADUAL N. 8.672/2007. 1.
Não há falar em inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quando o writ foi devidamente instruído com documentos suficientes à verificação do direito líquido e certo alegado.
(...) (TJ-MT 10104250220198110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2021) [destaquei]

Desse modo, rejeito a preliminar aventada.

Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/09.

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

Art. 5º. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Extrai-se dos autos que a impetração do mandado de segurança originário tem por objeto a reinclusão dos apelados/interessados no Simples Nacional em razão de suposta ilegalidade na sua exclusão.

A Lei Complementar Estadual nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime do Simples Nacional consiste em um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos.

De acordo com Evandro Ortega e Leonardo Vieira, neste regime “
há busca pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou ainda pela eliminação ou redução destas obrigações por meio de lei
.” (Manual de Direito e Processo Tributário. 2. ed. São Paulo, Juspodivm, 2022).

Tal “
benefício
” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica (LC nº 123/2006).

In casu
, consta dos autos que a exclusão da empresa Impetrante do Simples Nacional, se deu por exceder os “sublimites estaduais”.

A questão é simples e não demanda maiores elucubrações.

Ora, cediço que para a inclusão no Simples Nacional, nos termos do art. 3º, II, da LC 123/2006, a empresa deve auferir receita bruta anual de até R$4.800.00,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), segundo regra em vigor a partir de 01/01/18, ou de até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), valor limite em vigor em 2016 e 2017.

In casu
, como muito bem pontuado pelo juízo de origem:

“conforme documento juntado em id. 9504625, a alteração contratual em que consta a retirada de Haline Evelyn da sociedade H. E. O Gonçalves & Cia. Ltda, apesar de assinada em 06 de junho de 2016, foi protocolada na Junta Comercial em 24 de junho, e deferido em 05 de julho de 2016.

Corroboram essa constatação os documentos juntados nas páginas 3 e 4 de id. 10514383.

Desse modo, deve ser analisado se, de fevereiro de 2016 a julho de 2016, período em que Haline Evelyn integrava ambas as empresas, a soma das receitas brutas ultrapassou o limite estabelecido na legislação.

Observando-se os demonstrativos juntados em id. 9504647, relativo ao período de 01/01/2016 a 30/06/2016, o faturamento da empresa H. E. O Gonçalves & Cia. Ltda. foi de R$1.795.858,57 (dezessete milhões, setecentos e noventa e cinco mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e sete centavos), e o da empresa B. H. Empório Conveniência Ltda. foi de R$273.294,40 (duzentos e setenta e três mil, duzentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos). Somando as duas receitas, chega-se a R$2.069.152,97 (dois milhões, sessenta e nove mil, cento e cinquenta e dois reais e noventa e sete centavos), valor inferior ao limite previsto no art. 3º da LC 123/06.”

Desse modo, considerando os documentos acostados em ids. 86274035, 86274035 e 86274037, constata-se que o resultado fiscal das empresas ficou dentro dos parâmetros estabelecidos em Lei, não havendo que se falar em exclusão das empresas impetrantes do Sistema Simples Nacional.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022