Tribunal: TJMT
Processo: 1031525-13.2019.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031525-13.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Responsabilidade Fiscal]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CLEBER APARECIDO SOARES GHISI - CPF: 429.278.201-63 (APELANTE), MAURO BASTIAN FAGUNDES - CPF: 928.099.521-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE DE DILATAÇÃO PROBATÓRIA – NÃO ADMITIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA –
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1 – O Mandado de Segurança é remédio de natureza constitucional, de rito sumário especial, destinado à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação de plano do direito alegado por não comportar dilação probatória, portanto, mandado de segurança não é via própria visando obter a declaração de nulidade de crédito tributário constituído
em desfavor do contribuinte.

2 – O fato da ausência de prova pré-constituída implica a denegação da ordem.

3 – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº
1031525-13.2019.8.11.0041

APELANTE:
CLEBER APARECIDO SOARES GHISI

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CLEBER APARECIDO SOARES GHISI em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n° 1031525-13.2019.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada em decorrência do acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita e reconheceu a necessidade de dilação probatória.

Em suas razões recursais, suscita, em síntese, que
a sentença recorrida é ausente de fundamentação, bem como atua como produtor rural, sendo
contribuinte do ICMS e comercializa com diversas pessoas físicas e jurídicas, credenciado junto ao Estado de Mato Grosso com a fruição do diferimento do Imposto, possibilitando a saída dos produtos sem pagamento imediato do imposto, condicionado à renúncia dos créditos fiscais regulares, nos termos dos artigos 573 a 586 e Anexo VII do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto 2.212/2014). Aduz que foi intimado pela Fazenda Pública para prestar esclarecimentos sobre as Notas Fiscais nº 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 1614, 1616 e 1618, emitidas por Edezio Gomes dos Santos, envolvendo transação comercial de produtos entregues em sua propriedade.

Assevera que apresentou tempestivamente os esclarecimentos solicitados acerca dos comprovantes de pagamentos devidos e condizentes com sua atividade desenvolvida e, mesmo assim, a Fazenda Pública entendeu que não foi comprovada a operação de compra e venda, bem como não conheceu do recurso administrativo por extemporaneidade. Afirma que a seu ver
não pode ser responsabilizado por conduta de terceiros, pois não é da sua responsabilidade se o emitente da Nota Fiscal não recolheu o imposto ou se não tinha nota fiscal de entrada da mercadoria.

Requer o provimento do Recurso de Apelação para que seja reformada a sentença, com o fim de declarar a nulidade da sentença. No mérito pugna pela: i)
anulação/declaração de nulidade do Auto de Infração decorrente da Notificação Inicial nº 165254/659/68/2018, Notificação nº 17439/1760/39/2019, Ordem de Serviço nº 2.374.419-2, Ordem de Serviço Fiscal nº 2.229.618-8, Termo de Início da Ação Fiscal 154535, E-Process nº 5451588/2018, Termo de Início de Ação Fiscal nº 154290; ii) aplicação da multa de 1% sobre o valor da apreensão; iii) reconhecimento do valor máximo da penalidade equivalente a 17% sobre o valor da operação; iv) declaração da tempestividade do recurso administrativo, determinando análise do recurso e suspendendo a exigência do débito (id. 67754773).

Em contrarrazões, o Apelado discorre pelo desprovimento do apelo
e manutenção da sentença recorrida (id. 67754777).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do Procuradora Dra.
Dalva Maria de Jesus Almeida
,
discorre
pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 93473983).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - NULIDADE DA SENTENÇA

Egrégia Câmara:

Em sua razão recursal o Apelante defende a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, bem como por não analisar todas as matérias invocadas.

No caso concreto, o Juízo Singular denegou a segurança pleiteada, conforme parte da sentença recorrida abaixo reproduzida:

No caso dos autos, o impetrante se volta contra a conduta do Fisco Estadual, que o enquadrou como devedor solidário da obrigação tributária decorrente da Notificação/Auto de Infração nº 51731002072019109.

Analisando o auto de infração acima mencionado (id. 21840945), verifica-se que a irregularidade tributária que originou sua lavratura, consistiu no fato de a devedora principal (Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda), não comprovar que a emissão das notas fiscais questionadas correspondem a uma efetiva saída e transmissão de propriedade de mercadorias, notas estas que tiveram como destinatário o impetrante.

Neste compasso, tanto o impetrante, quanto a empresa devedora principal foram enquadrados na infração tributária prevista no art. 45, inciso IV, alínea “b” da Lei 7.098/98.

Com efeito, o impetrante anexou aos autos notas fiscais de saída das mercadorias que, em tese, teria comprado da empresa “Silva Machado & Gomes dos Santos” (id. 21840361, 21840364, 21840368, 21840369, 21840371, 21840376, 21840379, 21840383, 21840385, 21840387, 21840491, 21840493, 21840499, 21840502, 21840505, 21840508, 21840509, 21840511, 21840515 e 21840518), bem como extratos bancários que demonstram diversas transações financeiras (id. 21840521, 21840527, 21840531 e 21840532) e espelhos de declarações de imposto de renda (id. 21840535, 21840538, 21840540, 21840941, 21840942 e 21840944).

Todavia, por si só, tais documentos não possuem o condão comprovar, indubitavelmente, a inexistência de fraudes nas transações, de modo a evidenciar a liquidez do direito alegado.

Nesse sentido, embora tenha anexado à exordial extratos bancários, não há nos autos elementos capazes de evidenciar, de forma a não pairar dúvidas, que tais transações financeiras, de fato, possuem correlação com o pagamento das supostas mercadorias adquirida.

Desta feita, para a demonstração inequívoca de que a relação comercial travada entre o impetrante e a empresa apontada como devedora principal da obrigação tributária se deu de forma regular, de forma a afastar a presunção de legitimidade da autuação fiscal, mostra-se necessária a realização de dilação probatória, o que se mostra incompatível com a finalidade precípua do mandado de segurança.

(...)

Portanto, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para se averiguar a legalidade ou não do Auto de Infração objeto da presente demanda, bem como os limites da responsabilidade solidária do impetrante, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Por outro lado, no que toca ao pedido de admissão do recurso administrativo formulado pelo impetrante, verifica-se que sua interposição, de fato, se deu de forma intempestiva.

Neste contexto, conforme se observa do documento de id. 24792205, o E-process nº 5451588/2018, instaurado para combater o Auto de Infração em questão, foi finalizado em 02.04.2019, data esta que o impetrante foi comunicado digitalmente da decisão.

Ainda da análise do documento fiscal acima mencionado, constata-se que o “recurso administrativo” interposto pelo impetrante (E-Process nº. 5673899/2019), cuja intempestividade foi declarada, foi protocolado no dia 19.06.2019, ou seja, fora do prazo previsto no art. 987 do RICS/MT.

Deste modo, a segurança deve ser denegada também sob este aspecto.

Diante do exposto e em face da inadequação da via eleita, com fulcro no art. 6º, § 5º da Lei 12.016/09, DENEGO A ORDEM. Por consequência, REVOGO a liminar e julgo extinto sem resolução de mérito o presente feito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Publique-se. Intimem-se.

Em caso de interposição de apelação, observe-se o disposto no art. 1.010, §1° e §3°, do CPC.

Findo o prazo de recurso voluntário, certifique-se e arquivem-se os autos. (id. 67754762)VOTO – MÉRITO

Como se vê, o juízo singular reconheceu a inadequação da via eleita, encontrando-se devidamente fundamentada a sentença. Assim, o reconhecimento da inadequação afasta, como decorrência lógica, todas as demais matérias arguidas, não podendo a sentença ser tachada de nula.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

CLEBER APARECIDO SOARES GHISI
interpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Seguran
ça n° 1031525-13.2019.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, em decorrência do acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita e, como consequência, reconheceu a necessidade de dilação probatória da legalidade do Auto de Infração objeto da demanda, bem como da responsabilidade solidária do impetrante.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009, pois tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

Neste aspecto, impõe-se ao Impetrante, ora Apelante, ônus de trazer junto à petição inicial toda a documentação necessária à comprovação da existência do direito alegado e da suposta violação, pois o mandado de segurança é remédio excepcional, garantido constitucionalmente, visando proteger direito líquido e certo, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus"
ou
"habeas-data"
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Aliado a isso, o mandado de segurança é um instrumento residual, conforme previsão do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso concreto, o Juízo Singular denegou a segurança pleiteada, conforme parte da sentença recorrida abaixo reproduzida:

No caso dos autos, o impetrante se volta contra a conduta do Fisco Estadual, que o enquadrou como devedor solidário da obrigação tributária decorrente da Notificação/Auto de Infração nº 51731002072019109.

Analisando o auto de infração acima mencionado (id. 21840945), verifica-se que a irregularidade tributária que originou sua lavratura, consistiu no fato de a devedora principal (Silva Machado & Gomes dos Santos Ltda), não comprovar que a emissão das notas fiscais questionadas correspondem a uma efetiva saída e transmissão de propriedade de mercadorias, notas estas que tiveram como destinatário o impetrante.

Neste compasso, tanto o impetrante, quanto a empresa devedora principal foram enquadrados na infração tributária prevista no art. 45, inciso IV, alínea “b” da Lei 7.098/98.

Com efeito, o impetrante anexou aos autos notas fiscais de saída das mercadorias que, em tese, teria comprado da empresa “Silva Machado & Gomes dos Santos” (id. 21840361, 21840364, 21840368, 21840369, 21840371, 21840376, 21840379, 21840383, 21840385, 21840387, 21840491, 21840493, 21840499, 21840502, 21840505, 21840508, 21840509, 21840511, 21840515 e 21840518), bem como extratos bancários que demonstram diversas transações financeiras (id. 21840521, 21840527, 21840531 e 21840532) e espelhos de declarações de imposto de renda (id. 21840535, 21840538, 21840540, 21840941, 21840942 e 21840944).

Todavia, por si só, tais documentos não possuem o condão comprovar, indubitavelmente, a inexistência de fraudes nas transações, de modo a evidenciar a liquidez do direito alegado.

Nesse sentido, embora tenha anexado à exordial extratos bancários, não há nos autos elementos capazes de evidenciar, de forma a não pairar dúvidas, que tais transações financeiras, de fato, possuem correlação com o pagamento das supostas mercadorias adquirida.

Desta feita, para a demonstração inequívoca de que a relação comercial travada entre o impetrante e a empresa apontada como devedora principal da obrigação tributária se deu de forma regular, de forma a afastar a presunção de legitimidade da autuação fiscal, mostra-se necessária a realização de dilação probatória, o que se mostra incompatível com a finalidade precípua do mandado de segurança.

(...)

Portanto, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para se averiguar a legalidade ou não do Auto de Infração objeto da presente demanda, bem como os limites da responsabilidade solidária do impetrante, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Por outro lado, no que toca ao pedido de admissão do recurso administrativo formulado pelo impetrante, verifica-se que sua interposição, de fato, se deu de forma intempestiva.

Neste contexto, conforme se observa do documento de id. 24792205, o
E-process
nº 5451588/2018, instaurado para combater o Auto de Infração em questão, foi finalizado em 02.04.2019, data esta que o impetrante foi comunicado digitalmente da decisão.

Ainda da análise do documento fiscal acima mencionado, constata-se que o “recurso administrativo” interposto pelo impetrante (
E-Process
nº. 5673899/2019), cuja intempestividade foi declarada, foi protocolado no dia 19.06.2019, ou seja, fora do prazo previsto no art. 987 do RICS/MT.

Deste modo, a segurança deve ser denegada também sob este aspecto.

Diante do exposto e em face da inadequação da via eleita, com fulcro no art. 6º, § 5º da Lei 12.016/09,
DENEGO A ORDEM.
Por consequência,
REVOGO
a liminar e

julgo extinto sem resolução de mérito o presente feito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Publique-se. Intimem-se.

Em caso de interposição de apelação, observe-se o disposto no art. 1.010, §1° e §3°, do CPC.

Findo o prazo de recurso voluntário, certifique-se e arquivem-se os autos. (id. 67754762)

Extrai-se dos autos a pretensão do Apelante na
anulação de créditos tributários constituídos em seu desfavor, sendo que foi notificado, mediante
Intimação Fiscal - SNE (sistema de notificação eletrônica) nº 165254/659/68/2018, ocorrido em 2 de abril de 2019 (id. 67754589), bem como apresentou defesa administrativa (id. 67754722), mas o Ente Público reconheceu a solidariedade dos responsáveis envolvidos na operação mercantil, bem como as notas fiscais emitidas não comprovaram a devida operação de compra/venda de mercadorias entre o Apelante e a emitente/vendedora Silva Machado Gomes dos Santos (atual Adezio Gomes dos Santos).

Também observo que o protocolo do recurso administrativo ocorreu de forma intempestiva, conforme decisão administrativa juntada no id. 67754735, pois foi protocolado em
dia 19.06.2019 (id. 67754731), em desconformidade com norma vigente na época.

Neste contexto, resta comprovado a intempestividade do recurso administrativo interposto pelo Apelante, bem como os extratos bancários (id. 67754712), não são elementos suficientes para vincular aos fatos narrados nos autos, com o fim de evidenciar o pagamento das mercadorias adquiridas, ou seja, os documentos apresentados não comprovam, de forma inequívoca, a compra e venda dos produtos entre o Apelante e terceiro, pois não possuem força para afastar
a presunção de legitimidade e legalidade do auto de infração e notificação. Evidentemente, não afastam a desconstituição dos lançamentos incluídos no sistema de conta corrente do contribuinte,
sem a realização da dilação probatória, portanto, incompatível com o mandado de segurança.

Outrossim, o rito especial do mandado de segurança não admite dilação probatória, sendo necessária a plena demonstração do direito líquido e certo, por meio de prova documental pré-constituída, apresentada no momento da impetração do mandado, o que não é o caso dos autos, pois os documentos juntados não demonstram a existência de direito líquido e certo que esteja sendo alvo de ameaça ou violado por ação ou omissão de autoridade pública
.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PLEITO DE ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DEVIDO PROCESSO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESPROVIMENTO.

1. O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data.

2. Não demonstrado o direito líquido e certo à retificação do desenquadramento deve ser denegada a ordem mandamental.

3.Recurso desprovido. (N.U 0000019-40.2017.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL — APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSUBSTANCIADO EM AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA — SENTENÇA QUE DETERMINA APENAS A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — MANUTENÇÃO — RECURSOS NÃO PROVIDOS.

O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade de crédito tributário constituído em Aviso de Cobrança Fazendário quando a sua verificação exige dilação probatória, já que o mandamus pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída.

No caso, a sentença concedeu a segurança apenas para determinar a observância da legislação vigente à época dos fatos geradores do tributo, em obediência ao princípio da irretroatividade da norma tributária. Já a questão do recolhimento do tributo na forma e tempo exigido pela Lei regente à época dos fatos geradores demanda dilação probatória, uma vez que os documentos carreados pelo impetrante não foram suficientes para comprovar de plano o alegado de forma inequívoca.

Recursos não providos. Sentença ratificada. (N.U 0025297-54.2010.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 17/02/2021)

Conclui-se, portanto, pela necessidade de manutenção da sentença.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022