Tribunal: TJMT
Processo: 0012062-19.2019.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012062-19.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHENIFFER GOMES ROCHA - CPF: 071.954.731-80 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HENRIQUE MIGUEL GATTAS DE SA - CPF: 059.089.051-43 (APELANTE), JUNIO CESAR COELHO DA SILVA - CPF: 468.613.001-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO DA APELANTE JHENIFFER GOMES ROCHA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO APELANTE HENRIQUE MIGUEL GATTAS DE SA. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE COM A ESPECIFICAÇÃO DA RESIDÊNCIA – DISPENSA DA DROGA ANTES DA ABORDAGEM – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DA PROVA - PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA – APROXIMADAMENTE
29 KG (VINTE E NOVE QUILOS) DE ENTORPECENTE
– MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – APELANTE QUE POSSUI PROCESSO EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – STF (HC
:
204946, RHC: 124917) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – DESCABIMENTO – ART. 33, §3º, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

“
O fato de a droga ter sido apreendida por agentes policiais, e não por órgão de perícia oficial, não é elemento suficiente a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia, tampouco, de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova, haja vista que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento idôneo capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial respectivo
”. (Sic)

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – aproximadamente 29 Kg (vinte e nove quilos) de maconha e cocaína, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Extrai dos autos que na época dos fatos, o apelante se inclui na atenuante da menoridade relativa, ao qual deve ser reconhecida de ofício.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, e no caso em apreço a acusada possui processo em andamento.

Inviável aplicar um regime inicial mais brando, uma vez que incide contra a apelante circunstância desfavorável, qual seja, a expressiva quantidade de droga apreendida.

Considerando o
quantum
de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), impossível à alardeada substituição por restritiva de direito.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE COM A ESPECIFICAÇÃO DA RESIDÊNCIA – DISPENSA DA DROGA ANTES DA ABORDAGEM – BUSCA PESSOAL REALIZADA APÓS FUNDADA SUSPEITA – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, §2º, E 244, DO CPP – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – MENORIDADE RELATIVA – OCORRÊNCIA – RECORRENTE COM 20 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – APELANTE QUE POSSUI PROCESSO EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC
:
204946, RHC: 124917) – PENA DE MULTA ALTERADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – DESCABIMENTO – ART. 33, §3º, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ART. 804, DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Extrai dos autos que na época dos fatos, o apelante se inclui na atenuante da menoridade relativa, ao qual deve ser reconhecida.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, e no caso em apreço o réu possui processo em andamento.

Pena de multa alterada de forma proporcional a pena aplicada.

Inviável aplicar um regime inicial mais brando, uma vez que incide contra a apelante circunstância desfavorável, qual seja, a expressiva quantidade de droga apreendida.

Considerando o
quantum
de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), impossível à alardeada substituição por restritiva de direito.

A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0012062-19.2019.8.11.0004, Código 317792, que tramitou pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, na qual
Jheniffer Gomes Rocha
, condenada pelo art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e
Henrique Miguel Gattas de Sá
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Sentença - Id. 110407463 – pág. 148/152)

Não se conformando com os termos da sentença a apelante
Jheniffer Gomes Rocha
ao apresentar suas razões, pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de anular as provas pela ilegalidade da invasão domiciliar; requer a ilicitude pela quebra da cadeia de custódia em consequência absolvendo pelo art. 386, inc. II, do CPP; no mérito pleiteia a absolvição pela ausência de provas aptas para a comprovação dos elementos típicos do delito; caso tenha entendimento diverso, pede o afastamento da valoração realizada na pena-base pela quantidade de drogas; readequação da fração aplicada na valoração das circunstâncias judiciais para 1/10; aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 em seu maior grau, alteração do regime inicial e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito; ao final prequestiona toda matéria (Id. 110407471)

Igualmente,
Henrique Miguel Gattas de Sá
inconformado, em suas razões busca a reforma da r. sentença e requer preliminarmente a nulidade das provas obtidas diante da violação ao domicilio; no mérito pleiteiam a absolvição por insuficiência probatória, com base no art. 386, inc. VII, do CPP; subsidiariamente pugna pela aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo; alteração da pena de multa; reconhecimento da menoridade penal e consequentemente a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; além de pleitear justiça gratuita, por não possuir condições para arcar com as custas do processos. (Id. 110407463 – pág. 153/165)

Em resposta, o Ministério Público pede pelo parcial provimento ao recurso de Henrique e pelo desprovimento do recurso de Jheniffer
.
(Id. 110407478)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto por Jheniffer Gomes Rocha e, pelo parcial provimento do apelo interposto por Henrique Miguel Gattas de Sa, tão somente a fim de que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa em seu favor., assim sintetizando: (Id. 117251990)

“
Apelação Criminal:
Tráfico de drogas - Irresignação defensiva.
PRELIMINARES: 1)
Pretendido reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da busca e apreensão pessoal e domiciliar realizada, em prol de
ambos os apelantes
, face à ausência de justa causa a autorizar a revista pessoal levada a efeito pelos agentes policiais, tampouco, a autorizar o ingresso domiciliar, diante da ausência de elementos concretos que evidenciassem situação de flagrância –
Não acolhimento
- Evidencia-se que os agentes policiais, somente após constatarem a existência de fundadas suspeitas de que os réus estava incorrendo em determinada prática delitiva (tráfico de drogas), procederam à busca pessoal (haja vista que, após deixarem a casa que estava sendo monitorada em virtude de informações de que lá era realizada a traficância, empreenderam fuga após avistarem a viatura policial) e, posteriormente, a domiciliar (após constatarem que o objeto dispensado pela ré Jheniffer se tratava de um tablete de maconha), ou seja, o contexto fático verificado, de fato, autorizava a busca pessoal e domiciliar, nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos da Lei Adjetiva Penal, razão pela qual não há que se cogitar na nulidade das diligências em comento e/ou do inquérito policial e/ou do processo penal, tampouco há que se pensar na aplicação da teoria da nulidade por derivação (fruits of the poisonous tree) - Não obstante, mesmo que se considere a hipótese de que não havia fundadas razões a legitimarem a busca pessoal e a invasão domiciliar, considerando insuficientes os elementos fáticos justificadores acima mencionados, tem-se que as circunstâncias do caso concreto, de qualquer modo, autorizariam a realização de busca pessoal e no domicílio dos increpados, isto porque o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância – Precedentes STJ e TJMT.
2)
Requerido reconhecimento da ilicitude das provas, diante da quebra da cadeia de custódia, em prol de
Jheniffer Gomes Rocha
, sob a alegação de que não houve a preservação do local do crime, porquanto a droga supostamente dispensada pela referida recorrente fora recolhida pelo próprio policial, e não pelo perito oficial -
Não acolhimento
- "a quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade" (STJ - RHC 77.836/PA) - O fato de a droga ter sido apreendida por agentes policiais, e não por órgão de perícia oficial, não é elemento suficiente a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia, tampouco, de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova, haja vista que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento idôneo capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial respectivo - A ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, per se, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial - Por outro lado, registre-se que, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei nº. 11.343/06, em seu art. 50, §1º, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e o estabelecimento da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável - Além disso, “O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).” (STJ - HC 480.676/SP).
MÉRITO: 1)
Requestada absolvição em prol de
ambos os recorrentes
, sob o pretexto de que o arcabouço probatório é insuficiente para manter um juízo condenatório, sobretudo em observância ao princípio do in dubio pro reo -
Inadmissibilidade
- “É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas (...) quando os testemunhos dos policiais civis e, essencialmente, as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas, que indicam o vasto envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. Também, a forma como a droga foi apreendida, sua quantidade e a existência de petrechos são hábeis a demonstrar a traficância e afastar a proposição de desclassificação.” (TJMT - N.U 0011462- 78.2019.8.11.0042). 2) Almejado redimensionamento da pena-base, em favor de
Jheniffer Gomes Rocha
–
Inconcessibilidade
- “A expressiva quantidade de droga apreendida revela o elevado grau da censurabilidade e acentuada culpabilidade da conduta dos acusados, existindo, assim, a necessidade de pena maior, sendo a imposição da pena-base acima do mínimo legal medida de rigor. Inteligência do art. 42 da Lei de Drogas.” (TJMT - Apelação nº 104549/2010) - Enunciado 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse Sodalício.
3)
Súplica pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, em prol de
Henrique Miguel Gattas de Sa
-
Viabilidade
– Recorrente. à época dos fatos, realmente era menor de 21 (vinte e um) anos de idade, haja vista que nasceu em 28/06/1999 e os fatos ocorreram em 10/09/2019.
4)
Requestada aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, no seu patamar máximo, em benefício de
ambos os recorrentes
-
Inviabilidade
- Insurgentes se dedicam às atividades criminosas, na medida em que Henrique Miguel Gattas de Sá responde ao processo-crime nº. 1007458- 44.2020.8.11.0042, cód. 12050797, perante a 7ª vara criminal de Cuiabá/MT, especializada em crimes de organização criminosa; ao passo que Jheniffer Gomes Rocha possui ação penal em andamento, de cód. 313753, pelo crime de tráfico de drogas. - O Enunciado Orientativo n.º 52 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015 desse Sodalício dispõe que: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)” - Não bastasse, denota-se que a apreensão de significativa quantidade de entorpecente só faz reforçar a dedicação de ambos às atividades criminosas (STJ - AgRg no HC 628.031/SP).
5)
Requerida alteração do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em prol de
ambos os insurgentes
–
Inadmissibilidade
- Escorreita a fixação do regime inicial fechado para início do cumprimento da pena imposta aos apelantes, pois, malgrado as reprimendas de ambos terem sido fixadas em patamar inferior a 08 (oito) anos e superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o que acarretaria, a princípio, a fixação do regime semiaberto, como determina o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, a quantidade e diversidade de drogas foram valorados de forma negativa, conjuntura a recomendar a imposição de regime mais rigoroso, a teor do comando do §3º do art. 33 do mesmo codex - “À luz da dicção legal do artigo 33, §3º, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena (...).” (TJMT - N.U 1001079-53.2020.8.11.0021) - Inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por qualquer outra, porquanto não satisfeito o requisito objetivo do art. 44, inc. I, do CP.
6)
Pedido pela isenção do pagamento da pena de multa, em favor de
Henrique Miguel Gattas de Sa
–
Inviabilidade
- A pena de dias-multa reveste-se de caráter penal, restando impossibilitada sua isenção, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
7)
Requerida concessão do benefício da gratuidade da justiça, em benefício de
Henrique Miguel Gattas de Sa
–
Inviabilidade
- “Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do artigo 3º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária.” (TJMT - Ap 104824/2017) – Outrossim, registre-se que a matéria é afeta ao Juízo das Execuções Criminais (STJ - AgInt no REsp 1569916/PE) -
Pelo desprovimento do recurso interposto por Jheniffer Gomes Rocha e, por outro lado, pelo parcial provimento do apelo interposto por Henrique Miguel Gattas de Sa, tão somente a fim de que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa em seu favor
”.

A Douta revisão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Jheniffer Gomes Rocha
e
Henrique Miguel Gattas de Sá
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 110407462 – pág. 07/09)

“(...) Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 10 de setembro de 2.019, por volta de 21h40min, os denunciados foram flagrados por policiais militares mantendo em depósito, no interior da residência localizada na Rua W 31, s/n°, Bairro Wilmar Peres, nesta cidade, 27 porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, sendo 21 tabletes de tamanho grande, pesando 27,862 kg (vinte e sete quilos e oitocentos e sessenta e dois gramas), 05 tabletes de tamanho médio pesando 1,080 kg (um quilogrami2 e a gramas) e 01tablete pequeno pesando 41,984 g (quarenta e um gramas, novecentos e oitenta e quatro miligramas); além de 01 (um) pino plástico de cor azul contendo cocaína, pesando 0,400 g (quatrocentos miligramas), logo após os denunciados HENRIQUE e JENIFFER terem sido abordados, trazendo consigo, após saírem daquela casa, uma porção média de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, que foi dispensada pela denunciada JENIFFER instantes antes da referida abordagem e localizada posteriormente por um policial militar, substâncias estas destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls. 29/36-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que a Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar (ARI) passou a monitorar a sobredita residência, em virtude de informação anônima de que ocorria o comércio de substância entorpecente naquele local, bem como que havia grande quantidade de drogas armazenadas no interior daquela casa, sendo constatado, na data acima descrita, durante o monitoramento realizado pela ARI, que os denunciados HENRIQUE e JENIFFER., em atitude suspeita, estavam saindo daquela residência em uma motocicleta Honda Biz, de cor preta, placa NJM-2381 e, ao avistarem a guarnição da polícia militar, partiram em fuga sentido Bairro Ouro fino, ao tempo em que a denunciada JENIFFER dispensou um tablete de substância entorpecente do tipo maconha durante a fuga, droga esta que foi encontrada posteriormente por um policial militar, sendo encontrado, ainda, com o denunciado HENRIQUE, durante a busca pessoal, a quantia de R$ 1.869,00 (um mil, oitocentos e sessenta e nove reais) em cédulas trocadas.

Assim, diante da fundada suspeita de que estaria sendo promovido o comércio de substância entorpecente no interior daquela residência, a guarnição policial se deslocou até aquele local, ocasião em que localizaram, no interior de um dos quartos, 21 (vinte e um) tabletes grandes de substância análoga à maconha, acondicionadas em um invólucro plástico cada; 04 (quatro) tabletes de tamanho médio da mesma substância, acondicionadas em um invólucro plástico cada; e uma porção pequena da mesma substância; além do que foram localizados na cozinha, em cima de uma prateleira, 07 (sete) pinos plásticos, sendo que um deles continha substância análoga a cocaína e os demais possuíam resquícios da mesma substância; também foram encontrados, naquele mesmo cômodo, uma sacola plástica com resquícios de maconha e uma faca de cozinha com resquícios de cocaína; foram encontrados, ainda, diversos apetrechos destinados à manipulação e embalagem do entorpecente para ser comercializado (cfe. Termo de Exibição e Apreensão às fls. 25-IP).

Realizado relatório policial, vizinhos da residência dos denunciados, relataram ser intensa a movimentação de pessoas com características de usuários de entorpecentes naquele local (fls. 53/55, verso-1P).

A indiciada, ao ser interrogada perante a autoridade policial, utilizou-se da prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio (fls.10/11-IP).

O indiciado, ao ser interrogado perante a autoridade policial, afirmou que é usuário de droga do tipo maconha e que não possuía conhecimento acerca da droga apreendida em sua residência (14/15-IP). (...)”.

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto a nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem a autorização dos apelantes.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Inicialmente, vejamos as provas produzidas extrajudicialmente:

Policial Militar Weverton Lacerda Cunha: (Id. 110407462 – pág. 14/16)

“(...) QUE, é Policial Militar do Estado de Mato Grosso, atualmente exercendo suas atribuições nesta cidade; QUE, no dia 10/09/2019, estava compondo a guarnição (GU) do oficial de dia da PM, quando receberam uma denúncia anônima via 190 que passou a relatar que na Rua W31, esquina com a Rua W13, Bairro Wilmar Peres, casa murada sem reboco e com portão branco, estava funcionando uma "boca de fumo" e que a suspeita JHENIFFER e seu namorado HENRIQUE faziam a entrega do entorpecente e tinham armazenado grande quantidade de maconha na residência; QUE, diante do teor da denúncia, a informação foi repassada à Agência Regional de Inteligência (ARI), através do Sub Tem ALEIXO e SDPM RANGEL, os quais passaram a monitorar o local e observaram que tinha uma motocicleta Honda Biz de cor preta placa NJM2381 estacionada na porta da residência; QUE, em determinado momento, a suspeita JHENIFFER saiu da residência juntamente com o suspeito HENRIQUE e, em atitude suspeita, olhando para os lados, montaram na motocicleta; QUE, de imediato, a GU do depoente foi acionada para realização da abordagem na motocicleta e, ao aproximar dos suspeito, eles evadiram sentido Bairro Ouro Fino sendo abordados em frente a Farmácia Popular, na Av. Principal; QUE, durante a busca pessoal foi encontrado com o suspeito HENRIQUE a quantia de R$ 1869,00 trocados em cédulas; QUE, ao ser indagado HENRIQUE não soube explicar a procedência dos valores; QUE, no trajeto da residência até o local da abordagem, foi visualizado, durante o acompanhamento, a suspeita JHENIFFER, que estava na garupa, dispensando um tablete médio de substância análoga a maconha que foi localizado pelo depoente; QUE, diante da situação de flagrância, a Gu deslocou à residência de onde os suspeitos saíram, sendo acionada a Politec, que se fez presente através do perito ANDRÉ e acompanhou as buscas realizadas pelo depoente e SD PM TIMOTEO; QUE, durante à busca domiciliar foi encontrado dentro de um quarto 21 (vinte e um) tabletes grandes de substância análoga a maconha acondicionadas em um invólucro plástico cada uma, bem como 03 (três) tabletes de tamanho médio da mesma substância em um invólucro plástico cada semelhantes ao que a suspeita JHENIFFER dispensou e outra porção menor da mesma substância; QUE, em continuidade às buscas, foi localizado na cozinha em cima de uma prateleira uma balança de precisão pequena de cor prata e 07 (sete) "pinos" plásticos sendo seis vazios com resquícios de substância análoga a cocaína e 01 (um) contendo substância análoga a cocaína; QUE, ainda no mesmo cômodo da casa, foi encontrado debaixo da pia uma sacola plástica de cor branca contendo fragmentos de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão de cor branca marca "águia urso" em bom estado de funcionamento, 01 (uma) faca de cozinha com resquícios da mesma substância, vários papéis plásticos e rolos de película filme provavelmente utilizados para fazer a embalagem do entorpecente e também mais um tablete de tamanho médio de substância análoga a maconha; QUE, que o entorpecente apreendido foi pesado em uma balança da marca Toledo e aferiu aproximadamente 29 (vinte e nove) quilogramas; QUE, considerando a veracidade da denúncia anônima, os antecedentes dos suspeitos, o fato deles não possuírem renda fixa, a quantidade de entorpecente encontrada, a forma que estavam acondicionados, a quantidade de dinheiro trocado apreendido e os demais indícios como a faca apreendida com resquícios de entorpecente, os papéis plásticos para embalagem, as balanças de precisão e outros fatores observados no interior da residência, infere-se que o local funcionava não somente como um ponto de comercialização mas também como um depósito de drogas; QUE, diante dos fatos, os suspeitos foram encaminhados para a Central de Boletim da PM e, posteriormente, entregues juntamente com os materiais apreendidos na delegacia de policia para demais providências; (...)”.

Policial Militar Caio Gabriel de Oliveira Gomes: (Id. 110407462 – pág. 18/19)

“(...) QUE, é Policial Militar do Estado de Mato Grosso, atualmente exercendo suas atribuições nesta cidade; QUE, no dia 10/09/2019, estava compondo a guarnição (GU) do oficial de dia da PM, juntamente com o 1 Ten PM WEVERTON LACERDA CUNHA, quando após receberem uma denúncia anônima via 190 de que na Rua W31, esquina com a Rua W13, Bairro Wilmar Peres, casa murada sem reboco e com portão branco, estava funcionando uma "boca de fumo" e que a suspeita JHENIFFER e seu namorado HENRIQUE faziam a entrega do entorpecente e tinham armazenado grande quantidade de maconha na residência; QUE, diante do teor da denúncia, a informação foi repassada à Agência Regional de Inteligência (ARI), através do Sub Tem ALEIXO e SDPM RANGEL, os quais passaram a monitorar o local e notaram que tinha uma motocicleta Honda Biz de cor preta placa NJM2381 estacionada na porta da residência; QUE, em dado momento, a suspeita JHENIFFER saiu da residência juntamente com o suspeito HENRIQUE e, em atitude suspeita, olhando para os lados, montaram na motocicleta; QUE, de imediato, a GU do depoente foi acionada para realização da abordagem na motocicleta e, ao aproximar dos suspeitos, eles evadiram sentido Bairro Ouro Fino, dispensando algo da fuga, sendo abordados em frente a Farmácia Popular, na Av. Principal; QUE, durante a busca pessoal foi encontrado com o suspeito HENRIQUE a quantia de R$ 1869,00 trocados em cédulas; QUE, ao ser indagado HENRIQUE não soube explicar a procedência dos valores; QUE, foi constatado que o objeto dispensado por JHENIFFER, garupa, se tratava de um tablete médio de substância análoga a maconha que foi localizado pelo 1 TEN PM WEVERTON; QUE, diante da situação de flagrância, a GU deslocou à residência da denúncia, sendo acionada a Politec para acompanhamento, que se fez presente através do perito ANDRÉ e acompanhou as buscas realizadas; QUE, durante à busca domiciliar foi encontrado dentro de um quarto 21 (vinte e um) tabletes grandes de substância análoga a maconha acondicionadas em um invólucro plástico cada uma, bem como 03 (três) tabletes de tamanho médio da mesma substância em um invólucro plástico cada semelhantes ao que a suspeita JHENIFFER dispensou e outra porção menor da mesma substância; QUE, em continuidade às buscas, foi localizado pela equipe na cozinha em cima de uma prateleira uma balança de precisão pequena de cor prata e 07 (sete) "pinos" plásticos sendo seis vazios com resquícios de substância análoga a cocaina e 01 (um) contendo substância análoga a cocaína; QUE, ainda no mesmo cômodo da casa, foi encontrado debaixo da pia uma sacola plástica de cor branca contendo fragmentos de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão de cor branca marca "águia urso" em bom estado de funcionamento, 01 (uma) faca de cozinha com resquícios da mesma substância, vários papéis plásticos e rolos de película filme provavelmente utilizados para fazer a embalagem do entorpecente e também mais um tablete de tamanho médio de substância análoga a maconha; QUE, o depoente participou ativamente na ocorrência, desde ao acompanhamento e abordagem dos suspeitos, até às buscas e localização dos entorpecentes; (...)”.

Policial Militar Aleixo da Silva: (Id. 110407462 – pág. 20/21)

“(...) QUE, é Sub Tenente da Policia Militar e que compôs a equipe da ARI junto com o SD Rangel; QUE, afirma que no dia 10/09/2019, a equipe recebeu uma denuncia via 190, que no bairro Wilmar Peres, na Rua W 31, teria uma casa de muro sem reboco e portão branco e com um pé de árvore na frente; QUE, a informação era de comercialização de drogas e que tinha muita droga no interior da residência; QUE, a equipe foi fazer monitoramento e que ao chegar ao local visualizou uma motocicleta bis, momento em que saiu da residência o casal HENRIQUE e JENIFER assustados olhando para um lado e outro; QUE, a equipe repassou a informação para o Oficial de Dia Tenente Weverton para fazer a abordagem; QUE, não acompanhou a abordagem; QUE, não acompanhou a revista na residência do casal; QUE, depois disso, ficou sabendo que o casal havia jogado droga no momento da abordagem e que após revista na casa foi encontrada droga; (...)”.

Policial Militar Pablo Rangel Guedes de Jesus: (Id. 110407462 – pág. 73/74)

“(...) QUE e SD. da policia militar, e que compôs a equipe da ARI juntamente com o Tenente Aleixo; QUE, no dia 10/09/2019, a equipe recebeu uma denuncia via 190, que no bairro Wilmar Peres, na rua W 31, teria uma casa de muro sem reboco e portão branco e com um pede arvora na frente; QUE, a informação era de comercialização de drogas e que tinha muita droga no interior na residência; QUE, a equipe foi fazer monitoramento e que ao chegar ao local visualizou uma motocicleta bis preta com um retrovisor, momento em que saiu da residência o casal HENRIQUE e JENIFFER assustados olhando para um lado e outro; QUE, a equipe repassou a informação para o Oficial de Dia Tenente Weverton para fazer o abordagem ;QUE, não acompanhou a abordagem ; QUE, não acompanhou a revista na residência do casal; QUE, o depoente afirma que ficou sabendo que quando a viatura foi atrás dos suspeitos eles jogaram droga que estavam portando no momento em que iam ser abordados; QUE, e que após foi encontrado droga na residência dos suspeitos; QUE, o depoente afirma que já tinham conhecimento de outras ocorrências anteriores que Jennifer estaria fazendo mercancia de drogas; QUE, sobre o suspeito Henrique não tinha conhecimento que ele fazia mercancia de droga. (...)”.

Transcrevo os depoimentos prestados em juízo, que foram devidamente trazidos nas contrarrazões do Ministério Público: (Id. 110407478)

“IPC DEOCLECIANO LIMA DE SOUSA, a testemunha relata que fez uma investigação posterior aos fatos, constatando que na casa onde foi encontrada a droga teria sido alugada por HENRIQUE, sendo que a corré possuía um relacionamento afetivo com HENRIQUE. Informações foram prestadas por vizinhos. Foi apurado que a casa dos réus havia movimentação anormal e expressiva. Que os réus sempre eram vistos juntos na casa onde a droga foi apreendida.

(...)

PM WEVERTON LACERDA CUNHA, houve denúncia via 190 que o local era ponto de venda de drogas, feita por um casal. Que o teor da denúncia foi repassado para ARI que fez monitoramento do local. Quando os réus saíram da residência, a ARI solicitou a abordagem dos réus, porém estes ao perceberam a presença da polícia, aumentaram a velocidade da motocicleta e dispensaram um objeto. Que os réus foram abordados e com eles encontrado dinheiro. Foi feito o trajeto inverso até o ponto onde foi dispensado o objeto, o qual foi encontrado, constatando ser droga. Ante aquela situação, foi feita revista na casa dos réus, tendo sido encontrada grande quantidade de drogas. Foi encontrada duas balanças. Foi encontrada uma faca com resquício de droga. A casa pelo visto era utilizada com depósito de drogas, pois não era uma residência com muitos móveis. Que os réus eram namorados. Que após este fato, os réus se envolveram em outras passagens criminais, tendo suspeita de que participem de organização criminal.

PM CAIO GABRIEL TIMÓTEO DE OLIVEIRA GOMES, que a testemunha informou que estava na viatura com o oficial de dia. A inteligência estava monitorando a casa dos réus, quando foram avisados que os réus haviam saído da casa em uma motocicleta. Fizeram o acompanhamento dos réus, quando perceberam que os mesmos haviam dispensado um objeto, que posteriormente foi constatado ser droga. Havia informações de que a casa dos réus era local de venda de drogas. Depois de ter encontrado droga com os réus (droga dispensada) foi feita revista na casa dos réus tendo encontrado grande quantidade de entorpecentes, balança de precisão e faca com resquício de droga.

PM WEIDES ALEIXO DA SILVA, Que a época dos fatos trabalhava na ARI, quando receberam informações do COPOM, de que a residência dos réus estava sendo usado para comercialização de drogas e que o local tinha grande quantidade de entorpecentes em depósito. Que depois de pouco tempo de monitoramento, os dois réus saíram do local em uma motocicleta. Foi solicitado a abordagem dos réus e com eles encontrado droga. Na casa dos réus foi encontrado grande quantidade de drogas. Que a testemunha fez o monitoramento. Que na casa somente estavam os réus.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

O princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

No presente caso, os agentes policiais receberam uma denúncia anônima via 190, onde informava que em uma residência localizada na Rua W 31, s/nº, Bairro Wilmar Peres, na cidade de Barra do Garças/MT, teria uma casa de muro sem reboco, portão branco e com uma arvora na frente, que funcionava um ponto de comercialização de entorpecentes.

Com base nas informações repassadas, os policiais se dirigiram até o local e realizaram o monitoramento, momento em que visualizaram Jheniffer e Henrique saindo da casa em uma motocicleta Honda Biz, de cor preta, placa NJM-2381, olhando para os lados e para trás, como se tivessem verificando se alguém estava os observando.

Desta feita, ao avistarem a guarnição policial empreenderam fuga sentido bairro Ouro Fino, momento em que viram a apelante Jeniffer dispensar alguma coisa ao chão, que posteriormente foi averiguado por um policial militar e confirmado que se tratava de maconha.

Ato contínuo, foi procedido a abordagem e revista pessoal, onde encontraram o valor de R$ 1869,00 (mil oitocentos e sessenta e nove reais) em dinheiro trocado com o apelante Henrique, sendo que não soube explicar a origem do dinheiro, uma vez que ambos não tinham emprego ou uma renda fixa.

Diante desse cenário, se dirigiram até a residência e lograram êxito em encontrar: “
no interior de um dos quartos, 21 (vinte e um) tabletes grandes de substância análoga à maconha, acondicionadas em um invólucro plástico cada; 04 (quatro) tabletes de tamanho médio da mesma substância, acondicionadas em um invólucro plástico cada; e uma porção pequena da mesma substância; além do que foram localizados na cozinha, em cima de uma prateleira, 07 (sete) pinos plásticos, sendo que um deles continha substância análoga a cocaína e os demais possuíam resquícios da mesma substância; também foram encontrados, naquele mesmo cômodo, uma sacola plástica com resquícios de maconha e uma faca de cozinha com resquícios de cocaína; foram encontrados, ainda, diversos apetrechos destinados à manipulação e embalagem do entorpecente para ser comercializado
(cfe. Termo de Exibição e Apreensão às fls. 25-IP).” (ID. 110407462 – p. 08)

Assim, em razão da denúncia anônima e a dispensa do entorpecente durante a perseguição, configurou-se fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, o que dá foros de legalidade na busca pessoal realizada, assim como da entrada no domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita dos apelantes.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os réus estavam comercializando drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que os apelantes “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente. [...] (Ap 23954/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018).

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade, honra ou liberdade, tampouco do domicílio dos apelantes: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO ANTE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia, alegado pela defesa da ré Jheniffer, tem-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia “
diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (AgRg no HC 615.321/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,DJe 12/11/2020).

O art. 158-A, do CPP, que foi incluído pela Lei 13.964/19, dispõe que:

“Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. § 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal”.

Nesse contexto, peço vênia para transcrever parte do parecer do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, ao qual explanou de forma correta sobre tema, vejamos: (Id. 117251990)

Como cediço, a cadeia de custódia de prova, com previsão no art. 158-A, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/19, representa o importante dispositivo que pretende assegurar a integridade dos elementos probatórios. Trata-se de mecanismo fundamental a regular utilização de uma evidência em juízo, garantindo-se a respectiva “história cronológica” ou “rastreabilidade probatória” e, por consequência, a sua autenticidade e confiabilidade. Revela, no fundo, uma preocupação com o controle da decisão judicial em um Estado Democrático de Direito por meio de sistemas de controles epistêmicos.

A cadeia de custódia foi definida no projeto de lei nº. 6.341/2019 como “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a historia cronologica do vestigio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento ate o descarte” (art. 158-A, caput, do CPP).”

Assim, interpreta-se que a cadeia de custódia envolve ações essenciais e específicas para documentar todo o processamento das evidências com o intuito de manter as suas características. Todo esse procedimento e cuidado tem íntima ligação com a autenticidade, originalidade e integridade da prova, sendo indiscutível que a credibilidade do resultado da prova pericial depende da observância da metodologia adequada.

Nesse soar, frise-se que o instituto previsto no art. 158-A do Código de Processo Penal constitui um procedimento tendente à preservação da prova ao longo do inquérito e processo judicial, a fim de evitar que a quebra das fontes de prova gere danos irreparáveis ao devido processo penal, com todos os seus consectários, uma vez que podem levar o magistrado a uma visão adulterada dos fatos.

A propósito, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade" (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

De mais a mais, a cadeia de custódia da prova não demanda que absolutamente todas as evidências sejam coletadas; exige apenas que quanto aos elementos colhidos, dentro das possibilidades fáticas e materiais, haja a observância do devido procedimento de preservação, conforme definido em lei.

Poder-se-ia falar em quebra da cadeia de prova em benefício da apelante caso houvesse alguma malversação no âmbito do procedimento de preservação (no reconhecimento, no isolamento, na coleta, no transporte, no acondicionamento, etc.) por parte dos agentes responsáveis, alterando a natureza da prova de forma a influenciar o convencimento do julgador, hipótese que não é a dos autos.

Com efeito, o fato de a droga ter sido apreendida por agentes policiais, e não por órgão de perícia oficial, não é elemento suficiente a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia, tampouco, de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova, haja vista que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento idôneo capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial respectivo.

Além disso, tem-se que a ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, per se, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial.

Por outro lado, registre-se que, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei nº. 11.343/06, em seu art. 50, §1º, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e o estabelecimento da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.

Desse modo, tem-se que a combativa defesa não logrou êxito em comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível o pleito anulatório. (...)”.

Logo, nota-se que esse instituto visa a preservação da prova ao do inquérito policial, evitando danos irreparáveis ao devido processo legal, visto que poderá levar ao julgador uma visão distorcida dos fatos.

Contudo, pelos documentos dos autos não se observa que a conduta do policial em averiguar e pegar o entorpecente dispensado pela apelante viciou a prova colhida, vez que a defesa não foi capaz de apontar provas concretas de que a referida droga foi violada ou adulterada.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. TESE NÃO ENFRENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ADEMAIS, POSTERIOR EXAME EXAURIENTE NÃO SUBMETIDO AO TRIBUNAL ESTADUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO NA PRESENTE VIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Inexistem nos autos elementos aptos a ensejar o acatamento da tese de quebra da cadeia de custódia, visto que dos documentos juntados não se extrai que a conduta policial viciou a prova colhida, ou seja, não se desincumbiu a defesa de demonstrar, documentalmente, suas alegações. (...) 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 615.979/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 4/4/2022.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO TEINIAGUÁ. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU ACRESCIDOS DE CONCLUSÕES DO COLEGIADO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTATADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE RÉUS. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. COM RECOMENDAÇÃO. (...) 3. Quanto à suposta quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não vislumbrar qualquer evidência concreta de ocorrência de mácula às provas, sendo certo que a defesa também não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de arquivos no material coletado. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo nos moldes postulados sem nova e aprofundada incursão no conjunto probatório, providência inviável pela estreita via do habeas corpus, ainda que apropriada e necessária no desenrolar da instrução penal, ocasião em que poderão ser arguidos todos os pontos tidos por relevantes para apreciação do juiz competente. (...) 6. Recurso ordinário improvido, recomendando às instâncias ordinárias que imprimam a necessária celeridade para encerrar o feito, de modo a não extrapolar os limites da razoabilidade. (RHC n. 155.979/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/2/2022.)

Ademais, o art. 565 do Código de Processo Penal dispõe que
“nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse
”.

Com efeito, não ressoa demonstrado nos autos prejuízo por parte da defesa.

Nesse sentido:

"[...]O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal." (HC 493018/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/06/2019) "A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes." (HC 495012/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 25/06/2019) "De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrerda ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes." (AgRg no HC 502210/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14/05/2019)

“[...]IV – De qualquer forma, a jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que “o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art.563)”(HC n.365.684/PB, Quinta Turma, Rel. MIN. RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/09/2016)

“[...]o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563)” (HC n. 365.684/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2016).Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg no RHC 149.488/DF, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

Nesse entendimento, rejeito a preliminar ventilada.

ABSOLVIÇÃO

Pede a defesa de ambos os apelantes absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos apelantes.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 110407462 – pág. 12), boletim de ocorrência (Id. 110407462 – pág. 35/39), termo de exibição e apreensão (Id. 110407462 – pág. 44/45), laudo de exame pericial (Id. 110407462 – pág. 51/58) relatório policial (Id. 110407462 – pág. 76/81), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas as fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

Portanto, em que pese a negativa de autoria por parte do réu Henrique, bem como da confissão anexada por sua defesa, na qual a ré Jheniffer assume toda a propriedade da droga encontrada, observa-se que não são capazes de afastar a sua condenação, uma vez que os depoimento dos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes por ambos os recorrentes.

A apreensão de certa quantidade de entorpecente – 27 (vinte e sete) porções de maconha, sendo 21 (vinte e um) tabletes de tamanho grande, pesando 27,862 kg, 05 (cinco) tabletes de tamanho médio, pesando 1,080 kg, e 01 (um) tablete pequeno, pesando 41,984 g, além de 01 (um) pino plástico de cor azul contendo cocaína, pesando 0,400 g, além de petrechos comumente empregados na manipulação, fracionamento e embalagem do estupefaciente para comercialização (balança de precisão, pinos plásticos, sacolas plásticas e faca de cozinha com resquícios de cocaína) e alta quantia em dinheiro (R$: 1.869,00) em cédulas trocadas, isso tudo aliado às circunstâncias que envolvem o caso, conforme relatado pelos próprios policiais, e que após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstram de forma clara a venda de entorpecente pelos apelantes.

Além do mais, os policiais relataram que em diligências na vizinhança foi possível verificar que o imóvel tinha sido locado há aproximadamente 01 (um) mês, e que Hernique e Jhennifer constantemente estavam no local.

Ademais, na residência não existia móveis, o que demonstra que o local não foi locado para moradia e sim para realizar o tráfico de drogas, funcionando como uma espécie de depósito.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta para ambos os apelantes.

DOSIMETRIA

A apelante
Jheniffer Gomes Rocha
pede o afastamento da valoração realizada na pena-base pela quantidade de drogas; readequação da fração aplicada na valoração das circunstâncias judiciais para 1/10; aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 em seu maior grau, alteração do regime inicial e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

O réu
Henrique Miguel Gattas de Sá
requer a

aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo; alteração da pena de multa; reconhecimento da menoridade penal e consequentemente a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para realizar a análise dos pedidos, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

Da dosimetria

Da pena base

Realizo a dosimetria simultânea para os réus Henrique Miguel Gattas de Sá e Jheniffer Gomes Rocha, em razão da identidade de circunstâncias e inexistência de elementos relevantes de distinção. Nesse sentido, TJMG, APR 10024123463010001, d.j. 09.04.2014:

“Se a sentença, na dosimetria, analisou conjuntamente as circunstâncias idênticas para os dois crimes, não há falar em ofensa ao princípio da individualização das penas, ainda mais quando se verifica que as penas-base foram fixadas no patamar mínimo legal, não havendo qualquer prejuízo para a defesa dos réus. - Preliminares rejeitadas. (...)”

Quanto à pena base, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na conduta social e personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto aos antecedentes, circunstâncias, culpabilidade, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando o comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Quanto aos vetores dosimétricos do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, considerando a grande quantidade, sendo 27 porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, sendo 21 tabletes de tamanho grande, pesando 27,862 kg (vinte e sete quilos e oitocentos e sessenta e dois gramas), 05 tabletes de tamanho médio pesando 1,080 kg (um quilogrami2 e a gramas) e 01 tablete pequeno pesando 41,984 g (quarenta e um gramas, novecentos e oitenta e quatro miligramas); além de 01 (um) pino plástico de cor azul contendo cocaína, pesando 0,400 g (quatrocentos miligramas), são circunstâncias aptas para majorar a pena base. Nesse sentido:

“II - A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena
[1]
base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF).” (STJ, HC 121.666/MS, d.j. 21/05/2009)”.

Igualmente justifica o aumento da pena, previsto no artigo 42, da Lei nº. 11.343/06, a diversidade das drogas, sendo maconha e cocaína.

Assim, elevo, por esta razão, a pena em 2(dois), considerando que os vetores do artigo 42 da Lei 11.343/06 preponderam sobre os padrões de artigo 59, CP, e a quantidade aprendida inusual nesta comarca. Por fim, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Quanto aos réus, inexistindo atenuante e agravante, mantenho a pena base, e fixo a pena provisória em 07(sete) de reclusão.

Mister ressaltar que, apesar de a denunciada Jeniffer Gomes Rocha na fase instrutória ter anexado declaração assumindo a propriedade da droga, em Juízo a ré optou em permanecer em silêncio. Ademais, tal declaração não foi utilizada para corroborar com os elementos probatórios conducentes à condenação.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06, em razão de ambos os denunciados responderem outras ações penais, pelo crime de tráfico.

Em consulta ao site do TJMT, o denunciado Henrique Miguel Gattas de Sá, responde ação penal distribuída, pelo número 1007458-44.2020.8.11.0042 Código: 12050797 na 7ª vara criminal de Cuiabá-MT, especializada em crimes de organização criminosa.

A denunciada Jeniffer Gomes Rocha possui ação penal em andamento, cód. 313753, distribuído no dia 18.08.2020, pelo crime de tráfico de drogas, em fase de citação, em trâmite nesta comarca, indicando a vivência delitiva dos réus. Esses elementos, associados à quantidade expressiva de droga (pesando 27,862 kg), revelam que os réus se dedicam a atividades criminosas.

Da multa

Aplico-a no mínimo legal, ou seja, 500 dias multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06), quanto a ambos os réus.

Da substituição

Ante a quantidade de pena, inaplicável a substituição de pena, nos termos do art. 44, I, do CP.

Do regime

Considerando que foi negativa uma das circunstâncias judiciais, dada a grande quantidade de drogas apreendidas, sendo 27 porções de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, sendo 21 tabletes de tamanho grande, pesando 27,862 kg (vinte e sete quilos e oitocentos e sessenta e dois gramas), 05 tabletes de tamanho médio pesando 1,080 kg (um quilograma e oitenta gramas) e 01 tablete pequeno pesando 41,984 g (quarenta e um gramas, novecentos e oitenta e quatro miligramas); além de 01 (um) pino plástico de cor azul contendo cocaína, pesando 0,400 g (quatrocentos miligramas), fixo o regime fechado para ambos os réus, nos termos do artigo 33, §1º, a, CP.

Neste sentido:

Considerando que foram negativadas duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e art. 42, da LD), bem como levando em consideração a elevada quantidade do entorpecente apreendido em posse do acusado e indícios de envolvimento com organização criminosa, fixo o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, conforme já assentado pela jurisprudência do STJ: [...] 4. Embora os pacientes seja primários e pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a quantidade da droga apreendida justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. [...] (AgRg no HC 662.667/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

Do direito de recorrer em liberdade

Tendo os réus respondido o processo em liberdade, concedo o direito de recorrer em liberdade.

3.Dispositivo

a) Condeno os réus Henrique Miguel Gattas De Sá e Jheniffer Gomes Rocha como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 10(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo o dia-multa, vedadas a substituição e a suspensão condicional da pena, com direito de recorrer em liberdade; (...)”.

Pena-base

Conforme já mencionado, a recorrente Jheniffer pede para que a pena-base seja colocada em seu mínimo legal, ou que reduza o aumento realizado pelo juiz
a quo
.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão
, por considerar desfavoráveis a quantidade de entorpecente apreendido, com base no art. 42, da Lei n.º 11343/2006.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal é proporcional e se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
, uma vez que foi apreendido –
aproximadamente 29 kg (vinte e nove quilos) de entorpecente.

Portanto, não há o que se falar em alterar da fração utilizada para aumentar a pena base para 1/10, uma vez que a majoração realizada é necessária e suficiente em sua finalidade.

Tráfico Privilegiado

Ambos os recorrentes pedem a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa em ambos os caso, uma vez que os apelantes são inclinados à atividade criminosa.

Conforme muito bem pontuado pelo Magistrado a quo, o apelante Henrique Miguel Gattas de Sá, responde ação penal distribuída, pelo número 1007458-44.2020.8.11.0042 Código: 12050797 na 7ª vara criminal de Cuiabá-MT, especializada em crimes de organização criminosa.

Por sua vez, a ré Jeniffer Gomes Rocha detém ação penal em andamento, cód. 313753, distribuído no dia 18.08.2020, pelo crime de tráfico de drogas, em fase de citação, em trâmite nesta comarca,

Além do mais, esses elementos em aliado com a quantidade de entorpecente apreendido – aproximadamente 29 kg (vinte e nove quilos), R$ 1.869,00 (um mil, oitocentos e sessenta e nove reais) em cédulas trocadas e os apetrechos, revelam que os réus não são traficantes ocasionais e fazem do tráfico ilícito de droga como profissão, o que demonstra a dedicação a atividades criminosas.

Nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal, assim tem proferido:

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC 132423, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017)

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividade criminosa. Não incidência da causa de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. “A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividade criminosa, para fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedente. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como participe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame de elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido. (STF – RHC: 124917 RS 9999554-44.2014.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/02/2021)

Processual pena. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fato e provas. Inquéritos e ações penais em andamentos. Atividade criminosa. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Procedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes) ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000. Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Publicação: 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.023/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Habeas Corpus não conhecido. (HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.

1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Verifico, portanto, que não se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) para Jheniffer e Henrique, visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez evidencia-se a dedicação à atividade criminosa.

Da menoridade relativa.

O réu Henrique pleiteia o reconhecimento da menoridade relativa.

Razão assiste a defesa, pois extrai dos autos que na época dos fatos, o apelante tinha 20 (vinte) anos de idade Id. 110407462 – pág. 30), devendo a atenuante ser reconhecida.

De ofício, reconheço também a menoridade relativa em relação à ré Jhennifer, uma vez que na época dos fatos também tinha 20 (vinte) anos de idade (Id. 110407462 – pág. 25)

Necessário, portanto, modificar dosimetria de ambos os apelantes.

Jheniffer Gomes Rocha

Mantenho a primeira fase intacta, sofrendo modificação apenas na segunda e terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na primeira fase a pena provisória de
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, inexiste agravante, contudo reconhecida a atenuante da menoridade relativa, ao qual realizo a diminuição de 1/6 (um sexto), restando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
não diminuindo a pena-se multa
àquem
do mínimo, diante da Súmula 231, do STJ.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento e de diminuição, assim, deixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa
dias-multa
, (valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Quanto ao regime inicial, na hipótese em estudo, embora a pena imposta à recorrente seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, milita em seu desfavor circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja a quantidade de entorpecente apreendido, revelando que o regime inicial fechado é o mais adequado à prevenção e reprovação da conduta.

Portanto, determino o regime
fechado
, para cumprimento inicial da reprimenda, diante da circunstância desfavoráveis em razão da grande quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

No que diz respeito à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sem razão à Defesa, pois a pena foi concretizada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, porquanto não preenchido os requisitos previstos no art. 44 do CP.

Henrique Miguel Gattas de Sá

Mantenho a primeira fase intacta, sofrendo modificação apenas na segunda e terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na primeira fase a pena provisória de
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, inexiste agravante, contudo, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, ao qual realizo a diminuição de 1/6 (um sexto), restando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
não diminuindo a pena-se multa
àquem
do mínimo, diante da Súmula 231, do STJ.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento e de diminuição, assim, deixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, (valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Quanto ao regime inicial, na hipótese em estudo, embora a pena imposta à recorrente seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, milita em seu desfavor circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja a quantidade de entorpecente apreendido, revelando que o regime inicial fechado é o mais adequado à prevenção e reprovação da conduta.

Portanto, determino o regime
fechado
, para cumprimento inicial da reprimenda, diante da circunstância desfavoráveis em razão da grande quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

No que diz respeito à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sem razão à Defesa, pois a pena foi concretizada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, porquanto não preenchido os requisitos previstos no art. 44 do CP.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, a defesa postula a isenção do pagamento das custas processuais, por se tratar de hipossuficiente, sem condições para arcar com as custas processuais.

Contudo, a pretensão não merece guarida, pois, a condição financeira do apelante não impede a condenação nas custas processuais, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n. 1.060/50, e atualmente regulados pelo NCPC, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas, mas jamais isentá-lo, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos parágrafos §2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

As custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Desse modo, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por serem elas consectário da condenação, todavia, é possível requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Assim, eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Neste sentido, é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. Sendo as custas processuais meros consectários da sucumbência, a condenação, de ofício, ao seu pagamento não implica o agravamento da pena, de modo que não se observa, no acórdão estadual, contrariedade ao princípio que veda a reformatio in pejus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

“... 5) PLEITO COMUM DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃOFINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO DE TODOS ELES NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGODE PROCESSO PENAL...

...

5 – Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais e constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.” (N.U 0001423-65.2017.8.11.0018, Ap 81480/2018, DES.GILBERTOGIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Desta forma, a condenação do apelante em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap 59844/2018 – Primeira Câmara Criminal – 22.11.2018).

Assim, inviável o pleito de exclusão das custas processuais da condenação.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “
(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer, des
provejo
ao recurso de
Jheniffer Gomes Rocha
, aplicando a menoridade relativa de ofício, e
provejo parcialmente
ao recurso de
Henrique Miguel Gattas de Sá
, apenas para reconhecer a menoridade relativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022