Tribunal: TJMT
Processo: 1004018-98.2022.8.11.0000
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004018-98.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[JOSE JOAO VITALIANO COELHO - CPF: 036.257.851-61 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), A. R. B. S. - CPF: 097.952.241-23 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VERA LUCIA ROMANINI - CPF: 069.891.138-55 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCOS GATTASS PESSOA JUNIOR - CPF: 922.353.361-91 (ADVOGADO), RUBENS ANTONIO DE CAMPOS FILHO - CPF: 048.610.161-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE SUPLEMENTAR – TUTELA DE URGÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DE
SESSÕES DE FONOAUDIOLOGIA, PSICOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E PSICOMOTRICIDADE –
INDICAÇÃO DO MÉDICO RESPONSAVEL
– EXPRESSA PREVISÃO DE COBERTURA CONTRATUAL – COBERTURA DE ACOMPANHAMENTO PSICOPEDAGÓGICO –
AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO TRATAMENTO NO ROL DA ANS – COBERTURA CONTRATUAL VINCULADA À LISTAGEM DO TRATAMENTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE EDITADO PELA ANS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo inédito de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2
.
Havendo previsão contratual de
cobertura para o tratamento médico prescrito e solicitado pelo consumidor,
a demora excessiva à análise, aprovação e/ou disponibilização do serviço pela operadora de plano de saúde, sem qualquer justificativa idônea, configura falha na prestação do serviço.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais
”

(Proc. nº 1001584-13.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por ARTHUR ROMANINI BORTOLETO SAVIOLI, representado por sua mãe VERA LUCIA ROMANINI, deferiu pedido de tutela de urgência para determinar à Cooperativa/ré que “
autorize/custeie todo o tratamento
(de)
fonoaudiologia, com duas sessões semanais, fonoaudiologia especializada no método PROMPT, com duas sessões semanais, terapia ocupacional com duas sessões semanais, psicólogo – inspirados pelo autismo, com duas sessões semanais, educador físico (psicomotricidade), com duas sessões semanais e psicopedagoga, duas sessões semanais, de forma individual, contínua e com os profissionais indicados pela médica responsável pelo paciente
”, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3 mil (cf. Id. nº 75877556 dos autos de origem).

A Cooperativa/agravante discorre sobre a legalidade da negativa de custeio do tratamento indicado ao autor por seu médico assistente face à sua “
não previsão no rol de procedimentos da ANS
”, explicando que “
todos os procedimentos pleiteados são abordagens fisioterápica, psicoterápico e fonoaudiólogas para ensino de aprendizagem ou reaprendizagem comportamental, ou seja, as técnicas utilizadas não são métodos de tratamento para melhora em sua saúde, mas sim, técnicas de modificação comportamental e terapia ocupacional com intuito exclusivo de aprendizagem
”.

Sustenta que, “
não obstante a previsão expressa quanto a cobertura somente dos procedimentos incluídos no Rol, a Cláusula IX, denominada de Serviços Não Cobertos pelo Contrato, prevê expressamente a exclusão de procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia e Nutricionista
” (sic – cf. Id. nº 120542984 - Pág. 8/10).

Alonga-se, no mais, sobre a taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS e sobre a “
necessidade do custeio na tabela médica deduzindo a coparticipação
” (sic – cf. Id. nº 120542984 - Pág. 11/32).

Pede, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de tutela de urgência, ou, subsidiariamente, para que “
seja realizado o custeio/reembolso nos termos da tabela médica por equiparação aos procedimentos oferecidos pela operadora para tratamento de terapias convencionais, descontados ainda a cooparticipação de 10% (dez por cento) sobre o valor da tabela de cada procedimento
” (sic – cf. Id. nº 120542984 - Pág. 34/35).

A decisão de Id. nº 123154486 admitiu o processamento do agravo de instrumento, e deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela recursal “
tão somente para suspender a eficácia da decisão agravada no tocante ao acompanhamento psicopedagógico
”.

O agravado ofertou contrarrazões junto ao
Id. nº 126182699, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça editou o parecer vinculado ao Id. nº 130320192, opinando pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

A r. decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência sob os seguintes fundamentos:

“O autor assevera a necessidade ser submetido aos tratamentos com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, educador físico e psicopedagoga, conforme prescreve a médica responsável (ID 75153893).

O perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias prescritas, poderá o autor sofrer consequências irreversíveis ao seu desenvolvimento e saúde.

De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiário do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.

Diante disso, verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde do menor Arthur.

É certo que as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano,
mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente
.

Ademais, no contrato anexado no ID 73898816, não há qualquer cláusula que exclua expressamente o tratamento postulado.

Registro que a Resolução Normativa n. 469, de 09 de julho de 2021 da ANS, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde Suplementar, regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA).
(...)

Com estes fundamentos, defiro a tutela de urgência, e determino à ré que autorize/custeie todo o tratamento: fonoaudiologia, com duas sessões semanais, fonoaudiologia especializada no método PROMPT, com duas sessões semanais, terapia ocupacional com duas sessões semanais, psicólogo – inspirados pelo autismo, com duas sessões semanais, educador físico (psicomotricidade), com duas sessões semanais e psicopedagoga, duas sessões semanais, de forma individual, contínua e com os profissionais indicados pela médica responsável pelo paciente, ora autor”.

Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que, em
overruling
, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. (...).” (STJ - Segunda Seção - EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022)

O contrato celebrado entre as partes prevê expressamente, em sua “
Cláusula I – OBJETO
”, que o contrato garante “
a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos adicionais
de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 82/04
e suas atualizações e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças
”

(cf. Id. nº 120542998 - Pág. 10 –
grifei
), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde quanto à terapia de psicomotricidade com educador físico e ao acompanhamento psicopedagógico (cf. Id. nº 73899957 e 73899975 dos autos de origem).

Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da
ANS
, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol, ou seja, em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.

Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos indicados ao autor depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, nele estão indicados os tratamentos de psicologia, terapia ocupacional, fonoaudiologia e “
reeducação e reabilitação no retardo do desenvolvimento psicomotor
”, este entendido como terapia de psicomotricidade com educador físico (pág. 1 e 3 do aludido rol), mas não o tratamento relacionado ao acompanhamento psicopedagógico, daí o acerto parcial da decisão agravada ao deferir o pedido liminar.

Pelo exposto, provejo parcialmente o recurso, para
reformar a decisão agravada tão somente no tocante à determinação de autorização/custeio do “acompanhamento psicopedagógico”, eis que o tratamento, em específico, não figura no rol da ANS e, ao que tudo indica, não goza de cobertura contratual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022