Tribunal: TJMT
Processo: 1039391-09.2018.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – SERVIÇOS DE TELEFONE MÓVEL – OFERTA DE VANTAGENS E BENEFÍCIOS DE PLANO – POSTERIOR COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DE CONTRATO – APLICABILIDADE DO DIREITO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO DESINCUMBIU DE COMPROVAR NOVA CONTRATAÇÃO DE PLANO – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Não configura falta de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade quando a recorrente narra os fatos de acordo com sua convicção e traz argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso e reforma da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039391-09.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Telefonia, Assinatura Básica Mensal]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE), CURAT MEDICINA ESPECIALIZADA EM ORTOPEDIA LTDA. - CNPJ: 16.555.538/0001-00 (APELADO), JESSICA HELLEN OLIVEIRA UMBELINO - CPF: 032.192.491-67 (ADVOGADO), VITTOR ARTHUR GALDINO - CPF: 729.096.171-49 (ADVOGADO), AUGUSTO MARIO VIEIRA NETO - CPF: 022.793.651-54 (ADVOGADO), CLOVIS SGUAREZI MUSSA DE MORAES - CPF: 024.205.231-21 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1039391-09.2018.8.11.0041

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – SERVIÇOS DE TELEFONE MÓVEL – OFERTA DE VANTAGENS E BENEFÍCIOS DE PLANO – POSTERIOR COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DE CONTRATO – APLICABILIDADE DO DIREITO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO DESINCUMBIU DE COMPROVAR NOVA CONTRATAÇÃO DE PLANO – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Não configura falta de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade quando a recorrente narra os fatos de acordo com sua convicção e traz argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso e reforma da decisão impugnada.

Nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC.

Não comprovado que a oferta de vantagens e benefícios no plano de telefone se referia à nova contratação, com a devida informação de que esta implicaria em multa por quebra de contrato e cancelamento de plano, é de ser mantida a sentença que não reconheceu o débito e declarou indevida a cobrança da multa por fidelização.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 1039391-09.2018.8.11.0041

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO: CURAT MEDICINA ESPECIALIZADA EM ORTOPEDIA LTDA.

Proc. referência
: - Ação de Rescisão Contratual c/c Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais n. 1039391-09.2018.8.11.0041 - 10ª Vara Cível da Comarca da Capital.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Telefônica Brasil S.A.

AÇÃO
: Rescisão Contratual c/c Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada por Curat Medicina Especializada em Ortopedia Ltda. em desfavor de VIVO S.A. (Telefônica Brasil S.A.).

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá) julgou parcialmente procedentes os pedidos da demanda para declarar rescindidos os contratos firmados entre as partes, sem qualquer ônus para a autora, declarar a inexistência dos débitos de multa contratual no valor de R$ 12.909,00, bem como determinou que a parte requerida se abstivesse de incluir o nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito, a fim de confirmar a decisão liminar anteriormente deferida.

Condenou ainda a requerida ao pagamento integral das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.500,00, com fundamento no artigo 85, § 2º c/c § 8º, do CPC.

APELO
: sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento que se trata de contratação de serviços de telecomunicações para fins de utilização na atividade empresarial da pessoa jurídica autora, bem como que não houve demonstração de concreta hipossuficiência probatória da parte autora e, ainda, que não cabe a inversão do ônus da prova.

Defende a regularidade da cláusula de fidelização, que em setembro de 2018 houve o cancelamento de linhas em três contratos, dessa forma foi realizada a cobrança de multa contratual nas três faturas com vencimento em outubro de 2018, que a autora apelada não comprova que teria ocorrido o alegado
upgrade
.

Aduz que não praticou ato ilícito, consequentemente, não há dever de indenizar, bem como que houve a sucumbência reciproca e a necessidade de arbitrar honorários advocatícios em seu favor.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença impugnada para julgar improcedentes os pedidos da demanda, subsidiariamente, requer que sejam fixados honorários advocatícios em seu favor, no percentual que a parte autora não restou vencedora, a título de dano moral.

CONTRARRAZÕES
: 127487249.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1039391-09.2018.8.11.0041

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso é saber se cabe reformar a sentença impugnada, a fim de julgar improcedentes os pedidos da demanda, subsidiariamente, saber se é caso de sucumbência recíproca.

A lide advém do fato de que a autora apelada teria aceitado proposta de
upgrade
do seu plano de telefonia na promessa de vantagens e redução do valor contratado, todavia, foi surpreendida com cobrança de multa contratual no valor de R$ 12.909,00, por cancelamento de contrato, além da piora no serviço.

Narra a inicial que a autora/apelada é cliente VIVO S/A desde março/2017, quando adquiriu 19 (dezenove) linhas telefônicas, que conjuntamente geravam um custo mensal de aproximadamente R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que recebeu uma proposta de
upgrade
do plano, para reduzir o valor contratado para R$11.390,00/Ano e passar as linhas para ligações ilimitadas para qualquer operadora fixa e móvel do Brasil.

Anota que aceitou a migração e, posteriormente, foi surpreendida com a cobrança de multa contratual, que teve várias linhas do plano canceladas, descobriu contratos com assinaturas falsificadas, e o serviço se mostrou de péssima qualidade.

Assim, requereu a suspensão da cobrança das faturas vencidas na segunda quinzena de outubro/2018, a abstenção de inscrição do seu nome nos cadastros negativos de crédito, no mérito, que fossem declarados rescindidos os contratos firmados entre as partes, sem qualquer ônus; que fosse declarado inexistente os débitos de R$ 12.909,00, bem como que a parte requerida fosse condenada a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 17.091,00, além das verbas de sucumbência.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, por entender que houve falha na prestação do serviço.

Arguição de violação ao princípio da dialeticidade

Em suas contrarrazões, a apelada argui a falta de dialeticidade do recurso, por não guardar qualquer relação com os fundamentos da sentença.

Na espécie,
observa-se que a
Recorrente narra os fatos de acordo com sua convicção e traz argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, que não configura falta de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Registra-se, ademais, que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AREsp 825.367/SC.

Realça-se, não restou evidenciado o descumprimento do art. 1.010, II e III, do CPC. Assim, não há falar no não conhecimento do recurso.

Rejeita-se
a arguição de ofensa ao princípio da dialeticidade.

No mais, do contexto fático-probatório tem-se que, enquanto a autora apelada afirma que houve a promessa de
upgrade
nos serviços de telefonia e posterior cobrança de multa indevida, a requerida, aqui apelante, defende que houve o cancelamento de contratos e a regularidade da cobrança de multa, em razão de cláusula de fidelização.

Inicialmente, o
Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

Para ilustrar:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA
. POSSIBILIDADE.

(...). 4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.
” (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

Ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE.
VULNERABILIDADE VERIFICADA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. APLICAÇÃO. NÃO PROVIDO. 1. Reexaminar matéria fático-probatóriae, ainda, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, fará incidirem, respectivamente,as Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunalde Justiça. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior). 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1845075/MA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020).

No caso, percebe-se pelo panorama e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, que a parte autora encontra-se em situação de vulnerabilidade fática, o que a coloca em pé de desigualdade frente à fornecedora requerida.

Dessa forma, a despeito de a parte autora não se enquadrar na condição de consumidora final, não há como ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC a presente relação contratual.

A inversão do ônus da prova se torna imperiosa, porquanto a consumidora é a parte mais fraca da relação processual e, considerado o grande porte da empresa de telefonia, certamente tem meios e recursos para comprovar a alegada falta de falha na prestação do serviço, ônus que não se desincumbiu.

Verifica-se que em razão da relação de consumo existente entre as partes foi determinada a inversão do ônus da prova, todavia, a requerida apelante não desincumbiu de demonstrar fatos impeditivos ou modificativos do direito da autora apelada, quanto à oferta de
upgrade
do plano.

Incumbia à requerida apelante a comprovação da regularidade da cobrança da multa em razão do aventado cancelamento de plano, ônus que não se desincumbiu, a teor do art. 373, II do Código de Processo Civil.

E
m que pese o entendimento jurisprudencial no sentido de considerar legítima a pactuação da chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia,
verifica-se que não houve pedido de cancelamento de plano, mas aceitação de proposta de alteração deste (
upgrade
).

Dessa forma, por não ter a requerida, aqui apelante, comprovado que a oferta de
upgrade
nos serviços contratados contou com o devido esclarecimento a respeito na troca de plano, de valores que seriam cobrados a partir do acréscimo de vantagens solicitadas pela requerente ou por ela aceito, considera-se indevida a cobrança da multa contratual e suspensão dos serviços, conforme registrado pela sentença impugnada, cujo fragmento se transcreve:

“
No arquivo de Id. 16476977, consta o e-mail do preposto da ré de proposta de negociação da alteração do plano - upgrade, portanto, não houve cancelamento do contrato pela parte autora, mas aceite ao plano mais benéfico, permanecendo a autora como cliente, mesmo assim a requerida emitiu cobranças de multas pelo suposto cancelamento do pacto (Id. 16476980, 16476984 e 16476986).

Ademais, a requerida não promoveu qualquer prova de que foram cancelados os contratos pela autora e que o serviço prestado estava regular, ou seja, não trouxe aos autos nenhum documento para desconstituir a alegação posta na petição inicial, se limitando as suas telas sistêmicas, ônus que lhe competia (art. 373, II, CPC).

Dessa forma, resta evidenciada a falha na prestação do serviço
”.

Realça-se, não restou comprovado que a oferta de vantagens e benefícios do plano se referia à nova contratação, com a devida informação de que esta implicaria em cobrança de multa por quebra de contrato.

Nota-se, assim, que os fatos acima assinalados não foram desconstituídos pela parte requerida,
aqui apelante,
ônus que lhe competia.

Assim, a parte da sentença que não reconheceu o débito e declarou indevida a cobrança da multa se mostra correta.

Da mesma forma, não há falar em sucumbência recíproca, considerado que a autora apelada decaiu da menor parte do seu pedido.

Por derradeiro, registra-se que o não provimento do presente recurso, por si só, não resulta em configuração de conduta e/ou de comportamento processual reprovável a subsidiar o pedido de condenação por litigância de má-fé, na forma postulada pela recorrida.

Ademais, a violação de qualquer dever processual inadequado das partes não admite configuração por mera presunção, deve, portanto, ser amplamente comprovada por aquele que a alega, circunstância não observada nos autos.

Acerca do tema:

AÇÃO INDENIZATÓRIA – Cumprimento de sentença – Impugnação julgada procedente – Insurgência contra o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica – Encerramento irregular da pessoa jurídica e insolvência caracterizada – Decisão mantida. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ -
A litigância de má-fé não se presume; exige prova robusta capaz de evidenciar a conduta processual irregular praticada pela parte - Descabida a pretensão concernente à condenação em litigância de má-fé quando não restar comprovado nos autos nenhum indício de que tenham agido de má-fé ou violado qualquer dever processual
. (TJ-SP 20495994420188260000 SP 2049599-44.2018.8.26.0000, Relator: HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/06/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2018) (g.n.)

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso
interposto por Telefônica Brasil S.A., mantém-se inalterada a sentença recorrida.

Aplica-se o disposto no art. 85, §11, do CPC, a fim de condenar a recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais recursais, aqui fixados em percentual de 12% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do citado artigo, bem como em consonância com a orientação do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022