Tribunal: TJMT
Processo: 1003200-33.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003200-33.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[
DES EXMO SR DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES LUIZ CARLOS DA COSTA, Desa MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO. DESA MARIA EROTIDES KNEIP, E DES MARCIO VIDAL
]

Parte(s):
[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), FLAVIA DE MELO BARCELOS COSTA - CPF: 007.141.361-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL - DES LUIZ CARLOS DA COSTA. " Participaram do julgamento: DES EXMO SR DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES LUIZ CARLOS DA COSTA, Desa MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO. DESA MARIA EROTIDES KNEIP, E DES MARCIO VIDAL).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA -
SERVIDOR PÚBLICO

– CONTRATO TEMPORÁRIO -

FGTS, 13º E 1/3 DE FÉRIAS –
PRELIMINARES
– 1) JUSTIÇA GRATUITA – ENTIDADE SINDICAL SEM FINS LUCRATIVOS – COMPROVAÇÃO INDEPENDE DE PROVA – ENTENDIMENTO DO STJ - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA – LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS – IRRDR (TEMA 03) TJ-MT – 3) INÉPCIA DA INICIAL – REQUISITOS DO ART. 319 DO CPC PREENCHIDOS – 4) CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVADO –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
-
CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DA LEI MUNICIPAL Nº
4.424/2003 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NOS TERMOS DO JULGADO NO
ARE 709.212 DO STF (TEMA 608)
-
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
-
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

De acordo com o entendimento do STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

A Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal
ao julgar, recentemente, o
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000 decidiu pela legitimidade do Sintep para
figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente.

A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 319 do CPC e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

O cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda, que não restou demostrado nos autos.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta a Carta Magna e a Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Considerando que a ação foi ajuizada em 04 de março de 2016, ou seja, após o julgamento no Supremo Tribunal Federal do ARE 709.212 (Tema 608), em 13.11.2014, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória c/c com Indenização por Danos Materiais nº
1003200-33.2016.8.11.0041 ajuizada
pelo
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO
, para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, bem como reconhecer a nulidade do contrato de trabalho entre servidores do ensino público e condenar o apelante ao pagamento de saldo de salário eventualmente existente e FGTS sem a multa de 40% referente ao período laborado entre os anos de 2010 e 2016.

Consignou que os valores devem ser apurados em sede de liquidação de sentença e que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810). Fixou ainda os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Nas razões recursais, o Município de Cuiabá sustenta preliminarmente: a concessão da justiça gratuita; a ilegitimidade do sindicato; a inépcia da inicial, em razão das diferenças das verbas pleiteadas, falta de informação dos representados, cerceamento de defesa, da coisa julgada, irregularidade de representação, inadequação de via eleita e carência da ação e, prescrição quinquenal.

No mérito, aduz a inexistência de contratos temporários irregulares, bem como ausência de nulidade nos contratos.

Suscita que as disposições da Consolidação de Leis Trabalhista (CLT) não se aplicam aos contratos administrativos temporários.

Assevera a existência de vínculo institucional administrativo, ausência de direito no recebimento de verbas rescisórias e ônus da prova.

Alega que não é devido o recolhimento de FGTS em razão do vínculo jurídico-administrativo.

Questiona a fixação dos honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida.

Ao final, requer: o indeferimento do benefício da justiça gratuita; ilegitimidade ativa do sindicato; declaração da inépcia da inicial; ausência de interesse processual e reconhecimento da adequação da via eleita.

Ou o provimento do recurso para julgar improcedentes a pretensão inicial.

Contrarrazões pelo não conhecimento do recurso e no mérito pelo não provimento (ID 89187545).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO
ajuizou, em
04/03/2016
, a
Ação Declaratória c/c com Indenização por Danos Materiais nº
1003200-33.2016.8.11.0041
em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, visando a nulidade de diversos contratos temporários firmados entre servidores e a Municipalidade entre os anos de 2010 e 2016 e, via de consequência, ter reconhecido o direito ao recebimento de FGTS, 13º, 1/3 de férias e danos materiais referentes ao período trabalhado.

A pretensão inicial foi julgada parcialmente procedente, em 27/11/2020, pelo Magistrado
a quo.

Colhe-se da parte dispositiva:

“ISTO POSTO, com base na fundamentação retro, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS da inicial para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença e, via de consequência, julgo extinto o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC.

Ressalto que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos temos do art. 85, § 3º, I do CPC/2015.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo”.

Em sede de Embargos de Declaração, a sentença foi retificada para constar
o seguinte “
declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%,

sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença”
, mantendo o restante incólume”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Preliminarmente, o apelante questiona o deferimento do benefício da justiça gratuita; a ilegitimidade do sindicato; a inépcia da inicial, em razão das diferenças das verbas pleiteadas, falta de informação dos representados, cerceamento de defesa, da coisa julgada, irregularidade de representação, inadequação de via eleita e carência da ação e, prescrição quinquenal.

O Município aduz que o sindicato não comprovou a hipossuficiência e deve ter o benefício revogado.

É cediço que se trata de pessoa jurídica, sem fins lucrativos, de modo que faz jus a assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

Ademais, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a declaração da necessidade do benefício gera presunção
juris tantum
, podendo ser afastada pelo Magistrado, se houver elementos de prova em sentido contrário, o que não restou nos autos, o que implica na manutenção da assistência judiciária gratuita.

Neste sentido já decidiu este Tribunal.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO CÍVEL DO SINTEP - PROFESSORES MUNICIPAIS – PISO NACIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA – LEI FEDERAL N. 11.738/08 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITOS A PARTIR DE 27 DE ABRIL DE 2011 – IMPLEMENTAÇÃO DO PISO – DEVIDO – INOBSERVÂNCIA PELA MUNICIPALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – APELO DO ENTE MUNICIPAL – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ENTIDADE SINDICAL – COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUSTEIO – NECESSIDADE –

RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA

– PROVIDO, EM PARTE.

Aplica-se a todos os Entes Federados o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei Federal n. 11.738/2008.

As necessidades de atendimento das leis orçamentárias não afastam a obrigatoriedade da aplicação do piso salarial, haja vista que o legislador concedeu prazo suficiente para que os entes públicos se organizassem não só quanto ao plano de carreira, mas, também, quanto à remuneração.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI n. 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei n. 11.738/08, somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011.

Para o STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, também faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.
(N.U 0037839-02.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Assim, rejeito a preliminar.

No que tange a tese de ilegitimidade ativa do sindicato, ao julgar, recentemente, o
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000, a Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal decidiu pela legitimidade do apelante e fixou a seguinte tese (Tema 03):

“O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público - Sintep tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas Ações Coletivas".

Com efeito, não há que falar em ilegitimidade do recorrido.

Quanto a inépcia da inicial, sustenta o apelante que a parte autora não apontou as diferenças relativas ao 13º salário e outras verbas e nem quais parcelas deveriam ter integrado a gratificação natalina.

Tese que deve ser afastada, já que pretensão inicial é para o reconhecimento do direito postulado com a aferição do montante na fase de liquidação de sentença e assim ficou decidido na sentença questionada.

Com efeito, a petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 319 do CPC e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

No caso, não há que falar em inépcia, pois os pedidos, além de certos e juridicamente possíveis, decorrem logicamente dos fatos narrados e causa de pedir.

Preliminar rejeitada.

Já quanto a falta
informação dos representados, cerceamento de defesa, da coisa julgada, irregularidade de representação, inadequação de via eleita e carência da ação, também não merecem guarida.

A inicial traz de forma discriminada os servidores que tiveram seus direitos lesados, bem como as folhas salariais contendo a data de admissão e os cargos para que foram contratados e os respectivos salários.

Ademais, o cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda, que não restou demostrado nos autos.

Como já dito anteriormente restam presentes as condições da ação, não havendo que falar em carência e nem inadequação da via eleita.

Preliminares rejeitadas.

No mérito, sustenta a improcedência da pretensão inicial. Alega que os servidores públicos contratados de forma temporária não fazem jus, além do FGTS, ao recebimento de 13º e 1/3 de férias.

É sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

No município de Cuiabá, o contrato por tempo determinado tem respaldo no art. 2º, IV, “C” da Lei nº 4.424/2003, que traz os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como o prazo de vigência que será de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma vez por igual período.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada em afronta a Carta Magna e a Lei Municipal que trata do tema.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Assim, não há que falar na reforma da sentença nesse ponto.

Por outro lado, assiste razão o apelante no que tange a prescrição quinquenal e honorários advocatícios;

O Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212 (Tema 608), julgado em 13.11.2014, decidiu que se aplica ao caso concreto a prescrição quinquenal que abrange os créditos que ultrapassam ao quinquênio anterior ao da propositura da ação.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No inteiro teor do aresto, o Ministro assim pronunciou sobre a modulação do prazo,
ex vi
:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos)
.
Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.

In casu
, verifica-se que a ação foi ajuizada em 04 de março de 2016, ou seja, após o julgamento no STF (13.11.2014), portanto, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Quantos aos honorários
advocatícios, o artigo 85, §4º do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4º DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO PARCIAL
, para retificar a sentença a fim de reconhecer a prescrição quinquenal e determinar que os honorários advocatícios devem ser fixados no momento da liquidação do julgado, conforme disposto no art.
85, §4º do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 09 DE AGOSTO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APOS O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL - DESA MARIA APARECIDA F. FAGO, PEDIU VISTAS O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 30 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, conheço o recurso e dou provimento parcial, para retificar a sentença a fim de reconhecer a prescrição quinquenal e determinar que os honorários advocatícios devem ser fixados no momento da liquidação do julgado, conforme disposto no art. 85, §4º do Código de Processo Civil
.

Eis, no essencial, o teor da sentença:

[...] Da ilegitimidade ativa
ad causam
.

Alega o Requerido que na presente demanda não se discute qualquer direito coletivo, difuso, ou individual homogêneo, mas sim direitos individuais completamente heterogêneos entre si. Por essa razão, afirma que o caso não é de substituição processual e sim representação processual, assim, existe a necessidade de autorização de cada profissional sindicalizado para a propositura da demanda, o que não ocorreu.

Entretanto, diferentemente do alegado pelo Requerido a entidade sindical ingressou com a ação objetivando o pagamento, em favor de alguns servidores da Educação do Município de Cuiabá, de valores referentes à 1/3 (um terço de férias), aos décimos terceiros salários com base na remuneração integral e ao pagamento do FGTS em razão de nulidade nos contratos temporários.

Dessa forma, percebe-se que os direitos postulados possuem uma origem comum, que ocasionou uma lesão ao interesse de todos os substituídos, configurando-se em direitos individuais homogêneos, que transcendem a esfera individual.

[...]

Portanto, afasto a preliminar arguida.

[...]

Dispositivo

Isto posto, com base na fundamentação retro, julgo procedentes em parte os pedidos da inicial para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença e, via de consequência, julgo extinto o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC.

Ressalto que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC/2015.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 27 de novembro de 2020. [...]. (Id. 89187533 – fls. 2/9).

Os embargos de declaração opostos pelo apelado restaram acolhidos para corrigir contradição existente na sentença:

[...] Compulsando os autos, percebe-se que apesar de ter sido reconhecido na fundamentação da sentença o direito do embargante à nulidade do contrato temporário e ao recebimento de saldo de salários e FGTS sem a multa de 40%, não constou o mesmo no respectivo dispositivo.

[...]

Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos, e no mérito os acolho, para sanar o vício de erro material e contradição no dispositivo do julgado e, por consequência, que conste o seguinte ‘
para declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença’
, mantendo o restante incólume. [...]. (Id. 89187539 – fls. 2).

Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, faz-se necessário, inicialmente, proceder à distinção entre a tese fixada pela Seção de Direito Público no incidente de resolução de demandas repetitivas (Tema nº 3) e o caso em julgamento.

A tese jurídica fixada pela Seção de Direito Público é a seguinte: “
O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas
” (Tema nº 3).

Já, na pretensão nominada
ação declaratória c/c indenização por danos materiais
, requereu-se: “
o julgamento como procedente da presente demanda I) declarando a nulidade dos contratados temporários e; II) condenando assim o Requerido ao pagamento referente: 1º) dos valores referentes ao 1/3 (um terço) de férias; 2º) dos valores referentes ao 13º salários com base na remuneração integral; 3º) o depósito do FGTS
(
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
)”, (inicial, Id. 89187517 – fls. 24).

É certo que, a Seção de Direito Público, no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas nº 1019264-42.2019.8.11.0000, não decidiu sobre a legitimidade do sindicato para propor ação coletiva em defesa dos direitos individuais heterogêneos, como sói ocorrer na hipótese em que se discute os direitos dos professores de percepção de verbas trabalhistas decorrentes de contratação temporária ilícita pela Administração.

No acórdão da Seção está consignado:

[...] Exma. Sra. Desa. Marilsen Andrade Addario (9ª Vogal)

A discussão é se o sindicato tem legitimidade ou não, aquela tese não vincula o que foi decidido aqui. Temos que fazer a tese de forma positiva.

Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa (8º Vogal)

Basta afirmar se o sindicato tem legitimidade ou não.

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal (Presidente)

Então, está correto: ‘o sindicato tem legitimidade, na ação coletiva, para pleitear direito dos filiados’.

Exma. Sra. Desa. Maria Aparecida Ribeiro (Relatora)

Consta da papeleta o seguinte texto da tese: ‘A legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP para figurar como substituto dos servidores contratados temporariamente, nas ações em que se pleiteia a declaração de nulidade dos contratos temporários, com a consequente condenação do ente público ao pagamento de um terço de férias, décimo terceiro salário e FGTS’.

Exmo. Sr. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (5º Vogal)

Esse texto, além de estar específico, não está afirmativo, está algo a ser discutido. A tese é de que reconheceu que há legitimidade do sindicato.

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal (Presidente)

Dessa forma: ‘o sindicato tem legitimidade, na ação coletiva, para pleitear direito dos filiados’.

Exmo. Sr. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (5º Vogal)

Ainda fica incompleto, deve dizer que seja ele efetivo ou contratado temporariamente.

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal (Presidente)

A redação que sugiro diz ‘dos filiados’ sejam eles efetivos, sejam temporários.

Exmo. Sr. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (5º Vogal)

Dessa forma não esclarece, a questão é justamente se aplica aos contratados temporários ou apenas aos efetivos. Por isso, deve fazer parte do enunciado.

Exma. Sra. Desa. Maria Aparecida Ribeiro (Relatora)

Eminentes pares,

Sugiro: ‘O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas’.

Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa (8º Vogal)

Certo. Porque quanto aos filiados nunca se teve dúvida.

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal (Presidente)

Uma vez que todos estão de acordo com a redação, ela está aprovada. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de resolução de demandas repetitivas 1019264-42.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 21 de julho de 2022).

Daí decorrente, resta evidente que a primeira tese jurídica proposta pela eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro de que, “
A legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP para figurar como substituto dos servidores contratados temporariamente, nas ações em que se pleiteia a declaração de nulidade dos contratos temporários, com a consequente condenação do ente público ao pagamento de um terço de férias, décimo terceiro salário e FGTS
”, não foi acolhida pelo Colegiado.

Aliás, o conspícuo Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, ao não concordar com a referida tese, deixou assentado que: “
Esse texto, além de estar específico, não está afirmativo, está algo a ser discutido
”.

Assim, penso que, salvo o sempre devido respeito, não se poderia afirmar a legitimidade ativa
ad causam
do apelado tão somente com fundamento na tese jurídica
fixada pela Seção de Direito Público de que, “
O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas
” (Tema nº 3).

Dito isso
,
passo ao exame da preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
arguida pelo Município de Cuiabá
.

Na inicial é alegado que, “
o presente processo tem como objeto a cobrança de 1/3 (um terço de férias) e os décimos terceiros salários com base na remuneração integral, bem como do pagamento do FGTS
(
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
)
, compreendendo período ainda não prescrito. O Requerido está negando tal direito a todos os trabalhadores contratados temporariamente. Direitos que se referem aos anos de 2010 a 2016
” (Id. 89187517 – fls. 2).

Também, constou, na inicial, relação de
substituídos
, a saber: Joana Augusta dos Santos de Melo, Joana D’arc Gonçalves da Silva, Joana Dias de Moura Cunha, Joana Pinto de Oliveira Moraes, Joanete Trindade de Figueiredo, Joanir Edwirges das Graças Menezes, Joanirdes Domingas da Silva Freitas, João Ariel Pereira Borges, João Aurélio do Carmo Ferreira, João Batista Coenga Borges, João Batista da Silva Macedo, João Belarmino Neto, João Benedito Santos da Silva, João Bosco Fontoura Rojas, João Cristo de Arruda, João Ferreira da Silva, João Paulo da Silva Louzada, João Pereira Alexandre, Joaquim Teodoro de Melo Neto e Joareis dos Reis (inicial, Id. 89187517 – fls. 6/7).

No entanto, o apelado não estaria a defender os interesses dos
substituídos
— aliás, registre-se, sequer há prova de filiação daqueles ou instrumento de mandato outorgado por eles —, mas sim dos professores contratados, em caráter temporário, pelo Município de Cuiabá no período de 2010 a 2016.

De fato, o apelado não individualizou o contrato temporário de cada
substituído
e o período de vínculo com a Administração, muito menos, juntou a prova da contratação, visto que se limitou a afirmar que “
O Requerido está negando tal direito a todos os trabalhadores contratados temporariamente. Direitos que se referem aos anos de 2010 a 2016
” (inicial, Id. 89187517 – fls. 2).

Portanto, constata-se que o sindicato estaria a atuar em juízo, na defesa dos professores contratados, em caráter temporário, pelo Município de Cuiabá, como representante processual que não se confunde com a figura do substituto processual:

[...] No magistério de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. Vol. II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 119-120):

‘Representante não é parte. Regras de direito material e processual impõem que, em diversas situações, os interesses de uma pessoa sejam geridos ou defendidos por outra. Assim são todas as pessoas jurídicas porque, consistindo numa abstração, não têm existência física e sempre atuam pela mão do agente que a lei ou o estatuto indicar (CPC, art. 12); assim também, os incapazes em geral, que, por serem impedidos de administrar sua pessoa e bens, ou somente os bens, são necessariamente representados pelos pais, tutor ou curador (em caso de incapacidade relativa os pais os assistem e não representam, mas da mesma forma não são partes – CC, arts. 3 e 4º; CPC, art. 8º). [...]

Substituto processual é parte. Em algumas situações, tidas por extraordinárias no sistema, a lei permite que uma pessoa particularmente ligada a certos interesses de outra venha a juízo em nome próprio para a defesa desses interesses (e o juízo dessa proximidade jurídica compete ao legislador, não ao juiz).

Ordinariamente a legitimidade ativa para a causa (legitimidade ordinária) pertence apenas ao sujeito que seja titular da pretensão deduzida (CPC, art. 6º), mas o Código de Processo Civil abre caminho para essas legitimações extraordinárias, em hipóteses específicas. O sujeito legitimado extraordinariamente para defender em juízo interesse alheio em nome próprio é substituto processual. Tanto quanto o representante, ele defende direito de outrem – mas a diferença está em que ele o faz em nome próprio, figurando na demanda como parte (autor) e não em nome de outrem [...]. Para alguns efeitos a doutrina atribuiu aos substituídos a qualidade de partes em sentido substancial, não passando de mera parte formal do processo.’ [...]. (Trecho do voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa: STF, Tribunal Pleno, RE 573232/SC, relator Ministro Ricardo Lewandowski, redator p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de setembro de 2014).

Dessa forma, o apelado não está legitimado a propor ação coletiva para defesa de interesse individual heterogêneo, como ocorre na hipótese em que se discute a validade do contrato temporário de professor firmado com a Administração, uma vez que deve ser observada as particularidades de cada contratação, de modo a possibilitar o exame de eventual ilegalidade do ato administrativo.

A Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, em caso idêntico, decidiu que:

[...] Os direitos pleiteados no presente caso são heterogêneos, pois dependerão de análise específica de cada caso concreto, como por exemplo, verificar se houve ou não a continuidade da contratação a justificar o reconhecimento da nulidade dos contratos, ou, ainda, verificar se houve a justificativa da contratação temporária, como por exemplo, para substituir professor efetivo, o que não configura burla ao concurso público, afastando a nulidade do contrato. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1004759-25.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 2 de dezembro de 2019).

Em conclusão, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso e juntar extinto o processo, sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade ativa
ad causam
, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

QUESTÃO DE ORDEM

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO JOSÉ RICCI BOA VENTURA, OAB/MT 2971-O.

Desembargador,

Estou pedindo questão de ordem apenas para esclarecer a questão do julgamento do incidente. Acredito que as câmaras estão passando agora a considerar este julgamento, os julgamentos estão acontecendo e acredito que seria interessante repontuar um pequeno detalhe, em relação ao julgamento, de maneira bem sucinta.

O julgamento foi feito, o incidente inclusive já consta no banco nacional de precedentes do Conselho Nacional de Justiça e lá consta a legitimidade ativa do SINTEP para fazer o ingresso de ações coletivas em nome dos contratados.

Evidentemente, tenho todo meu respeito, expressado, declinado e registrado, ao desembargador Luiz Carlos da Costa, mas naquele julgamento em si o desembargador pontuou uma divergência, depois recluiu no sentido de tentar fazer com que houvesse celeridade maior em relação ao que a maioria já tinha decidido, que era pela legitimidade.

Quando se decide pela legitimidade, evidentemente, não tem como não conceituar o que se pede nessa ação e nas outras, como um direito possível do sindicato solicitar, então, seria já no sentido de ultrapassar essa questão da conceituação, de saber se é direito homogêneo ou heterogêneo. Essa inclusive foi nossa manifestação no incidente, consta no processo que pontuamos exatamente esses conceitos e, por isso, naquele momento, houve o julgamento pela legitimidade.

Em relação às outras questões suscitadas, evidentemente, tenho a dizer que dos documentos constam o lotacionograma, o extrapolamento do prazo de dois anos para contratação, por isso da burla do concurso público.

Evidentemente que todos os documentos foram considerados, não apenas por esses dois anteriores magistrados, que aqui julgaram esse processo, mas como de todos os outros processos e, evidentemente, que substituição processual é, inclusive, atualmente, na data de hoje, considerada pelo STF que é possível o sindicato inclusive fazer a uma só pessoa.

A gente vê pouco sendo aplicada essa jurisprudência, mas o que se tem amplamente aplicado, desde já, é que substituição processual é a legitimidade ampla e extraordinária para o sindicato fazer a substituição.

Ele figura como parte e substitui, por isso não precisa de lista, nem de autorização, nem de ata de assembleia, muito menos de procuração, por isso a lei, o Código de Processo Civil autorizou justamente para que impedisse que vossas excelências viessem a julgar não só um caso, mas quinze, vinte.

Se considerando a rede de educação, podemos dizer trinta mil pessoas vindo cobrar os seus direitos. Então, essa é a possibilidade prática da defesa em relação à substituição processual.

Pontuo também que, independente de tudo que eu disse, o magistrado que julgou o processo procedente, caso entenda que há necessidade, por ser uma ação coletiva, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso porque estabelece rito processual de uma ação coletiva. Caso entenda, o magistrado de primeira instância, que há necessidade de se fazer prova, há necessidade de se produzir algo depois do trânsito em julgado, porque é possível, já que a sentença pode ser genérica, essa é a questão, por isso a publicação de editais quando se trata de ação civil pública, por exemplo.

Caso entenda a essa aplicação da decisão ser genérica, não é na substituição, não é em ação coletiva que se aplica os mesmos requisitos processuais, os mesmos requisitos formais, porque senão estaria, na verdade, dificultando a tutela coletiva, ao invés de estar facilitando.

O processo brasileiro está rumando para a defesa da tutela coletiva, para que haja celeridade do poder judiciário e vossas excelências não sejam abarrotados de processos individuais.

Essas são as minhas colocações. Agradeço imensamente a atenção e disponibilidade de todas as servidoras que me atenderam, todos os desembargadores que foram pacientes aqui comigo. Peço encarecidamente porque essa questão, inclusive, desembargador Marcio Vidal que estava aqui agora a pouco, já está aplicando o incidente de maneira monocrática, aplicando não só pela legitimidade, como também pelo mérito da procedência, a partir do julgamento do incidente, que foi resolvido.

Se houver mais divergências em relação ao caso, evidentemente que não teremos fim e daqui a pouco teremos que entrar com outro incidente, ou com pedido de uniformização de jurisprudência.

Então, a maioria, naquele momento estava ali reunida para decidir essa questão e a maioria, apesar de constar na ata do julgamento que foi por unanimidade, mas o desembargador Luiz Carlos da Costa refluiu do voto, do pedido de vista, justamente para dar celeridade à questão, para dar celeridade à aplicação da resolução nos casos que ali estavam sobrestados.

Então, peço encarecidamente essa consideração, até por isso estou aqui, presente na data de hoje, justamente para garantir essa aplicação, para garantir essa celeridade, para garantir que essa questão seja, diante da segurança jurídica provocada, citada e julgada, devidamente aplicada, para que todos aqueles que já foram beneficiados, e não são poucos, já estamos fazendo as execuções, todos aqueles que não sejam agora, a partir de uma possibilidade de uma nova divergência, prejudicados, não sejam duvidosos quanto a essa confiança legítima do poder judiciário de Mato Grosso.

Essa confiança legítima em relação a dizer: meu caso é o mesmo que do meu companheiro de trabalho e porque eu fui julgado improcedente, sendo que ele foi julgado procedente?

Mais uma vez agradeço a atenção de vossas excelências e espero que a gente possa bem votar. Bom dia de trabalho a todos e todas.

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Essas observações ficarão registradas por notas taquigráficas e serão levadas na ampliação do quórum de julgamento, por se tratar de apelação. Assim, acredito que como são apenas duas câmaras, possamos extrair qualquer dúvida que haja a respeito.

EM 30 DE AGOSTO DE 2022:

APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL, O 2º VOGAL DEU PROVIMENTO AO RECURSO. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942, CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO JOSÉ RICCI BOA VENTURA, OAB/MT 2971-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022