Tribunal: TJMT
Processo: 0008052-71.2017.8.11.0045
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008052-71.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ HENRIQUE PEIXOTO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), THIAGO NUNES NASCIMENTO (VÍTIMA), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), ERIVELTON TEIXEIRA (ASSISTENTE), JOSAINE PEREIRA SOUSA - CPF: 016.781.411-78 (ASSISTENTE), LEANDRO ALMEIDA PEREIRA SOUZA - CPF: 029.169.251-63 (ASSISTENTE), PAULO ROBERTO UGOLINI - CPF: 005.448.349-25 (ASSISTENTE), ALAN MAGALHÃES DOS SANTOS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121,
CAPUT
DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE (CONDUTA SOCIAL) – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL INCRIMINADOR – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONDUTA SOCIAL DO APELADO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AUMENTAR A PENA-BASE – SÚMULA Nº 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APELADO QUE EFETUOU DISPAROS EM LOCAL ABERTO AO PÚBLICO – CONDUTA QUE GEROU PERIGO A

TERCEIROS – POSSIBILIDADE DE NEGATIVAÇÃO – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) PARA MAJORAR A PENA-BASE – CÁLCULO REALIZADO DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CONFISSÃO QUALIFICADA – INVIABILIDADE – SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DA ATENUANTE DE PENA DO ART. 65, III,
“D”
DO CÓDIGO PENAL – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Observando os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, o julgador deve fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime.

“[...] No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" [...]” (HC 525.846/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

O exame da personalidade deve ser aferido através de laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do acusado voltada à prática de crimes.

A conduta social envolve todo o comportamento do acusado no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal.

No presente caso, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para majorar a pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça), mormente para subsidiar negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social do apelado.

Em razão do silêncio da lei penal na questão do cálculo da primeira e segunda fases da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que é ato discricionário do juiz sentenciante, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

“[...] Embora não se trate de critério matemático de observância obrigatória, a jurisprudência deste STJ admite que a exasperação da pena-base ocorra em 1/8 (a incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no preceito secundário do tipo penal) para cada circunstância judicial negativada. [...] (AgRg no AREsp 2008350/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022)”

A confissão, ainda que parcial (incompleta) ou qualificada, impõe a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea
“d”
, do Código de Penal e Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, proferida nos autos nº 8052-71.2017.811.0045, no qual
Luiz Henrique Peixoto
, submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado por infringência ao disposto no
artigo 121,
caput
do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
(sentença – Id. 111926522).

Irresignado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pede a reforma da dosimetria da pena, a fim de reconhecer as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade do agente (ou conduta social) e circunstâncias do crime, a fim de majorar a pena-base, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de homicídio. Requer, ainda, o afastamento da atenuante de pena da confissão espontânea da pena intermediária, posto que qualificada (Id. 111926528).

Em contrarrazões a Defensoria Pública refuta os argumentos do
Parquet
, requerendo o desprovimento do recurso (Id. 111926532).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso manejado pelo Ministério Público Estadual, para que a pena-base seja aumentada em virtude da análise desfavorável das circunstâncias do crime, bem como, seja afastada a circunstância atenuante da confissão espontânea, redimensionando-se a pena aplicada e mantendo os demais termos da r. sentença (Id. 112906458).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, proferida nos autos nº 8052-71.2017.811.0045, no qual
Luiz Henrique Peixoto
, submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado por infringência ao disposto no artigo 121,
caput
do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

O
Parquet
busca a reconsideração da dosimetria da pena aplicada ao apelado, requerendo a negativação das circunstâncias judiciais da
culpabilidade
,
personalidade do agente
(ou
conduta social
) e
circunstâncias do crime
, devendo a pena-base ser majorada, mediante utilização da fração de 1/8 (um oitavo), a ser calculada entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de homicídio simples.

Para melhor análise do pleito, necessária a transcrição da sentença:

“[...]
DA FIXAÇÃO DA PENA

A pena prevista para o crime de homicídio simples é de reclusão de 06 (seis) a 20 (vinte) anos.

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro fatos concretos e idôneos para maiores reprovações.

Inadequada a valoração de procedimentos criminais do acusado como personalidade ou condulta social, como requereu o Ministério Público em plenário, conforme precedentes do STJ.

Da mesma forma, inadequada a valoração de atos infracionais do acusado como personalidade ou conduta social, como requerido pelo Ministério Público, conforme precedentes do STJ.

Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão. [...]”
(Id. 111926522)

Como se observa do acima transcrito, o juiz de piso não considerou desfavorável ao apelado nenhuma circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal, mantendo a pena-base no mínimo legal cominado ao crime de homicídio simples.

Para pleitear a negativação da culpabilidade, o Órgão Ministerial argumenta que há maior reprovabilidade da conduta do apelado, porquanto este tinha consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve.

No tocante à personalidade do agente, o
Parquet
sustenta que há de ser reconhecida como circunstância judicial negativa, porquanto o apelado possui um vasto histórico de condutas criminosas (vide folha de antecedentes e boletins de ocorrência acostados ao feito), sendo sua personalidade totalmente voltada para a prática de infrações penais.

No entanto, estas argumentações não se mostram hábeis a desvalorar as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e
personalidade do agente
.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado, de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que o Ministério Público requer sejam consideradas desfavoráveis ao apelado.

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a
culpabilidade
em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A
culpabilidade
anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

O argumento utilizado pelo apelante não merece prosperar, pois é inerente ao próprio tipo penal, sendo o fato de o apelado possuir consciência da ilicitude do fato cometido, à época, bem como sua imputabilidade, devendo ter agido com conduta diversa da que teve, não é fundamentação hábil a ensejar o reconhecimento da mencionada circunstância judicial, não sendo apta a elevar a pena-base.

Conduta social
: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.”
(in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I,

Niterói: Impetus, 2008, p. 564)

A
personalidade do agente
: A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Observando a fundamentação utilizada pelo Ministério Público para fundamentar o pleito, nota-se que menciona o fato de o apelado possuir
“um vasto histórico de condutas criminosas”
.

Nesse sentido:

“Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravara pena-base”.

Dessa forma, estas circunstâncias (personalidade do agente e conduta social) não se demonstram desfavoráveis, pois, o fato de o recorrido responder a outros processos não revela qualquer peculiaridade do caso
sub judice
apta a escorar o afastamento da pena-base do mínimo.

Relativamente à
personalidade
, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da
personalidade
, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelado voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas- psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.”
(Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400)

Igualmente,
“embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise mais ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida” (STJ, HC nº 285.530/RS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 23.2.2017)
, análise que não foi realizada nos autos.

Trago precedente do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CPP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.
No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal"
(HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019). Da mesma forma,
a conduta social e a personalidade, uma vez que processos em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais
(cf.: HC 388.005/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/7/2019).
[...] (HC 525.846/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019) (negritou-se)

[...] Quanto à dosimetria, verifico que a culpabilidade não foi corretamente valorada, pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal. Dessa forma, também deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade. [...]
(HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 27/08/2019)

[...] "Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016). 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1954849/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)

Pela argumentação acima, inviável acolher o pleito ministerial de desvalorar as circunstâncias judicias da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente, devendo a pena-base permanecer intacta neste aspecto.

No tocante às circunstâncias do crime, o Órgão Ministerial busca a sua negativação, defendendo que as circunstâncias do fato extrapolaram a usual normalidade para a concretização do tipo penal, havendo maior grau de censurabilidade na conduta praticada pelo apelado, visto que o assassinato ocorreu em uma lanchonete, em meio a um aglomerado de pessoas, sendo que o recorrido, além de ter ferido a vítima com disparo de arma de fogo, poderia ter, certamente, atingido terceiros que encontravam-se no mesmo ambiente.

Entendo que merece guarida este pleito.

As
circunstâncias do delito
são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o crime.

Para elucidar a questão, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“... são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187)

Assim, as
circunstâncias do delito
merecem ser desvaloradas, pois o fato delituoso ocorreu em local público, de grande movimento de pessoas, o que demonstra maior audácia no cometimento do crime, constituindo fundamento válido para a depreciação das
circunstâncias do crime
.

Conforme consta no Termo de Consulta e Elaboração dos Quesitos, foi submetido ao Conselho de Sentença o quesito relativo ao local onde ocorreram os fatos, qual seja, uma lanchonete, sendo acolhido por maioria, nos seguintes termos:

“[...]
PRIMEIRO QUESITO
– No dia 17 de janeiro de 2016 por volta das 20h00min, no estabelecimento comercial denominado “Ops Lanche”, localizado na esquina da Rua Sarandi com a Avenida Espírito Santo, nesta Cidade e Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, a vítima
Thiago Nunes Nascimento
recebeu disparos de arma de fogo, causando-lhe as lesões descritas no laudo de necropsia, ilustrado pelo mapa topográfico para localização de lesões?

SIM (4) votos (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação). [...]”
(Id. 111926523)

Quanto ao tema, trago excertos do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Quanto às circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública. Precedentes.
(HC n. 536.480/RJ, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 26/11/2019). 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1694306/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021) (negritou-se)

[...] As circunstâncias da prática do crime autorizam a exasperação da pena-base, quando o modus operandi empregado na prática do delito indica uma maior censurabilidade à conduta praticada pelo condenado, como no caso, em que a sentença registra que o réu matou a vítima efetuando "disparos (...) no interior de um supermercado, local de trabalho da vítima e com intenso movimento de pessoas, demonstrando a ousadia do assassino". [...]
(AgRg no AREsp 245.168/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 03/09/2013)

Necessária, portanto, a readequação da pena de Luiz Henrique Peixoto, para majorar a pena-base ante a presença de circunstância judicial desfavorável.

A fixação da pena-base, pela ocasião da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Códex Penal, não corresponde a mera análise aritmética, não havendo quaisquer vetores prescritos na lei penal para recrudescer a pena inicial.

Há, portanto, o exercício da discricionariedade do juízo na fixação da reprimenda, devidamente pautado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

No caso, o Órgão Ministerial requer a utilização da fração de 1/8 (um oitavo), a ser calculada do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime de homicídio simples.

Referida fração é admitida pela jurisprudência, senão vejamos:

[...] Embora não se trate de critério matemático de observância obrigatória, a jurisprudência deste STJ admite que a exasperação da pena-base ocorra em 1/8 (a incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no preceito secundário do tipo penal) para cada circunstância judicial negativada. [...]
(AgRg no AREsp 2008350/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022)

[...] Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). [...]
(AgRg no REsp 1986657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 11/04/2022)

[...] Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade do julgador e deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime. IV - Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
Ainda, certo é que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1995699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 19/04/2022) (negritou-se)

O Ministério Público busca o afastamento da atenuante de pena da confissão espontânea, reconhecida na sentença, alegando que esta se deu na modalidade qualificada.

O pleito não merece guarida.

Insta consignar que o ato de confessar é admitir a materialidade e autoria de crime, cuja imputação sopesa contra si.

Por servir de prova, gerando um ônus a quem confessa, enseja um bônus, que é a atenuação da pena pela colaboração prestada com a instrução processual.

As Cortes Superiores firmaram posicionamento no sentido de que a confissão, ainda que parcial (incompleta) ou qualificada, impõe a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea
“d”
, do Código de Penal, senão vejamos:

[...] A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida mesmo se for parcial ou qualificada. Precedentes. [...]
(HC 689.921/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

[...] A teor do entendimento da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. [...]
(AgRg no HC 695.471/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

[...] Hipótese em que o agravante confessou, perante o plenário do júri, os fatos a ele imputados na denúncia, de modo que a confissão (embora qualificada) constou, inclusive, na ata do interrogatório do réu. Neste cenário, é realmente aplicável a atenuante da confissão, consoante o entendimento deste STJ, ainda que não debatida no plenário. Precedentes. [...]
(AgRg no AREsp 1775860/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021)

No mesmo sentido, trago julgados deste e. Tribunal de Justiça:

[...] Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea se o acusado, embora tenha afirmado que agiu em legítima defesa (confissão qualificada), confessou ter desferido os golpes de faca contra a vítima, contribuindo para a elucidação dos fatos (STJ, HC n. 591.095/SC).
(N.U 0001397-55.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 20/09/2021)

[...] A confissão qualificada ou parcial, ainda que retratada em juízo, deve acarretar a atenuação da pena, desde que utilizada como elemento de convicção do julgador. E, no caso do Tribunal do Júri, no qual, como se sabe, os juízes leigos não fundamentam suas convicções, basta que o agente admita ter sido o autor do crime em apuração, confessando sua autoria delitiva, ainda que somente na fase inquisitiva, desde que o interrogatório tenha sido lido em plenário, ou que tenha agregado à confissão teses defensivas descriminantes, exculpantes ou que importem em redução de pena, não se fazendo necessário que informe ter praticado uma conduta que se subsuma perfeitamente ao tipo penal que lhe foi imputado, para ver reconhecida a referida atenuante. 3. Recurso parcialmente provido.
(N.U 0001211-97.2014.8.11.0099, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 09/02/2022)

Assim dispõe a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”

Entendo, portanto, que a confissão do apelado, embora qualificada, deve ser mantida na segunda fase do cálculo da pena.

Passo à dosimetria da pena do apelado.

Na análise do artigo 59 do Código Penal, ante a presença da circunstância judicial das circunstâncias do crime, majoro a pena de
Luiz Henrique Peixoto
, o fazendo mediante a utilização da fração de 1/8 (um oitavo).

A pena do crime de homicídio simples é de reclusão, de seis a vinte anos. O intervalo entre as penas mínima e máxima importam em 14 (quatorze) anos.

Neste aspecto, fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na segunda fase, havendo a existência de duas atenuantes de pena, quais sejam, menoridade relativa (art. 65, I, CP) e confissão espontânea (art. 65, III,
“d”
, CP), reduzo a pena de
Luiz
para 06 (seis) anos de reclusão.

Ressalte-se a inviabilidade de redução maior, tendo em vista o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
.

Ausentes agravantes de pena.

Na fase derradeira, não havendo causas de diminuição ou de aumento de pena, torno-a definitiva em
06 (seis) anos de reclusão
.

Mantenho o regime de cumprimento inicial da pena no
semiaberto
.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, para desvalorar a circunstância judicial das
circunstâncias do crime
na pena-base,
utilizando a fração de 1/8 (um oitavo)
entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando a pena definitiva de
Luiz Henrique Peixoto
em
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022