Tribunal: TJMT
Processo: 1005300-11.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005300-11.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LENINE POVOAS DE ABREU - CPF: 032.514.961-58 (ADVOGADO), BIPTEL SEGURANCA LTDA - CNPJ: 26.582.957/0001-87 (AGRAVANTE), FERNANDO ROSADO MIRON - CPF: 004.697.158-04 (AGRAVANTE), PATRICIA NAVES MAFRA - CPF: 006.390.061-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ARGEMIRO JOSE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 142.553.241-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CONSORCIO GUARDA BEM - CNPJ: 21.224.715/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), BIANCAR ENGENHARIA LOCACOES E SERVICOS LTDA - CNPJ: 68.913.953/0001-84 (TERCEIRO INTERESSADO), JUAREZ DIAS BATISTA - CPF: 150.499.108-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - RONDONOPOLIS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM DISSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – LICITAÇÃO – CONSÓRCIO DE EMPRESAS – REGISTRO POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – DESRESPEITO À REGRA ESPOSADA NO ART. 33, §2
o
, DA LEI N. 8.666/1993 – PACTO FIRMADO COM A PESSOA JURÍDICA LÍDER – INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – VALOR CORRESPONDENTE AO TOTAL RECEBIDO PELO CONSÓRCIO VENCEDOR – IMPOSSIBILIDADE – SERVIÇO PRESTADO – DÚVIDAS QUANTO AO MONTANTE EFETIVO DO DANO AO ERÁRIO MUNICIPAL – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PROVIMENTO.

O sócio proprietário da empresa que compõe o Consórcio vencedor de processo licitatório que, segundo a inicial da ação de base, foi direcionado, é parte legítima para figurar no polo passivo da lide.

A constituição e o registro do Consórcio vencedor da licitação, após a celebração do contrato, infringem o artigo 33, §2
o
, da Lei n. 8.666/1993.

A assinatura do contrato com empresa líder do Consórcio, somada à falta da constituição e de seu registro, é indício da prática de ato ímprobo.

Em vista da ausência de provas de que o Consórcio que venceu a licitação não prestou o serviço contratado, deve-se reconhecer que a ordem judicial de indisponibilidade de bens sobre o valor total recebido mostra-se equivocada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Biptel Segurança Ltda. e por Fernando Rosado Miron, contra a decisão do Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1019613-02.2020.8.11.0003, determinou a indisponibilidade de bens dos Agravantes até a quantia de R$2.979.028,59 (dois milhões, novecentos e setenta e nove mil, vinte e oito reais e cinquenta e nove centavos).

Os Recorrentes pretendem a reforma da decisão recorrida, levantando a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
de Fernando Miron, sócio proprietário da Biptel, pois, tratando-se de improbidade administrativa, somente é possível a responsabilização do sócio, quando suas condutas são narradas na petição inicial, ou na hipótese de abuso da personalidade jurídica, o que não foi sequer alegado neste caso.

Alegam que a petição inicial foi formulada de maneira abstrata, deixando de elencar quais condutas da Biptel e de Fernando Miron violaram os dispositivos legais que ensejaram as suas inserções no polo passivo da ação, sendo este fato atentatório ao direito fundamental da ampla defesa, dificultando, e até mesmo, impossibilitando o contraditório, o que enseja a extinção do processo, sem resolução de mérito.

Aduzem que não foram demonstrados indícios de improbidade administrativa, pelo que, ausente a aparência do bom direito, descabe a concessão da liminar para determinar a indisponibilidade de seus bens.

Negam ter havido enriquecimento ilícito ou dano ao erário, pois era o consórcio quem remunerava o Município com 8% (oito por cento) do seu faturamento e concedeu desconto de 2% (dois por cento) sobre o valor da tabela de tarifas.

Sustentam que o
Parquet
não conseguiu justificar o valor de R$2.979.028,59, apontado como montante de prejuízo aos cofres públicos, o que, por si só, já seria suficiente para indeferir a medida de urgência pleiteada, mas o Magistrado
a quo
asseverou se tratar de dano presumido.

Asseveram que, se não houve alegação de superfaturamento, se as propostas estavam em sintonia com o edital, se não houve recebimento de dinheiro público e se os serviços foram devidamente prestados, não há falar em indício de improbidade administrativa a autorizar a decretação de indisponibilidade de bens.

Argumentam que, dentro das circunstâncias fáticas, a Municipalidade entendeu que, em observância aos princípios da celeridade e do interesse público, o consórcio tinha condições técnico-jurídicas de ser declarado habilitado e vencedor, e permitiu a formalização do consórcio no prazo de até 60 dias da assinatura do contrato.

Esclarecem que a Biancar, especializada em guinchos e atividades correlatas, poderia ter participado isoladamente do certame, e, após a vitória, subcontratar a Biptel para atuar em sua área de expertise, sendo irrelevante se concorreram juntas no processo licitatório que sequer contou com outros concorrentes.

Afirmam que, embora nas Ações Civis Públicas por ato de improbidade administrativa o
periculum in mora
seja presumido (
in dubio pro
societate), não se encontra presente o
fumus boni juris
, porquanto não discriminadas condutas ilícitas do Agravante Fernando Miron.

Enfatizam que a indisponibilidade de seus bens impede transações comerciais, pessoais e familiares e cria inúmeros embaraços passíveis de lhes causar dano de difícil reparação até a decisão final do presente recurso.

Salientam que a medida é reversível a qualquer tempo e sem risco de prejuízo aos cofres públicos, pois possuem patrimônio vultoso para a satisfação de eventual ressarcimento.

Pugnam pela concessão do efeito suspensivo.

O efeito suspensivo pleiteado foi deferido
(id. 81922468, págs. 01/11).

O Recorrido apresentou a contraminuta ao Recurso, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna pelo seu desprovimento (id. 83098497, págs. 01/29).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opina pelo desprovimento do Recurso (id. 86348499, págs. 01/04).

Os Agravantes comparecem aos autos, informando que o Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Biancar e pelo seu sócio, foi provido, para revogar a ordem de indisponibilidade de bens e, por se tratar de situação jurídica idêntica, pugnam pelo provimento deste Recurso (id. 86454455, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento,
interposto pela empresa Biptel Segurança Ltda. e por Fernando Rosado Miron, contra a decisão do Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1019613-02.2020.8.11.0003, determinou a indisponibilidade de bens dos Agravantes até a quantia de R$2.979.028,59 (dois milhões, novecentos e setenta e nove mil, vinte e oito reais e cinquenta e nove centavos).

Colhe-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, contra Percival Santos Muniz, ex-Prefeito do Município de Rondonópolis-MT, Argemiro José Ferreira de Souza, ex-Secretário Municipal de Transporte e Trânsito do referido Município, Consórcio Guarda Bem, Biancar Engenharia Locações e Serviços Ltda., Juarez Dias Batista, Biptel Segurança Ltda. e Fernando Rosado Miron, alegando, em apertada síntese, que praticaram ato de improbidade administrativa, descrito no artigo 10, incisos VIII e XII e 11,
caput
, ambos da Lei n. 8.429/1992.

Sustentou, na inicial, que ficou demonstrado no Inquérito Civil n. 31/2015 que houve irregularidades gravíssimas na contratação da empresa vencedora da licitação da Concorrência Pública n. 02/2014 que teve como objeto a concessão do serviço público de remoção, guarda e liberação de veículos autuados por infração à legislação de trânsito do Município de Rondonópolis-MT.

Asseverou que os gestores agiram para direcionar a contratação das empresas
Biancar Engenharia Locações e Serviços Ltda. e Biptel Segurança Ltda., já que, no Termo de Referência, não seria admitida a participação de consórcio na licitação, mas o Edital regulamentador do certame permitiu.

Afirmou que a única participante do processo licitatório foi o Consórcio Guarda bem, formado pelas mencionadas empresas, que apresentou proposta comercial no percentual mínimo exigido.

Relatou que, embora o vencedor do certame tenha sido o Consórcio Guarda Bem, o Contrato n. 463/2014 foi celebrado com a Biancar Engenharia Locações e Serviços Ltda. e que somente no 1
o
Termo Aditivo ao Contrato original foi trocado o nome para o vencedor da licitação.

Enfatizou que o artigo 33, §2
o
, da Lei n. 8.666/1993 estabelece que, quando permitida a participação de consórcio, o licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, o que não foi observado no caso, pois o ato de constituição somente ocorreu em 03/11/2014, bem depois da assinatura do contrato.

Ao final, postulou a decretação da indisponibilidade de bens dos Requeridos, no valor de R$ 2.979.028,59 (dois milhões, novecentos e setenta e nove mil, vinte e oito reais e cinquenta e nove centavos) que corresponde ao montante recebido nos 05 (cinco) anos de contrato.

O Magistrado singular concedeu o pedido cautelar de indisponibilidade de bens, cuja parte dispositiva ficou assim redigida:

Ante o exposto, e por tudo que dos autos constam,
DEFIRO
o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$2.979.028,59 (dois milhões novecentos e setenta e nove mil vinte e oito reais e cinquenta e nove centavos).

Contra essa decisão,

a empresa Biptel Segurança Ltda. e Fernando Rosado Miron
interpuseram o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

De início, saliento que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente a análise do acerto ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva de Fernando Rosado Miron

Os Agravantes levantam a preliminar de ilegitimidade passiva de Fernando Rosado Miron, ao argumento de que não representou o Consórcio Guarda Bem e sequer compareceu no procedimento licitatório, sendo incluído no polo passivo da ação de base simplesmente por ser sócio proprietário da empresa Biptel Segurança Ltda.

Em que pese à alegação dos Recorrentes, entendo que a preliminar deve ser rejeitada, já que a empresa Biptel Segurança Ltda., de propriedade de Fernando Rosado Miron, faz parte do Consórcio Guarda Bem, vencedor do processo licitatório que, segundo o Recorrido, apresenta inúmeras irregularidades.

Com efeito, se o Agravado, na ação de base, afirma que o processo licitatório, vencido pelo Consórcio Guarda Bem, foi direcionado e a o Recorrente Fernando Rosado Miron é proprietário da empresa participante da suposta fraude, é certo que deve figurar no polo passivo da Ação Civil Pública.

Diante disso, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelos Agravantes.

Do Mérito

A
decretação de indisponibilidade de bens, em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do artigo 7
o
, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, vigente à época da prolação da decisão,
in verbis
:

Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o
caput
deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento sobre o tema, sob a sistemática dos recursos repetitivos (artigo 543 do CPC), no sentido de que o decreto de indisponibilidade de bens, na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, constitui tutela de evidência e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo (
fumus boni juris
), dispensa a comprovação de dilapidação iminente, ou efetiva, do patrimônio do legitimado passivo, estando o
periculum in mora
implícito no comando do artigo 7
o
da Lei n. 8.429/1992. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART.543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO –

DECRETAÇÃO – REQUISITOS – EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992 QUANTO AO
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. 3. "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'.
O
periculum in mora
, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92
. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do
periculum in mora
(art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". (REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/9/2014). (Negritei).

Dessarte, na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o pressuposto do
fumus boni juris
é caracterizado pela possibilidade de sua decretação, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa, e o
periculum in mora
é presumido, ou seja, a questão é jurídica.

Noutras palavras, não se exige a comprovação do ato de improbidade administrativa – a ser apurado, no palco adequado, que é a instrução processual –, mas apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial.

Em comentário ao referido artigo 7
o
, elucida Teotônio Negrão:

Art. 7º: 5.
No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o
periculum in mora
não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade
. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)’ (STJ-1ª Seção, REsp 1.319.515, Min. Mauro Campbell, j. 22.8.12, maioria, DJ 21.9.12).

‘Desarrazoado aguardar a realização de atos concretos tendentes à dilapidação do patrimônio, sob pena de esvaziar o escopo da medida. Admite-se a indisponibilidade dos bens em caso de forte prova indiciária de responsabilidade dos réus na consecução do ato ímprobo que cause enriquecimento ilícito ou dano ao erário
, estando o
periculum in mora
implícito no próprio comando legal’ (STJ-2ª T., REsp 1.177.290, Min. Herman Benjamin, j. 22.6.10, DJ 1.7.10). [...]. (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 46. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. 1624). (Negritei).

No caso vertente, entendo que os elementos probatórios, a princípio, demonstram a existência de indícios da prática de ato de improbidade administrativa pelos Recorrentes, porque, embora a licitação tenha sido vencida pelo Consórcio Guarda Bem, o contrato foi firmado entre o Município de Rondonópolis e a empresa Biancar Engenharia Locações e Serviços Ltda.

Ademais, por força da regra esposada no artigo 33, §2
o
, da Lei n. 8.666/1993, quando permitida a participação de empresas em consórcio, em processo licitatório, o licitante vencedor está obrigado a promover a constituição e o registro do consórcio antes da celebração do contrato, o que não fora observado no caso em tela.

Entrementes, quanto ao valor do suposto dano ao erário municipal, que foi objeto da indisponibilidade, tenho que a decisão impugnada merece retificação, uma vez que não há elementos suficientes para quantificá-lo.

Não bastasse isso, verifico que o montante, apontado pelo Recorrido, corresponde ao total recebido pelo Consórcio Guarda Bem, nos 05 (cinco) anos de contrato, como se não houvesse a prestação do serviço contratado.

O conjunto probatório não deixa dúvidas de que houve a prestação do serviço pelo Consórcio Guarda Bem, o que, no meu entendimento, não justifica a constrição do valor indicado pelo Ministério Público Estadual.

A indisponibilidade dos bens no valor determinado pelo Juízo
a quo
, neste momento de pandemia, em que a atividade empresarial ainda sofre restrição, certamente, trará problemas para a empresa Recorrente, podendo, inclusive, provocar demissões.

Dessarte, penso que o ato judicial recorrido deve ser reformado, porque, além de não estar demonstrada a ocorrência do dano ao erário, o que será possível constatar no decorrer da instrução processual, não há parâmetro para indicar o valor a ser constritado.

Registro que os Recorrentes possuem patrimônio suficiente para garantir futura condenação ao ressarcimento ao erário, caso seja constatada a ocorrência de prejuízo ao Município de Rondonópolis.

Por fim, anoto que, por se tratar de Agravo de Instrumento, não se revela cabível imiscuir-se no exame prematuro do mérito da causa, de modo que alguns argumentos dos Agravantes serão analisados, primeiramente, na jurisdição de base.

Registro que, na sessão de julgamento do dia 26/04/2021, foi provido, à unanimidade, o RAI n. 1026591-04.2020.8.11.0000, interposto pela empresa Biancar Engenharia Locações e Serviços Ltda. e por Juarez Dias Batista, contra a decisão objeto deste Recurso, para reformar a decisão que decretou a indisponibilidade de bens.

Por tais considerações, o provimento do Recurso é medida impositiva.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva de Fernando Rosado Miron e, no mérito,
PROVEJO
,

o Recurso de Agravo de
Instrumento, interposto
pela empresa Biptel Segurança Ltda. e por Fernando Rosado Miron, para reformar a decisão recorrida e, de consequência, indeferir o pedido de indisponibilidade de bens.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2022