Tribunal: TJMT
Processo: 0032620-92.2019.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032620-92.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[EDENALVA PEDROSA DOS SANTOS - CPF: 700.156.051-08 (TERCEIRO INTERESSADO), EDENALVA PEDROSA DOS SANTOS - CPF: 700.156.051-08 (APELANTE), FABRICIO COSTA TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 076.189.194-37 (ADVOGADO), EDIVALDO PEREIRA LIMA - CPF: 701.082.071-61 (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), ANNY KAROLINE SOARES SANTOS - CPF: 022.588.751-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDNEY JOSE DE AMORIM JUNIOR - CPF: 706.450.631-93 (TERCEIRO INTERESSADO), LARISSA FRANCIELLY DA SILVA - CPF: 055.560.191-93 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ENTORPECENTE LEVADO AO PRESÍDIO PELA COMPANHEIRA DO RÉU. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.

ABSOLVIÇÃO.
IMPROCEDÊNCIA.
PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGA. DEPOIMENTOS DE AGENTES PRISIONAIS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL EM SINTONIA. ENUNCIADO Nº 8 TCCR/TJMT.

2. DOSIMETRIA.
1ª e 2ª FASE DA PENA.
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
AFASTAMENTO.
PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTIGAS. PENAS PENDENTES DE CUMPRIMENTO. CONDENAÇÕES VÁLIDAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA RECONHECIDOS CORRETAMENTE EM RELAÇÃO À TRÊS CONDENAÇÕES ANTIGAS. DECOTE DA REINCIDÊNCIA QUANTO À QUARTA
CONDENAÇÃO RECONHECIDA COMO AGRAVANTE. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR.
3
.

PENA DE MULTA
. READEQUAÇÃO EM VIRTUDE DA PRECARIEDADE FINANCEIRA DO APELANTE. PENA DE MULTA FIXADA PROPORCIONALMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ANÁLISE DE SUPOSTA PRECARIEDADE DEVE SER FEITA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

4. ISENÇÃO DAS

CUSTAS

PROCESSUAIS
.
HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA.
NÃO CONHECIMENTO.
MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO
CONHECIDO EM PARTE, E NO REMANESCENTE PROVIDO

PARCIALMENTE, EM CONSONÂNCIA PARCIAL
COM PARECER MINISTERIAL.

1.1.

É inadmissível a absolvição, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico ilícito de droga e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple provas testemunhal e pericial, quanto à apreensão de 63,38g de maconha,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
levada em dia de visita pela companheira do réu (também condenada pelo delito de Tráfico de drogas), à unidade prisional em que ele se encontrava segregado,
pretendendo introduzi-la no presídio.

1.2.
Conquanto o réu não tenha praticado pessoalmente nenhuma das condutas descritas pelos verbos contidos no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, é certo que ele agiu em conluio com sua companheira, sendo corresponsável pelo transporte do entorpecente, incidindo, portanto, no tipo penal como autor, coautor ou partícipe do delito em questão (art. 29, do CP). Precedentes deste e. Tribunal.

1.3.
O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações inacreditáveis, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.1.
A análise das condenações anteriores definitivas não está limitada ao período depurador de 5 anos previsto no art. 64, inc. I, do CP, sobretudo, considerando-se a pendência de cumprimento das reprimendas. Havendo múltiplas condenações pretéritas transitadas em julgado (no caso, três), admite-se que parte delas seja utilizada na primeira fase do cálculo dosimétrico, para depreciar os antecedentes, e a outra, para agravar a pena por conta da reincidência.

2
.
2.

A condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à data do delito
sub judice
, não configura reincidência.

3.
O juiz ao fixar a pena de multa deve considerar “
duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
(Enunciado nº 33 TCCR/TJMT). Assim, se respeitados os critérios da individualização da pena, eventual precariedade da situação financeira do apelante, deve ser apreciada pelo Juízo das Execuções Penais.

4
. A isenção do pagamento de custas e despesas processuais é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, único competente para analisar possível mudança da situação econômico-financeira do apenado, entre a data da condenação e a execução do título judicial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Edivaldo Pereira Lima

e
Edenalva Pedrosa dos Santos

foram
condenados
pelo
Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
à pena de
7 anos e 7 meses
de
reclusão
,
em regime
fechado
, e ao pagamento de
755 dias-multa

e,

à pena de

2 anos e 11 meses
de
reclusão
,
e ao pagamento de
295 dias-multa
,
em regime
aberto,

respectivamente, pelo delito de
Tráfico de Droga praticado nas dependências de estabelecimento prisional, em concurso de pessoas
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29 do CP) (ID 125100804 – fls. 455/481).

Irresignada, apenas a Defesa de
Edivaldo
interpôs recurso de
Apelação Criminal

visando a
absolvição
sob o fundamento de que a
prova é insuficiente
para lastrear a sentença condenatória. Quanto à dosimetria,
na 1ª fase
, visa à
extirpação dos maus antecedentes
.
Na 2ª fase
, requer
o
afastamento da agravante de reincidência
.

Por fim,
pretende a

reforma
da
pena de multa
,
ao considerar a “precária” situação financeira do apelante, bem como o deferimento da
justiça gratuita
, diante da
falta de condições financeiras
para arcar com as custas processuais (ID 125100804).

As
contrarrazões
ministeriai
s são pelo
desprovimento
do recurso (ID 125100804).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
conhecimento parcial
do apelo e, na
parte conhecida,
pelo
desprovimento do apelo
, conforme o respectivo sumário que segue (ID 126003654):

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO À PENA DE 07 (SETE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 755 (SETECENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, “CAPUT” C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. 1)
PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA
, POR TRATAR-SE DE RÉU HIPOSSUFICIENTE SEM CONDIÇÕES PARA ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS.
NÃO CONHECIMENTO
.
NOS TERMOS DO ART. 804 DO CPP, O REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS DEVE SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DE EXECUÇÃO, MEDIANTE ANÁLISE DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO CONDENADO, MOTIVO PELO QUAL O REFERIDO PEDIDO NÃO PODE SER CONHECIDO. PRECEDENTES DO STJ E CNJ. 2)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA, COM BASE NO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO PROCESSO PENAL. INACOLHIMENTO
. DEMONSTRADAS DE FORMA INEQUÍVOCA QUE A DROGA APREENDIDA NA POSSE DA CORRÉ SERIA DESTINADA AO APELANTE NO INTERIOR DO ERGÁSTULO PENAL, IMPOSSÍVEL COGITAR-SE DA ABSOLVIÇÃO. 3)
REQUERIDO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, BEM ASSIM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA DA SEGUNDA FASE. INVIABILIDADE
. É PLENAMENTE POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES PARA VALORAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, MESMO QUE TENHA SIDO ULTRAPASSADO PERÍODO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS DA EXTINÇÃO DA PENA. O STF JULGOU, EM 17/08/2020, O MÉRITO DO TEMA 150 COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 593818), FIRMANDO A SEGUINTE TESE: “NÃO SE APLICA PARA O RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES O PRAZO QUINQUENAL DE PRESCRIÇÃO DA REINCIDÊNCIA, PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL”. FINALMENTE, NO TOCANTE AO PLEITO DE EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, TAMBÉM NÃO MERECE GUARIDA O PLEITO DA DEFESA, JÁ QUE, O JUÍZO DE PISO, UTILIZOU CONDENAÇÃO DO RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO NOS AUTOS DE CÓDIGO Nº 222844, COM TRÂNSITO EM JULGADO EM 16/06/2020, DIFERENTE DAS CONDENAÇÕES UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE.
PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO, E NO REMANESCENTE, PELO DESPROVIMENTO”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 11
de julho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara,

Dessume-se da denúncia, que na manhã de 21.4.2019, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Rodovia BR-364, bairro Jardim Industriário, em Cuiabá/MT,
Larissa Francielly da Silva
a pedido de seu convivente
Edney José de Amorim Júnior
que concorreu para o delito,
trazia consigo

61,90g de maconha,
dividida em 5 porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio (
Fato 1
).

Consta também, que na manhã de 21.4.2019, no mesmo local do Fato 1,
Edenalva Pedrosa dos Santos
a pedido de seu convivente
Edivaldo Pereira Lima,

trazia consigo

63,38g

de
maconha,
dividida em 9 porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pretendendo introduzi-la no referido presídio.

Apurou-se que
Edivaldo
tanto concorreu para o crime, que foi o mentor e organizador do delito, bem como destinatário do entorpecente, sem finalidade de consumo pessoal.

Relata-se que, após
Edenalva
ter sido flagrada por agentes penitenciários transportando 9 porções de maconha (inseridas em vasilhas de comida), para o interior do estabelecimento prisional,
ela
admitiu que a droga era destinada ao seu companheiro
Edivaldo.
Por seu turno,
Edivaldo
negou a autoria delitiva (
Fato 2
).

Durante o andamento do feito, o magistrado, a pedido do MP,
desmembrou

os autos em relação ao
Fato 1
(
Larissa Francielly da Silva
e
Edney José de Amorim Júnior
)

(ID 125100784 – fls. 49/52).

Diante desse contexto,
Edivaldo
e
Edenalva
foram denunciados pelo cometimento do delito de
Tráfico de drogas praticado nas dependências de estabelecimento prisional, em concurso de pessoas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06).

Após regular trâmite processual, o
Juízo da 13ª Vara da Comarca de Cuiabá
julgou procedente a pretensão acusatória e condenou

Edivaldo
,

à pena de
7 anos e 7 meses
de r
eclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento
de 755 dias-multa
, e
Edenalva,
à pena de
2 anos e 11 meses
de reclusão, e ao pagamento de 295 dias-multa,

em regime
aberto,
respectivamente, pelo delito de
Tráfico de Drogas praticado nas dependências de estabelecimento prisional, em concurso de pessoas
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29 do CP).

Em sede recursal, a Defesa almeja a
absolvição
sob o fundamento de que a
prova é insuficiente
para lastrear a sentença condenatória. Quanto
à dosimetria da pena,
na
1ª fase
, visa à
extirpação dos maus antecedentes
. Na
2ª fase
, requer o
afastamento da agravante de reincidência
.

Por fim, visou o
afastamento da pena de multa
, ao considerar a “precária” situação financeira do apelante, bem como o deferimento da
justiça gratuita,
por não possuir condições de arcar com as custas processuais.

Edenalva

não
se insurgiu contra a sentença condenatória.

Passo à análise das teses.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A Defesa sustenta que inexiste prova suficiente para a condenação do apelante e que houve ofensa ao princípio da presunção de inocência. No entanto, vejo que
não lhe assiste razão
.

A
materialidade
e a
autoria

do delito são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante de
Edenalva
(ID 125100783 – fls. 15), Boletim de Ocorrência (ID 125100783 - fls. 21/24), Termo de Exibição e Apreensão (ID 125100783 - fls. 33), Laudos de Constatação Preliminar e Definitivo (ID
125100783
– fls. 37/40; 125100785 – fls. 57/60 e 125100788 – fls. 98/101), Relatório Policial (ID 125100784 – fl. 26) e das declarações agentes penitenciários (ID 125100783 – fls. 27/28 e fl. 31/32 e
125100791
).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendido substância de uso proscrito, consistente em 9 porções de maconha
(
63,38g
) (ID 125100783 – fls. 37/40 e 125100785 – fls. 57/60).

De acordo com as agentes prisionais,
Fernanda Vanessa Santos e Manoel Francisco de Freitas
, na fase policial, afirmaram que o AGEPEN
Sebastião Macedo
abordou a
corré

Edenalva Pedrosa dos Santos
, a qual foi flagrada transportando maconha para as dependências da Penitenciária Central do Estado de Mato Grosso, no interior de vasilhas de comidas, e ela ainda confessou informalmente que o entorpecente tinha como destinatário seu companheiro, o apelante
Edivaldo Pereira Lima
(ID 125100783 – fls. 27/28 e 125100783
– fls. 31/32
).

Em Juízo, os agentes prisionais
Manoel Francisco de Freitas
e
Fernanda Vanessa Santos
ratificaram os depoimentos prestados em sede policial (ID 125100791 – fl. 19/20 e
125100791
).

Em sede policial,
Edivaldo

narrou que é convivente da
corré Edenalva
há 6 anos, mas que não era destinatário da droga apreendida.

Esclareceu, ainda, que
“quando ela
(Edenalva)
foi entrar no presídio, uma mulher pediu para que ela entrasse com uma marmita de comida, porque ela tinha excedido o peso permitido por visitante”
(sic – ID 125100783 – fls. 97/100), todavia, não soube informar o nome dessa terceira pessoa e nem quem era o destinatário na Penitenciária.

Na fase judicial,
Edivaldo

confirmou sua versão apresentada em sede policial (ID 125100791).

A
corré
Edenalva
Pedrosa dos Santos

permaneceu em silêncio perante Autoridade Policial (ID 125100783 – fls. 55/56). Na fase judicial, ela negou os fatos afirmando que a vasilha na qual fora encontrada a droga não seria sua, mas sim de uma senhora que pediu para que a declarante entrasse com a referida vasilha, pois já teria “excedido o peso” das comidas destinadas ao filho dela (também não identificado), porém, não soube informar quem seria essa senhora.

Por fim, embora
Edenalva
tenha negado os fatos, confirmou em juízo, que foi encontrado pelos agentes penitenciários os entorpecentes na comida que ela levava até o presídio, inclusive, respondeu aos agentes que a vasilha contendo as drogas e comida era sua (ID 125100791).

Nesse quadro, t
rata-se de versão, apresentada pelo apelante, isolada nos autos, vez que a Defesa não produziu provas e não arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Isto porque, embora o apelante não tenha sido surpreendido comercializando drogas, as provas apontam de maneira satisfatória que os entorpecentes (9 porções) apreendidos com sua companheira
Edenalva
, a qual estaria tentando entrar na Penitenciária para visitar o apelante, seriam destinados a ele.

Em outras palavras, as provas colacionadas evidenciam a traficância e convergem de forma harmônica a ratificar a tese acusatória, de modo que a negativa de autoria para o Tráfico apresenta-se inverossímil e divergente dos demais elementos aos autos.

Destaca-se,
in casu
, os depoimentos harmônicos prestados pelos agentes prisionais
Manoel Francisco de Freitas
e
Fernanda Vanessa Santos
, em ambas as fases da persecução penal, somada a apreensão de 9 porções de maconha, bem como a tese defensiva no sentido de que a vasilha contendo drogas seria de propriedade de uma terceira, a qual sequer foi mencionada pelos agentes, comprovam o tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional.

Soma-se a isso o depoimento da
corré Edenalva
no sentido que a vasilha contendo as drogas, era sua.

Nesse quadro, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, a quantidade da substância entorpecente, a forma de acondicionamento da droga apreendida (escondida em uma vasilha com alimentos), local que serve justamente para a recuperação de pessoas envolvidas em condutas ilícitas, inexiste dúvidas quanto à prática do crime de Tráfico de Drogas.

Assim, diante de tudo que foi colhido nos autos, resta demonstrado que o apelante agiu em conluio com sua companheira e
corré
(
Edenalva
), sendo corresponsável pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, enquadrando-se como coautor ou partícipe do crime em comento, exatamente como ressaltado pelo Juízo
a quo.

Oportuno destacar que a responsabilidade do apelante pelo ilícito imputado, sucede da regra de extensão delineada no artigo 29 do CP, que assim dispõe: “
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Nessa linha de raciocínio, colaciono o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça:

“(...) 2.1. Restando sobejamente comprovado que a corré trouxe consigo para o interior da penitenciária 1 (uma) porção de maconha, com massa total de 150,53g (cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas), por solicitação do companheiro, que se encontrava custodiado naquele local, para fins de comercialização no interior do estabelecimento, descabe cogitar a absolvição, por atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas, pois,

embora o acusado não tenha praticado pessoalmente qualquer das condutas descritas pelos verbos nucleares do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, é incontroverso que ele agiu em conluio com sua companheira, sendo corresponsável pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, incorrendo no respectivo tipo penal como autor mediato
(...)”. (N.U 0023647-85.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021). Destaquei.

Aliás, não há quaisquer indícios de que os agentes prisionais, responsáveis pela prisão em flagrante em
Edenalva,
tivessem interesse em prejudicar o apelante com o objetivo de incriminá-lo, o que só reforça o acerto da sentença condenatória.

Nesse ponto, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente prisional (no exercício de suas funções), não torna por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie (TJ-MG - AGEPN: 10000210412383002 MG, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 26/10/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2021).

A propósito, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Igualmente, destaca-se que, o crime em questão “
é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (Enunciado nº. 7 TCCR/TJMT).
Sobre o assunto:

“(...) Por se tratar de crime de ação múltipla o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para mercancia (...)”. (N.U 0001318-50.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

Acresça-se por fim que, se não foi constatada na espécie a existência de

elementos de convicção insuficientes e frágeis a compor a prova produzida na instrução criminal, ou,
verbi gratia,
ausência total de prova idônea acerca da autoria e materialidade do crime, suficientes para tonar duvidosa a responsabilização penal do acusado, depoimentos de testemunhas de maneira vaga e contraditória, inconsistências, contradições etc., revela-se descabida a incidência do princípio da presunção de inocência na análise do conjunto probatório (
TJ-MS - APR: 00241169620198120001 MS 0024116-96.2019.8.12.0001 - Data de Publicação: 10/03/2020).

Enfim, como não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o conjunto probatório contido nos autos, não há como se acolher a pretensão absolutória.

2
.
DOSIMETRIA - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA

Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, na
1ª fase
, a Defesa visa à extirpação dos maus antecedentes, pois “ocorreram no ano de 2001 e 2003”.

Na
2ª fase
, requer o afastamento da agravante de reincidência, sem expor seus fundamentos para tanto.

Na espécie, de forma motivada e atento às peculiaridades do caso, nos moldes do art. 59 do CP, o magistrado negativou os

antecedentes
do réu, estabelecendo a pena-base em
5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

No ponto de interesse, confira-se:

“No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se
recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 04 (quatro) condenações transitadas em julgado, sendo duas pelo delito de furto qualificado:

Proc. n. 68/01, com trânsito em julgado em 08/08/2001 e Proc. n. 97/2001, com trânsito em julgado em 10/11/2003;

e duas pelo crime tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal: Proc. n. 153/02, com trânsito em julgado em 23/04/03 e processo cód. n. 222844, com trânsito em julgado em 16/06/2020.
Anote-se que embora sejam antigas as condenações nos processos n. 68/01; 97/2001 e 153/02, conforme relatório da situação processual executória retirada do Sistema SEEU e encartado às fls. 75/77, o condenado ainda encontra-se em fase de cumprimento das referidas penas
. Assim, nesta fase VALORO como maus antecedentes do condenado, as
duas primeiras condenações pelo delito de furto qualificado
, sendo que as condenações pelo delito de roubo majorado serão valoradas como agravantes, na segunda fase (Súmula 241 do STJ). (...). Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. (...).
Segunda Fase:
(...)
Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que além das condenações valoradas na primeira fase,
ostenta outras duas condenações pelo crime tipificado no art. 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, sob os autos de n. 153/02, com trânsito em julgado em 23/04/03 e proc. de cód. 222844, com trânsito em julgado em 16/06/2020
. Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano e 100 (cem) diasmulta ou seja 06 (seis) e 50 (cinquenta) dias-multa
para cada uma delas
.
”
sic. Destaquei (ID 125100791 – fls. 79).

Vê-se que o Juízo singular, na 1ª fase da pena, utilizou 2 condenações transitadas em julgado para negativar a pena basilar no patamar de
6 meses de reclusão e 500 dias-multa,
quais sejam;
Ação Penal nº.

68/01
,
da
3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT
,

com trânsito em julgado em

8.8.2001
e Ação Penal nº.
97/2001,

da
3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT
com trânsito em julgado em

10.11.2003
.

A existência de
duas
condenações anteriores transitadas em julgado, Processos nº 68/01 e nº 97/2001 são fatores que
extrapolam o tipo básico
e autoriza o exame desfavorável dos antecedentes.

Aliás, em linha oposta àquela defendida nas razões recursais, para a caracterização de
maus antecedentes
a análise das condenações anteriores definitivas
não
está atrelada ao período quinquenal depurador trazido no art. 64, inc. I, do CP.

É dizer, condenações pretéritas
cumpridas
ou que tiveram a

punibilidade extinta

há mais de 5 anos,
embora não possam ser valoradas na segunda fase do cálculo dosimétrico como reincidência, constituem fundamento idôneo e adequado para a exasperação da pena-base a título de
maus antecedentes.

Essa, inclusive, é a orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra a ementa abaixo transcrita:

“(...) Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, podem ser reconhecidas como maus antecedentes. [...] A tese do ‘direito ao esquecimento’ não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação a data da condenação, qual seja, menos de 10 anos

(AgRg no HC n. 642.772/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF da 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/5/2021). 5. Por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: ‘Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ (...). Uma vez que, entre a data do cumprimento ou extinção das penas anteriores e a data em que praticado o delito objeto deste recurso, decorreu período de tempo superior a 5 anos, é inequívoca a conclusão de que essas condenações anteriores são geradoras de maus antecedentes (...). Agravo regimental improvido (...)” (AgRg nos EDcl no REsp 1915069/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 31.8.2021).

Na espécie, como exposto pelo magistrado
a quo,

“
embora sejam antigas as condenações nos processos n.

68/01; 97/2001 e 153/02
,
conforme relatório da situação processual executória retirada do Sistema SEEU e encartado às fls. 75/77,
o condenado
a
inda encontra-se em fase de cumprimento das referidas penas
”
Destaquei (sic – ID 125100791 – fl. 79; 125100804 – fls. 204/206 e ID 125100784 – fl. 39), informações que pude confirmar no sistema
SEEU
– Executivo de Pena nº.
0023395-18.2012.8.11.00002.

Portanto, apesar de as Ações Penais de nº.

68/01 e 97/2001

serem antigas, estas, ainda
não
foram cumpridas pelo réu, e consequentemente, não foram extintas, o que as tonam viáveis para serem valoradas negativamente na 1ª fase da pena como maus antecedentes.

Assim, sabendo-se que os fundamentos lançados são idôneos e justificam o incremento, em clara obediência aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX, da CF), a reprimenda basilar deve ser mantida em escala superior ao mínimo legal.

Já com relação à
2ª fase da pena
,
nota-se que o Juiz utilizou
outras 2 Ações Penais para reconhecer a agravante da reincidência, tais quais
Ação Penal nº.
153/02
,
da
5ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
, com trânsito em julgado em
23.4.2003

(que ainda se encontra em cumprimento de pena) e, Ação Penal nº. 9064-43.2017.811.0006 – Cód. 222844, da
1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT,
com data do fato em

6.1.2017
e

trânsito em julgado em

16.6.2020
(conforme consulta ao sistema
PJE
de 1º grau)
.

Nesse ponto, conquanto o Juízo singular tenha utilizado 2 Ações Penais para reconhecer a agravante da reincidência, no quantitativo de
1 ano
(
6 meses
para cada Ação Penal), verifica-se que a condenação oriunda da Ação Penal de Código nº. 222844 transitou em julgado apenas em
16.6.2020
,
ou seja
,
posteriormente ao fato apurado na presente ação penal
, motivo pelo qual não poderia ser utilizada para agravar a reprimenda, na 2ª fase da pena.

Nesse sentido, segue-se orientação do c. STJ:

"
(...) 4. Segundo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, "
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência,
pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado." (STJ, AgRg no HC 697.551/SP) 5. Recurso desprovido (...)”.(N.U 0000242-64.2018.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 30/05/2022). Destaquei.

Dessa maneira, se a condenação definitiva utilizada na 2ª fase da pena ostenta
trânsito
em
julgado

posterior
à data do crime em questão, a
reincidência
,
com relação à AP de
Código nº. 222844
deve ser afastada

(artigos 61, I e art. 63 do CP).

Demais disso, a Ação Penal de nº.

153/02
, da
5ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
, com trânsito em julgado em
23.4.2003
, a qual ainda
se encontra em cumprimento de pena
,
pode ser considerada como reincidência, a teor do que dispõe o art. 64, I do CP, motivo pelo qual mantenho o reconhecimento da reincidência promovido pelo Juízo singular. Sobre o tema, confira-se julgado da Corte Cidadã:

“(...) 1. Na hipótese, havendo condenação não alcançada pelo período depurador de 5 anos a partir do cumprimento ou da extinção da pena, previsto no art. 64, I, do Código Penal, resta configurada a reincidência(...) (STJ - AgRg no HC: 678629 SP 2021/0211316-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022).

Cumpre frisar que, havendo pluralidade de condenações pretéritas transitadas em julgado, admite-se que parte delas seja utilizada na primeira fase do cálculo dosimétrico, para depreciar os
antecedentes
,
e a outra, para agravar a pena por conta da

reincidência
,
sem que isso configure
bis in idem.

Ilustrando o raciocínio, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça: A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza
bis in idem,
desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 16.4.2021).

3
.
DA PENA DE MULTA

Prosseguindo, a Defesa pleiteia
a
reforma

da pena de multa, ao considerar a “precária” situação financeira do apelante (ID 125100804).

Segundo o Enunciado nº. 33 TCCR/TJMT,
a
pena de multa deve observar “
duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
.

Assim, se respeitados os critérios da individualização da pena, como na hipótese que se amolda, eventual precariedade da situação financeira do apelante deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções
(N.U 1001792-13.2020.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021).

4.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Consigno que não prospera o pedido de dispensa do pagamento de custas e despesas processuais, seja por se tratar de ordem legal (art. 804 do CPP), seja porque inexiste previsão em lei contemplando a possibilidade, com fulcro na insuficiência de recursos econômico-financeiros do agente, de banimento daquela obrigação.

Além do mais, trata-se de matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, único competente para examinar possível mudança, entre a data da condenação e a execução do título judicial, da situação econômico-financeira do apenado, como bem ilustra trecho do aresto abaixo transcrito:

“(...) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como se conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação (...)” ((TJ-MT 00015951620188110036 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 22/09/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/09/2021).

Por sua vez, o que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado

sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;(...)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Com essas considerações, notório que o pedido em questão não comporta provimento, devendo eventual pleito de suspensão das custas ser formulado ao Juízo das Execuções Penais.

5
.

DA

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

-
Tráfico de Drogas praticado nas dependências de estabelecimento prisional, em concurso de pessoas - art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29 do CP:

Na
1ª fase da pena
, o magistrado valorou negativamente os maus antecedentes do réu (art. 59 do CP), ao considerar idoneamente duas Ações Penais, que, conquanto
antigas (AP nº. 68/01 e 97/2001), encontram-se pendentes de cumprimento (como ressaltado na sentença), motivo pelo qual aumentou a pena base em
6 meses
.

Assim, uma vez que as ações penais são válidas para tanto e a fração de aumento encontra-se em sintonia com o entendimento desta Corte de Justiça, a teor do Enunciado nº. 39 TCCR/TJMT, mantenho a pena basilar em
5 anos e 6 meses
de reclusão, e ao pagamento de
550 dias-multa
. A propósito:

Enunciado nº 39: Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na
2ª fase da pena
, afastada uma Ação Penal considerada pelo magistrado como reincidência neste Voto (
AP de
Código nº. 222844
)
, lado outro, mantido o reconhecimento da Ação Penal nº. 153/02, porquanto ainda se encontra em fase de cumprimento de pena, promovo o aumento na fração de 1/6 e alcanço a pena intermediária em
6 anos e 5 meses
de reclusão, e ao pagamento de
641 dias-multa.

Acerca do patamar de aumento promovido nesta fase (quanto à reincidência), segundo o c. STJ
:

“... esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em razão da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, em patamar superior a 1/6, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o aumento em maior extensão. (...)”. (STJ - HC: 479576 SP 2018/0306896-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019).

Na
3ª fase da pena
, diante da ausência de causa de diminuição (como exposto pelo sentenciante), mas presente a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº. 11.343/2006, utilizo o aumento na fração de 1/6 (como disposto no art. 40,
caput
da LD) e encontro a
pena definitiva de 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão
, e ao pagamento
de 747 dias-multa

(Sobre a pena de multa, vide Enunciado nº 33 TCCR/TJMT).

Mantenho o
regime fechado
para cumprimento da reprimenda, conforme preleciona o art. 33, §2º, “b” e §3º do CP, pois
conquanto o apelante “haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância que evidencia a adequação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, a teor do que disposto
no
art. 33, § 2º, "a", do CP”.
(Vide STJ - AgRg no HC: 481217 SC 2018/0316978-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2022).

Com essas considerações, em parcial

sintonia
com o parecer,
conheço
em parte do recurso e lhe
dou provimento parcial
,
para

tornar definitiva

a pena de

Edivaldo Pereira Lima

no patamar
de
7 anos, 5 meses e 25 dias
de
reclusão
,
e pagamento
de
747 dias-multa
,
mantendo o regime de pena como estipulado na sentença condenatória, ou seja, o fechado.

Comunique-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022