Tribunal: TJMT
Processo: 1005673-75.2017.8.11.0002
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-31
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005673-75.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Efeitos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GONCALO SALVE DE CAMPOS - CPF: 898.236.801-91 (APELANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), GONCALO SALVE DE CAMPOS - CPF: 898.236.801-91 (APELADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO AMBOS OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO –
SENTENÇA RETIFICADA
–
APELO PREJUDICADO
.

Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor(a) da demanda
para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave,
inegável é a realização de prova pericial, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 1005673-75.2017.8.11.0002

APELANTES:

GONÇALO SALVE DE CAMPOS

MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

APELADOS:

MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

GONÇALO SALVE DE CAMPOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recursos de Apelação,
interpostos

por Gonçalo Salve de Campos e pelo Município de Várzea Grande, este último de forma adesiva, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação Trabalhista
ajuizada
por Gonçalo Salve De Campos
em face do Município de Várzea Grande,
julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, nos seguintes termos:

(...)

Diante do exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos contidos na inicial, para:

a) Reconhecer a PRESCRIÇÃO das parcelas das férias, acrescidas do terço constitucional, devidas cinco anos antes da propositura da presente ação. Por outo lado, REJEITO a tese de prescrição da cobrança dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS de todo o período contratual;

B) Declarar NULOS os contratos pactuados entre as partes pelo período de maio de 2009 a julho de 2017, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações ocorridas;

c) CONDENAR o município, em relação ao período NÃO PRESCRITO, ao pagamento das parcelas de férias, proporcionais e integrais, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário baseado na remuneração integral do trabalhador, bem como a proceder à integralidade dos depósitos do FGTS, tudo A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, cujos valores deverão ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, desde a propositura da ação, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida (TEMA 905 do STJ);

d)
Julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), oportunidade que INDEFIRO o pedido de expedição de ofício aos órgãos competentes para apurar eventuais irregularidades apontadas na inicial e a designação de perícia técnica para apurar o grau de insalubridade apontado na inicial.

Por consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Tendo a parte autora sucumbido em parte mínima do pedido, as custas processuais serão rateadas na proporção de 60% para requerida e 40% para parte autora.

Contudo, SUSPENDO a condenação da parte autora, em virtude da gratuidade processual (art. 98, § 3º, do CPC).

ISENTO o ente público do pagamento de custas processuais. Em relação aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS serão arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC.

Processo SUJEITO ao reexame necessário por conter condenação ilíquida.

(...) (id. 134817654) [Destaquei]

Aduz o Apelante
Gonçalo Salve de Campos
que,
fora contrato pelo Apelado

em 04/05/2009 para exercer a função de Gari, contratação esta que se dera por prazo determinado, sendo seu contrato sucessivamente prorrogado, convertendo-se, automaticamente, em contrato por prazo indeterminado, mesmo porque a função exercida pelo Apelante não era de caráter temporário para atender a necessidade de excepcional interesse público, nem tampouco técnico ou especializado
.

Prossegue aduzindo que,
em decorrência do labor prestado de forma contínua e ininterrupta desde 04/05/2009 até a data da propositura da ação em 27/07/2017, requereu o reconhecimento da unicidade contratual e a declaração da nulidade da contratação na forma em que foi operada, bem como a condenação do Apelado ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional; FGTS de todo o período contratual e pagamento do adicional de insalubridade e reflexos
.

Afirma que, em sentença, o juízo de piso não agiu com acerto no que tange ao adicional de insalubridade, ao julgar o pedido improcedente correspondente, ignorando o seu reconhecido direito ao adicional de insalubridade,

bem ainda, desprezando expresso pedido de designação de perícia técnica para a constatação de insalubridade, motivo pelo qual insurge-se contra o ato sentencial pugnando pela condenação do Apelado
ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, ou na pior da hipótese, declarar a nulidade do processo por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos à instância de origem para elaboração de laudo pericial
.

A municipalidade, de forma adesiva, apelou
visando a reforma da sentença, posto que não foi observada a aplicação do instituto da prescrição quinquenal sobre o FGTS.

Aduz que,
quando do julgamento do ARE 709.212/DF pelo Supremo Tribunal Federal a discussão não abrangeu o débito de FGTS quando devido pela Fazenda Pública, é o que se observa na análise do voto do Relator Min. Gilmar Mendes, CUJA MATÉRIA DIZIA RESPEITO A RELAÇÃO DE TRABALHO CELETISTA.

Registra, ainda
,
que
, é de observância obrigatória o julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1251993/PR (rito do art. 543-C do antigo Código de Processo Civil), no qual o Superior Tribunal de Justiça fixou o seu entendimento no sentido de que o prazo prescricional quinquenal do Decreto 20.910/32 é norma cogente que deve ser aplicada em quaisquer tipos de demanda contra a fazenda pública, ao passo que pugna pela reforma da sentença, a fim de ser retificado quanto ao prazo prescricional do FGTS, aplicando o disposto no art. 1º, do Decreto 20.910/32, que por ser norma especial prevalece sobre a lei geral.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado
Gonçalo Salve de Campos
no id. 134817667.

Foi identificado que o Apelante
Gonçalo Salve de Campos
possui justiça gratuita deferida nos autos, consoante id. 135209191.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do
id. 136545161, abstém-se de manifestar por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 17 de outubro de 2022.

Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de
Remessa Necessária
com
Recursos de Apelação,
interpostos

por Gonçalo Salve de Campos e pelo Município de Várzea Grande, este último de forma adesiva, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação Trabalhista
ajuizada
por Gonçalo Salve De Campos
em face do Município de Várzea Grande, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, nos seguintes termos:

(...)

Diante do exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos contidos na inicial, para:

a) Reconhecer a PRESCRIÇÃO das parcelas das férias, acrescidas do terço constitucional, devidas cinco anos antes da propositura da presente ação. Por outo lado, REJEITO a tese de prescrição da cobrança dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS de todo o período contratual;

B) Declarar NULOS os contratos pactuados entre as partes pelo período de maio de 2009 a julho de 2017, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações ocorridas;

c) CONDENAR o município, em relação ao período NÃO PRESCRITO, ao pagamento das parcelas de férias, proporcionais e integrais, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário baseado na remuneração integral do trabalhador, bem como a proceder à integralidade dos depósitos do FGTS, tudo A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, cujos valores deverão ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, desde a propositura da ação, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida (TEMA 905 do STJ);

d)
Julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), oportunidade que INDEFIRO o pedido de expedição de ofício aos órgãos competentes para apurar eventuais irregularidades apontadas na inicial e a designação de perícia técnica para apurar o grau de insalubridade apontado na inicial.

Por consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Tendo a parte autora sucumbido em parte mínima do pedido, as custas processuais serão rateadas na proporção de 60% para requerida e 40% para parte autora.

Contudo, SUSPENDO a condenação da parte autora, em virtude da gratuidade processual (art. 98, § 3º, do CPC).

ISENTO o ente público do pagamento de custas processuais. Em relação aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS serão arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC.

Processo SUJEITO ao reexame necessário por conter condenação ilíquida.

(...) (id. 134817654) [Destaquei]

Por questões lógicas, passo à análise do recurso conjuntamente com a remessa necessária.

O artigo 7º, inciso XXIII, da CRFB, assegura o percebimento de adicional para aqueles que exercem atividades insalubres ou perigosas, na forma da lei, e o art. 39 da Constituição da República prevê a autonomia dos Estados para organizarem sua estrutura administrativa e o regime de trabalho de seus funcionários.

No caso dos servidores públicos do Estado de Mato Grosso
, a Lei
Estadual
nº
04/90
prevê
em seus artigos
87 a 91
,
o pagamento de adicional de penosidade,
insalubridade
e periculosidade aos servidores
estaduais de acordo com a legislação pertinente.

No tocante ao adicional de insalubridade,
impõe-se
aferir o grau de exposição aos fatores de risco sofrido pelos trabalhadores, para fins de se determinar o valor do adicional, que varia a depender da exposição mínima, média e máxima, consoante previa o art. 2º da Lei nº 8.563/2006 e atualmente dispõe o art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 502/2013.

A propósito, a Lei Complementar Estadual nº 502/2013 estabelece, em seu art. 3º, que a caracterização da insalubridade nos locais de trabalho respeitará as Normas Regulamentadoras oficiais do Ministério do Trabalho e Emprego aplicadas aos trabalhadores em geral.

Convém mencionar que,
a Instrução Normativa n. 06/2018 - SAD/MT, que disciplina a concessão do adicional de insalubridade no âmbito da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo de Mato Grosso, estabelece que
o adicional de insalubridade será concedido somente após a caracterização e justificativa por meio da emissão do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, que deverá comprovar a realização das atividades laborais em condições insalubres nos termos dispostos no Manual de Saúde e Segurança no Trabalho e nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego
, cuja elaboração é de responsabilidade da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional.

Pois bem.

Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave,
inegável é a realização de prova pericial.

Ressalta-se que,
o ato sentencial
julgou antecipadamente a lide
, entendendo não comprovado o direito à percepção à remuneração de adicional de insalubridade pelo Apelante
Gonçalo Salve de Campos,
em grau máximo, por ausência de amparo legal, indeferimento pedido de dilação probatória visando especificamente a comprovação da presença de insalubridade no exercício da atividade discutida
.

Por sua vez, a Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (atual Secretaria do Trabalho), ao tratar sobre as atividades e operações insalubres, assim dispõe em seu Anexo 14:

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

-hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

[Destaquei]

Nota-se que, a
atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14, da Norma regulamentadora nº 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade, revelando, portanto, legítimo interesse de agir no pleito, consoante já asseverado por este Tribunal:

RECURSOS DE APELAÇÃO – COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – GARI – ATIVIDADE DE COLETO DE LIXO – INSALUBRE – MANTIDA – LICENÇA-PRÊMIO NO PATAMAR DE 2% E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – DISPOSITIVOS INCONSTITUCIONAIS DECLARADOS PELA ADIN 106075/2009 – AUXÍLIO TRANSPORTE – AFASTADO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO DA SERVIDORA PROVIDO E DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A função de gari, por se tratar de coleto de lixo, se enquadra em atividades insalubres, fazendo jus ao recebimento do adicional.
Por força da ADIN n. 106075/2009 os dispositivo que contemplava o direito ao adicional por tempo de serviço e a licença premio no patamar de 2% foram declarados inconstitucionais, o que resulta na exclusão do adicional e na manutenção do patamar de 1% da licença. Inexistindo legislação que garanta o recebimento do auxílio transporte, não deve ser pago ao servidor. Para fixação dos honorários advocatícios deve ser considerado o trabalho despendido pelo profissional, devendo ser majorado, caso o valor não seja razoável. APELANTE: MUNICÍPIO DE SINOP APELANTE: GRACILEI DIAS BRITO

(TJMT, N.U 0000651-34.2005.8.11.0015, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4-12-2012, Publicado no DJE 10-1-2013)
[Destaquei]

Dessa forma,
tenho que a produção da prova pericial se revela imprescindível, visando subsidiar as alegações da parte Apelante e dirimir a controvérsia relativa à insalubridade no exercício da atividade discutida no feito.

A propósito, já decidiu este Sodalício:

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTE DO STJ - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. [...].
(REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

(TJMT, AgR 160957/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25-4-2017, publicado no DJE 3-5-2017).
[Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – QUESTÃO DE FATO – NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO – PREJUDICIAL ACOLHIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). Dessa forma, na espécie, o julgamento antecipado da lide, cuja matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa.

(TJMT, Ap 27918/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27-3-2017, publicado no DJE 7-4-2017).
[Destaquei]

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
.

(TJMT, Apelação/Remessa Necessária 32103/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11-7-2017, publicado no DJE 19-7-2017).
[Destaquei]

Dessa forma, constatada a possibilidade jurídica no pedido de pagamento de adicional de insalubridade ao Apelante, entendo necessária a realização de perícia técnica para escorreita averiguação do direito material discutido.

Postergo a análise dos demais termos da sentença combatida e apelo da municipalidade, quando do retorno dos autos para reexame necessário.

Ante o exposto,
RETIFICO
o ato sentencial,
para
determinar o retorno dos autos à
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT
, para a devida instrução regular, com produção da prova pericial,
julgando
PREJUDICADO
os recursos de apelação interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2022