Tribunal: TJMT
Processo: 1008488-28.2020.8.11.0006
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008488-28.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[COMETA SERVICOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA - ME - CNPJ: 24.958.142/0001-24 (APELADO), PATRICIA JORGE DA CUNHA VIANA DANTAS - CPF: 848.558.781-20 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - PESSOA JURÍDICA - RELAÇÃO DE CONSUMO - VERIFICAÇÃO - CDC - APLICABILIDADE - COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL PELA CONCESSIONÁRIA - CLÁUSULA DE FIDELIDADE - RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO VÍNCULO QUE NÃO ACARRETA A PRORROGAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL - RESCISÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO CONSUMIDOR QUE NÃO AUTORIZA A EXIGÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL - MANUTENÇÃO PARCIAL DO DECISUM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.
(REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014).

No tocante a renovação automática, os artigos 2º, inciso II, e 57, § 3º, da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, da Anatel Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações estabelecem que o prazo de permanência deve ser pré-determinado e, portanto, não é admitida sua renovação automática.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
., em face de sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos n.º 1008488-28.2020.8.11.0006 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais – ajuizada por
COMETA SERVICOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA - ME
, que nos termos do art. 487, inciso I do CPC, julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos: I) Impôs à parte requerida o dever de cancelar as linhas telefônicas móveis indicadas no requerimento contido no id. 4433309, 44333094 - Pág. 1/3, sem ônus para a parte autora; II) condenar a Requerida na restituição de valores gerados e pagos das linhas telefônicas objeto do pedido de cancelamento que não foram mais utilizadas, cuja apuração do valor será realizado em liquidação de sentença, que deverá ter seu valor restituído à parte autora em sua forma simples, com correção monetária (INPC) e juros de mora (1% a.m.) desde o desembolso. Os demais requerimentos da ação ficam tidos por improcedentes. Dado o resultado da ação e observado o disposto no art. 86 do CPC, devo impor à parte requerida a restituição de 50% das custas processuais antecipadas pela parte autora. Com relação aos honorários advocatícios de sucumbência, estes ficam fixados no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais) sendo devidos na proporção de 50% para cada Advogado (a) de cada parte, exigidos, logicamente da parte diversa, sobre os quais deverá incidir correção monetária (INPC) e juros (1% a.m.) a partir do arbitramento.

Inconformado, em suas razões a apelante alega em síntese a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor argumentando que a parte autora não utiliza os serviços prestados pela parte ré como destinatária final, mas como insumo em seus negócios; que o contrato objeto da demanda, tomado por pessoa jurídica, sob a modalidade “Vivo Empresas” é a contratação de serviços de telecomunicações para fins de utilização na atividade empresarial.

Ressalta que “tal plano de serviços foi formatado especificamente para pessoas jurídicas e, não por acaso, somente a estas é disponibilizado”, id. 131764760 - Pág.4.

Defende que “considerando que: (i) a demanda em tela não envolve relação de consumo, (ii) não houve demonstração de concreta hipossuficiência probatória da parte autora e (iii) as suas alegações são absolutamente inverossímeis e desacompanhadas de prova mínima, restam evidentes a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a impossibilidade de concessão do benefício da inversão do ônus da prova, com a manutenção da distribuição do
onus probandi
previsto no art. 373 do CPC’, id. 131764760 - Pág.8.

Alega a validade da cobrança da multa rescisória bem como aduz que “a sentença além de contraditória, é extra petita. Isso porque, em um primeiro momento, destaca que a validade da cláusula de renovação automática não é questionada na inicial (...). Contudo, afirma em seguida que “a disposição de renovação automática dos contratos, embora válida, não deve implicar na também renovação automática dos encargos sancionatórios (multa) ”, id. 131764760 - Pág.11.

Esclarece que a recorrida alega que a recorrente alterou as disposições contratuais das avenças entabuladas, agindo de má-fé ao incluir a cláusula de renovação automática, e, de modo semelhante, enfatiza que a cláusula não foi negociada entre as partes.

Contudo, ressalta que não há como vincular os três contratos como se fossem únicos. Tratam-se de negócios jurídicos independente e autônomos, possuindo estipulações contratuais únicas em cada um deles.

Alega que não há qualquer ilicitude na cláusula de renovação automática do contrato prevista nos dois últimos negócios jurídicos celebrados entre as partes, haja vista que os contratos são independentes e autônomos entre si.

Explica que em anexo ao contrato principal, foi firmado também instrumento denominado Contrato de Permanência, dedicado exclusivamente às regras sobre os benefícios concedidos, prazo de fidelização e forma de cálculo de eventual multa por cancelamento antecipado, conforme determina o art. 57, §3º, da Resolução ANATEL 632/2014 – que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, e, em contrapartida aos benefícios concedidos, a requerente se comprometeu a permanecer vinculada aos planos contratados por um prazo mínimo de 24 meses, renováveis sucessivamente por iguais períodos, no caso de ausência de rescisão no último mês de cada termo.

Informa ainda que “levando-se em consideração a clareza do excerto evidenciado acima, não há motivo algum para que a empresa autora alegue desconhecimento das condições contratuais com as quais se obrigou no momento de celebração do contrato”, id. 131764760 - Pág.13.

Alega que ante a inocorrência de falha na prestação dos serviços que pudesse ser imputada à requerida, o cancelamento antecipado do contrato caracterizou a quebra contratual unilateral e imotivada, ensejando, por conseguinte, a cobrança de multa prevista na cláusula de fidelização supratranscrita.

Assevera que não assiste razão à empresa autora no ponto em que pretende furtar-se ao pagamento da multa que lhe fora imposta em razão do rompimento prematuro do contrato, mormente porque, ao tempo da adesão, fora ela devidamente informada da existência de um período mínimo de fidelidade de 24 meses que, se descumprido, ensejaria a aplicação de cláusula penal.

Que a estipulação dessa penalidade decorre da necessidade de se assegurar às operadoras de telefonia um período mínimo para a recuperação do investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores e outras promoções.

Assim, considerando que a validade da cláusula de fidelidade é questão totalmente superada pela jurisprudência e autorizada pela agência reguladora, defende que a cobrança de multa rescisória é lícita e devida, impondo-se a reforma da decisão.

Sustenta a ausência de dano material consistente na devolução dos valores pagos pela empresa Apelada a partir de 25/08/2020, totalizado o montante de R$ 16.044,57 (dezesseis mil, quarenta e quaro reais e cinquenta e sete centavos) qual a sentença objurgada acolheu o pedido por entender que o cancelamento das linhas deveria ter ocorrido em 17/08/2020. Entretanto, alega que em 31/08/2020 a empresa autora contatou a ré informando que, diante da aplicação de multa, não confirmava o cancelamento das linhas, de modo que estas foram mantidas ativas e sem qualquer alteração.

Que continuou fornecendo os serviços contratados, exatamente nos termos do atendimento realizado e, assim, não há falar em cobrança indevida, considerando que as linhas permaneceram ativas em razão da ausência de confirmação de cancelamento.

Assevera que restou demonstrado que o valor pago se refere ao montante efetivamente contratado e utilizado pela parte autora, não havendo valores cobrados de maneira indevida.

Aduz que restou demonstrado que as faturas estão em absoluta conformidade com o estabelecimento no contrato, não havendo quaisquer valores cobrados de maneira indevida, devendo ser reformada a sentença nesse ponto, afastando-se a obrigação de indenizar.

Requer o provimento do recurso, a fim de que sentença prolatada seja reformada nos termos supra, para o fim que seja julgada improcedente a demanda

Ainda, que todas as intimações sejam realizadas exclusivamente na pessoa de seu procurador Felipe Esbroglio de Barros Lima (OAB/SP 310.300) sob pena de nulidade (art. 272, § 5o, do CPC).

Contrarrazões (id.n.º 131764765).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais, recebo ambos os recursos, em duplo efeito.

Passo à apreciação.

COMETA SERVICOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA - ME
ingressou com Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais com Pedido de Tutela de Urgência em face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A
., aduzindo que nas datas de 02/07/2018 e 31/10/2018 firmou com a ré os contratos de adesão para aquisição de planos e aparelhos de telefonia na modalidade SMART EMPRESAS 500GB sob o nº. 335111, nº.353236 e aditivo contratual nº.383135.

Informa que “apesar de ambos os contratos referirem-se ao mesmo tipo de plano e serviços, a ré agiu em condição no mínimo suspeita, o prever que, o primeiro contrato havia um prazo de fidelidade de 24 meses SEM RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA, enquanto o segundo contrato, firmado apenas um mês depois (contrato principal 353236), não dispunha acerca de tal renovação”, id. 131764659 - Pág.2.

Que alguns anos após a contratação, intentou o cancelamento de algumas linhas, tendo extraído do site da requerida o relatório de todas as linhas ativas, verificado que não possuíam prazo de fidelização ou renovação automática, tendo selecionado 130 (cento e trinta) números que não estavam mais sendo utilizados, gerando gastos desnecessários a empresa, quando, então, solicitou o cancelamento dos mesmos à empresa requerida por e-mail na data de 17/08/2020.

Arguiu que, em resposta ao pedido de cancelamento das linhas, a empresa requerida retornou o contato juntamente com planilha de cálculo de multa no valor de R$ 17.995,00 (dezessete mil, novecentos noventa e cinco reais) e, ainda, que 19 (dezenove) linhas haviam sido renovadas automaticamente durante o ano de 2020.

Inconformado com a situação, argumentou que retornou o e mail informando quanto a inexistência de alteração contratual durante o ano de 2020, bem como solicitou cópia dos contratos vigentes e, ainda, enviou a empresa ré uma planilha retirada de seu próprio domínio eletrônico pela qual não existia tempo de fidelização e “as supostas datas estavam flagrantemente alteradas”, id. 131764659 - Pág. 3.

Que “a requerida confirmou a existência de dois contratos, o primeiro sem renovação automática e o segundo com a existência de renovação, contudo, não especificou quais linhas pertencem a quais contratos, tampouco o porquê de haver renovado as linhas sem autorização da autora”.

A partir de então, aduziu que os transtornos e prejuízo da requerente se agravaram posto que, ao invés de resolver a questão ou esclarecer os fatos, a requerida transferiu o representante da autora para outros setores e ao final, RENOVOU OUTRAS LINHAS sem anuência da autora e estando em aberto o protocolo de cancelamento, culminando em uma nova planilha de cálculo de multa no exorbitante valor de R$ 91.441,00 (noventa e um mil e quatrocentos e quarenta e um reais) com todas as linhas pertencentes a conta da autora, ou seja, extrapolando o número de números solicitados inicialmente.

Informou que efetuou reclamação à ANATEL, sobretudo porque continua efetuando o pagamento integral das contas desde setembro do corrente ano, sem obter sucesso, razão pela qual, não restando outra alternativa, ingressou com a ação judicial para resolução da controvérsia.

Ao final, requereu a procedência total da presente ação, para fins de obrigar a ré ao cancelamento das linhas referidas e ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 16.044,57 (dezesseis mil e quarenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos) e danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros e correção monetária até o efetivo pagamento.

O pedido de tutela de urgência foi deferido, id.131764699 - Pág.1/5.

Citada, a empresa requerida ofertou contestação, suscitando, em síntese, que as partes firmaram contrato de prestação de serviço em 02/07/2018 com a contratação de 15 linhas telefônicas vinculadas ao plano ILIMITADO SMARTEMPRESAS 0,5GB; que o contrato possuía cláusula de fidelização de 24 meses, sem previsão de renovação após o esgotamento do período; em 15/08/2018 as partes celebraram novo contrato, consistente na contratação de 114 linhas; que os termos contratuais possuíam vigência de 24 meses, com possibilidade de renovação automática e, por fim, em 31/10/2018, a parte autora adquiriu mais 11 linhas com vigência de 24 meses, podendo ser renovado automaticamente por igual período.

Defendeu a inexistência de ilicitude na cláusula de renovação automática prevista nos dois últimos contratos celebrados entre as partes, argumentando que, “os contratos são independentes e autônomos entre si. ”

Informou que no momento da contratação, foi explicado pela exponente que o contrato poderia ser renovado nas suas exatas condições após o período de 24 meses. Tal renovação do contrato é automática, sendo que ela ocorre nas exatas condições do contrato original, ou seja, pelo mesmo período de vigência, mesmos valores e descontos. Ainda que o cliente tem o prazo de 30 dias para contatar a requerida e informar se deseja cancelar ou alterar o seu plano, sem que seja cobrado o valor da multa contratual consoante regra contratual padrão do portfólio SmartVivo.

Defendeu que inexistindo manifestação da parte autora acerca do desinteresse na manutenção do contrato, os termos contratuais foram renovados por mais 24 meses no dia 15/08/2020 para as 114 linhas (contrato de 15/08/2018). Posteriormente, diante da expressa desistência da autora em cancelar o contrato, em 01/11/2020 houve a renovação dos termos contratuais referentes às 11 linhas telefônicas (contrato de 31/10/2018).

Que a multa contratual foi informada pela requerida no momento da contratação não havendo qualquer irregularidade na sua cobrança. Portanto, sendo realizada a renovação contratual frente a concordância tácita da parte autora, bem como existindo a previsão contratual de tal multa e havendo a regular concessão dos descontos, não há qualquer irregularidade na cobrança de multa contratual pela requerida, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.

Impugnação a contestação, id. 131764719.

Determinada a intimação das partes acerca do interesse em produzir provas na fase de instrução (id. 131764720), a requerida pugnou pelo julgamento antecipado da lide (id.131764722 - Pág.1/9), enquanto que a parte autora pugnou pela produção de prova oral, com depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas (id. 131764724 - Pág.1/2), qual restou deferida pelo juízo (id. 131764725).

Após a devida instrução processual sobreveio a sentença, ora objurgada, que decidiu pela parcial procedência do pleito.

Pois bem.

Compulsando os autos e analisando detidamente os documentos juntados, tenho que assiste parcial razão a parte Apelante.

Inicialmente urge consignar que, o art. 2º, do CDC, define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o fornecedor, conforme ensina o artigo 3º do diploma consumerista, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Desta feita, dentre os direitos básicos do consumidor remanesce a facilitação da defesa dos seus interesses, - inversão do ônus da prova -, devendo ser garantida em função de sua hipossuficiência fática, técnica e econômica, em relação ao fornecedor, o que demonstra sua vulnerabilidade.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Veja-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTENDO HÍGIDA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA EXECUTADA 1. Expediente manejado com nítido e exclusivo intuito infringencial. Recebimento do reclamo como agravo regimental. 2. É vedado a este Tribunal apreciar violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. 3. Incidência dos óbices das súmulas 5 e 7/STJ, no tocante às teses de inexigibilidade das cédulas de crédito, vulnerabilidade e hipossuficiência da recorrente e ocorrência de fraude na operação de transferência dos títulos. Tribunal local que, com amparo nos elementos de convicção dos autos e nas cláusulas contratuais, entendeu não existir circunstâncias capazes de ensejar a ineficácia, anulação ou invalidade da cédula de crédito, tampouco de provas aptas a corroborar a alegação de que tenha ocorrido cessão de créditos, fraude ou conduta capaz de gerar prejuízos à ora insurgente e demonstração da vulnerabilidade e hipossuficiência da insurgente. Impossibilidade de reexame de fatos, provas e cláusulas contratuais. 4.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, no entanto, ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica.
O Tribunal de origem asseverou não ser a insurgente destinatária final do serviço, tampouco hipossuficiente. Inviabilidade de reenfrentamento do acervo fático-probatório para concluir em sentido diverso, aplicando-se o óbice da súmula 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013)

DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. POSSIBILIDADE.

(...). 4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

No caso dos autos, a incidência do referido Diploma justifica-se na medida em as partes não estão em patamar de igualdade, ao menos no que toca ao aspecto técnico. Ademais, é evidente que a autora, pessoa jurídica, é consumidora do serviço ofertado pela ré.

Por outro lado, cumpre assinalar que a inversão do ônus da prova não exime a parte autora de fazer prova em relação aos fatos constitutivos de seu direito que estão ao seu alcance (art. 373, I, do CPC), à parte adversa incumbe provar aqueles em que há hipossuficiência de produção pelo consumidor, ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, bem como à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Destaque-se, na espécie, que a inversão do ônus da prova não é regra de julgamento, mas de procedimento, porquanto não é absoluta, ou seja, não exime o beneficiado de juntar os documentos e produzir aquelas provas que estão ao seu alcance e independem da parte adversa.

No que tange à chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia, há muito é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de ser legítima a sua pactuação.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp.1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012.

3. As tutelas judiciais de proteção ao consumidor, sem embargo da essencialidade de sua macro-função nos mercados mono ou oligopolísticos, não devem ir ao ponto de exercer impedimentos ou constrições à vontade jurídica livremente manifestada pelos indivíduos, como se fossem devolvidos à incapacidade de contratar ou de cuidar da defesa dos seus próprios interesses; essas tutelas devem ter atuação eficaz nos casos de abusos caracterizados ou se uma das partes prevalecer-se de sua posição dominante para impor à outra quaisquer avenças ou acordos.

4. Recursos Especiais providos para, considerando legítima a cláusula de fidelização, cassar o acórdão recorrido, restabelecendo in totum a sentença de 1a. Grau, que julgou improcedente a Ação Civil Pública ajuizada pelo MP do Estado de Minas Gerais. (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014).

No caso, restou incontroverso nos autos a pactuação dos 03 (três) contratos de prestação de serviços de telefonia entre as partes com cláusula de fidelização de 24 (vinte e quatro meses) em todos eles.

Contudo, no caso em análise, o que se coloca em discussão não é propriamente a legalidade da cláusula de fidelização, mais sim os termos constantes no segundo e terceiro contrato (nº. 353236 e nº.383135) no tocante a questão da possibilidade de renovação automática que culminaram na multa aplicada pela requerida/apelante em razão do pedido de rescisão/cancelamento das 130 (cento e trinta) linhas descritas pela parte autora/apelada (id.131764670 - Pág.1/3).

Nesse ponto, eis o extrato da r.sentença (id.131764751 - Pág.11/14):

“Todavia, da leitura dos contratos, nota-se que o termo inicial da vigência do contrato para fins de validade e rescisão não seria necessariamente a data da assinatura do contrato, mas podendo variar a partir de cada Formulário de Solicitação de Serviço (FSS), emissão de nota fiscal correlata, ativação do chip ou, não havendo a ativação do chip, a partir de 30 dias da emissão da nota fiscal. É o que se depreende das seguintes disposições contratuais:

§3. Durante o período descrito acima, os termos aqui firmados ou por meio dos FSS são válidos, desde que o CLIENTE se comprometa a manter o perfil relacionado de acordo com o item 21 deste documento. Cada FSS terá um prazo de vigência individual. §4. Para efeito do disposto no item anterior, na hipótese de eventuais inclusões de estações móveis (equipamento) e/ou acessórios, deverá ser formalizado um novo FSS, cujo prazo de vigência iniciar-se-á na data da emissão da nota fiscal de cada nova estação móvel (equipamento) e/ou acessórios e, a partir de então, será contado o prazo de eventual parcelamento. Já na hipótese de aquisição de novas linhas, também haverá a necessidade de formalização por meio de um novo FSS, sendo que o prazo referente aos serviços prestados começará a partir da data de ativação do chip. Em não havendo a ativação do chip por solicitação do cliente, esta ocorrerá automaticamente em 30 dias a contar da data de emissão da nota fiscal. Para fins do cálculo da multa a ser aplicada em caso de cancelamento antecipado dos serviços contratados a data a ser considerada também será o da ativação.

Notadamente para fins da multa a ser aplicada, nota-se que o parâmetro determinante é a data de ativação do chip. Ocorre que esta informação não é clara para as 140 linhas contratadas. Quando ocorreu cada ativação?

Volto a afirmar, na linha do art. 6°, inciso III do CDC, que é necessário a clareza de informações ao consumidor a fim de que o mesmo não se envolva em erro na interpretação e na condução da relação contratual. Como poderia a parte autora saber o melhor momento para rescindir o contrato, sendo que a mesma tinha ao menos 140 linhas contratadas?!

Ademais, as próprias cártulas contratuais juntadas pela parte requerida em sua contestação (id. 48448607, 48448609 e 48448611) embora indiquem o “DDD” do terminal móvel, não expressam com exatidão o número do terminal telefônico, não de modo completo, v. g. o número “635673” (id. 48448607 - Pág. 4).

Com efeito, a imprecisão destas informações deve levar a inexigibilidade de toda e qualquer multa exigida a partir do pedido de cancelamento de linhas realizada pela parte autora em 17/08/2020 (id. 44333092 - Pág. 1) à luz do que dispõe o art. 51, inciso XV do Código de Defesa do Consumidor.

Não obstante, devo ainda incluir que a disposição de renovação automática dos contratos, embora válida, não deve implicar na também renovação automática dos encargos sancionatórios (multa), sendo, para estes, necessário a aquiescência expressa do aderente. Nesse sentido:

(...)

Por estas razões, deverá ser acolhido o pedido de obrigação de fazer de modo que seja a requerida compelida a cancelar os terminais telefônicos indicados no documento contido no id. 4433309, sem ônus para a parte autora.

Sendo esta a convicção do Juízo, os valores cobrados e eventualmente pagos pela autora à requerida em razão da rescisão contratual pretendida a partir do pedido de cancelamento (id. 4433309), deverão ser restituídos em sua forma simples, com atualização a partir do desembolso, desde que efetivamente não tenha utilizado às linhas telefônicas.”

Dessa forma, tem-se que quando a autora/apelada formalizou por e-mail o pedido de cancelamento dos serviços de telefonia no dia 17 de agosto de 2020 (id. 131764669 - Pág.1), havia cumprido o prazo de fidelidade de 24 (vinte e quatro) meses previsto nos contratos nº.335111 e nº.353236, celebrados em 02/07/2018 e 15/08/2018, respectivamente.

No tocante a renovação automática, os artigos 2º, inciso II, e 57, § 3º, da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, da Anatel Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações estabelecem que o prazo de permanência deve ser pré-determinado e, portanto, não é admitida sua renovação automática:

“Art. 2º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: (...) II - Contrato de Permanência: documento firmado entre Consumidor e Prestadora, regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, que trata do benefício concedido ao Consumidor em troca da sua vinculação, durante um prazo de permanência pré-determinado, a um Contrato de Prestação do Serviço;

(...)

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

(...)

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente: I - o prazo de permanência aplicável; II - a descrição do benefício concedido e seu valor; III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e, IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.”

Na Edição 48 do Informativo “Anatel Explica” (https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=348102&filtro=1&documentoPath=348102.pdf), que versa especificamente sobre os contratos de permanência firmados por pessoas jurídicas, a autarquia estabelece, expressamente, que “a fidelização não pode ser prorrogada automaticamente”.

Isto porque a cláusula de fidelidade objetiva ressarcir a companhia de telecomunicações dos investimentos realizados para a celebração ou execução do contrato por meio da estipulação de prazo contratual mínimo, de modo que a renovação automática do prazo de permanência descaracteriza a sua natureza jurídica.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CANCELAMENTO DO CONTRATO APÓS O PRAZO DE FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE. INEXIGIBILIDADE ANTE A NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO PARA A RENOVAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. COBRANÇA DE VALORES INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO CABÍVEL
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR - 7ª C.Cível - 0028678-89.2019.8.16.0017 - Maringá - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FABIANA SILVEIRA KARAM - J. 29.10.2021) “RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO
. SERVIÇO DE TELEFONIA PÓS-PAGO. PORTABILIDADE. MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA E INSCRIÇÃO INDEVIDAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA REQUERIDA.
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMPRESA AUTORA QUE É CONSUMIDOR FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUE NÃO PODE SER TIDA COMO ACEITE DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO CONTRATO DE PERMANÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL. MULTA INDEVIDA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR - 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0006134-53.2020.8.16.0056 - Cambé - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS FERNANDA DE QUADROS JORGENSEN GERONASSO - J. 28.06.2021)

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TELEFOMUNICAÇÕES. COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE. CONTRATO CORPORATIVO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA REQUERIDA. TESE DE INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AFASTADA. REGULARIDADE DA COBRANÇA NÃO EVIDENCIADA. SOLICITAÇÃO DE PORTABILIDADE DAS LINHAS APÓS O PRAZO DE 24 MESES. IMPOSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DE NOVO CONTRATO DE PERMANÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL. MULTA INDEVIDA
. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...)

3. No que tange a regularidade da cobrança de multa por quebra de fidelidade, extrai-se da sentença a ser mantida: “(...) ainda que haja a possibilidade de cobrança de multa de fidelização, nos termos da Resolução 477/07, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), em seu art. 40, § 9º, tal fidelidade deve ser informado ao consumidor, para que este opte em contratar os benefícios com ser informado ao consumidor, para que este opte em contratar os benefícios com a fidelização, tal como ordena o artigo acima citado. (...) E no caso vertente, verifica-se que deixou a ré de comprovar, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, II do CPC, que prestou todas as informações à parte autora acerca da renovação do contrato encerrado e novo contrato de permanência que teria sido gerado, a vincular o consumidor a tal contrato e a nova fidelização. E tal prova estava ao alcance da parte ré, não havendo que se falar em prova diabólica, visto que poderia ter juntado aos autos a minuta do novo contrato de permanência, em que teria todas as informações concernente ao novo contrato, tais como o prazo de vigência, valor da multa, o que não o fez, devendo, portanto, prevalecer a tese autoral de ausência de informação da renovação automática do contrato e da nova fidelização. E ainda que a parte ré alegue que tenha enviado SMS à parte autora informando sobre a renovação automática do plano e a fidelidade e que no caso de discordância o autor poderia entrar em contato com a operadora, tal tese não merece amparo. Primeiro, porque não restou demonstrado que tenha realmente enviado referido SMS e, segundo, porque caso tenha sido enviado tal SMS, certamente que o silêncio do consumidor não pode ser considerado como anuência para renovação do contrato com nova fidelidade, como quis fazer crer a parte ré. (...) Desse modo, constatou-se que a renovação automática do contrato de telefonia e a cobrança de multa por fidelização foi realizada de forma indevida afrontando os princípios e preceitos legais do Código de Defesa do Consumidor, motivo pela qual não há que se falar em incidência de multa de fidelização quando da rescisão do contrato (portabilidade), devendo ser considerado indevida a cobrança realizada pela ré a título de multa de fidelização e, por conseguinte, a inexigibilidade do valor cobrado na fatura com vencimento em 25.07.2020, no valor de R$ 11.645,55 (seq. 1.10).” 4. Precedentes desta Turma Recursal: RI0011906-95.2017.8.16.0025 - Araucária - Rel.: Juíza Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso - J. 25.05.2020 e RI 0040797-91.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Juíza Camila Henning Salmoria - J. 30.11.2020. (Relator: Camila Henning Salmoria - Juíza de Direito da Turma Recursal dos Juizados Especiais - Processo: 0008324-47.2020.8.16.0069 – Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - Data Julgamento: 15/03/2021).

Portanto, para que seja aplicável a fidelização, a contratação ou a renovação do contrato depende de clara manifestação do consumidor acerca da adesão ao novo período.

Diante desse contexto, não existe razão para a exigência da multa das linhas vinculadas aos 02 (dois) primeiros contratos de nº.335111 e nº.353236. Assim, não há fundamento para admitir sua cobrança, o que determina o acolhimento do pedido de declaração de inexigibilidade com relação as linhas vinculadas a estes.

Contudo, tendo em vista que o pedido de cancelamento foi realizado pela parte autora em 17/08/2020, com relação ao contrato nº.383135, celebrado em 31/10/2018, considerando que o período de fidelização não havia transcorrido, em caso haver linhas vinculadas a este contrato, a incidência de multa pela rescisão antecipada apenas desse contrato será válida.

Por fim, a devolução a parte autora dos valores cobrados indevidamente, por não ter a empresa de telefonia cumprido as obrigações que assumiu no contrato é consectário lógico, de forma simples, pois ausente a má-fé da empresa apelante, não merecendo reparos a sentença nesse tópico.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença, apenas e tão somente para
declarar licita a incidência de multa pela rescisão antecipada, se houver, das linhas referentes ao contrato de nº. 383135, devendo a discriminação dos terminais cancelados e apuração de valores, se houver, serem realizados em liquidação de sentença,
mantendo os demais tópicos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022