Tribunal: TJMT
Processo: 1015632-37.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015632-37.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO NA AÇÃO – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADA – POSSÍVEL ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS LANÇAMENTOS EVIDENCIADA – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam:
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

A jurisprudência tem reconhecido a ilegalidade do
ICMS estimativa simplificada por operação,
sob o fundamento de que não pode a Administração Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Diante dos indícios de que parte do crédito impugnado na demanda
tenham sido gerados no regime de “ICMS Estimativa por Operação Simplificada”, evidencia-se possível ilegalidade em seu lançamento.

Se ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA.
, em face da decisão proferida pelo Juízo da
5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da
Ação Anulatória nº 1029124-70.2021.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS Estimativa por Operação, lançados no sistema de Conta Corrente Fiscal que se encontram "omissos".

Aduz que ajuizou a ação originária visando desconstituir os
créditos de tributários lançados de ofício no sistema de Conta Corrente Fiscal
, visando o recebimento de ICMS Estimativa por Operação Simplificada.

Sustenta que recebeu da SEFAZ/MT o Comunicado nº 320118/1823/68/2021, informando que constam débitos no seu sistema de Conta Corrente Fiscal que se encontram “omissos”, referente à ICMS estimativa simplificada.

Argumenta que esses lançamentos são indevidos, uma vez que o ICMS Estimativa Simplificada por Operação, introduzido pelo Legislador Estadual alterou a
forma de lançamento e a base de cálculo do tributo por meio de decreto, violando a legislação de regência e a constitucional.

Assevera que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem se manifestado reiteradamente no sentido de reconhecer a ilegalidade do
ICMS Estimativa Simplificada por Operação
.

Assegura que diante da ilegalidade/inconstitucionalidade do
ICMS Estimativa Simplificada por Operação, os lançamentos realizados de ofício nessa modalidade devem ser anulados.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para
determinar a suspensão da exigibilidade do crédito de
ICMS Estimativa Simplificada por Operação, inscritos
no sistema de Conta Corrente Fiscal,

com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN.
No mérito requer o
provimento do recurso, no sentido de deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

A tutela antecipada recursal foi parcialmente deferida.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da
Ação Anulatória, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto da demanda
.

Pretende a parte Agravante a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos no Comunicado nº 320118/1823/68/2021 (Id.
99861463 - Pág. 25)
sem a necessidade do deposito integral e em dinheiro.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

In casu,
argui a agravante que os créditos questionados na ação originária se referem à cobrança de
ICMS Estimativa Simplificado por Operação, os quais entendem ser ilegais/inconstitucionais, sob o fundamento de que alterou a
forma de lançamento e a base de cálculo do tributo violando a constituição e a legislação de regência.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto,
o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
nº. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
nº. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Ocorre, todavia, que embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação na modalidade simplificada e antecipada.

Por esse motivo,
a jurisprudência desta e. Corte tem entendido que,
a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

– COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL

-

APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte
. Apelo provido”.
(TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

No caso dos autos, observa-se que dos créditos descritos no
Comunicado nº 320118/1823/68/2021
(Id.
99861463 - Pág. 25), apenas o que se refere ao DAR n.º 9990896461493 (99861463 - Pág. 57), no valor de R$ 93,50 (noventa e três reais e cinquenta centavos) não se refere ao
ICMS pelo regime de estimativa simplificada.

Com relação aos demais lançamentos descritos no
Comunicado nº 320118/1823/68/2021
(Id.
99861463 - Pág. 25), verifica-se do espelho do Sistema de Conta Corrente Fiscal, colacionado no Id. 99861463 - Pág. 55 e seguintes, que todos se referem à ausência de Recolhimento de ICMS Estimativa Simplificado por Operação lançados de ofício pela Fazenda Estadual, evidenciando possível ilegalidade dos lançamentos.

Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela de urgência,
o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada em caso de eventual ajuizamento de executivo fiscal.

Deste modo, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se mostra
possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao vertente recurso, no sentido de deferir parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos no
Comunicado nº 320118/1823/68/2021 (Id. 99861463 - Pág. 25) que tenham sido gerados por meio do regime de “ICMS Estimativa por Operação Simplificada” e apresentem a situação “omisso”, independentemente do deposito integral e em dinheiro.

Consigno que os créditos tributários descritos no Comunicado nº 320118/1823/68/2021 que não se referirem ao
ICMS pelo regime de estimativa simplificada, como é o caso do
DAR n.º 9990896461493 (99861463 - Pág. 57), não deve ser suspenso pelo Fisco Estadual, eis que não acobertados por essa decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022