Tribunal: TJMT
Processo: 0012873-41.2017.8.11.0006
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012873-41.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WALISON SILVA RODRIGUES - CPF: 701.890.361-09 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RODRIGO CARDOZO DE LIMA - CPF: 044.958.541-78 (APELADO), CARLA TAIS DE SOUSA SANTOS - CPF: 022.626.691-55 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RODRIGO CARDOZO DE LIMA - CPF: 044.958.541-78 (APELANTE), WALISON SILVA RODRIGUES - CPF: 701.890.361-09 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO
(PRIMEIRO APELANTE) E RECEPTAÇÃO (SEGUNDO APELANTE)
– CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
PRIMEIRO APELANTE
– 1.
PLEITO
DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO
– POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO UTILIZADO COMO ÚNICA PROVA PARA JUSTIFICAR
A
CONDENAÇÃO
PELO CRIME ANTECEDENTE
– AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PARA CORROBORAR O RECONHECIMENTO
DO PRIMEIRO APELANTE
– FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DE QUE
ELE
TENHA CONCORRIDO PARA O COMETIMENTO D
ESSE
DELITO –
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO –
PRIMEIRO APELANTE
FLAGRADO TRANSPORTANDO
A
MOTOCICLETA OBJETO DE CRIME PATRIMONIAL
PARA OUTRO PAÍS
–
MINISTÉRIO PÚBLICO
–
2.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

FIXADO
AO PRIMEIRO APELANTE – POSSIBILIDADE – FOLHA DE ANTECEDENTE
S
JUNTADA
NESTES
AUTOS

EIVADA
DE ERRO MATERIAL – INFORMAÇÃO PASSÍVEL DE CONSULTA NO SÍTIO ELETRÔNICO DESTE TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
– APLICAÇÃO DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 18 DA TCCR
-TJMT
–
SEGUNDO APELANTE
– 3. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO APÓS O FATO QUE É OBJETO DESTE RECURSO – CERTIDÃO DE
SEUS
ANTECEDENTES
CRIMINAIS
JUNTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS – 4. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO DO
SEGUNDO
APELANTE – IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 5. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL –
INACOLHIMENTO
– DISPOSIÇÃO CONTIDA NO
ART. 33, § 2º,
C
(
CONTRARIO SENSU
), DO CÓDIGO PENAL – 6. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDOS, E DO SEGUNDO APELANTE, DESPROVIDO.

1. O reconhecimento fotográfico efetuado em sede inquisitorial é incapaz de permitir, por si só, a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem que esteja corroborado pelos demais elementos de convicção produzidos nas duas fases da persecução penal.
Assim, d
iante da suficiência do acervo probatório para demonstrar a origem ilícita da motocicleta apreendida na posse do
primeiro
apelante, impõe-se a desclassificação da conduta de roubo circunstanciado imputado na denúncia para o crime de receptação.

2.
É possível
o reconhecimento e aplicação da agravante da reincidência para o primeiro apelante, com fundamento nas folhas de
seus
antecedentes criminais, bem como nas informações extraídas do sistema eletrônico dos
T
ribunais, em observância ao texto do Enunciado Orientativo n. 18, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça
e, via de consequência, o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de

sua
pena
.

3. Deve ser mantida a agravante da reincidência aplicada ao segundo apelante, visto que a
sua
condenação anterior transitou em julgado após a data do fato que é objeto deste recurso e que
a
certidão de
seus
antecedentes foi juntada a tempo e modo devidos no bojo
desta
ação penal.

4. Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão ao segundo apelante, não se pode conduzir
a

sua
sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

5.
Diante da reincidência do segundo apelante,
é
imperiosa a fixação do regime semiaberto para o cumprimento de
sua
pena, com fulcro no art. 33, § 2º,
c
(
contrario sensu
), do Código Penal.

6. Recurso do primeiro apelante e do
M
inistério
P
úblico providos
.

E
do segundo apelante, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de apelaç
ões
crimina
is interposta
s
por
Walison
da Silva Rodrigues
,
Rodrigo Cardozo de Lima
e pelo
Ministério Público
,

contra sentença prolatada pelo Juízo
3ª Vara Criminal da Comarca Cáceres-
MT
,

nos
autos da Ação Penal n.
0012873-41.2017.8.11.0006 (código 228059
)
,
c
onden
ando

o primeiro
apelante
à pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e
m regime semiaberto,
e

30
(
trinta
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática do delito de roubo
majorado
(
art.
157, §

2º, I
e II
,
do Código Penal
)
;
e o segundo
apelante
, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime semiaberto,
e
10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito de receptação (art. 180,
caput
, do Código Penal).

Walison
da Silva Rodrigues
,
n
as razões recursais
que se
veem
no ID

112522012, requer a desclassificação da conduta delitiva que lhe foi imputada para aquela prevista no art. 180,
caput
, do Código Penal, em razão da inexistência de elementos
suficientes
de autoria
da prática do
crime de roubo pelo qual foi condenado.

Rodrigo Cardozo de Lima, na peça recursal encontradiça no ID 112522013, almeja:
(
i
)
o afastamento da agravante da
“
reincidência
”;
(
ii
)
a redução da pena intermediária para aquém do
mínimo

legal
, por força da atenuante da
sua
confissão;
(
iii
)

a fixação do r
egime inicial aberto para
o
início do

cumprimento da
sua pena;

por fim, (
iv
)

a
substituição

d
a pena privativa de liberdade

por restritivas de direitos.

O Ministério Público,
nos
argumentos recursais
exteriorizados no
ID 112522023,
postula o
reconhecimento e aplicação da
agravante da reincidência para
Walison
da Silva Rodrigues
, exasperando
a
sua pena intermediária
, com a

imposição do regime fechado
para o seu

cumprimento.

As partes contra-arrazoaram os recursos adversos,
tal
c
omo
se infere
,
respectivamente
,
nos
IDs
112522024 e 112522026, pugnando pel
o
s

seus
desprovimento
s

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
constante
no ID
113490987
, pugnou pelo
desprovimento dos recursos defensivos e pelo provimento do
recurso do Ministério Público
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de inclusão em pauta de julgamento pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão
do vertente
recurso ao crivo deste órgão fracionário.

V O T O R E L A T O R

A

denúncia
que está
no ID

112522007

narra os fatos da seguinte forma
:

[...]
1)
Consta dos autos de Inquérito Policial supramencionado que no dia 27/11/2017, próximo à praça São Miguel, na cidade de Cáceres-MT, o indiciado
Walison
da Silva Rodrigues, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo
(não apreendida),
agindo em conjunto e unidade de desígnios
com terceira pessoa ainda não identificada,
subtraiu para si
01 (uma) motocicleta Honda Biz, placa QBR-7541, cor cinza,
com o intuito de transportá-la para o país Bolívia
, e uma bolsa contendo documentos pessoais,

documentos da motocicleta, além de um cartão do Banco Bradesco, um

talão de cheque do Banco
Sicred
e a quantia de R$1.500,00 (mil e

quinhentos reais) em espécie, pertencentes à vítima
Carla Tais de Souza

Santos.

2)
Consta, ainda, dos autos do inquérito policial

supra mencionado que no dia 29/11/2017, por volta das 15:00 horas, na

BR-070, sentindo
Corixa
a Cáceres/MT, o indiciado
Rodrigo Cardoso de

Lima conduzia, em proveito próprio
, a motocicleta Honda Biz, placa

QBR-7541, cor cinza,
sabendo ser produto de crime precedente
.

Segundo apurado, dia dos fatos, a vítima Carla

Tais estacionou sua motocicleta Honda Biz em frente à casa de uma amiga

e no momento que ia retirar sua bolsa do baú da motocicleta, foi abordada

pelo indiciado
Walisson
, que estava em uma motocicleta Honda
Broz
de

cor vermelha, pilotada por outra pessoa ainda não identificada, sendo que,

fazendo uso de uma arma de fogo, o indiciado
Walisson
anunciou o

assalto, levando a motocicleta e os pertences da vítima.

Passados dois dias, a Equipe Policial do

GEFRON, em conjunto com a Delegacia Especial de Fron
teira –
DEFRON, em deslocamento pela BR 070, sentido
Corixa
a Cáceres-MT,

próximo à Fazenda São Judas Tadeu, deparou-se com duas motocicletas,

pilotadas pelos indiciados, em atitude suspeita, motivo pelo qual foi dada

ordem de parada, que não foi atendida, já que os indiciados abandonaram

as motocicletas e empreenderam fuga pela mata.

Em diligências, a equipe do GEFRON logrou

êxito em encontrar os indiciados, na abordagem de um ônibus, placa GVI

9482, linha
Corixá
/Cáceres, oportunidade em que confessaram que

levariam as motocicletas até a Bolívia, razão pela qual foram presos em

flagrante delito.

Posteriormente, na Delegacia de
Policia
, a
vítima

Carla Tais reconheceu o indiciado
Walison
da Silva Rodrigues como sendo

uma das pessoas que roubaram sua motocicleta e pertences dias antes.
[...]

Destaques no original
.

Dos recursos de
Walison

da
Silva Rodrigues e do Ministério Público

A
existência material do
s
crime
s

relatado
s
na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante

(
ID
112522007
,
p.
9
)
,
boletins de ocorrências

(
ID

112522007
,
p.
11/12 e p. 15/16
)
,
termo de exibição e apreensão

(
ID
112522007
,
p
.
2
3
)
,

t
ermo de
r
econhecimento
f
otográfico
(
ID
112522007
,

p.

71
)
,

termo de reconhecimento de objeto
(ID
112522007
,
p.

79
)
;
bem como dos demais elementos
de convicção produzidos na instrução processual
.

No
que concerne à autoria delitiva,
Walison
,
nas duas oportunidades em que foi inquirido
, negou a prática do crime de roubo contra a vítima Carla Thais de Souza Santos, confessando, tão somente, que receberia o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) para transport
ar a motocicleta objeto do delito em
apuração
até a Bolívia.

Por seu turno, a vítima Carla Thais, quando ouvida em juízo, destacou que em nenhum momento reconheceu pessoalmente
Walison
,
porquanto o
único reconhecimento que
fez
dele
o
foi por meio
da
imagem fotográfica,
que
lhe foi apresentada pelos policiais civis na Delegacia
de Polícia
que estava em um
aparelho celular (ID 112522007
,

p
. 72/73).
Narrou, ademais, a ofendida, que estava visitando uma amiga e acabara de chegar
na casa
desta
, quando percebeu que
seria
vítima de um roubo, razão pela qual

se apressaram
a
entrar na residência da última, buscando se proteger, consignando, ainda, que
os

assaltantes
estavam de capacete.

Assim
, no que alude à autoria delitiva
em relação ao crime de roubo
atribuíd
o
a
Walisson
, não impera
a certeza necessária
, porque é de trivial sabença que, para embasar um veredicto de natureza penal, é
mister a
confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos dos tipos penais, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese, eis que os elementos probatórios produzidos durante a persecução penal não
transmitem
segurança quanto à concorrência, por parte
do primeiro
apelante
, para a prática do delito patrimonial em alusão.

Com efeito, observa-se destes autos que
delito de roubo circunstanciado
contra a vítima
Carla Thais

ocorreu por volta das 2
1
h
do dia
de
27 de novembro de 2017, na cidade de Cáceres
; e que
Walison
e
Rodrigo
fo
ram
preso
s em flagrante, na posse da
res
furtiva
e
, no dia 30 daquele mês e ano, oportunidade em que
o primeiro
foi reconhecido por fotografia
por aquela
.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que os
apelantes
foram flagrados, três dias após o roubo em questão, conduzindo duas motocicletas que eram produto do crime – uma delas, a moto da vítima
: Honda Biz, placa QBR-7541, cor cinza
– na estrada rumo à fronteira de Cáceres com a Bolívia.
Assim,
não ficou
comprovado,
insofismavelmente
, que
Walison
tenha praticado o crime
antecedente –
roubo
–
posto que
embora tenha sido surpreendido na posse do objeto,
não foi preso logo após a prática
do
crime
patrimonial
e
, além disso,
o único reconhecimento ao qual foi submetido, foi o fotográfico,
na

D
elegacia
de Polícia, tal como acima foi afirmado
.

Destarte
, apesar de
Carla Thais
ter reafirmado em juízo que reconheceu
Walison

por fotografia com toda a certeza, esse reconhecimento fotográfico precário, realizado com a apresentação, pelos policiais
civis
, à vítima, de uma fotografia, não foi ratificado por um reconhecimento pessoal propriamente dito; não seguiu os trâmites descritos no art. 226 do Código de Processo Penal, tampouco foi corroborado por outro elemento de convicção.

No caso sob apreciação, impõe-se ressaltar que o reconhecimento fotográfico
Walison
foi a única prova a justificar a sua condenação, tal como se extrai destes trechos do édito
condenatório
:

[...]
No que tange a
autoria
vejamos o que foi produzido em Juízo.

O réu
Walison
da Silva Rodrigues ouvido em Juízo disse que não

conhece a vítima, nem os policiais militares que participaram da prisão, mas

conhece Rodrigo Cardoso de Lima, e estava com o mesmo levando a motocicleta

'
Broz
' e a 'Bis', ambas produto de crime, contudo, nenhum dos dois, nem o

acusado ou Rodrigo teriam subtraído o bem, apenas receberiam o frete de R$

800,00 para levarem as motos para a Bolívia. Foi contratado por Wagner, que

lhes entregou a moto para entregar na Bolívia, e que
o acusado e o corréu tinha

conhecimento de que as motos eram 'roubadas' (mídia digital de fls. 146).

Aduziu ainda o réu
Walison
da Silva Rodrigues, que ao chegar na

Bolívia apenas entregaria para uma pessoa conhecida por Ito, um boliviano que

reside na Bolívia, na Fazenda do mesmo, no bairro Copacabana (mídia digital de

fls. 146).

A vítima Carla Thais de Souza Santos por sua vez, aduziu que

subtraíram sua motocicleta em uma segunda por volta das 11h0
0
m
i
n, quando

pessoas chegaram em uma moto, uma '
Broz
', dando voz de ass
alto
.
Na

oportunidade
tentou entrou na casa de sua amiga
Geisiele
dos Santos
Nógueir
a
,

que estava visitando (mídia de fls. 148).

Acredita a vítima acima mencionada que o réu
Walison
, o mais

'clarinho', que estava com uma arma de fogo, e apontou-a

para sua amiga

Geisiele
dos Santos Nogueira.
Reconheceu
Walison
através de
u
ma fotografia

pelo celular, após a apreensão da motocicleta,
fotografia

e
sta mostrada por

alguém na Delegacia de Polícia
. Recorda-se que haviam
d
uas pessoas, um

moreno, que pilotava a moto, e um mais branquinho que
e
stava com a arma de

fogo,
mas os reconheceu por fotografia, contudo, não os vi
u
pessoalmente
(mídia

de fls. 148).

A
vitima
Carla Thais de Souza Santos ainda indicou que reconheceu pela foto de fls. 34, e uma outra que o acusado estava sem camisa, mas que não
esta
juntada ao processo. Acredita que um dos réus possuía uma tatuagem, que acredita ser
Walisson
, mas não tem certeza (mídia de fls. 148
).

A vítima
Geisiele
dos Santos Nogueira indicou ao Juízo que estava na porta de sua residência com a vítima Carla Thais de Souza Santos, quando duas pessoas de motocicleta passaram e desceram da moto, oportunidade em que correram para dentro da residência, mas não conseguiu fechar o portão, quando um dos assaltantes envolvidos apontou a arma para a vítima (mídia de fls. 110).

Geisiele
dos Santos Nogueira ainda aduziu que a moto foi encontrada indo para Porto Esperidião/MT, cerca de uma semana após os fatos
, sendo que um dos acusados estaria levando a motocicleta. Ainda indicou que reconheceu Rodrigo por fotografia na Delegacia de Polícia, que possui uma tatuagem, sendo a fotografia de fls. 34 a que lhe foi apresentada em Delegacia de Polícia conjuntamente com outras (mídia de fls. 110).

Em Juízo a vítima
Geisiele
dos Santos Nogueira não reconheceu Rodrigo como autor do crime de roubo, mas apenas
Walison
que tem certeza de tê-lo visualizado (mídia de fls. 110).

Aduziu ainda a vítima
Geisiele
dos Santos Nogueira que
Walison
desceu da moto e lhe apontou a arma de fogo, sendo que não sabe quem estava em cima da moto, tendo
apenas a vítima Carla Thais de Souza Santos visto ambos os assaltantes. Ao final relatou que acredita ter certeza que eram uma arma de fogo na mão de
Walison
, pois estala bem iluminado
, mas todos os bens foram restituídos (mídia de fls. 110).

Além de ter sido encontrado em posse da res furtiva após os fatos, o acusado
Walison
da Silva Rodrigues foi ainda reconhecido em fase policial por ambas as
vitimas
, através das fotografias, o que se observa através do Auto de Reconhecimento fotográfico de fls. 33 e fotos de fls. 34
.

Ademais, e Juízo quando questionadas,
ambas as vítimas aduziram ter reconhecido o réu por fotografia, mas indicaram que a foto de fls. ,34 corresponde efetivamente a um dos autores do crime, a qual possui as imagens de
Walison
da Silva Rodrigues
.

Saliento ainda, que a palavra das vítimas em crimes contra o patrimônio, mormente em casos como
o vertente
, onde a única testemunha ocular, são essas, possui grande valor probatório, observando-se, por obvio,
que referido
depoimento deve ser amparado por outras provas erigidas junto ao feito.
[...].

Negritamos

Daí por que, na espécie, deve ser aplicada a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual no caso de o reconhecimento presencial e/ou fotográfico ter sido efetuado, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, esse reconhecimento falho revela-se incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial, tal como pode ser visto nos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE À CONDENAÇÃO. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio
Schietti
Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do mencionado julgamento (HC n. 598.886/SC): (i) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; (
ii
) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; (
ii
) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; (
iv
)
O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
.

2. Na hipótese, não há certeza sobre a autoria do delito, fundada unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pelas vítimas em sede policial, sem o cumprimento do rito processual previsto em lei.
Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo cometido tem como único elemento de prova o reconhecimento em delegacia, sem observância das disposições do art. 226 do CPP, prova que não restou sequer confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Em conclusão, o Juízo condenatório proferido pelo Tribunal a quo, fundado tão somente no reconhecimento fotográfico e pessoal que não observou o devido regramento legal - portanto, dissociado de outros elementos probatórios suficientes para lastrear idoneamente a condenação -, está em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1954785/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021,
DJe
04/10/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Para a decretação da custódia preventiva (e, também, para a imposição de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão), não se exige que haja provas sólidas e conclusivas acerca da autoria delitiva, a qual é reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes de autoria, elemento que, no entanto, não
ficou

ficou
configurado no caso.

2.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;
2.4)
O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
.

3
. Embora uma das vítimas haja afirmado que os pacientes eram os autores do crime de roubo, o reconhecimento fotográfico usado para justificar a decretação da custódia preventiva foi realizado em total desconformidade ao que determina o Código de Processo Penal, fragilizando, por completo, sua cientificidade e credibilidade probatória.

4.
A par de ilegítimo o reconhecimento fotográfico, visto que em total desacordo com o art. 226 do CPP, a autoridade policial induziu uma das vítimas a realizar um reconhecimento absolutamente viciado, ao submeter-lhe uma fotografia do paciente constante em um álbum de fotografias do Sistema de Informações Policiais – SIP da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, o que importou em interferência na espontaneidade e isenção do reconhecimento. Ademais, a autoridade policial não mostrou à vítima outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às dos pacientes. Também não houve nenhuma tentativa de realizar o reconhecimento pessoal dos acusados, nos moldes do art. 226 do CPP
.

5. Ordem concedida, para, confirmada a liminar anteriormente deferida, assegurar aos pacientes que respondam em liberdade ao Processo n. 0250591-13.2019.8.19.0001, da 20ª Vara Criminal da Comarca da Capital - RJ, se por outro motivo não estiverem ou não houver a necessidade de serem presos.

(STJ, HC 652.866/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
23/06/2021).
Negritamos

C
onquanto não seja possível se extrair destes autos com absoluta certeza que
Walison
não teve envolvimento no delito
de roubo
, também há muitas dúvidas acerca da versão deduzida pelo Ministério Público em sentido contrário, eis que o reconhecimento fotográfico que ampara a denúncia, conforme foi asseverado alhures, não foi corroborado por outros elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não servindo, portanto, ao desiderato condenatório.

Aliás,
Guilherme de Souza Nucci, doutrinando sobre o assunto deixa esclarecido que:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por conseguinte, embora deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da participação
de
Walison
na prática do crime
de roubo
narrado na denúncia porque foi reconhecido por fotografia
pela vítima
do ilícito, as demais provas produzidas durante a persecução penal restaram insuficientes para condená-lo
por
tal conduta delitiva
, pois, como dito
linhas volvidas
, nada de substancial veio para estes autos corroborando a tese acusatória, remanescendo, igualmente, da instrução criminal, dúvida insuperável acerca da autoria que
lhe
foi imputada, desautorizando, por isso, sua condenação
pela prática do delito insculpido no art. 157, § 2°, I e II, do Código Penal
.

Entretanto
,
não obstante inexistam provas acerca da autoria do crime de
roubo
circunstanciado,
como
asserido anteriormente,
não remanesce dúvidas de que
Walison
foi flagrado conduzindo
uma
motocicleta de origem ilícita tanto que confessou, administrativamente e em juízo, que receberia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) para
pilot
á
-la de Cáceres-MT
até a Bolívia.

O art. 180,
caput
, do Código Penal determina que pratica conduta ilícita quem adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime. De igual modo, o tipo penal em alusão exige a comprovação do dolo específico para sua caracterização. Todavia, por ser de difícil comprovação, cabe ao magistrado aferi-lo por meio da análise de todas as circunstâncias que envolveram o fato imputado ao agente na exordial acusatória.

Além disso, é pacífico

na jurisprudência, o entendimento, segundo o qual no crime de receptação, a posse injustificada da coisa objeto de outro delito, por si só, faz presumir a autoria, invertendo-se o ônus da prova, cabendo, em casos que tais ao agente comprovar indene de dúvidas, que a adquiriu ou a detém legitimamente ou, ao menos, que efetivamente desconhecia sua procedência ilícita
, tal como pode ser visto nos acórdãos desta Corte
Justiça
abaixo resumidos:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
RECEPTAÇÃO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ÉRICK CÉSAR GONÇALVES DO CRIME DE RECEPTAÇÃO –
ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – IMPOSSIBILIDADE – ÔNUS DA DEFESA – NÃO COMPROVAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA ILÍCITA DA RES
– PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA PARA GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Mantém-se a condenação dos recorrentes pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra dos policiais responsáveis pela prisão dos acusados e a apreensão de dos entorpecentes devidamente embalados para a mercancia.

A apreensão da res em poder do acusado lhe impõe o ônus de provar que desconhecia sua procedência ilícita, o que não se verifica no caso, razão pela qual é inadmissível sua absolvição
.

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado. (Enunciado Orientativo n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas TJMT).
(TJMT N.U 0010174-29.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020,
Publicado
no DJE 03/12/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA
– RECURSO DA DEFESA – 1.
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – INVIABILIDADE – SUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM O DOLO DO AGENTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
– 2. REQUERIDA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PERTINÊNCIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELO TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR – PREVALÊNCIA APENAS PARA EFEITO DE MAUS ANTECEDENTES – MIGRAÇÃO PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO PENAL – SANÇÃO PRESERVADA – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – 4. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO – NÃO CABIMENTO – MEDIDA NÃO RECOMENDADA EM FACE DOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A posse de coisa objeto de crime, desacompanhada de justificativa plausível e verossímil, inverte o ônus da prova e enseja a presunção da autoria do delito de receptação, cabendo ao agente demonstrar que a possuía de acordo com a lei ou que desconhecia a sua procedência espúria, máxime quando as circunstâncias evidenciam de forma insofismável a presença do dolo em sua conduta, como in
casu
.
(Precedentes).

2.1. Nos termos do art. 64, inciso I, do Código Penal, para efeitos de reincidência, não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computando-se nesse quinquídio o período de prova do livramento condicional, quando não revogado.

2.2. Imperiosos o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento da condenação definitiva anterior a título de maus antecedentes, efetuando-se a migração da condenação pretérita para a primeira fase da dosimetria penal, por se tratar de circunstância judicial desfavorável ao réu, mesmo porque, como cediço, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, é admissível que o Tribunal proceda à readequação do cálculo dosimétrico, inclusive inovando na respectiva fundamentação, desde que não agrave a situação final do condenado.

3. Ainda que a sanção final tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu recomenda a preservação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

4. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito quando, apesar do quantum de pena imposta e da ausência de violência ou grave ameaça à pessoa no cometimento do crime, os maus antecedentes evidenciam que a substituição não é suficiente para a adequada resposta estatal ao delito, nos moldes do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Apelo conhecido e parcialmente provido, sem alteração da pena final.
(TJMT N.U 0003012-64.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 05/06/2020).

Destacamos

Na hipótese, a comprovação da prática do ilícito antecedente restou evidenciada pelo boletim de ocorrência
que se vê no
ID
112522007
,
p.
62/63
, bem como
pela
prova oral produzida durante as duas fase
s
da persecução penal, inexistindo, portanto, dúvidas de que
a motocicleta apreendida com
Walison
é
produto do crime de
roubo, tanto que ele mesmo confessou
que tinha conhecimento
dessa
circunstância
, razão pela qual
a
sua
condenação pela prática do crime de
receptação
é medida que se impõe
.

Diante disso
, tendo restado demonstrada
a prática do crime de receptação por parte de
Walison
da Silva Rodrigues
, deve ser reconhecido o desacerto da sentença e, por conseguinte, a necessidade de se dar provimento ao
seu
recurso para condená-l
o
pela prática do delito tipificado no art. 180,
caput
, do Código Penal
.

Por seu turno,
o
Ministério Público se insurge, em suas razões recursais, contra o não reconhecimento da reincidência e a imposição do regime inicial de cumprimento de pena como sendo o semiaberto a
Walison
, asseverando

que a certidão de
seus
antecedentes criminais que se vê no ID 112522007
,
p. 325/331
contém
erro material.

Com efeito,
o
crime
de roubo

narrado na exordial ocorreu em 27 de novembro de 2017, no entanto, na certidão acima mencionada,
inexiste
condenação passada em julgado anterior ao cometimento do delito
em

apura
ção
, pois em relação ao trânsito em julgado
da sentença prolatada nos autos da

A
ção
P
enal n. 9845-02.2016.811.0006 (código 209729), foi consignado
no referido documento que o
marco
temporal
ocorreu
para o Ministério Público
em
24 de agosto de 2018
.

Sucede
que,
da pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado no sistema informatizado deste Tribunal de Justiça,
foi
possível constatar que
a data do trânsito em julgado informada

na certidão
retro
citada
, de fato,
contém
erro material, uma vez que o trânsito
em julgado para a acusação
se deu em 24
de agosto de
2017 e, para
Walison
, em 25
de setembro de 2
017
, ou seja, mais de 2

(dois) meses antes do cometimento

do crime de roubo que foi apurado na

presente ação penal.

Portanto, tendo o trânsito em julgado
da sentença exarada

nos autos A
ção

P
enal de n. 9845-02.2016.811.0006
(código
209729
)
ocorrido em data anterior ao

cometimento do crime da presente ação penal, deve ser considerado o erro

material existente na certidão mencionada e, por consequência, reparado o não

reconhecimento da agravante da reincidência quando da dosimetria da pena
de
Walison
.

Aliás, nesse sentido, a Turmas Criminais Reunidas deste Tribunal,
por meio do
Enunciado Orientativo n. 18, sufragou o entendimento de que os maus antecedentes e a reincidência podem ser aferidos com base nos registros dos sítios eletrônicos do Poder Judiciário,
in
verbis
: “
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
.”

Destarte, uma vez comprovada a existência de erro material na certidão de antecedentes
de

Walison
,
é
imperioso o reconhecimento e a aplicação da agravante da reincidência em relação à sua pessoa, conforme pleiteado pelo
Ministério Público
e, via de consequência o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de
sua
pena
.

Assim, com base no princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI, do art. 5º, da Constituição Federa
l, passo a estabelecer a
pena
de
Walison
da Silva Rodrigues
da seguinte forma:

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a
existência dos maus antecedentes do
primeiro
apelante, que foi condenado
pela prática de delito
antes dos fatos narrados nos presentes autos, contudo, com trânsito em julgado posterior ao
evento
descrito na exordial
acusatória
(ID 112522007
,
p. 325/331)
, fixo a pena-base para o crime de receptação em 1 (um) ano
e 2 (dois) meses
de reclusão e 1
2
(dez) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a
incidência da
agravante da reincidência

–
por conta da
condenação dos
A
utos da ação
P
enal n. 9845-02.2016.811.0006 (código 209729)
–
e a compenso com
a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal),
resultando

a pena em formação
de

1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (dez) dias-multa
,

a
qu
al
torno

definitiva, eis que não existem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, estabeleço o regime inicial
semi
aberto
, com fulcro no
art.
33, § 2º,
c
(
contrario sensu
), do Código Penal
. Deixo de proceder à substituição prevista no art. 44, do Código Penal, tendo em vista expressa disposição do inciso II, do referido diploma legal.
Reconhecendo que

i
gualmente
é incabível
a aplicação do benefício previsto no art. 77, do Código Penal, em razão da vedação encontradiça em seu inciso I.

2. Do recurso de
Rodrigo Cardozo de Lima

Rodrigo requer o afastamento da agravante da reincidência, ao argumento de que a certidão de
seus
antecedentes aportou
nestes
autos após a apresentação de alegações finais pelas partes e, via de consequência, a redução da pena intermediária para aquém do
mínimo
legal, por força da atenuante da
sua
confissão; a fixação do regime inicial aberto para o início do cumprimento da
sua pena privativa de liberdade, com a
substituição
desta
por restritivas de direitos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória (p. 369/392 do ID 112522007):

[...]
Em relação ao réu Rodrigo Cardoso de Lima.

O crime em discussão possui balizas penalizantes de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, e multa (art. 180, caput, do Código Penal).

Com relação à culpabilidade verifico ser essa ser normal a espécie dos autos, não havendo nenhuma situação específica que justifique a exasperação da pena base.

Em relação aos antecedentes, verifico do documento de fls. 179, que o réu os possui, contudo, a condenação em questão gera o efeito da reincidência, a ser analisada posteriormente.

Atento à conduta social, verifico que nenhuma prova fora produzida neste aspecto, devendo esta ser considerada neutra.

A personalidade do agente não foi objeto de estudos aprofundados nos autos, ademais, nas lições de Saio de Carvalho [...], conclui-se pela verdadeira "impossibilidade técnica" deste Magistrado em proceder tal averiguação e, consequentemente dela retirar os efeitos legais, afina, este Juízo não possui conhecimento técnico apto a análises psicológicas e sociais do agente, que sequer foram questionadas em Juízo pelas partes.

Os motivos do crime, não foram descobertos nos autos.

As circunstâncias do crime, nas lições de Rogério Sanches Cunha são aqueles que se exige do Magistrado: "a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e de

local em que ocorreu o crime, a relação do agente
com a vítima
, os instrumentos

utilizados para a prática delituoso etc." (CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. Manual de

Direito Penal, Parte geral. 2015. 3a Edição, Editora
Juspodvim
: Salvador/BA, p.

405).

No caso dos autos, verifico que as circunstâncias do crime foram

normais a espécie.

As consequências do crime foram normais a espécie.

O comportamento da
vitima
não influenciou a atividade criminosa.

Fixo assim a pena base do acusado em 01 (um) ano de reclusão,

além de 10 (dez) dias-multa, arbitrados estes em um trigésimo do salário mínimo

vigente na época do fato, corrigidos monetariamente.

Da segunda fase de dosimetria da pena.

Na segunda fase de aplicação da pena, denoto que o réu possui uma

agravante e uma atenuante em seu favor, a reincidência e a confissão espontânea.

Assim, filio meu entendimento ao sopesado pela Terceira Seção do

STJ, no julgamento do
EREsp
1.154.752/RS, que pacificou o entendimento no

sentido de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea
–
que envolve a personalidade do agente - são igualmente preponderantes, razão

pela qual devem ser compensadas (STJ. 6
ª
Turma. HC 301.693/SP, Rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, julgado em 04/12/2014).

Neste mesmo sentido:

[...]

Por tais razões, de o de majorar ou atenuar a pena do réu nesta
fase de aplicação da pena.

Na terceira fa
s
e de aplicação da pena, nenhuma causa de aumento

ou diminuição de pena p
ode
ser observada, razão pela qual mantém-se as penas do

acusado em 01 (um) ano de

reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, arbitrados
e
stes

em um trigésimo do
salário
mínimo vigente na época do fato, corrigidos

monetariamente.

Fixo como regime inicial o semiaberto, nos termos do art. 33,
§
2°,

do Código Penal, eis que se trata de réu reincidente.

Deixo de proceder à substituição prevista no art. 44, do Código

Penal, tendo em vista expressa disposição do art. 44, II, do mesmo códex. [...]

Como dito, Rodrigo sustenta em
suas razões recursais
, a necessidade d
o afastamento da agravante da reincidência
,

porquanto

a
certidão de antecedentes que conta a informação do executivo de pena ativo em seu nome foi juntada
nestes
autos após a apresentação de alegações finais pelas partes, em violação ao
s
princípio
s
da
ampla defesa, contraditório e
não surpresa,
entretanto,
tem-se que a assertiva é incorreta.

Sem razão, no entanto, o segundo apelante.

Isso porque, da análise
destes
, é possível constatar que a
sobredita
certidão de antecedentes criminais foi juntada pelo Ministério Público quando apresentou
as
suas alegações finais (p. 333/335 do ID 112522007), tanto que o próprio
órgão acusador
, em sua manifestação derradeira, postulou o reconhecimento e aplicação da referida agravante, consoante se vê
desta parte de sua petição:

[...] 5. DA REINCIDÊNCIA

A certidão de antecedentes criminais anexa, revela que os acusados são reincidentes, pois ostentam executivos de pena em aberto (Rodrigo - código n° 238047
;
Walison
código n° 20009864), razão pela qual deve incidir a agravante de pena prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Destacamos.

Ademais, deve ser consignado,
em relação ao assunto,
que o Superior Tribunal de Justiça entende possível o reconhecimento da agravante da reincidência, com fundamento nas folhas de antecedentes criminais do acusado, bem como nas informações extraídas do sistema eletrônico dos tribunais, como pode ser visto do julgado a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por uso de drogas - art. 28 da Lei n. 11.343/06 - pode ser utilizada na aplicação da agravante genérica da reincidência, bem ainda como maus antecedentes, pois essa conduta não deixou de ser crime (ut, HC 402.682/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
18/08/2017). 2. Correto o acórdão estadual ao deixar de aplicar o redutor do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, porquanto a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. A propósito: HC 393.862/DF, desta Relatoria,
DJe
02/10/2017. 3.
"
A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (
AgRg
no
AREsp
549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,
DJe
29/05/2015)
. 4. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 5. Agravo regimental não provido.
(STJ –
AgRg
no
AREsp
1159698/MG – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 06/02/2018 – Publicação:
DJe
19/02/2018).
Destacamos

De seu turno,
no que diz respeito a temática, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento, ao aprovar o Enunciado n. 18, assim grafado:
“
A
falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.

Por conta disso,
é forçoso reconhecer que está
escorreita a aplicação da agravante da reincidência
pelo juízo de primeiro grau
, a qual
deve ser
mantida neste voto.

Além disso,
também não há como acolher o pedido
de Rodrigo
visando o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, para que a
sua pena
seja readequada para aquém do mínimo legal em razão da aplicação da atenuante da
sua
confissão, uma vez
que é cediço que a incidência da minorante em alusão não pode reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena,
é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o
apelante
, a entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, em relação à temática, esta Corte de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, § 2º, I E II E ART. 157, § 2º, I E II C/C ART. 14, II, DO CP – CONDENAÇÃO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE - I. ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPERTINÊNCIA – PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ - II. CONTINUIDADE DELITIVA – PROCEDÊNCIA – 02 DELITOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS, EM LOCAIS PRÓXIMOS E EM CURTO ESPAÇO DE TEMPO - CONTINUIDADE DELITIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE - I. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMMPROCEDÊNCIA – TESTEMUNHO DAS VÍTIMAS - DIVISÃO DE TAREFAS E CONSCIÊNCIA DO RÉU QUANTO Á ILICITUDE DE SUA CONDUTA – ATUAÇÃO EX OFFICIO – REDIMENSIONAMENTO DA pena - CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

I -
É vedada a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, ainda que reconhecida a atenuante da confissão espontânea a teor da súmula 231 do STJ
;

II - O cometimento de 02 roubos (01 consumado e outro tentado), mediante mais de uma ação ou omissão, em condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, caracteriza a continuidade delitiva, justificando a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código penal, ainda mais quando se revela mais benéfica ao réu em comparação a outro tipo de concurso de crimes;

III – Inadmissível a tese de participação de menor importância, quando o testemunho das vítimas evidencia que o Apelante contribuiu de forma efetiva para o crime, evidenciando que possuía tarefa específica na ação, qual seja a de pilotar a motocicleta, enquanto o comparsa armado, abordava as vítimas;
Reconhecida
a continuidade delitiva, impõe-se a aplicação
ex

officio
ao correu, ainda que não a tenha requerido sua Defesa.
(TJMT, RAC 33637/2017, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2018,
Publicado
no DJE 21/05/2018).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE FURTO – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DE VIOLÊNCIA – PLEITO PELO DECOTE DA MAJORANTE – INVIABILIDADE – EMPREGO DE ARMA EVIDENCIADO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA – USO COMPROVADO PELA PALAVRA DA VÍTIMA – PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PERTINÊNCIA – REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ALMEJADO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES GENÉRICAS DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – IMPERTINÊNCIA – POR AFRONTA AO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Impossível a desclassificação da conduta para o crime de furto quando os subsídios probatórios constantes dos autos, em especial a palavra da vítima e os relatos das testemunhas mostraram-se suficientes a comprovar que o ilícito foi praticado mediante violência e grave ameaça à pessoa. Comprovado nos autos que o apelante praticou o delito de roubo com emprego de arma, necessária é a manutenção da supracitada causa de aumento de pena. A valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.
A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não sendo possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ)
.

(TJMT, RAC 9826/2018, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2018,
Publicado
no DJE 21/05/2018).
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).
Destacamos

Destarte,
deve ser mantida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, operada pelo sentenciante de primeiro grau, mantendo sua pena
aplicada a Rodrigo
no mínimo legal, qual seja: 1 (um) ano de reclusão, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, diante da reincidência
de Rodrigo
, com fulcro no art. 33, § 2º,
c
(
contrario sensu
), do Código Penal; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não foi preenchido, por ele, o requisito objetivo do art. 44, II, do referido
Codex
.

Posto isso
, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
aos recursos de apelação de
Walison
da Silva Rodrigues
e do
Ministério Público
, para desclassificar a conduta delitiva que foi imputada ao primeiro
apelante
para o crime de receptação (art. 180, do Código Penal), bem como para reconhecer e aplicar
contra sua pessoa
a agravante da reincidência,

estabelecendo a
sua
pena
em

1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão,
no regime inicial
semiaberto,
e
12 (dez) dias-multa
,
à
razão de 1/30 avos do valor do salário mínimo vigente a época dos fatos
.

Por outro lado,
nego provimento
ao recurso de
Rodrigo Cardozo de Lima
, mantendo incólume
a
sentença condenatória em relação
à
sua pessoa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022