Tribunal: TJMT
Processo: 1001900-53.2021.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001900-53.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIX VENTURA PORFIRIO - CPF: 106.984.781-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEVERSON GONCALVES PEREIRA - CPF: 027.702.111-10 (TERCEIRO INTERESSADO), RUBENS JOSE DA SILVA - CPF: 869.782.921-68 (TERCEIRO INTERESSADO), PORTHSON CEZAR OCHIUTO - CPF: 029.101.351-10 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ALMEJADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – CONFISSÃO – DEMAIS PROVAS – MURO COMUM, COM ESFORÇO NORMAL – 2. REGIME MAIS BRANDO INVIÁVEL – REINCIDÊNCIA – REGIME MAIS GRAVOSO QUE O NORMAL – 3. RE
CURSO DESPROVIDO.

1.

Evidenciado que o
apelante
confessa a escalada do muro, aliado às fotografias, depoimentos e marcas no próprio local, impõe-se a aplicação da qualificadora, até porque
para tal desiderato
não
se
exige um muro bastante alto e de esforço incomum, bastando a escalada de muro de dimensões normais para demonstrar a maior censurabilidade da conduta e incidência da qualificadora.

2.

A reincidência do
apelante
implica na fixação de regime mais grave que o normal ao quantitativo de pena, a resultar no regime inicial semiaberto ao caso.

3.

Recurso desprovido

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Felix Ventura Porfirio
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Mirassol D ́Oeste-MT, nos autos da Ação Penal n. 1001900-53.2021.8.11.0011, condenando-o pela prática do delito de furto circunstanciado, tipificados nos
arts
. 155, § 4º, II do Código Penal, à pena 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão
;

e
53 (cinquenta e três) dias-multa, a ser calculado em 1/30 (um trinta avos) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões recursais encontradiças no ID 134626471, pleiteia
:
“
a) o provimento do recurso de apelação para que seja afastada a majorante da escalada, com a consequente readequação da pena imposta; b) o provimento do recurso de apelação para que seja modificado o regime inicial, estabelecendo o regime aberto.”

Nas contrarrazões constantes no ID 134626473, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do presente recurso; linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer que se vê no ID 139761167.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
materialidade e a autoria do delito narrado na exordial ficaram devidamente comprovadas; e, quanto a tais temas, o apelante não se insurgiu, eis que se limitou a postular a readequação da pena, como decorrência do afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal.

Aliás, n
a parte que interessa, estas são as assertivas do juízo de primeiro grau:

[...]
2.1.2 Da qualificadora da escalada (artigo 155, § 4º, II, do CP):

A qualificadora em questão restou comprovada, haja vista que há nos autos comprovação de que o acusado se valeu de escalada para transposição do obstáculo. Isso porque consta nos autos, à id. 61925488, fotos do muro, indicando pegadas do réu.

Ademais, o réu informou que pulou o muro para adentrar na residência. Não há como acolher a tese defensiva de que o muro era baixo e não se exigia esforço incomum, isso porque conforme as fotos juntadas aos autos, verifica-se que o muro apresenta tamanho considerável para fins de escalada. Pelo exposto, reconheço a incidência da qualificadora descrita no artigo 155, §4º, II, do CP. Portanto pelas provas acima descritas, restam comprovadas materialidade e autoria delitiva. [...]

No caso em apreciação, não remanesce dúvida que o apelante pulou o muro para entrar na residência da vítima, não sendo passível de acolhimento a tese recursal
, porquanto q
uando
ele
foi

interrogado em juízo, admitiu que pulou o muro da residência, de onde foram subtraídos diversos bens
[
notebook
, perfumes, óculos, controle de televisão, roupas masculinas e
uma
mochila de
notebook
]
, de modo que, ao contrário do alegado
por
sua
defesa técnica, a qualificadora está comprovada.

Se isso não bastasse, infere-se do
R
elatório de
I
nvestigação n. 2021.13.1715, que se vê no ID 134626376, que os investigadores anexaram imagens fotográficas do muro que foi escalado com as pegadas do apelante.

Embora a defesa
técnica
alegue que
“a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça/STJ é no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo”,
recentemente o Tribunal da Cidadania julgou no sentido de não afastar a qualificadora da escalada, em razão da ausência de laudo pericial, quando existem
outras
provas
nos autos
do
emprego de escalada.

A propósito, eis
a ementa do
julgado do Superior Tribunal de Justiça
por último referido
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE.

1. Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos
arts
. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente.

2.
Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(
AgRg
no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
1º/3/2021)" (
AgRg
no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021,
DJe
30/9/2021)
.

3.
Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico "que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro
".

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
REsp
n. 1.895.487/DF, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022,
DJe
de 2/5/2022.)
Destacamos

Por sua vez, no que alude
à
temática, este Tribunal de Justiça assim decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS – RECURSOS DEFENSIVOS – 1. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA EXISTÊNCIA E AUTORIA – DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS – CONFISSÃO E DELAÇÃO DE UM DOS RÉUS – HARMONIA COM DEMAIS PROVAS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA – UM DOS RÉUS - IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES COMPROVADAS – PROVA IDÔNEA - 3. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – OUTRO RÉU - PARCIAL PROCEDÊNCIA – 3.1 – CONCURSO DE AGENTES – PROVAS SUFICIENTES – 3.2. ESCALADA – MANUTENÇÃO – PRESCINDIBILIDADE DE PROVA TÉCNICA – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – 3.3. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AFASTAMENTO – PROVA TÉCNICA EM QUE SE CONSIGNA A INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ENTRADA FORÇADA NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA – 3.4. EMPREGO DE CHAVE FALSA – EXCLUSÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL – 3.5. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO CORRÉU – 4. ATUAÇÃO EX OFFICIO – AFASTAMENTO DO ACRÉSCIMO DE 1/6 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DE UM DOS RÉUS – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UM DOS RECURSOS DESPROVIDO EM SINTONIA COM A PGJ – OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. São suficientes para a condenação e, portanto, aptas a demonstrar de forma inequívoca, a materialidade e a autoria dos dois delitos de Furto qualificado atribuídos aos apelantes, a delação extrajudicial de corréu, aliada à confissão judicial e às declarações de policiais militares afirmando em ambas as fases da persecução penal que surpreenderam os apelantes na posse dos objetos subtraídos;

2. Outrossim, “(...) Havendo de forma indiscutível a materialidade e a autoria do delito de furto qualificado, inviável se mostra a desclassificação para o crime de receptação culposa. (...)” (N.U 1003551-56.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021,
Publicado
no DJE 14/06/2021);

3.1. Comprovada a pluralidade de agentes no evento criminoso, por meio de delação extrajudicial de um dos réus e declarações judicializadas das testemunhas, inviável o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas;

3.2.

Comprovado inequivocamente o emprego de escalada por meio da confissão judicial do réu, associada à imagem fotográfica anexada aos autos pelos investigadores, inviável sua exclusão, ainda que ausente o respectivo laudo pericial
;

3.3. Se na prova técnica os investigadores de polícia constataram a inexistência de rompimento de obstáculo, imperiosa a mitigação da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP;

3.4. Afasta-se a qualificadora do emprego de chave falsa se não realizado o exame pericial para constatá-lo, pois, “(...) nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios. (...)” (
AgRg
no HC 627.886/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
17/02/2021);

3.5. Se o corréu se encontra em idêntica situação fático-processual daquele que pleiteou o afastamento das qualificadoras, o decisum deve lhe ser estendido de ofício, com fulcro no art. 580 do CPP;

4. Constatando-se que o Juízo a quo aumentou a pena de um dos réus na terceira fase, em 1/6, sem, contudo, apontar a majorante que o levou a tal acréscimo, ou qualquer outra fundamentação, é imperioso que de ofício, se afaste o indigitado recrudescimento.

(TJMT - N.U 1000678-24.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 23/05/2022)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALDA -INVIABILIDADE - MEIOS IDÔNEOS DE PROVA - CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM - SENTENÇA MANTIDA – 2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1)

O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano), somadas aos depoimentos amealhados, em especial a confissão judicial do apelante, demonstram que o ingresso no local do furto se deu por via anormal
.

2) O c. STJ uniformizou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase dosimétrica da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que seja ela específica.

3) Recurso parcialmente provido.

(TJMT - N.U 1005827-89.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022,
Publicado
no DJE 20/02/2022)
Destacamos

Além disso, faz-se imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“[...] 2. A escalada é a transposição de um obstáculo encontrado
pelo agente que apresenta uma dificuldade a ser superada para que adentre um recinto. Desse modo, um muro de alvenaria, com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo.[...]”
(H
abeas
C
orpus
n.
354.046/SP,
relatado pelo
Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13
.
9
.
2016,
DJe
de 20
.
9
.
2016.).

Portanto, não merece acolhimento a tese
do apelante segundo a qual
a escalada não exigiu esforço incomum, pois as fotos anexadas
neste
s

autos
denotam que o muro, conquanto não bastante elevado, tem elevação normal e suficiente à incidência da qualificadora. Aliás, a positivação no texto criminal se ajusta realmente à normalidade fática, isto é, a subsunção do fato à previsão da qualificadora não pressupõe um muro ou escalada atípicas, mas justamente aquelas normais à espécie, tal
como
neste caso, para aplicação da maior censurabilidade.

Diante do exposto, é inviável o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

Noutro turno, o
apelante
requer
a alteração do
regime de cumprimento da
sua
pena para o aberto, sob o argumento de que
:

“
A reincidência não se revela legítima para o estabelecimento do regime inicial mais gravoso do que o quantum concretizado, até mesmo porque "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea" [STF, Súmula 719].”

O pleito
, todavia,

igualmente,
não merece acolhimento.

Com efeito, no
ponto que interessa
eis parte da
sentença
condenatória
:

[...] Regime inicial Atento ao período de prisão cumprido pelo réu (art. 387, §2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, §2º, alínea “c” c/c art. 59, ambos do Código Penal, FIXO o regime prisional de início semiaberto, por se mostrar o mais adequado na hipótese, haja vista o quantum da pena e a reincidência do acusado. Tendo em vista que não mais se encontram presentes os requisitos da prisão preventiva, concedo ao réu o direito de apelar em liberdade. [...]

Tem-se no caso a mera aplicação do art. 33, 2§º,
c
, do Código Penal, afinal,
“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”
. Logo,
a
contrariu
sensu
, o condenado reincidente tem em seu desfavor o regime de pena imediatamente mais grave, que, no caso do quantitativo de pena inicialmente no regime aberto, resulta, para o reincidente, no regime semiaberto, tal como fixado na sentença.

Por
derradeiro,
não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram atendidos
pelo apelante
os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Felix Ventura Porfirio
, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022