Tribunal: TJMT
Processo: 1007633-33.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007633-33.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[RAFAELA DE CASTRO ROCHA MOREIRA - CPF: 024.738.221-31 (ADVOGADO), BLAIRO BORGES MAGGI - CPF: 242.044.049-87 (AGRAVANTE), RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH - CPF: 333.070.458-65 (ADVOGADO), RAPHAEL MARCELINO DE ALMEIDA NUNES - CPF: 004.543.571-50 (ADVOGADO), FELIPE BOTELHO SILVA MAUAD - CPF: 035.177.191-37 (ADVOGADO), Ministério Público do Estado do Mato Grosso (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), ALENCAR SOARES FILHO - CPF: 022.775.731-91 (TERCEIRO INTERESSADO), EDER DE MORAES DIAS - CPF: 346.097.921-68 (TERCEIRO INTERESSADO), GERCIO MARCELINO MENDONCA JUNIOR - CPF: 383.742.851-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HUMBERTO MELO BOSAIPO - CPF: 094.169.601-44 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE GERALDO RIVA - CPF: 387.539.109-82 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO VALOES SOARES - CPF: 799.678.411-68 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO RICARDO DE ALMEIDA - CPF: 334.697.509-63 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVAL DA CUNHA BARBOSA (TERCEIRO INTERESSADO), MPE CUIABÁ PATRIMÔNIO E IMPOBRIDADE (AGRAVADO), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL – ADVENTO DE FATO NOVO –
HABEAS CORPUS
- TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL INSTAURADA PELOS MESMOS FATOS – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS - NATUREZA PROCESSUAL DA DECISÃO AGRAVADA - REJEIÇÃO DA INICIAL EM RELAÇÃO AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 17, § 8º, DA LIA - RECURSO PROVIDO PARA REJEITAR A PETIÇÃO INICIAL.

1 - E
m razão da natureza processual da decisão agravada (recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa); considerando o limite da devolutividade do agravo de instrumento, analisa-se a pretensão recursal apenas sob o enfoque das hipóteses de rejeição da ação que, à época, constavam do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.492/92. Logo, em que pese o entendimento da retroatividade da lei, não é o caso de aplicação.

2 –
Havendo decisão colegiada no âmbito criminal que reconheceu a inexistência material do fato, e não somente a ausência de prova de materialidade e autoria do delito, não há como afastar a comunicabilidade das instâncias, situação que torna imperiosa a rejeição da inicial da ação civil pública em relação ao Agravante, com fulcro
nos termos da antiga redação do art. 17, § 8º, da LIA.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR
. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
Blairo Borges Maggi
contra a decisão que negou o pedido de reconsideração da decisão de recebimento da inicial em relação a sua pessoa e a consequente extinção da ação de improbidade, proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital, nos autos da Ação de Improbidade n. 0059959-05.2014.8.11.0041 proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

O pedido de reconsideração, cuja decisão de indeferimento é objeto deste agravo, foi feito com base no julgamento do HC 1033427-05.2020.4.01.0000 - 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que trancou a Ação Penal n. 1006529-53.2019.4.01.3600 oferecida em desfavor do agravante, ao argumento que trataram dos mesmos fatos objeto da ação de improbidade.

Em suas razões, em síntese, o agravante aduz que o STF reconhece a mitigação da independência das esferas cível, penal e administrativa; o que deverá ser aplicado ao presente caso, tendo em vista que no julgamento do HC constatou-se a ausência de fato ilícito imputável ao agravante, declarando-se, por conseguinte, a atipicidade da conduta imputada e a ausência de justa causa da ação penal.

Alega o agravante que é fato incontroverso que há identidade de fatos e de acervo probatório entre a ação de improbidade e a ação penal n. 1006529-53.2019.4.01.3600. Logo, ressalta que se no processo penal, que é mais gravoso, um Tribunal já afastou a responsabilidade do agravante por ausência de ilicitude (falta de justa causa: ausência de lastro probatório e atipicidade), não faz qualquer sentido, continuar sendo processado, sobre as mesmas circunstâncias fáticas, no âmbito da ação de improbidade.

Desse modo, pleiteou o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão do Juízo
a quo
, a fim de que seja extinta a ação de improbidade, com julgamento de mérito, por ausência de justa causa, consistente na inexistência de elementos mínimos do ato ilícito imputado a si, em decorrência do entendimento vinculante exarado no Habeas Corpus que culminou no trancamento da Ação Penal n. 1006529-53.2019.4.01.3600.

Não houve pedido liminar, e o douto Relator que me antecedeu neste feito, apenas recebeu o recurso (Id n. 87157984).

Em contrarrazões, o Ministério Público pede o desprovimento do recurso (Id n. 93528480).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do agravo (Id n. 94304040).

Oportunizado às partes se manifestarem sobre as repercussões das inovações legislativas, o agravante o fez, defendendo a aplicação da Lei nº 14.230/2021 (Id n. 121033972). O Ministério Público, a priori, se manifestou pela irretroatividade da norma (Id n. 119029454); logo em seguida, sobreveio novo parecer, subscrito pelo Subprocurador Geral de Justiça, opinando pelo provimento do agravo, fim de que seja reconhecido o impedimento de tramitação da Ação de Improbidade n. 0059959-05.2014.811.0041 em relação ao Blairo Maggi, em decorrência da decisão exarada em Habeas Corpus que determinou o trancamento da ação penal sobre os mesmos fatos em relação a ele, com arrimo no art. 21, § 3º, da LIA c/c art. 935 do CC e no precedente da Reclamação do STF n. 41.557/SP.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, o Ministério Público moveu Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, em face do agravante e de outros, argumentando que este teria concorrido para a prática de atos dolosos de improbidade administrativa, consistente na violação dos princípios que regem a Administração Pública, além de negociatas para a “compra de vaga de Conselheiro” no Tribunal de Contas do Estado.

A ação foi recebida contra ele e os demais. Então, ingressou com pedido de reconsideração, fundamentado no advento de fato novo, qual seja, de que pelos mesmos fatos teria sido denunciado na esfera criminal, mas que o TRF1, nos autos do HC n. 1033427-05.2020.4.01.0000, entendeu pelo trancamento da ação penal 1006529-53.2019.4.01.3600 e, por isto, argumentou que tal fato levaria à improcedência dos pedidos condenatórios feitos contra si.

O Juiz, entretanto, indeferiu o pedido de reconsideração, fundamentando que o trancamento da ação penal não obsta o prosseguimento da ação de improbidade administrativa, em face da independência e autonomia das esferas, além do que, a natureza das penas é distinta.

Depois, disse o Juiz que:

“[...]
Nesse diapasão
, ainda que reconhecida ausência de justa para o processamento da ação penal, não se cuida de decisão com efeito vinculante à esfera cível, sendo plenamente cabível a análise dos fatos sob a ótica do ilícito civil
, apto a ensejar responsabilização pela eventual prática de ato ímprobo.

De fato,
a análise da causa de pedir no âmbito da improbidade aponta possível violação à princípios por parte do requerido
, daí porque a atipicidade do fato no âmbito criminal, muito embora tenha efeito persuasivo, não possui efeito vinculante. Insista-se, não foi reconhecido no âmbito criminal a inexistência do fato nem mesmo que o requerido não tenha sido o seu autor.
[...]” (destaquei).

Verifica-se, pois, que, além de negar que a falta de justa causa reconhecida para a continuidade da ação penal obsta o prosseguimento da ação de improbidade, o Juiz ainda reconheceu que os fatos imputados ao agravante podem ensejar violação a princípios.

Ocorre, entretanto, que esta decisão recorrida foi proferida sob a égide da Lei 8.429/92, antes das relevantes alterações que lhe trouxeram a Lei n. 14.230/2021, assim, para análise do mérito deste agravo, importa trazer à baila a questão já sedimentada neste Sodalício sobre a aplicação retroativa das alterações mais benéficas da lei, e analisar se estas têm o condão de influenciar na situação do agravante, numa subsunção aos fatos, sem deixar de lado a dicotomia do instituto da ação de improbidade administrativa.

Pois bem.

O advento da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetou diretamente as matérias aventadas nas razões recursais.

Ainda em votação, quando identificada como PL n° 2.505/2021, intensos debates e propostas de emenda incitaram discussões sobre a retroatividade das mudanças que estavam sendo operadas na Lei de Improbidade Administrativa, sem, contudo, prosperar.

Não obstante a ausência de uma precisa previsão acerca da retroatividade, tenho que a Lei benéfica deve retroagir para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Outrossim, como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que, apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, ainda, cumpre relembrar que o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção status supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

A propósito, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"(...)
O tema insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica
"
(STJ - REsp: 1353274 DF 2012/0132889-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2021).

(...)
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
.
(STJ - AgInt no RMS: 65486 RO 2021/0012771-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021).

Disso exsurge a conclusão inarredável de que a Lei nº 14.230/2021 possui aplicação imediata, devendo suas disposições alcançar, inclusive, as ações em curso.

Uma vez superada a questão da aplicação retroativa da LIA, que repercutirá no julgamento do presente agravo de instrumento, ao analisarmos detidamente a questão posta, verifica-se que a situação do agravante se amolda à nova previsão legal instituída pela Lei n.14.230/2021.

Neste sentido, vejamos o teor do art. 21, § 3º, da Lei n.8.429/92:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

(...)

§ 3º
As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria
. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nota-se que referido dispositivo conta com redação semelhante ao art. 935 do Código Civil, que dispõe:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

In casu
, pelos mesmos fatos narrados na ação de improbidade administrativa – originária deste agravo,
o Ministério Público também ofereceu ação penal contra o agravante, apontando as mesmas condutas.

Ocorre que,
em âmbito penal, há pouco mais de 1 ano, reconheceu-se a necessidade de trancamento da ação penal por entender a C. Terceira Turma do TRF-1, por unanimidade, no bojo do HC n. 1033427-05.2020.4.01.0000, impetrado pelo ora Agravante
, que (i)
houve anterior arquivamento pelo STF de inquérito instaurado para apuração dos mesmos fatos aqui e ali discutidos
; (ii) eram inexistentes novos elementos na ação penal mais recente aptos a justificarem a reabertura da investigação; e (iii) há atipicidade penal no que tange a Blairo Maggi.

Aliás, vale conferir trechos do voto do Exmo. Des. Ney Bello, relator do HC n. 10334278-05.2020.4.01.0000, do Tribunal Regional Federal, da 1ª Região, que demonstram a plena subsunção da situação de Blairo Maggi ao disposto no § 3º do art. 21 da Lei n. 8429/92 e art. 935 do CC:

“(...) Compulsando o caderno processual, verifico que 3 (três) são os pontos nodais para justificar o que se pede: 1) anterior arquivamento determinado pelo STF de inquérito instaurado para apuração dos mesmos fatos; 2) inexistência de novos elementos de prova para a reabrir a investigação; e 3)
ausência de justa causa na imputação do crime de corrupção ativa, ante a inexistência de ato de ofício, de nexo causal entre o paciente e as condutas supostamente delitivas e de elementos de convicção que comprovem sua participação
.

(...)

Da leitura atenta da nova denúncia oferecida pelo parquet em desfavor do ora paciente, que deu azo à ação penal que se pretende trancar, primus et oculli e salvo melhor juízo, entendo que o suposto fato típico cometido por ele é o

mesmo: pratica de corrupção ativa – art. 333, na forma dos artigos 69 e 327, todos do Código Penal –, no período em que ele foi Governador do Estado de Mato Grosso – janeiro/2003 a março 2010.

Com efeito, não vislumbro a presença de novos elementos de prova, além dos já sobejamente conhecidos, aptos a ensejar uma novel denúncia.

(...)

A falta de justa causa para a ação penal, em face da atipicidade da conduta, é motivo suficiente para a suspensão, por ora, da multicitada ação penal, na medida em que, constato, no caso em tela, a atipicidade da conduta atribuída ao paciente, pois
não vislumbro a existência do ato de ofício concreto, praticado com infringência de dever funcional, razão pela qual não se pode presumir, com base nos elementos constantes dos autos, o nexo existente entre a conduta imputada e a efetiva atuação do inculpado na prática delitiva narrada na denúncia.

(...)”
(destaquei)

Assim, forçoso é reconhecer que só os fundamentos trazidos no bojo do HC, já seriam suficientes para acolher as razões do agravante e determinar também o não recebimento da ação de improbidade por falta de justa causa. Todavia, além destes fundamentos, corroboram as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 sobre a Lei n.8.429/92, aplicáveis imediata e retroativamente, conforme já fundamentado.

Assim, considerando existir previsão expressa que passou a constar do art. 21 (§3º e §4°), e bem assim diante da incontroversa identidade entre os feitos no que se refere aos fatos que lhes deram origem e quanto às condutas imputadas ao Agravante, não há como ser permitida a persecução da ação de improbidade administrativa.

Com efeito,
a partir da Lei n. 14.230/2021, independentemente da causa, a absolvição criminal enseja a impossibilidade de prosseguimento da ação de improbidade administrativa
. Daí já se afasta o argumento lançado na decisão agravada, de que a decisão proferida no HC n. 1033427-05.2020.4.01.0000 não vincularia a decisão na ação de improbidade.

Entende-se que a decisão recorrida foi proferida antes das alterações da LIA, daí, bem por isto, ainda poderia se discutir a autonomia das esferas, nos fundamentos esposados pelo magistrado.

Ocorre que, no atual cenário jurídico, as alterações promovidas na Lei n. 8.429/92, especialmente aquela constante do art. 21, §§3º e 4º, que devem ser aplicadas retroativamente ao caso dos autos, já que mais benéficas, levam agora ao inafastável êxito do presente recurso, que deverá ser provido para reformar a decisão agravada e extinguir a ação de improbidade administrativa com relação ao ora Agravante, em razão da inexistência de justa causa, conforme entendimento vinculante manifestado no Habeas Corpus n. 1033427-05.2020.4.01.000, que culminou no trancamento da ação penal 1006529-53.2019.4.01.3600.

Aliás, a essa mesma conclusão chegou o próprio Ministério Público nestes autos, em parecer do qual consta que:

“
Havendo a identidade dos fatos objeto da ação de improbidade e da ação penal trancada, circunstância inclusive já reconhecida pelo r. Juízo a quo, forçoso considerar que o julgamento do HC, no qual restou reconhecida a atipicidade e a ausência de conduta a ser imputada ao requerido Blairo Maggi, produzirá efeitos em relação à ação de improbidade
. Sendo assim, verifica-se que
o trancamento da ação penal com base nos fundamentos contidos no acórdão do HC impetrado por Blairo Maggi encontram-se abrangidos pelos § 3 º do art. 21 da LIA c/c art. 935 do CC, na esteira do mencionado precedente do STF
(RCL nº 41557) devendo os autos da ação de improbidade avançar somente em relação aos demais réus para a prolação de sentença de resolução do mérito, sob pena de se negar vigência aos referidos dispositivos e, inclusive, contrariarmos posição recente do STF que vem acolhendo a independência mitigada entre as instâncias sancionatórias”.
(destaquei)

Para ilustrar ainda mais a conclusão de que este é o atual entendimento da jurisprudência, cabe transcrever aqui trechos do voto do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, proferido em caso semelhante, mesmo antes da edição da Lei n. 14.230/2021, nos autos da Reclamação n. 41.557/SP, onde a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal determinou o trancamento de ação de improbidade em razão de decisão em HC que havia trancado ação penal sobre os mesmos fatos. Vejamos:

“[...]
Tal independência, contudo, é complexa e deve ser interpretada como uma independência mitigada, sem ignorar a máxima do ne bis in idem
. Explica-se:
o subsistema do direito penal comina, de modo geral, sanções mais graves do que o direito administrativo sancionador
. Isso significa que mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do direito administrativo sancionador – premissa com a qual estamos totalmente de acordo, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso.
A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador
. (...)

O artigo 935 do Código Civil coaduna-se perfeitamente com esta interpretação: “
A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal
.”

(...) uma vez reconhecido na decisão absolutória (...) a prova de não ter o réu praticado a infração, parece-nos irrecusável que a instância civil haverá de se submeter ao referido conteúdo decisório, impedindo-se qualquer tentativa de responsabilização civil pelo fato. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 2017. p. 200)

Desse modo,
se a fixação de uma tese de negativa de autoria impede a ação civil de indenização, mais ainda obstaculiza a ação civil de improbidade.

(...)

A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa – esta parece ser a posição mais acertada diante dos princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade – na interpretação da lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), sobretudo do art. 12 (“Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:”), nos leva ao entendimento

de que
a mesma narrativa fático-probatório que deu ensejo a uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria
,

não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador –
círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição, devendo ser o bis in idem vedado no que diz respeito à persecução penal e ao direito administrativo sancionador pelos mesmos fatos
.
(destaquei).

No caso do agravante,
o acórdão do HC reconhece “ a inexistência de ato de ofício concreto (praticado com infringência de dever funcional), de nexo causal entre o paciente e as condutas supostamente delitivas, bem como de elementos de convicção que comprovem sua participação
;” - ou seja, concluiu pela inexistência da conduta imputada ao requerido e que também é objeto na ação de improbidade.

Inegável, pois, a identidade dos fatos objeto da ação de improbidade e da ação penal trancada. Esta circunstância, inclusive, foi reconhecida pelo
Juízo a quo
. Assim, forçoso considerar que o julgamento do HC, no qual restou reconhecida a atipicidade e a ausência de conduta a ser imputada ao agravante Blairo Maggi, produzirá efeitos em relação à ação de improbidade.

Sendo assim, verifica-se que o trancamento da ação penal com base nos fundamentos contidos no acórdão do HC impetrado pelo agravante encontram-se abrangidos pelos § 3 º do art. 21 da LIA c/c art. 935 do CC, na esteira do mencionado precedente do STF (RCL nº 41557) devendo os autos da ação de improbidade avançar somente em relação aos demais réus para a prolação de sentença de resolução do mérito, sob pena de se negar vigência aos referidos dispositivos e, inclusive, contrariarmos posição recente do STF, que, como bem lembrado no próprio parecer, vem acolhendo a independência mitigada entre as instâncias sancionatórias.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, para reformar a decisão agravada e, com amparo no art. 17, § 6º, I, c/c § 6º-B, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, rejeitar a petição inicial da ação, em relação ao agravante.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Peço vista dos autos.

SESSÃO VIRTUAL DE 10 DE MAIO DE 2022:

O RELATOR PROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 24.05.2022.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 24 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
Blairo Borges Maggi
em face da decisão proferida pelo Juízo da
Vara Especializa de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos de Ação Civil Pública nº
0059959-05.2014.8.11.0041
, movida pelo
Ministério Público do Estado do Mato Grosso
em desfavor do Agravante e dos corréus
Alencar Soares Filho, Eder de Moraes Dias, Gercio Marcelino Mendonça Júnior, Leandro Valoes Soares, Humberto Melo Bosaipo, José Geraldo Riva, Sergio Ricardo de Almeida e Silval da Cunha Barbosa
contra a decisão que negou o pedido de reconsideração da decisão que recebeu a petição inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, que versa sobre a suposta
prática de atos dolosos de improbidade administrativa, consistente na violação dos princípios que regem a Administração Pública, além de negociatas para a “compra de vaga de Conselheiro” no Tribunal de Contas do Estado.

O eminente Relator, o Dr. Gilberto Lopes Bussiki,
deu provimento ao recurso,

para reformar a decisão agravada e, com amparo no art. 17, § 6º, I, c/c § 6º-B, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, rejeitar a petição inicial da ação, em relação ao Agravante, por entender que,
as alterações promovidas na Lei n. 8.429/92, especialmente aquela constante do art. 21, §§3º e 4º, que devem ser aplicadas retroativamente ao caso dos autos, já que mais benéficas, levam agora ao inafastável êxito do presente recurso, que deverá ser provido para reformar a decisão agravada e extinguir a ação de improbidade administrativa com relação ao ora Agravante, em razão da inexistência de justa causa, conforme entendimento vinculante manifestado no Habeas Corpus n. 1033427-05.2020.4.01.000, que culminou no trancamento da ação penal 1006529-53.2019.4.01.3600
.

Em seu voto, o douto Relator consignou que
diante da inegável
identidade dos fatos objeto da ação de improbidade e da ação penal trancada, forçoso considerar que o julgamento do HC, no qual restou reconhecida a atipicidade e a ausência de conduta a ser imputada ao agravante Blairo Maggi, produzirá efeitos em relação à ação de improbidade.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a decisão agravada restou assim fundamentada:

(...) O pedido do requerido não comporta acolhimento. Com efeito, o fato da Ação Penal nº 1006529-53.2019.4.01.360, em razão de ordem concedida no Habeas Corpus nº 1033427-05.2020.4.01.0000, ter sido trancada em relação ao requerido Blairo Borges Maggi não obsta o prosseguimento da presente ação de improbidade administrativa.

Isso porque não há impreterível relação de prejudicialidade entre a citada ação penal e a presente ação civil por ato de improbidade administrativa, posto que, muito embora ambas tenham perfil sancionatório, uma está na esfera do direito criminal e outra no âmbito cível.

Em outras palavras, ainda que ambas as ações sejam originárias dos mesmos fatos, há nítida diferença quanto à natureza das penas, distinção essa, aliás, que vem explícita na Constituição Federal (art. 37, § 4º) e na Lei nº 8.429/92 (art. 12, caput).

Neste ponto, cabe recordar trecho de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

a "improbidade administrativa não é crime. A Lei de Improbidade Administrativa é uma lei de natureza cível, onde as condutas e as sanções não têm natureza penal, não estando sujeitas às normas de Direito Penal. Tanto é que uma conduta pode se enquadrar, ao mesmo tempo, na Lei nº 8429/92 e no Código Penal ou outra norma de natureza penal." (AgRg no AREsp 205.536/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 26/09/2012).

Aliás, o referido Tribunal já sedimentou que “as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas e que a sentença criminal apenas repercute, na esfera administrativa, se negar a existência do fato ou a própria autoria do delito” (STJ, 2T, AgInt no RMS 32.730/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

E, no caso dos autos, o reconhecimento da falta de justa causa para a ação penal se deu com fulcro na atipicidade da conduta imputada, qual seja, corrupção ativa. Ressalto que reconhecer a atipicidade da conduta não corresponde a dizer que o fato em si não existiu.

O fato apenas foi considerado atípico para processamento da ação penal. Destarte, extrai-se da emenda do Habeas Corpus nº 1033427-05.2020.4.01.0000 que restou reconhecida a “ausência de justa causa na imputação do crime de corrupção ativa”, tendo ficado assentado que “a excepcionalidade apta a ensejar o trancamento da ação penal, em face do ora paciente, restou evidenciada, ante a ocorrência inequívoca da atipicidade da conduta a ele atribuída” (fl. 9.085, arquivo único).

Nesse diapasão, ainda que reconhecida ausência de justa para o processamento da ação penal, não se cuida de decisão com efeito vinculante à esfera cível, sendo plenamente cabível a análise dos fatos sob a ótica do ilícito civil, apto a ensejar responsabilização pela eventual prática de ato ímprobo.

De fato, a análise da causa de pedir no âmbito da improbidade aponta possível violação à princípios por parte do requerido, daí porque a atipicidade do fato no âmbito criminal, muito embora tenha efeito persuasivo, não possui efeito vinculante.

Insista-se, não foi reconhecido no âmbito criminal a inexistência do fato nem mesmo que o requerido não tenha sido o seu autor. Corroborando essa conclusão, seguem os seguintes julgados:

(...)

Anoto, por oportuno, que o precedente trazido pelo requerido não se amolda a hipótese sub examine, porque trata da vinculação da decisão criminal a processo administrativo disciplinar instaurado em decorrência da suposta prática do crime.

Com essas considerações, entendo que o trancamento da Ação Penal nº 1006529-53.2019.4.01.360 com relação ao requerido Blairo Borges Maggi não é apto a, por si só, assegurar pronunciamento favorável ao citado demandado no âmbito desta ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Dessa forma, não tendo o trancamento da ação penal, in casu, caráter vinculante no âmbito da ação civil de improbidade administrativa, INDEFIRO os pedidos contidos na petição de Ref. 639, formulados pelo requerido Blairo Borges Maggi.

In casu
, observa-se que o fato novo mencionado pelo Agravante Blairo Borges Maggi diz respeito ao acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos autos do Habeas Corpus n. 1033427-05.2020.4.01.0000 (ID n. 86002979), que concedeu a segurança para determinar o trancamento da Ação Penal n. 1006529-53.2019.4.01.3600 que tramitava perante a 5ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Mato Grosso, que versava sobre a suposta participação do Agravante em negociações para compra de uma vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, atribuindo-lhe a prática de corrupção ativa, tipificada no art. 333 do Código Penal.

No referido acórdão foi reconhecida a falta de justa causa para a ação penal, em face da atipicidade da conduta,
por não ter sido verificada a existência do ato de ofício concreto, praticado com infringência de dever funcional, além da inexistência de nexo entre a conduta imputada e a efetiva atuação do inculpado na prática delitiva narrada na denúncia
.

Ressalta-se,
ab initio
,
que,

n
ão se olvida que com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se, ainda, que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, entendo que, não se pode desconsiderar que o
§ 4º do art. 1º da nova redação da Lei de Improbidade Administrativa estabelece ao sistema da improbidade administrativa o regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, segundo o qual, as
normas de natureza material
que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.

Veja-se:

Art. 1º (...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Contudo, deve-se ressaltar que, apesar de a
Lei 14.230/2021 ter suprimido a fase inicial da ação de improbidade administrativa e acrescentado as hipóteses de que
as sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria
( art. 21, § 3º)

e de que
a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no
art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941

(art.
21, § 4º)
;
não se pode desconsiderar que, a
decisão agravada que indeferiu o pedido de reconsideração contra o recebimento da inicial
(de natureza processual), foi proferida antes da vigência dos referidos dispositivos
e
segundo disposto no art. 14 do CPC, deve se respeitar
os
atos processuais
praticados
e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada
(princípio
do tempus regit actum
).

Com efeito, ao tempo em que foi proferida a decisão ora agravada (de natureza processual), se encontrava vigente o disposto no art. 17, § 8º, da LIA, o qual estabelecia que,
a ação somente deveria ser rejeitada de plano se o julgador se convencesse da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita
e considerando a devolutividade restrita do Agravo de Instrumento, entendo que este órgão julgador deve se limitar ao exame das questões tratadas no primeiro grau de jurisdição.

Nesse aspecto,
com a devida vênia ao posicionamento adotado pelo eminente Relator em relação à aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 ao presente caso
, entendo que, em razão da natureza processual da decisão agravada, não há que se falar em irretroatividade da Lei n. 14.230/2021, de forma que, o presente recurso deverá ser analisado apenas sob o enfoque das hipóteses de rejeição da ação que, à época, constavam do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.492/92, ou seja, os reflexos de eventual sentença no âmbito criminal somente afetará o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, se a absolvição criminal se fundar na
inexistência do fato ou negativa de autoria.

In casu
, analisando o teor da decisão colegiada proferida pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do Habeas Corpus n. 1033427-05.2020.4.01.0000 (ID n. 86002979), observa-se que, além da identidade dos fatos discutidos na Ação Penal n. 1006529-53.2019.4.01.3600 com a presente ação civil pública, o trancamento da ação penal se deu por atipicidade da conduta em relação ao ora Agravante, ou seja, pelo reconhecimento da inexistência do fato, situação que obsta o prosseguimento da ação civil pública em seu desfavor.

A propósito, peço vênia para colacionar precedente
contrario sensu
proferido pelo STJ a respeito da questão:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
. APLICABILIDADE.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AO ART.
489
,
§ 1º
,
IV
, DO
CPC/2015
. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA
SÚMULA N. 284/STF
.
ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS.
INDEPENDÊNCIA
ENTRE AS
INSTÂNCIAS
PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRESENÇA DE INDÍCIOS DO COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO
. SOLIDARIEDADE PASSIVA. MANUTENÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 07/STJ
. DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART.
12
DA LEI N.
8.429
/1992. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA
SÚMULA N. 282/STF
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART.
1.021
,
§ 4º
, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
. DESCABIMENTO.

I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o
Código de Processo Civil de 2015
.

II. Na situação ora examinada, ao apontar violação ao art.
489
,
§ 1º
,
IV
, do
Código de Processo Civil de 2015
, a parte não expressa, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso ou mal fundamentado do acórdão prolatado pelo tribunal de origem. A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.

III. Este Tribunal Superior tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria. Dessa forma, a absolvição criminal motivada por ausência de comprovação do elemento anímico da conduta não obsta o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Precedentes.

IV. Consoante orientação sedimentada nesta Corte, na fase de recebimento da inicial da ação civil pública de
improbidade
administrativa, basta a demonstração de indícios da prática de ato ímprobo, ou, fundamentadamente, as razões de sua não apresentação, em observância ao princípio do in dubio pro societate. Precedentes.

V. Rever o entendimento do tribunal de origem, que consignou a presença de indícios do cometimento ou beneficiamento de ato de
improbidade
administrativa pela ora Agravante e os corréus, concluindo pela manutenção da solidariedade passiva no que concerne ao ressarcimento ao erário demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na
Súmula n. 07/STJ
.

VI. A Corte a qua não se manifestou, sequer implicitamente, sobre a tese relativa ao cabimento de indenização por danos morais coletivos. É entendimento pacífico desta Corte Superior que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.

VII. Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII. Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.
1.021
,
§ 4º
, do
Código de Processo Civil de 2015
, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IX. Agravo Interno improvido
.

(STJ –
AgInt no REsp 1761220/PR
, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 20/10/2021). [Destaquei]

Com efeito, havendo decisão colegiada no âmbito criminal que reconheceu a inexistência material do fato, e não somente a ausência de prova de materialidade e autoria do delito, não há como afastar a comunicabilidade das instâncias, situação que torna imperiosa a rejeição da inicial da ação civil pública em relação ao Agravante.

Como se vê, a súplica recursal merece inteira acolhida.

Ante o exposto, pedindo vênia ao douto Relator,
em relação à aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 ao presente caso, em razão da natureza eminente processual da decisão agravada, por fundamentos diversos,

DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão agravada e determinar a rejeição da inicial em relação ao Agravante Blairo Borges Maggi
, nos termos da antiga redação do art. 17, § 8º, da LIA.

É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No meu entender, os dois argumentos, o que utilizei e o que foi utilizado pela Desa. Helena Bezerra, convergem, pois não se nega a retroatividade da nova lei de improbidade administrativa.

A questão é que, conforme salientado pela Eminente Desa. Helena Bezerra,
ao tempo em que foi proferida a decisão ora agravada (de natureza processual), se encontrava vigente o disposto no art. 17, § 8º, da LIA, o qual estabelecia que,
a ação somente deveria ser rejeitada de plano se o julgador se convencesse da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita
e considerando a devolutividade restrita do Agravo de Instrumento. E, forte neste argumento, entendeu a eminente Desembargadora, que este órgão julgador deve se limitar ao exame das questões tratadas no primeiro grau de jurisdição.

Não me oponho em aderir a este entendimento, sem desconsiderar àquele sobre a retroatividade da Lei.

Sendo assim, adiro aos argumentos da Eminente Desa. Helena Bezerra e, em razão da natureza processual da decisão agravada,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão agravada e determinar a rejeição da inicial em relação ao Agravante Blairo Borges Maggi
, nos termos da antiga redação do art. 17, § 8º, da LIA.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Penso que tem uma carga material, porque a lei está sendo muito debatida e veio modificar a estrutura da ação de improbidade.

Vem essa questão do direito da retroatividade, de alguns estudos de natureza material e processual. Trata-se de uma norma de direito administrativo sancionador, como ela bem fala.

A aplicação do §3º do artigo 21 da
Lei n. 8.429/92
, modificou a comunicabilidade das instâncias: “
As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria”
.

A Desa. Helena Bezerra faz uma pontuação mais antecedente pela atipicidade do fato que foi reconhecido no
habeas corpus
.

Penso que ambos os argumentos, o Supremo Tribunal Federal vai ter que analisar o teor dessas normas, §§ 3º e 4º, mas a norma é clara, o artigo 21 e § 3º.

Eu entendo que o argumento da Desa. Helena suplanta e ele é antecedente, tendo então a acompanhar o voto-vista, nos termos pontuados, porque é atípico e mesmo na época da lei anterior já havia essa questão.

Acompanho o voto vista da Desa. Helena Maria Bezerra Ramos pela fundamentação exarada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022