Tribunal: TJMT
Processo: 1002263-74.2020.8.11.0011
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002263-74.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[OSMAR MAICO DIAS DE FREITAS - CPF: 034.417.301-19 (APELANTE), IGOR CHRISTIAN ADRIANO SALGUEIRO - CPF: 044.720.101-86 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGUES SALGUEIRO - CPF: 420.083.361-15 (ADVOGADO), DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL DE MIRASSOL D'OESTE-MT (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA EMERGIDA – LEGALIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DO RÉU – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE INEXPRESSIVA MAS COM VARIEDADE DE ENTORPECENTE – FRAÇÃO ALTERADA PARA 1/2 (MEIO) – JURISPRUDÊNCIAS – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão.

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/6 [um sexto] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, em que pese a quantidade de substância entorpecente não ser expressiva, registra-se que há uma variedade a ser considerada na fração da causa de diminuição, no mais, pelas provas produzidas, constata que não se trata de um traficante ocasional, pois além das provas colhidas não restou evidenciado nos autos que o apelante tenha algum emprego lícito, o que demonstra que faz do tráfico de drogas como meio de sustento,. Assim, entendo que deve ser modificado a fração para 1/2 (meio).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena. A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 1002263-74.2020.8.11.0011, que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, na qual
Osmar Maico Dias Freitas
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. (Sentença – Id. 81573950).

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer preliminarmente a ilicitude das provas produzidas, tendo em vista que sua residência foi invadida sem mandado judicial, bem como expõe sobre a ilegalidade da revista íntima; no mérito pede a absolvição com base no art. 386, incs. V, VI, ou VII, do CPP e do princípio do
in dubio pro reo
; caso não seja esse o entendimento, pugna pela desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; subsidiariamente pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/2006 no máximo legal, ou seja 2/3 (dois terços) e consequentemente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (Id. 81573972)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau. (Id. 81573974)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se desprovimento, assim sintetizando: (Id. 90446464)

“Sumário: Recurso de apelação criminal. Irresignação defensiva. Condenação por tráfico ilícito de drogas. 1. Inicialmente, pretende-se o reconhecimento da nulidade da prisão em flagrante do recorrente, em razão da violação ao direito constitucional de inviolabilidade domiciliar.
NÃO ACOLHIMENTO
. Busca pessoal calcada em fundada suspeita acerca da prática delitiva, a qual restou comprovada pela apreensão de droga em poder do recorrente. Invasão domiciliar justificada pela situação de flagrância. Tráfico de drogas é delito permanente, o que autoriza o ingresso no domicílio, a qualquer tempo, sem mandado judicial, para fazer cessar a prática criminosa. 2. Em seguida, a defesa requer a absolvição do recorrente por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de posse de droga para consumo pessoal.
IMPOSSIBILIDADE
. Materialidade e autoria delitivas evidenciadas nos autos. Apreensão de droga acompanhada de ácido bórico. Condição de usuário não exclui a possibilidade de traficância. Manutenção da condenação do recorrente nos exatos termos da r. sentença combatida. Parecer pelo
DESPROVIMENTO
do recurso defensivo”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Osmar Maico Dias Freitas
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 81569512)

No dia 14 de agosto de 2020, por volta das 19h30min, na residência, situada na Rua 06, quitinete n.º04, Bairro Jardim São Paulo, próximo ao Bar Pé de Manga, na cidade de Mirassol D’Oeste/MT, o denunciando Osmar Maico Dias de Freitas, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, trazia consigo e guardava substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, consistente em 03 (três) unidades de substância análoga a basta base, 03 (três) unidades de substância análoga a ácido bórico, 01(uma) unidade de substância análoga à maconha condicionada em trouxinha, conforme Boletim de Ocorrência (fls. 08/10), Termo de Apreensão (fl. 16), Laudo Pericial Criminal (fls. 46/48).

A Polícia Militar recebeu diversas ligações anônimas, as quais informavam que, na residência acima descrita,
Osmar Maico Dias de Freitas
, vulgo Gordinho, junto a outra pessoa de codinome Caverna, estavam comercializando entorpecentes. Segundo as ligações anônimas, as vendas ocorriam a partir das 18h00min, em frente a residência.

Com das informações recebidas, a Guarnição da Polícia Militar realizou rondas nas imediações do local mencionado, oportunidade que visualizou um indivíduo de camiseta amarela que, ao perceber a presença da viatura, passou a caminhar pela rua em atitude suspeita.

Ato contínuo, a Guarnição realizou o procedimento operacional padrão, momento em que foi encontrado com
Osmar
uma porção de substância análoga a pasta base de cocaína.

Diante do flagrante delito, foi indagado sobre o endereço de sua residência e se na localidade havia mais entorpecentes, tendo ele confirmado, inclusive, se oferecendo para buscas.

Posteriormente, o denunciando entrou em sua residência e buscou mais algumas porções de basta base de cocaína. Com a autorização de
Osmar
, a Guarnição da Polícia Militar adentrou no local e encontrou outra quantidade de entorpecente, sendo 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, bem como outra quantidade de ácido bórico, substância utilizada para aumentar o volume de entorpecentes, além disso, uma quantia no valor de R$ 46,00 (quarenta e seis reais).

Osmar Maico Dias de Freitas
, ao ser interrogado, negou a prática de tráfico de drogas, alegando que as substâncias encontradas eram para consumo próprio.

Face ao exposto, o Ministério Público denuncia
Osmar Maico Dias de Freitas
como incurso nas sanções do
artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06
. Requer, que, antes do seu recebimento, seja o denunciando notificado para que, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06, responda à acusação por escrito no prazo de 10 dias.

Com a defesa prévia, requer seja a presente denúncia recebida e autuada, realizando-se a citação deste para audiência de instrução e julgamento, sob pena de revelia, ouvidas as pessoas a seguir mencionadas, atendidas as demais formalidades legais, até final condenação. (...)”.

PRELIMINAR

Primeiramente requer a defesa de Osmar, preliminarmente, a nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente, sem ordem judicial e sem que houvesse qualquer situação de flagrância.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Noutro ponto, sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Na hipótese dos autos, consta da denúncia que os agentes policiais que atuaram na prisão do apelante, obtiveram denúncias anônimas via 190 e de moradores da localidade, na qual informava que 02 (duas) pessoas que moravam na residência do réu, estariam realizando o tráfico de drogas e que seriam integrantes do “Comando Vermelho”.

Ao visualizaram o suspeito saindo em direção contrária da residência, levantou-se uma suspeita, momento em que fizeram a abordagem e revista pessoal, que é um procedimento padrão, instante em que foi encontrado em posse do apelante entorpecente e dinheiro trocado.

Ato contínuo, indagaram o réu se havia mais drogas em sua casa, tendo este informado positivamente, assim realizou-se a busca dentro da residência e foi encontrado mais entorpecentes e ácido bórico, o que confirmou o relatado na denúncia anônima.

Destaca-se que é incabível se cogitar em qualquer irregularidade, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita, sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como neste caso.

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita do recorrente.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o réu estava comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante “guardava” e/ou “tinha em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a apelante se encontrava.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito do domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade,
afasto a preliminar arguida
.

ABSOLVIÇÃO.

Pede a defesa a absolvição do réu do crime de tráfico de drogas, com base no art. 386, incs. V. VI e VII, do CPP e pelo princípio
in dubio pro reo
, ou desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/2006.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão o apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 81569504 – pág. 02), boletim de ocorrência (Id. 81569504 – pág. 05/07), relatório administrativo (Id. 81569504 – pág. 08/12), relatório de investigação (Id. 81569504 – pág. 13/14), termo de apreensão (Id. 81569504 – pág. 21), laudo preliminar (Id. 81569504 – pág. 43/45), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, bem como pelo depoimento do policial em ambas as fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime.

De início, transcrevo os depoimentos prestados extrajudicialmente:

O policial militar Edclilson Moreira Velozo, assim relatou (Id. 81569504 – pág. 23/24)

“(...) Que segundo as ligações anônimas, uma pessoa por nome de OSMAR, VULGO GORDINHO, juntamente com outra pessoa de CODINOME CAVERNA, estariam comercializando entorpecente a partir das seis da tarde, em frente a essa mesma residência; QUE de imediato a G.U PM do G.A.P passou a realizar rondas próximo ao local informado, sendo que em frente a residência, estava uma pessoa de camiseta amarela, a qual, ao visualizar a viatura, passou a caminhar pela rua; QUE foi realizado o procedimento operacional padrão e encontrado com o mesmo suspeito, OSMAR MAICO, uma porção de substância análoga a pasta base de cocaína, QUE diante do flagrante delito, a G.U PM passou a indagar onde o mesmo residia, ao passo que foi informada pelo mesmo que estaria morando na quitinete de número 4; QUE ao perguntar ao suspeito se havia entorpecente em sua residência, o mesmo informou que sim e que inclusive a buscaria para esta equipe policial; QUE o suspeito adentrou sua residência e pegou mais algumas porções de substâncias análoga pasta base de cocaína; QUE diante do flagrante delito, a G.U PM, com autorização do suspeito adentrou sua residência sendo localizado mais uma quantidade de substância análoga a maconha bem, como uma grande quantidade de ácido bórico, substância esta que é utilizada para aumentar a quantidade dos entorpecentes; QUE além de encontrar entorpecentes, foi localizado com o suspeito, a quantia de R$ 46,00 (quarenta e seis reais); QUE ao indagar o suspeito sobre o tráfico de drogas juntamente com o outro suspeito, CAVERNA, o mesmo informou que frequentemente o CAVERNA está em sua residência; (...)”.

Por sua vez, apelante assim descreveu: (Id. 81569504 – pág. 28/30)

“(...) QUE nega a prática do tráfico de drogas; QUE informa que começou a usar drogas desde os 14 anos, que usou maconha, pasta base e cocaína em pó, contudo, atualmente é ex-usuário de pasta base, pois parou há aproximadamente vinte dias; QUE desde então fuma somente maconha; QUE sobre a trouxinha de pasta base e o ácido bórico encontrados em sua casa, alega que tinha a intenção de misturá-los para “cheirar”, ou seja, para consumo próprio; QUE o dinheiro é o restante da quarta parcela de R$ 600,00 (seiscentos reais) do auxílio emergencial que recebeu na segunda feira, dia 10/08; QUE o videio game é de sua propriedade mas não está funcionando; (...)”.

Destarte, transcrevo todos os depoimentos colhidos em juízo, que foram devidamente resumidos pelo juiz sentenciante, em conformidade com o relatório de mídias,
in verbis
: (Sentença – Id. 66083659 e 66083660/Relatório Mídia – Id. 66083688)

A testemunha Edclilson Moreira Velozo informa que a polícia recebeu denúncias via 190 e dos moradores próximos das ruas 06 e 07 de que duas pessoas que moravam na residência do réu estariam realizando o tráfico de entorpecentes e que seriam integrantes do comando vermelho. Que identificaram as pessoas como Osmar e Cristian, vulgo “Caverna”. Caverna tem vasta ficha criminal por tráfico. Polícia já havia feito abordagem do Osmar em outras oportunidades, em bocas de fumo, mas não se recorda de já apreenderam algo com ele. No dia dos fatos, visualizaram o suspeito Osmar nas proximidades da sua residência, que ele saiu andando em sentido contrário à sua residência, o que levantou fundada suspeita, então realizaram o procedimento operacional padrão. Osmar portava drogas e dinheiro trocado, cerca de R$40,00 (quarenta reais). Ao ser indagado, informou onde morava e estava com a chave da residência, tendo informado que possuía mais entorpecentes em sua residência. Que na residência foi encontrado mais entorpecente e também ácido bórico, substância utilizada para dar maior rendimento ao entorpecente para comercialização. O moradora da residência ao lado informou que outra pessoa teria pulado da residência, que após 48h chegou a informação na polícia de que seria Cristian Jones, que possivelmente fugiu levando drogas. Que as denúncias de que no local se tratava de local de venda de drogas foram reiteradas. Que realizaram estudo prévio do local para verificar qual seria a residência. Osmar é dependente químico. Comando Vermelho faz tráfico formiguinha, recrutam usuários de drogas para realizar tráfico e receberam a droga como forma de pagamento. Não havia elementos de uso, como por exemplo cachimbo para uso de pasta base. Não é comum usuários terem dinheiro trocado. Que a forma de entrega da droga pelo comando vermelho foi alterada, que atualmente entregam apenas 25g de cada entorpecente por vez para cada boca de fumo, em razão de terem perdido muita droga em apreensões.

O réu nega a prática delitiva alegando que o entorpecente apreendido se destinava ao próprio consumo. Informou que já foi abordado diversas vezes pela polícia em fumódromos inclusive com material superior ao abordado nestes autos. Informou que comprou a droga para o seu uso e que usaria o material durante a semana. Informou que o ácido bórico encontrado em sua residência seria utilizado para espantar baratas, que o produto somente pode ser comprado por pessoa jurídica, mas que pegou em uma fazenda. Informou que o dinheiro apreendido decorreu do auxílio emergencial. Que recebeu no dia 10/08 e comprou a droga no dia 12/08.

Em que pese a negativa de autoria por parte de Osmar, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela recorrente.

A apreensão de certa quantidade de pasta base de cocaína - 03 (três) porções com massa bruta de 0,300g (trezentos miligramas), 01 (uma) trouxinha de maconha 0,997g (novecentos e noventa e sete miligramas) e 01 (um) cigarro maconha 0,445g (quatrocentos e quarenta e cinco miligramas), além de 03 (três) porções de ácido bórico 31,667g (trinta e uma gramas e seiscentos e sete miligramas), e após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstra de forma clara a venda de entorpecente pelo apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de Osmar, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva e com naturezas distintas.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006 no máximo legal, ou seja, 2/3 (dois terços).

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, assim proferiu:

“
2.3. Da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas

O art. 33, §4º, da lei 11.343/06 prevê a causa de diminuição da pena, desde que preenchido os seguintes requisitos: agente primário, de bons antecedentes, não dedicação a atividade criminosa e nem integre organização criminosa.

Verifico que o denunciado não é reincidente e não possui maus antecedentes.

Verifico também que não se dedica a atividade criminosa, bem como preenche os demais requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contudo, verifico que dentre os entorpecentes aprendidos com o denunciado está a cocaína, químico com alto poder de degeneração da saúde humana, cuja mencionada natureza impede a redução no máximo legal. Assim, considerando a natureza e variedade da droga apreendida, o denunciado faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, incidindo a redutora no patamar de 1/6.

Ademais, o fato praticado é típico, não operando em favor do réu qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelos fatos praticados”.

Tenho que parcial razão assiste a defesa.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

Desta forma, observa-se que o apelante preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente.

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/6 [um sexto] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, em que pese a quantidade de substância entorpecente não ser expressiva, registra-se que há uma variedade a ser considerada na fração da causa de diminuição, uma vez que apreendeu-se 03 (três) porções de pasta base de cocaína com massa bruta de 0,300g (trezentos miligramas), 01 (uma) trouxinha de maconha 0,997g (novecentos e noventa e sete miligramas) e 01 (um) cigarro maconha 0,445g (quatrocentos e quarenta e cinco miligramas), além de 03 (três) porções de ácido bórico 31,667g (trinta e uma gramas e seiscentos e sete miligramas).

Ademais, pelas provas produzidas, constata que não se trata de um traficante ocasional, pois além das provas colhidas não restou evidenciado nos autos que o apelante tenha algum emprego lícito, o que demonstra que faz do tráfico de drogas como meio de sustento.

Assim, entendo que deve ser modificado a fração, mas para 1/2 (meio).

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. ART. 34, XX, DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO ESCOLHIDA (2KG CRACK). INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 231 DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. (AgRg no HC n. 693.383/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 04/10/2021). III - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.
IV - In casu, o v. acórdão impugnado manteve a fração de 1/3 (um terço) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (2 Kg de crack), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.
V - Em relação ao pleito de incidência da circunstância judicial da menoridade relativa, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, ficando este Tribunal Superior impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. VI - Ademais, "A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ" (AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 28/05/2021). (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/4. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAR A QUANTIDADE DAS DROGAS PARA ARBITRAR O QUANTUM DA FRAÇÃO REDUTORA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como cediço, a quantidade, a natureza e a variedades das drogas podem ser utilizadas como elementos norteadores para embasar o percentual de redução nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. 2
. No caso, deve ser mantida a fração redutora de 1/4, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (93,34 g de maconha e 43,97 g de cocaína).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 675.302/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 696.643/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. III - O v. acórdão estabeleceu a fração de 1/2 (metade) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (cocaína), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 663.962/RJ, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) (g.n)

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 1/2 (meio), restando a pena definitiva em
02 (dois) ano e 06 (seis) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar e no mérito
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Osmar Maico Dias Freitas
, apenas para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022