Tribunal: TJMT
Processo: 1014532-47.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014532-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CRISTIANE TONIN MAGNANI - CPF: 808.599.171-34 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILSON TEIXEIRA CAMPOS - CPF: 098.170.068-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que acolheu em parte o pedido de liminar, determinando a suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação.

O Estado de Mato Grosso alega o descabimento de Mandado de Segurança contra lei em tese, requerendo a extinção do feito, sem resolução do mérito.

Assevera que a legislação tributária estadual é taxativa quanto à incidência do ICMS na produção/geração de energia elétrica, sendo que e a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação.

Aduz que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.

Defende que o RICMS/2014, reproduzindo regra do Convênio ICMS 16/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Aponta pela inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar Estadual nº 696/2021.

Sustenta que o TCE/MT em deliberação preliminar, entendeu que Lei Complementar Estadual nº 696/2021, padece de vícios de inconstitucionalidade.

Entende que o
fumus boni iuris
está presente na manifesta ofensa ao Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A, §1º, inciso I e II do Anexo IV do RICMS/2014, art. 2º, 3º, 6º e 16 da Lei Estadual nº 7.98/98, que veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

A liminar foi deferida. (Id.98276485)

Contrarrazões. ( Id. 100576989)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do agravo de instrumento. (Id 104576965)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão proferida, nos autos da ação mandamental, pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que acolheu em parte o pedido de liminar, determinando a suspensão da cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação.

Extrai-se dos autos que, a Agravada impetrou o mandado de segurança de origem, no qual requer, a título de urgência, que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou utilização de energia injetada sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia, do Sistema de Compensação de Energia Elétrica decorrente de mini e microgeração de energia, estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012.

A liminar foi deferida pelo Juiz de Primeiro Grau nos seguintes termos:

“(...) O
fumus boni iuris
está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante, trata-se de energia gerada e distribuída entre a própria unidade consumidora, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência.

Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem. (Súmula 166/STJ).

Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física.

As correções das contas já apresentadas serão objeto da decisão de mérito, porquanto eventual restituição e/ou compensação possui vedação legal na via eleita, mormente antes do trânsito em julgado.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida e distribuída por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as unidades consumidoras de titularidade da parte impetrante nº UC 6/1034633-6 e 6/1072745-1 com efeitos a partir da próxima fatura seguinte a notificação/intimação, até o julgamento definitivo desta ação mandamental.

Notifique-se a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos e para os fins do art. 12, da Lei nº. 12.016/2009.Expeça-se o necessário.Às providências. (...)” (Id nº 61905316 – Autos de base).

A questão em análise cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

Em relação à produção de energia renovável, a Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como sobre o sistema de compensação de energia elétrica, vindo a sofrer alterações pelas Resoluções nº 687/2015 e nº 786/2017, cujo artigo 2º da Resolução nº 482/2012 ficou com a seguinte redação:

Art. 2º
Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

– microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III –sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – melhoria: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, visando manter a prestação de serviço adequado de energia elétrica; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

V – reforço: instalação, substituição ou reforma de equipamentos em instalações de distribuição existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de distribuição, de confiabilidade do sistema de distribuição, de vida útil ou para conexão de usuários; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VI – empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: caracterizado pela utilização da energia elétrica de forma independente, no qual cada fração com uso individualizado constitua uma unidade consumidora e as instalações para atendimento das áreas de uso comum constituam uma unidade consumidora distinta, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento, com microgeração ou minigeração distribuída, e desde que as unidades consumidoras estejam localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sendo vedada a utilização de vias públicas, de passagem aérea ou subterrânea e de propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

VIII – autoconsumo remoto: caracterizado por unidades consumidoras de titularidade de uma mesma Pessoa Jurídica, incluídas matriz e filial, ou Pessoa Física que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro da mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Registre-se que o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, que, por sua vez, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

O referido convênio foi introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto nº 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-
A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016)

§ 1º O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1º de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.
(...)

Seguindo nesta linha intelectiva, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos arts. 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012.

Ao justificar o afastamento da incidência do imposto, considerou que, na espécie, não está se tratando de forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, vez que no caso da energia solar o produtor é a própria unidade consumidora.

Assim, foi categórico ao afirmar que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Desta forma, enfatizou que não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, sujeitos ao rito dos recursos repetitivos, tema (986), pois embora discutam a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, não abrange a discussão quanto a incidência sobre o TUSD no âmbito específico do sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Trago à colação julgados desta Corte sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ-MT 10081114120218110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 28/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/8/2021, Publicado no DJE 15/9/2021)

No mesmo sentido sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Dessa forma, restam demonstrados os requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, sendo a sua concessão medida impositiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO para manter a decisão recorrida que determinou a suspensão da cobrança do ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia fotovoltaica da Unidade Consumidora indicada na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2022