Tribunal: TJMT
Processo: 1005459-73.2020.8.11.0004
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005459-73.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[WELLINTON DA SILVA SANTOS - CPF: 029.530.291-76 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL CONCEICAO RAMOS - CPF: 027.085.851-26 (APELANTE), WALTER GEORGE RAMALHO DE LIMA - CPF: 017.667.781-00 (ADVOGADO), JOSE BATISTA DE MELO NETO - CPF: 053.144.261-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUAN HENRIQUE DOS SANTOS - CPF: 017.667.761-59 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO RODRIGUES ALVES - CPF: 028.133.211-84 (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERTON LACERDA CUNHA - CPF: 024.773.631-74 (TERCEIRO INTERESSADO), ELTON VIEIRA DE SOUSA - CPF: 781.586.991-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO ALVES SANTANA - CPF: 731.424.171-68 (VÍTIMA), IALYS FERNANDO BARBOSA DE JESUS - CPF: 055.073.051-61 (TERCEIRO INTERESSADO), JAILANE DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 006.373.491-56 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ PAULO ALVES DA SILVA - CPF: 024.062.401-77 (VÍTIMA), APARECIDA DE FATIMA CONCEICAO SANTANA - CPF: 451.809.111-68 (TERCEIRO INTERESSADO), DEIJANIR LUIZ DA ASSUNÇÃO (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINTON DA SILVA SANTOS - CPF: 029.530.291-76 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE RAFAEL CONCEIÇÃO RAMOS E DESPROVEU O RECURSO DE WELLINTON DA SILVA SANTOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINTON DA SILVA SANTOS, RAFAEL CONCEICAO RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO –CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 155, § 4º,
I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL –
PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS
–
LAUDO INCONCLUSIVO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –

COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA –
ENTENDIMENTO DO STJ – AGRAVANTE DO ART. 61, I DO CP –INEXISTÊNCIA DE PROVAS

DA LIDERANÇA DO RÉU NA AÇÃO DELITIVA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
–
PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEMI-IMPUTABILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – VALORAÇÃO DAS QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –

MOTIVAÇÃO IDÔNEA –
EXASPERAÇÃO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO)
–
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA –
READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO IMPROVIDO DO PRIMEIRO APELANTE, MAS, DE OFÍCIO, REDIMENSIONA-SE SUA PENA – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA

AO PARECER MINISTERIAL.

“Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, ‘para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.”
(AgRg no AREsp 1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)

Verifica-se que a escalada não deixou marcas/vestígios no muro, também porque os réus não se valeram de nenhum equipamento específico, sendo que o laudo inconclusivo quanto à qualificadora de escalada autoriza a complementação por outros meios de prova. No caso, as
imagens apresentadas pela câmera de segurança e a confissão do réu, confirmam os relatos de que os réus pularam o muro para adentrar na residência e revelam o
modus operandi
da ação.

O simples convite ao cometimento do crime não é capaz de caracterizar a atuação de maior importância que possibilite a aplicação da agravante do
art. 62, I, do Código Penal.
É necessário que, na empreitada criminosa, se constate a ascendência da vontade de um dos indivíduos sobre a atuação dos demais.

Afasta-se a
agravante prevista no art. 62, I, do CP quando os elementos de prova não são capazes de demonstrar o seu efetivo poder de mando ou coordenação sobre a atuação do corréu.

A semi-imputabilidade em razão da dependência química, para fins de incidência da causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei de Tóxicos, depende de comprovação através do laudo de dependência toxicológica, que decidirá sobre a saúde mental do acusado (critério biológico), associado à avaliação do juiz, que analisará a capacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).

Nos termos da orientação jurisprudencial

do Superior Tribunal de Justiça, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do
quantum
de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira das etapas do critério trifásico, se não for prevista como agravante.

No que diz respeito ao
quantum
de aumento da pena-base, o julgador não está adstrito a critérios

puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1005459-73.2020.8.11.0004

APELANTE: WELLINTON DA SILVA SANTOS, RAFAEL CONCEICAO RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por
Wellinton da Silva Santos

e
Rafael Conceição Ramos

contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças que, nos autos da ação penal n.

1005459-73.2020.8.11.0004
, julgou procedente a denúncia para condenar o primeiro a 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e o segundo a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, como incurso nas sanções do art.
155, parágrafo 4°, incisos I, II e IV, do Código Penal.

Nas razões recursais, ID. 122207206, a defesa de
Wellinton da Silva Santos
aduziu
falta de exame pericial apto a comprovar a incidência da qualificadora de escalada. Argumentou que somente se admite prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo. Requereu, por conseguinte, o afastamento da qualificadora prevista no inciso II, do § 4º, do art. 155 do CP.

Por sua vez, Rafael Conceição Ramos, ID. 122207210, alegou a condição de usuário de drogas. Sustentou que
,
na época dos fatos, estava em fase de grande uso de substancias psicoativas, e consequentemente sob forte e constante abstinência, razão pela qual “
não estava sob sua inteira capacidade mental, e portanto faz jus a redução de pena preconizado no art. 46 da lei 11.343/06.”
(
sic
) Expôs ser impossível extrair dos elementos acostados ao autos quem teria sido o mentor do delito, sendo, inadmissível, portanto, a agravante prevista no art. 62, I do CP. Declarou que o aumento da pena-base foi desproporcional e sem fundamentação idônea, uma vez que as circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis. A
duziu
inexistência de laudo pericial a comprovar a incidência da qualificadora de escalada. Postulou: a) o afastamento da qualificadora do inciso II, §4° do art. 155 do CP, bem como da agravante do art. 62, I do CP; b) o reconhecimento da incidência da fração de 1/6 (um sexto) na primeira e segunda fase da dosimetria da pena; c) a redução da pena prevista no art. 46 da lei 11.343/06, pois, estava o apelante sob efeito e/ou abstinência de drogas ao tempo do fato.

Em contrarrazões, ID. 122207213, o Ministério Público postulou pelo des
provimento do recurso.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do apelo, ID. 124017976.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINTON DA SILVA SANTOS, RAFAEL CONCEICAO RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O recurso de Wellinton da Silva Santos

visa, em síntese, ao afastamento da qualificadora de escalada. Ao passo que Rafael Conceição Ramos objetiva o afastamento da respectiva qualificadora, bem como da agravante do art. 62, I do CP; o reconhecimento da incidência da fração de 1/6 (um sexto) na primeira e segunda fase da dosimetria da pena e a aplicação do art. 46 da lei 11.343/06.

Vejamos.

A denúncia narra o fato delituoso que se segue:

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 10 de dezembro de 2020, por volta de 15h00min, na residência situada na Rua Brilhante, nº 2860, proximidades do Mercado Popular, Bairro Nova Barra Norte, nesta cidade, os denunciados Wellinton da Silva Ramos e Rafael Conceição Ramos, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, mediante escalada de um muro e rompimento de obstáculos, consistente na quebra de cadeado do portão, bem como da fechadura da porta de entrada de vidro e da porta de madeira de um dos quartos (cfe. laudo pericial em local do crime de fls. 12/17 do IP), subtraíram, em proveito comum, com fim de assenhoramento definitivo, coisas alheias móveis, quais sejam: 01 televisor 32 polegadas (marca Philco), no valor de R$ 1.284,00 (um mil e duzentos e oitenta e quatro reais); 01 televisor de 50 polegadas (marca Samsung), no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e outros objetos descritos abaixo, pertencentes às vítimas Luiz Paulo Alves da Silva e Sérgio Alves Santana, e avaliados no montante total de R$ 24.582,00 (vinte e quatro mil, quinhentos e oitenta e dois reais), conforme consignado no auto de avaliação (fls. 57/58 do APF) e nos depoimentos prestados pelas próprias vítimas (fls. 22/23 do IP e 45/46 do APF).

No dia seguinte ao crime, o acusado Wellinton foi preso e a maior parte dos objetos furtados recuperados e devolvidos (cfe. termos de apreensão e de entrega às fls. 55/56 e 59/60 do APF), porém outra parte dos bens subtraídos, avaliada em aproximadamente R$ 5.098,00 (cinco mil e noventa e oito reais), ainda não foi recuperada.

Sobressai das investigações que, na data dos fatos, o denunciado Rafael, que foi o autor intelectual do crime, juntamente com o denunciado Wellinton, na condução de um veículo (Volkswagen/Passat, modelo antigo, quatro portas, placa MUV-5107, de cor vermelha com faixa lateral preta, rodas de alumínio e diversas avarias), por meio de prévio ajuste de vontades e divisão de tarefas, deslocaram-se até a residência supracitada, objetivando a subtração de bens.

Ao chegarem, os dois denunciados, Wellinton e Rafael, sabendo que no local não havia ninguém, deixaram o veículo (VW/Passat, cor vermelha) estacionado na frente da casa das vítimas e, conforme previamente combinado entre eles, pularam o muro da residência. Em seguida, o denunciado Rafael, utilizando-se de um alicate de pressão e de força física, quebrou o cadeado que fica do lado de dentro do portão, ao passo que o denunciado Wellinton saiu pelo portão da frente arrombado, mas logo depois retornou com seu veículo (VW/Passat, cor vermelha) e o estacionou na garagem da residência. Na sequência, o denunciado Rafael, utilizando o mesmo alicate de pressão, arrombou a fechadura da porta de vidro temperado de acesso ao interior da residência e depois também arrombou a porta de madeira de um dos quartos, quebrando e retirando o cilindro do miolo da fechadura (cfe. laudo pericial em local do crime de fls. 12/7 do IP).

Assim que adentraram na residência, os denunciados recolheram objetos das vítimas e colocaram no carro (VW/Passat, cor vermelha), pertencente ao acusado Wellinton e estacionado na garagem da residência, e fugiram do local.

Todavia, segundo informações da própria vítima, Luiz Paulo Alves da Silva, ao retornar para a sua casa por volta das 21:00 horas daquele mesmo dia, constatou o arrombamento e imediatamente sentiu a falta de diversos objetos. No mais, ao analisar as gravações das câmeras do circuito de segurança de uma residência vizinha (cfe. mídia à fl. 93 dos autos físicos o inquérito policial), constatou que os acusados haviam utilizado de um veículo VW/Passat, de cor vermelha, para praticar o furto, acionando a polícia de imediato, dando início, então, as diligências.

No dia seguinte à subtração, as autorias delitivas restaram descobertas, haja vista que uma equipe da Polícia Militar, após várias rondas, visualizou um veículo com as mesmas características repassadas anteriormente (VW/Passat, cor vermelha) estacionado em frente à residência do acusado Wellinton, situada na Rua Dom Giocondo, s/nº, quadra 75, lote 09, Jardim Novo Horizonte, nesta cidade, razão pela qual resolveram averiguar a residência dele. Ali, foram atendidos pela esposa do acusado Wellinton (Sra. Jailane dos Santos Almeida), a qual confirmou que o veículo pertencia a Wellinton.

E, naquele momento, o acusado Wellinton percebeu a presença dos policiais e tentou fugir, sem sucesso, sendo detido e, em conversa informal com os policiais, confessou a prática do crime e disse que parte dos objetos estavam guardados ali em sua residência, onde em seguida foram apreendidos, bem como indicou o nome do comparsa Rafael e também informou o local onde estariam as demais coisas subtraídas.

Durante as buscas na residência do acusado Wellinton, os Policiais Militares localizaram e apreenderam: 01 (uma) mala de viagem (cor cinza marca YouBag) contendo os seguintes itens: 01 (um) perfume (marca Silver Scent), 01 (um) desodorante (marca Nívea), 01 (uma) máquina de cortar cabelo (marca Cadence), 01 (um) creme hidratante (marca Nívea), 01 (um) cinto masculino, 02 (dois) cabos HDMI e 01 (um) frasco óleo corporal, objetos estes avaliados conjuntamente em R$ 500,00 (quinhentos reais – Auto de Avaliação de fls. 57/58 do APF). Ainda durante as buscas pela referida casa, encontraram 01 (uma) caixa térmica (cor azul, marca Soprano), 02 (dois) potes de iogurte grego (marcas Itambé e Vigor), 06 (seis) hamburgueres, 01 (uma) vasilha de plástico, 01 (uma) garrafa de café (marca Invicta) e 01 (uma) garrafa de vinho (marca Pergola), objetos estes avaliados em um total de R$ 700,00 (setecentos reais – Auto de avaliação de fls. 57/58 do APF). No mais, ali localizaram e apreenderam 01 (um) frasco de gel corporal (marca Lapimenta), 02 (dois) controles remoto (um da marca Samsung e outro Cine Box), 01 (um) puff (de cor marrom), 01 (um) botijão de gás, 01 (uma) sacola retornável orange, 01 (um) carregador para celular (marca Samsung), 01 HD externo (2tb, marca Toshiba) e 01 (uma) aliança de ouro, objetos esses avaliados no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais – Auto de Avaliação de fls. 57/58 do APF). Ao final, ainda durante as buscas feitas no interior da residência de Wellinton, encontraram 01 (um) televisor de 32 polegadas (marca Philco), no valor de R$ 1.284,00 (um mil e duzentos e oitenta e quatro reais), conforme consignado no depoimento prestado por uma das vítimas às fls. 22/23-IP.

Em ato contínuo, os Policiais Militares se deslocaram a um terceiro endereço, onde reside a testemunha Ialys Fernando Barbosa de Jesus, situada na Rua Frei Albino, s/nº, Bairro Novo Horizonte, nesta cidade. Nas buscas, após autorização de entrada por parte de um morador (Deijanir Luiz da Assunção), foi encontrado 01 (um) televisor furtado de 50 polegadas (marca Samsung), avaliado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme valor declarado por uma das vítimas às fls. 22/23 do IP.

Na sequência, foram até a casa do acusado Rafael, situada na Rua General, nº 445, nesta cidade, porém não o encontraram e, mediante autorização da genitora dele (Aparecida de Fátima Conceição Santana), ingressaram na residência, oportunidade em que localizaram outros bens subtraídos, quais sejam: 01 (um) rádio (cor marrom, marca Inova), 01 (uma) fritadeira elétrica (cor preta, marca Best Fryer), 01 (uma) bateria móvel (marca Samsung), 01 (um) tablete com carregador (de cor preta, marca Multilaser), 01 (um) fone de ouvido (cor preta, marca JBL), 01 (um) martelo comum (sem marca especificada), 01 (uma) cegueta (marca Starrett), 01 (um) mouse (cor preta), 01 (uma) mochila (cor preta) e 01 (um) cortador de unhas dentro do estojo de cor preta, objetos estes avaliados conjuntamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais – Auto de Avaliação de fls. 57/58 do APF).

Além disso, consoante informes das vítimas (cfe. termos de declarações de fls. 45/46 do APF e fls. 22/23 do IP), outros objetos, não recuperados, também foram furtados, quais sejam: 02 (dois) aparelhos celulares (modelo J2, marca Samsung, cor cinza chumbo), avaliados no total de R$ 1.598,00 (um mil e quinhentos e noventa e oito reais); 01 (uma) corrente masculina de ouro, avaliada em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais); 02 (duas) cadeiras de praia (cor branca com rosa), avaliadas em R$ 180,00 (cento e oitenta reais); 01 (um) guarda sol de praia (colorido), avaliado em R$ 180,00 (cento e oitenta reais); 01 cooler (marca Pepsi), sem valor especificado nos autos; 01 (um) rádio (cor vermelha), avaliado em R$ 90,00 (noventa reais); e 01 (um) frasco de perfume lacrado (marca Malbec Gold), avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), totalizando o valor de R$ 5.098,00 (cinco mil e noventa e oito reais), conforme valores informados por uma das vítimas às fls. 22/23 do IP.

Apurou-se, ainda, que, além dos objetos furtados não recuperados, no valor total de R$ 5.098,00 (cinco mil e noventa e oito reais), as vítimas tiveram um prejuízo aproximado de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), pois foi quebrado o cadeado do portão e as fechaduras de duas portas da residência (cfe. termo de declaração de fls. 22/23 do IP).

Ao ser interrogado, o acusado Wellinton admitiu a autoria do crime e forneceu detalhes de como o evento ocorreu, e se não bastasse isto, delatou o comparsa Rafael, como sendo o mentor intelectual do crime, afirmando que Rafael sabia que não havia ninguém na residência no momento do crime, porque tinha conhecimento da rotina dos moradores, já que havia trabalhado em uma construção que fica em frente à residência furtada (cfe. termo de interrogatório de fls. 65/67 do APF)

Convém destacar, ainda, que os dois denunciados são contumazes na prática de crimes contra o patrimônio, conforme Certidão de Antecedentes Criminais anexas.”
(
sic
)

1.

Da qualificadora de escalada

É cediço que no Superior Tribunal de Justiça prevalece o posicionamento segundo o qual a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do CP, exige exame pericial para comprovação do rompimento de obstáculo e da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, § 4º, I, DO CP E 167 DO CPP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIO. PERÍCIA NÃO REALIZADA. PARECER DO MPF FAVORÁVEL À DEFESA.

1. O Tribunal de origem dispôs que, in casu, a prova direta para a configuração da qualificadora era plenamente possível de ser feita se as diligências para tanto tivessem sido oportunamente realizadas.

2. Para o Ministério Público Federal, é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento do obstáculo. Ademais, os motivos apresentados na sentença penal não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a sua ausência, haja vista que suposta demora ou impedimento para a realização do exame nem sequer foram comprovados.

3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso.

4. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. [...] Na espécie, não foi realizada a perícia no local dos fatos para comprovar o rompimento de obstáculo e não foi apresentada qualquer das justificativas enumeradas pela jurisprudência desta Corte Superior para que aquela não fosse produzida (AgRg no REsp n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/8/2021).

5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1935472/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)

Contudo, importante ressaltar a orientação da excepcionalmente do laudo pericial, quando o delito não deixar vestígios, os vestígios deixados desapareceram ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

No caso, o magistrado, ao analisar a prova dos autos, consignou que a qualificadora de escalada foi comprovada pela filmagem da câmera de segurança e pela confissão do réu.

Pois bem, o
Laudo Pericial, p. 8-13 do ID. 122207127, diante dos dados colhidos no exame do local do crime, teceu as seguintes considerações:

“5 – Discussão:

Devido a não preservação do local, a dinâmica do evento fica parcialmente prejudicada, não sendo possível afirmar como se deu a entrada na residência. Segue a dinâmica parcial: estando o agente no interior da residência, de posse de instrumento contundente (alicate de pressão) e utilizando-se de força física, arrombou a porta de um dos quartos, retirando/quebrando o cilindro da fechadura, o que possibilitou abri-la e acessar também este cômodo.

6- Conclusão:

Assim, em face do exposto, conclui o perito que na residência em questão havia uma porta arrombada e houve a troca recente da fechadura da porta anterior, sendo possível o furto de objetos do seu interior.”

Como se vê, a qualificadora de rompimento de obstáculo foi demonstrada por laudo pericial. No entanto, o laudo atestou a
não preservação do local, de modo que a dinâmica do evento ficou parcialmente prejudicada, não sendo possível afirmar como se deu a entrada dos réus na residência.

Assim sendo, não se pode falar em desídia estatal.

Nota-se que o réu Wellinton da Silva Santos admitiu no inquérito e em juízo haver pulado o muro da residência.

Além disso, as imagens apresentadas pela câmera de segurança, confirmam os relatos de que os réus pularam o muro para adentrar na residência e
permitem concluir o
modus operandi
da ação.

Verifica-se que a escalada não deixou marcas/vestígios no muro, também porque os réus não se valeram de nenhum equipamento específico, sendo que o laudo inconclusivo quanto à qualificadora de escalada autoriza a complementação por outros meios de prova. No caso, filmagens e confissão do réu.

Em situações análogas e excepcionais, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça, em que o laudo pericial foi dispensável:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE.

1. Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente.

2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, ‘excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)’ (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021).

3. Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico ‘que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro’.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, ‘para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo’ (AgRg no AREsp 1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

2. Hipótese em que a escalada de que se valeu o réu para furtar fios de cobre ‘não deixou marcas no poste de concreto, também porque o réu não se valeu de nenhum equipamento específico [...], tanto que nenhum petrecho foi apreendido’, sendo o laudo inconclusivo, autorizando a complementação por prova testemunhal.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp n. 1.948.211/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA APRESENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA JUSTIFICADA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. EXCEPCIONALIDADE.

I - Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a incidência da qualificadora da escalada que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, que admite a incidência da referida qualificadora, ainda que inexistente laudo pericial, quando for justificada a impossibilidade da realização de perícia, o que ocorreu no caso dos autos.

II - No caso, o acórdão recorrido é expresso no sentido que a referida prova pericial não foi realizada diante do desaparecimento dos vestígios que configura a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas existentes nos autos, como no caso.

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp n. 1.957.428/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. QUALIFICADORAS MANTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, inciso I e II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo e da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/10/2015, DJe 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015.

2. No caso, considerando o decurso de prazo entre o fato delitivo e o exame, foi confeccionada perícia indireta dos vestígios no local do crime, na qual foi atestado que a janela do alçapão da obra estava parcialmente danificada e que o cadeado estava no chão totalmente destruído, o que implicou reconhecimento do arrombamento, além de ter sido constado que a escalada seria a única maneira de ingressar no imóvel. Importa destacar, ainda, que a perícia restou assinada por dois peritos.

3 Além do auto de constatação, a incidência das qualificadoras foi reconhecida com fundamento em testemunhos e pela confissão do réu - que admitiu durante o inquérito e em juízo ter arrombado parcialmente uma janela e quebrado um cadeado, além de ter escalado o muro do imóvel -, elementos probantes admitidos pela jurisprudência desta Corte Superior para a incidência do inciso art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 573.801/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020)

Diante das provas dos autos, que indicam a necessidade de um esforço anormal para adentrar no imóvel, que se encontrava fechado, não há a menor possibilidade de afastamento da circunstância qualificadora da escalada.

2.

Da agravante do art. 62, I, do CP

O magistrado reconheceu a respectiva agravante com o fundamento de que o apelante Rafael foi quem convidou o corréu Wellinton para a prática do delito, diferenciando o convidado e organizador do delito.

Vejamos.

O apelante Wellinton confessou a prática delitiva, na fase judicial, e disse que o corréu Rafael lhe chamou para praticar o furto e pediu para que utilizasse seu veículo, sendo que ambos pularam o muro da residência.

Ao ser interrogado em juízo, o apelante Rafael também confessou o delito e declarou que foi esporádico, que eles tinham dívidas e resolveram furtar. Afirmou que trabalhou há muito tempo atrás em frente àquela obra.

Com efeito, o art. 62, I, do CP dispõe:

Art. 62
- A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I
- promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A característica de mentor intelectual, retratada no art. 62, I, do CP, corresponde ao
“homem inteligente do grupo, aquele que traça o plano criminoso, com todos os seus detalhes. Na autoria intelectual o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade”
(GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal, 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p 444).

As hipóteses previstas no inciso I dizem respeito ao
autor intelectual
do crime, ou seja, aquele indivíduo que planeja e coordena a prática criminosa.

Note-se, contudo, que o simples convite ao cometimento do crime não é capaz de caracterizar a atuação de maior importância que possibilite o agravamento da pena. É necessário que, na empreitada criminosa, constate-se a ascendência da vontade de um dos indivíduos sobre a atuação dos demais.

No entanto, a circunstância agravante somente se aperfeiçoa se estiver presente uma certa relação de ascendência do agente para com os demais membros, uma verdadeira liderança, hierarquia.

Se os participantes tomaram a resolução criminosa em comum, sem que a vontade de qualquer deles prevalecesse sobre a dos demais, não se aplicará a agravante. Se todos os envolvidos planejaram e executaram a conduta delituosa em conjunto, inexiste a agravante de pena prevista no art. 62, I, do CP.

Importante destacar que na residência dos dois apelantes foram encontrados e apreendidos os objetos subtraídos e não se constatou a ascendência do apelante Rafael sobre o corréu Wellinton.

Não bastasse, em audiência de instrução e julgamento, ambos os réus negaram a organização do delito, sendo impossível extrair dos elementos acostados aos autos, com a certeza necessária qual deles tenha efetuado a organização do fato criminoso.

Nesse sentido, destacam-se julgados de nosso Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E FURTO QUALIFICADO COM CAUSA DE AUMENTO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA FORMA TENTADA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS JUDICIAIS DE QUE HOUVE SUBTRAÇÃO DE BENS DAS VÍTIMAS – INVERSÃO DA POSSE DA RES – TEORIA DA AMOTIO – SENTENÇA ESCORREITA – 2) PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO DE ROUBO EM FACE DAS TRÊS VÍTIMAS – INVIABILIDADE – ÚNICA AÇÃO PRATICADA CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – MANUTENÇÃO – 3) RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO E FURTO – INVIABILIDADE – DELITOS DE ESPÉCIAS DISTINTAS – 4) REDUÇÃO DA PENA-BASE DOS DELITOS DE ROUBO E FURTO – CULBABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE RECONHECIDAS – CONDUTAS VALORADAS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A PRÓPRIA DO TIPO PENAL EM ANÁLISE – MANUTENÇÃO – 4.1) PERSONALIDADE INDEVIDAMENTE VALORADA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – PEDIDO PARCIALMENTE ACOLHIDO COM REDUÇÃO DA PENA-BASE – 5) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, I DO CP (DIRIGIR, PROMOVER OU LIDERAR O GRUPO) – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU EXERCIA O COMANDO DA AÇÃO CRIMINOSA – PLEITO ATENDIDO – 6) CAUSA DE AUMENTO

DO REPOUSO NOTURNO – DELITO PRATICADO APÓS ÀS 19H20MIN, DURANTE A NOITE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE E AFASTAR A AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61 DO CP.

(...)

5. Somente se aplica a agravante do art. 62, I, do CP, quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes, não ficando concretamente demonstrado nos autos a ocorrência de liderança por qualquer dos réus, inviável o reconhecimento da agravante genérica.

6. Ao estabelecer a causa de aumento do repouso noturno o legislador objetivou punir de forma mais severa o agente que pratica o crime de furto em que a ação se dá quando há menor vigilância sobre os bens, circunstância que aumenta a probabilidade de êxito da empreitada criminosa e facilita a impunidade do autor. Inviável, portanto, o pleito defensivo, quando comprovado nos autos que a ação do criem de furto foi praticada durante a noite.”
(N.U 0023123-54.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO [PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO] E DISPARO DE ARMA DE FOGO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINARES: NULIDADE PELA INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS - APELANTE REPRESENTADO POR ADVOGADA CONSTITUÍDA NAS AUDIÊNCIAS - NÃO INSURGÊNCIA -NULIDADE RELATIVA - NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA - ENTENDIMENTO DO STJ - EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA - NÃO SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL - ARESTOS DO TJMT - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - NULIDADE POR

INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 226 DO CPP - PARECER DA PGJ ADOTADO PER RELATIONEM - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONFIRMADO EM JUÍZO - IDENTIFICAÇÃO HARMÔNICA - OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - ARTIGO 226 DO CPP - RECOMENDAÇÃO - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 29 - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO: INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO; APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO; PENA-BASE DO ROUBO EXACERBADA; JUS AO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA; AUMENTO DA PENA PELO EMRPEGO DE ARMA EXIGE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA; HIPOSSUFICIÊNCIA PARA AS CUSTAS PROCESSUAIS – PEDIDO ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO E JUSTIÇA GRATUITA - DISPAROS DE ARMA DE FOGO DURANTE TENTATIVA DE FUGA - RELATADOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE - COERÊNCIA E HARMÔNIA - APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DEFLAGRADAS -

MAIOR VERACIDADE À VERSÃO DOS AGENTES PÚBLICOS - AUSÊNCIA DE

EXAME RESIDUOGRÁFICO - IRRELEVÂNCIA PARA AFERIR-SE A AUTORIA DO DISPARO DE ARMA DE FOGO - JULGADO DO TJMT - APELANTE PRESO EM FLAGRANTE NA CONDUÇÃO DO VEÍCULO E POSSE DE OBJETOS SUBTRAÍDOS - RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS - EFICÁCIA PROBATÓRIA A LEGITIMAR A CONDENAÇÃO - ARESTO DO TJMT -

CONSUNÇÃO - CRIMES PRATICADOS DE FORMA AUTÔNOMA, LOCAIS E MOMENTOS DISTINTOS, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES - FALTA DE SUBORDINAÇÃO OU DEPENDÊNCIA ENTRE OS DELITOS - ORIENTAÇÃO DO STJ - AUMENTO DA PENA-BASE DO ROUBO - PROPORCIONALIDADE - 9 (NOVE) MESES PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - ENTENDIMENTO DO STJ - ERRO MATERIAL NA FIXAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA - DESPROPORCIONALIDADE - CORREÇÃO - REINCIDÊNCIA - CERTIDÃO CARTORÁRIA DISPENSÁVEL - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 18 - AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA - PROMOÇÃO, ORGANIZAÇÃO E DIREÇÃO DO ROUBO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS - AFASTAMENTO - JULGADO DO TJMT - AUMENTO DA PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - QUANTUM TAXATIVO - IMPERATIVO LEGAL - ACÓRDÃO DO TJMT -

REPRIMENDA IMPOSTA

- MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - JULGADO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.

(...)

‘Somente se aplica a agravante do art. 62, I, do CP quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes, não ficando concretamente demonstrado nos autos a ocorrência de liderança por qualquer dos réus, inviável o reconhecimento da agravante genérica.’ (TJMT, N.U 0001382-07.2016.8.11.0092)

(...).”
(N.U 0001050-15.2019.8.11.0034, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 26/08/2020)

Com essas considerações, afasta-se a agravante do inciso I do art. 62 do Código Penal.

3 –
Da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/06

A defesa do apelante Rafael requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que,

na época dos fatos, ele estava em fase de grande uso de substâncias psicoativas e, consequentemente, sob forte e constante abstinência.

Não obstante, a simples condição de usuário de drogas não é o suficiente para o reconhecimento da referida causa de diminuição.

Isso porque, a semi-imputabilidade em razão da dependência química, para fins de incidência da causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei de Tóxicos, depende de comprovação através do laudo de dependência toxicológica, que decidirá sobre a saúde mental do acusado (critério biológico), associado à avaliação do juiz, que analisará a capacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).

No entanto, em que pesem as oportunidades de arguição do incidente de insanidade, a defesa não o fez. De modo que, está preclusa qualquer arguição nesse sentido e neste momento processual.

Diante da ausência de comprovação de que o apelante Rafael, quando do cometimento do delito, não possuía plena capacidade de entendimento ou de autodeterminação, em razão da dependência de droga ou do seu efeito, proveniente de caso fortuito ou de força maior, impossível a aplicação da benesse.

4.

Da dosimetria da pena:

O magistrado utilizou o rompimento de obstáculo para qualificar o furto e as demais qualificadoras (concurso de pessoas e escalada) foram valoradas como circunstâncias judiciais na primeira fase.

O entendimento está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do
quantum
de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira das etapas do critério trifásico, se não for prevista como agravante.

Confira-se:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. VALORAÇÃO DAS QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO AGRAVANTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Descabe falar em ofensa ao princípio da legalidade, pois, conforme o reconhecido pela Corte de origem, havendo a presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não forem previstas como agravantes.

2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 693.180/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM BASE NAS QUALIFICADORAS SOBEJANTES. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA APLICADA FUNDAMENTADAMENTE COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. RÉU QUE SE VALEU DA SUA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PARA A PRÁTICA DO DELITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Precedentes.

2. Uma vez reconhecida a incidência da qualificadora do abuso de confiança pelo Tribunal de origem fundamentadamente com base na prova dos autos no sentido de que comprovada diante das declarações do corréu e no fato de que ambos eram funcionários da empresa vítima, valendo-se dessa condição para a prática do delito, inexiste ilegalidade a ser sanada.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp n. 1.920.453/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 17/5/2021)

Não obstante, a pena-base está desarrazoada, porquanto se exasperou em 1 (um) ano para cada circunstância judicial negativa, sem nenhuma motivação.

No tocante ao incremento da pena basilar, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da
pena-base,
pela existência de
circunstâncias
judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto)
para cada circunstância
judicial desfavorável,
fração
que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E APETRECHOS DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA RECLUSIVA AQUÉM DE 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

(...)

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 736.390/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. VIDA PREGRESSA DO AGENTE. ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena, em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.

2. Consolidou-se esta Corte no sentido de que, em regra, a elevação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta.

3. No caso, a elevação da pena-base, em relação à vetorial negativada (antecedentes), ocorreu no índice de 1/6, não se evidenciando a alegada desproporcionalidade. A reincidência específica constitui fundamento idôneo para justificar o incremento da pena em patamar acima de 1/6.

4. Inviável o exame do pleito de sopesamento das circunstâncias judiciais favoráveis suscitado apenas no agravo regimental, por configurar indevida inovação recursal.

5. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp n. 1.943.477/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022)

Desse modo, redimensiona-se a pena-base, estipulando a fração de 1/6
(um sexto)
para cada circunstância
judicial desfavorável
(concurso de pessoas e escalada).

Assim, sendo, reduz-se a pena-base para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão para ambos os apelantes, porquanto estão em situação idêntica.

Rafael Conceição Ramos

1ª fase: Pena-base fixada em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

2ª fase: A agravante da reincidência foi compensada com a confissão, razão pela qual transforma-se a pena-base em provisória.

3ª fase: Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, transforma-se a pena provisória em definitiva, consistente em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Mantém-se a pena de multa fixada em 10 (dez) dias-multa.

Conserva-se o regime inicial semiaberto, face à reincidência do réu.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não é socialmente recomendável, máxime porque a reincidência está
relacionada à prática do mesmo crime (furto qualificado).

Wellinton da Silva Santos

1ª fase: Redimensiono a pena-base, de ofício, para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

2ª fase: Face à confissão reconhecida na sentença, a pena foi atenuada em 1 (um) ano.
Consoante dispõe a Súmula 231 do STJ:
“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal
.”

Desse modo, a pena provisória fica estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão.

3ª fase: Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, transforma-se a pena provisória em definitiva, consistente em
2 (dois) anos de reclusão.

Mantém-se a pena de multa fixada em 10 (dez) dias-multa.

Conserva-se também o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Rafael Conceição Ramos para afastar a agravante do art. 62, I do CP, redimensionar a pena-base e, consequentemente, readequar sua pena e NEGO PROVIMENTO ao recurso de
Wellinton da Silva Santos, todavia, de ofício, reduzo a pena-base e redimensiono sua pena,

que assim ficaram estabelecidas:

a)

Rafael Conceição Ramos
em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

b)

Wellinton da Silva Santos em

2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. Substituiu-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022