Tribunal: TJMT
Processo: 1011677-23.2020.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011677-23.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[VANDERLEI BONOTO CANTE - CPF: 603.186.860-15 (APELADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), P. B. C. - CPF: 088.537.051-16 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), GISELE RECK CLAUDINO (ASSISTENTE), PRISCILA M. LEIVA DUARTE (ASSISTENTE), ADRIANE STEINKE DIDYK (ASSISTENTE), ANDRESA NERES DO NASCIMENTO DE CAMARGO (ASSISTENTE), VANDERLEI BONOTO CANTE - CPF: 603.186.860-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2ª. VOGAL, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. TOMARAM PARTE DESTE JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - RELATOR, DES. JOÃO FERREIRA FILHO (CONV.) - 1º. VOGAL, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 2ª. VOGAL, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3º. VOGAL E DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4ª. VOGAL.

E M E N T A

Ementa.

APELAÇÃO – DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL SOB MÉTODO ABA – POSSIBILIDADE - COBERTURA DEVIDA – DANOS MORAIS EXTIRPADOS – RESTITUIÇÃO DOS DANOS MATERIAIS CONFORME TABELA DO PLANO DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

I - A negativa de cobertura pelo Plano de Saúde em casos tais não encontra amparo na jurisprudência, especialmente porque cabe ao médico do paciente a escolha do tratamento mais adequado à moléstia que lhe acomete, não sendo legítima a recusa quando a doença encontra cobertura, motivo pelo qual, não possuindo o plano de saúde apelante profissionais cooperados especializados no método ABA, resta obrigado ao custeio do serviço por meio de especialistas não credenciados.

II - A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 6. Omissis.”( STJ - EDcl no AgInt no AREsp 1239100/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 02/10/2019).

III - Sendo facultado ao usuário do plano de saúde escolher o profissional ou estabelecimento médico que melhor atenda às suas expectativas de tratamento, ainda que não faça parte da rede credenciada, incumbe à operadora do plano de saúde a responsabilidade pelo reembolso da quantia que habitualmente desembolsaria, de acordo com a tabela de preços contratados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 1011677-23.2020.8.11.0003 interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra sentença proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REEMBOLSO C/C PEDIDO LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS” onde litiga com P. B. C. representado por VANDERLEI BONOTO CANTE perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 115104072 o magistrado de piso julgou procedente a presente ação promovida por PIETRO BONOTO CANTE em desfavor de UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, para: determinar que a ré mantenha o fornecimento do tratamento de psicoterapia do autor, conforme orientações médicas; condenar a ré no pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, devendo ser corrigido: juros de 1% ao mês e correção monetária INPC, a contar desta decisão; condenar a ré no pagamento da importância de R$ 1.870,00 (mil e oitocentos e setenta reais), a título de danos materiais, devendo ser corrigida: juros 1% ao mês a partir da citação e correção monetária a contar do desembolso, bem como no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 12% (doze por cento), sobre o valor da condenação.

Em suma, aduz o recorrente sob ID. 115104076 legalidade da não cobertura – taxatividade do rol da ANS, vez que de acordo com recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos do CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar), é o que se infere do ANEXO I e II, que fazem parte da Resolução Normativa n° 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS, relacionando taxativamente todos os procedimentos de referência básica de cobertura obrigatória, nos planos privados de assistência à saúde, respeitando-se à segmentação contratada e as exclusões previstas pelo artigo 10 da Lei n.º 9.656/98;

Afirma que é ausente a comprovação da ineficácia dos tratamentos fornecidos pela UNIMED, vez que os tratamentos solicitados não devem ser privilegiados em detrimento de outros tratamentos disponibilizados à Apelada, ainda mais quando não consta dos autos, nenhuma informação de que tenha sido submetido a tratamentos convencionais que não tenha apresentado efeitos positivos. Ressalta-se que o atual entendimento da Quarta Turma do STJ é no sentido de inexistir ilegalidade quando a operadora já oferece procedimento inserido no rol da ANS e a parte contrária não comprova a ineficácia dos procedimentos já oferecidos;

Sustenta que quanto o dano material, a parte terá direito ao ressarcimento quando houver o cometimento de ato ilícito, o que não houve no caso em comento, haja vista que a recorrente atuou de forma correta. Diante disso, eventual custeio realizado pela Apelada, deve ser arcado pelo próprio beneficiário, não o fazendo jus ao ressarcimento de R$ 1.870,00 (um mil e oitocentos e setenta reais). Todavia, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, requer a fixação do pedido de reembolso, nos limites da tabela médica da UNIMED, também seja descontado a coparticipação prevista no contrato;

Por fim registra que é ausente a obrigação de indenizar e requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pleito ordinário – com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e condenação da Recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais.

Subsidiariamente, requer seja dado provimento ao presente recurso, para extirpar a obrigatoriedade da apelante em arcar com procedimentos não incluído no Rol da ANS, bem como afastar a condenação em danos morais, subsidiariamente minorar os danos morais arbitrados pelo juízo de origem;

Requer ainda de forma subsidiária, caso não entenda pelo afastamento do reembolso das terapias não incluída no rol da ANS, a reforma da sentença para determinar que o reembolso realizado na tabela médica, também seja descontado a coparticipação prevista no contrato;

Em caso de não provimento do presente recurso – o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade – fica desde logo, nos termos das súmulas 282 e 356 do STF, expressamente prequestionada a matéria posta à apreciação deste E. Tribunal, sobretudo a violação aos art. 5º, incisos II, e art. 196 da CF/88;

Contrarrazões sob ID. 115104082.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais, proposta por PIETRO BONOTO CANTE representado por VANDERLEI BONOTO CANTE, doravante denominado recorrido, em desfavor de UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, doravante denominado recorrente.

O juiz aquo julgou a ação procedente para determinar que a ré mantenha o fornecimento do tratamento de psicoterapia do autor, conforme orientações médicas; condenou a ré no pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais; condenou a ré no pagamento da importância de R$ 1.870,00 (mil e oitocentos e setenta reais), a título de danos materiais, bem como no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 12% (doze por cento), sobre o valor da condenação.

A tese recursal funda-se na desobrigação em fornecer o tratamento vindicado (psicoterapia método ABA) em decorrência de taxatividade do rol do ANEXO I e II, da Resolução Normativa n° 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS; desobrigação de indenizar materialmente e moralmente.

Em suma, o contrato de prestação de serviços de saúde, viabiliza a obtenção de serviços médicos, hospitalares, laboratoriais, cirúrgicos e clínicos necessários de forma mais corriqueira, facilitado e barateando esse segmento, em contrapartida, a prestadora recebe valores mensais pela prestação de serviços avençada. A partir da avença, firma-se o convênio entre os contratantes; as referidas prestações destes serviços são extensíveis a todos os aderentes. É o que se denomina sistema de convênio.

A melhor doutrina ensina:

“o sistema de convênio colocará à disposição do conveniado a prestação de serviços para a preservação de sua saúde física e mental, extensível a familiares e beneficiários por ele indicados de modo expresso, mediante pagamento de taxa mensal e sucessiva, fixada no plano correspondente e inserida em carnês, saldáveis em banco”. (DINIZ, 1999, p. 565).

Em síntese, a parte recorrente/demandada rebela-se contra a sentença de procedência que deferiu o tratamento e indenização de cunho moral e material pleiteada.

Pois bem.

Imprescindível salientar inicialmente a normativa do Superior Tribunal de Justiça pertinente a matéria aqui discutida:

“Sumula nº 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

O âmago da controvérsia é a obrigatoriedade ou não em determinar que a parte apelante autorize o tratamento denominado Terapia Comportamental ABA (Análise Comportamental Aplicada).

Conforme o sítio eletrônico
www.autismoemdia.com.br
, que pauta sobre o tema de pessoas com autismo, bem como auxilia o dia a dia de famílias, médicos e profissionais de apoio que precisam se adaptar a esse novo universo, trazendo informações, sobre o método ABA, em voga neste processo define-se como:

“um dos modelos de terapia mais populares no tratamento do autismo. No meio de tantos tratamentos disponíveis, é imprescindível conhecer aquilo que, de fato, pode trazer um resultado relevante para a pessoa com TEA (transtorno do espectro autista), dentro das suas necessidades.

Mas o que, de fato, há de tão eficaz nesse método, que é estudado desde a década 1960, e por que ele é um dos mais recomendados tanto por médicos especialistas em autismo quanto pelos pais que possuem filhos com autismo? A resposta mais sucinta é que o ABA parte de dois princípios bem universais: aprendizagem e comportamento.

É cediço que o plano de saúde pode eleger a doença a ser tratada, contudo, não lhe compete escolher os meios para atacar e solucionar o mal que assola o seu cliente. Tal discricionariedade compete ao médico competente e habilitado apontar.

Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para os tratamentos recomendados pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua enfermidade.

Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)

“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados. De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS. Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia. Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3ª Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência pátria, inclusive deste Sodalício:

“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO MUTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula nº 102, TJSP. Precedentes. 2. Limitação do número de sessões de terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1º, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula nº 302 do E. STJ. Precedentes. 3. Recurso desprovido.” (TJ-SP, Apelação Cível nº. 1009230-61.2019.8.26.0009, Relatora: Mary Grün, 7ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (TJ-MT, RAC nº. 1038891-06.2019.8.11.0041, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO – AUTORA PORTADOR DE AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – MÉTODO ABA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, de forma integral, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores. Ocorre que, a agravada, menor de idade, apresenta Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0), necessitando efetuar, com urgência, terapia pelo método ABA. “Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.” (TJDF – RAI n° 0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).” (TJ-MT, RAI nº. 1026636-08.2020.8.11.0000, Relator: DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/06/2021)

A exclusão da cobertura para o fornecimento de medicamento específico, em princípio, vulnera a finalidade básica do contrato, se, como no caso concreto, este for justamente essencial para garantir a saúde, qualidade de vida, e, algumas vezes até a vida em si da pessoa segurada.

A prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que deve fornecer os materiais e meios exigidos pelo médico especialista, necessários à recuperação da saúde da contratante.

Desta feita, compartilho do entendimento de que havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura, sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol da ANS.

A propósito, trago à colação a respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - TRATAMENTO ESPECIALIZADO ABA - PACIENTE MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - NEGATIVA DE COBERTURA - PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - RECURSO PROVIDO. - Em se tratando de contrato de adesão, nos termos do Código do Consumidor, a cláusula contratual deve ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor, conforme art. 47 e art. 54 , § 4º , CDC -O fato do tratamento solicitado pelo autor, ora agravante, não constar do rol de procedimentos da ANS, por si só, não justifica a negativa de cobertura pelo plano de saúde, ora agravado, mormente por se tratar de rol exemplificativo, consoante jurisprudência consolidada no col. STJ - Presentes os requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o risco de dano, eis que demonstrada a necessidade do tratamento de saúde, bem como o risco de dano à menor que poderá ter seu quadro de saúde piorado, na hipótese de interrupção do tratamento que lhe foi prescrito, a reforma da decisão agravada é medida que se impõe. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv AI 10000200658318001 MG - Data de publicação: 28/10/2020).

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – Plano de assistência à saúde – Autora incapaz portadora de "autismo, regressão no desenvolvimento neuropsicomotor e de fala, enquadrada na síndrome desintegrativa" (CID 73:0) - Negativa de fornecimento de tratamento de fisioterapia específico (método Therasuit) - Procedência - Insurgência da ré - Alegação de que: i) os métodos pleiteados não são superiores aos que oferece em sua rede credenciada e ii) não estão previstos no rol de procedimentos obrigatórios da ANS - Descabimento - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental, ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS – Inteligência da Súmula nº 102 desta Corte – Abusividade da cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde procedimento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano - RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10144290520178260019 SP 1014429-05.2017.8.26.0019, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 24/03/2014, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2020).

Ora, é cediço que uma das grandes contribuições do CDC está em que, por meio dele, positivou-se a idéia da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico pátrio, merecendo destaque, no particular, o art. 4º, III, de valor interpretativo, e o art. 51, IV, que dispõe sobre a nulidade de cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade”.

Portando, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere a ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei nº. 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei nº. 9.656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei nº. 9.656/98, fazê-lo.

Chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECIFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, chego à conclusão de que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5º, CF).

Em relação aos danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial, inclusive do STJ, aplicável ao caso sub examine, o recurso merece acolhimento para que seja extirpada da condenação pelos aludidos danos.

Veja-se que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. AFASTADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO. CARÊNCIA. URGÊNCIA. EMERGÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. RECUSA. COBERTURA. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos do art. 1.003, § 4º, do Código de Processo Civil, a tempestividade do recurso interposto por via postal é aferida pela data da postagem nos correios. 2. "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação" (Súmula 597/STJ). 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, soberano no exame das provas dos autos, concluiu que a cirurgia bariátrica foi prescrita em caráter de urgência. 4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 6. Omissis.”( STJ - EDcl no AgInt no AREsp 1239100/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 02/10/2019).

Ato continuo, a parte apelante requer que a restituição dos danos materiais se de conforme a tabela do plano de saúde.

O pleito mercê acolhimento.

Sendo facultado ao usuário do plano de saúde escolher o profissional ou estabelecimento médico que melhor atenda às suas expectativas de tratamento, ainda que não faça parte da rede credenciada, incumbe à operadora do plano de saúde a responsabilidade pelo reembolso da quantia que habitualmente desembolsaria, de acordo com a tabela de preços contratados. Para apuração do montante, deve ser oportunizada a juntada das tabelas em sede de cumprimento de sentença, aplicando-se ao valor aferido atualização monetária e juros de mora de 1% ao mês, a partir do desembolso.

A jurisprudência nacional corrobora:

“RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO EM REDE NÃO CREDENCIADA. SITUAÇÃO EMERGENCIAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA. TRANSFERÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO NÃO CREDENCIADA. REQUISITOS DA LEI 9656/98 NÃO VERIFICADOS. RESTITUIÇÃO CONFORME A TABELA DO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0044872-28.2017.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Juiz Marcel Luis Hoffmann - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Juiz Alvaro Rodrigues Junior - J. 27.11.2018) (TJ-PR - RI: 00448722820178160182 PR 0044872-28.2017.8.16.0182 (Acórdão), Relator: Juiz Alvaro Rodrigues Junior, Data de Julgamento: 27/11/2018, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 28/11/2018)

Postas essas considerações, a confirmação da sentença no que concerne à obrigação de cobertura do tratamento regularmente prescrito e necessário é a medida que se impõe, extirpando, contudo, a condenação por danos morais e determinando que a restituição dos danos materiais ocorra conforme a tabela do plano de saúde.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, conforme explanação retro, por estes e por seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2ª VOTO)

Tenho uma linha de posicionamento divergente, no sentido de que o rol é taxativo, por enquanto, porque o Superior Tribunal de Justiça ainda não julgou o Recurso Repetitivo que trata da matéria.

Acompanho o voto do relator quanto à coparticipação e o dano moral, pedindo vênia ao relator apenas no tocante ao pagamento dos tratamentos, uma vez que considero o rol taxativo, assim, dou provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Inverto os ônus sucumbências, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

EM 16 DE MARÇO DE 2022:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. O RELATOR E O 1º. VOGAL (DES. JOÁO FERREIRA FILHO) PROVERAM EM PARTE O RECURSO. A 2ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) DEU PROVIMENTO. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA SERÃO CONVOCADOS DOIS MAGISTRADOS PARA COMPLETAR O QUÓRUM, A FIM DE CUMPRIR O DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 13 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 13 DE ABRIL DE 2022:

POR MAIORIA, PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2022