Tribunal: TJMT
Processo: 0003472-97.2005.8.11.0051
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003472-97.2005.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MOACIR BIANCHET - CPF: 512.923.279-87 (VÍTIMA), SANDRA APARECIDA GIORDANI - CPF: 577.326.479-04 (VÍTIMA), CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DE SOUZA - CPF: 988.703.431-20 (APELANTE), RODRIGO LEITE DA COSTA - CPF: 688.828.071-34 (ADVOGADO), RENAN FERNANDO SERRA ROCHA SANTOS - CPF: 036.738.271-70 (ADVOGADO), Lidia Nunes Dantas (APELANTE), MARCIANO OLIVEIRA MONTEIRO - CPF: 993.629.701-63 (ADVOGADO), VALDIR ARIONES PIMPINATI JUNIOR - CPF: 206.425.998-82 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAULO CESAR ZAMAR TAQUES - CPF: 469.178.881-68 (ADVOGADO), LAURENCIO FRANCISCO SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), LIDIA NUNES DANTAS (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIO ALVES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), JEPHERSON FREIRE FARIAS (TERCEIRO INTERESSADO), ULISSES RABANEDA DOS SANTOS - CPF: 961.230.011-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, COM EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS À CORRÉ LÍDIA NUNES DANTAS, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO E TAMBÉM PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO E NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DE SOUZA, PARA ABSOLVÊ-LO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO DE QUE TRATA ESTA AÇÃO PENAL,ESTENDENDO OS EFEITOS DO JULGAMENTO DESTE RECURSO À LÍDIA NUNES DANTAS, QUE TAMBÉM DEVE SER ABSOLVIDA, FICANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DAS OUTRAS TESES DEFENSIVAS., NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO E TAMBÉM PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, EM VOTO VISTA. EM DISSONÂNCIA COM O ÚLTIMO PARECER E TAMBÉM COM PARECER ORAL PROFERIDO POR SUA EXCELÊNCIA, O DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA EM SUBSTITUIÇÃO, DR. ALEXANDRE MATOS GUEDES.

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES.
RUI RAMOS RIBEIRO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1
.
PRIMEIRA PRELIMINAR
– INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – INACOLHIMENTO – DELITO OCORRIDO ANTES DA ASSUNÇÃO DO CARGO DE DEFENSOR PÚBLICO – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO INAPLICÁVEL – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
– NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DA IRREGULAR QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – ALEGADA AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PELA LEI N. 9.296/96 – POSSIBILIDADE – PROCEDIMENTO QUE NÃO ATENDEU TODAS AS DETERMINAÇÕES DA LEI DE REGÊNCIA – ACOLHIMENTO COM EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À CORRÉ QUE NÃO RECORREU – 3.
MÉRITO
–
PLEITO ABSOLUTÓRIO – POSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS LÍCITAMENTE QUE EVIDENCIEM QUE O APELANTE TENHA CONCORRIDO PARA O COMETIMENTO DO DELITO – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE, COM EXTENSÃO DESSE BENEFÍCIO À CORRÉ NOS TERMOS DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA, PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA E, NO MÉRITO, PROVIDO O RECURSO
.

1. o Supremo Tribunal Federal já fixou tese no sentido de que
“O foro por prerrogativa de função aplica-se somente aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”
(STF, AP 937 QO, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018), de modo que, se na hipótese, o delito foi praticado cerca de quatro anos antes de o apelante tomar posse no cargo de defensor público, é evidente que não há falar-se na incidência de foro especial e tampouco em incompetência do juízo de primeiro grau prolator da sentença condenatória.

2. Ficou configurado o vício nos procedimentos de quebra de sigilo telefônico e de deferimento de interceptações telefônicas autorizados pelo juízo da primeira instância em desfavor do apelante, porquanto não restou demonstrada a indispensabilidade da medida deferida, tampouco a presença dos indícios mínimos de autoria delitiva.

3.
A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido é imperiosa porque, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação no crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico
in dubio pro reo
. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, deve ser estendido à corré condenada a absolvição obtida pelo apelante, uma vez que, aquela, está na mesma situação jurídica e processual deste.

4. Preliminar de incompetência do juízo
a quo
rejeitada, preliminar de nulidade acolhida. E, no mérito, provido o recurso, com extensão dos benefícios obtidos pelo apelante à corré.

R E L A T Ó R I O

EXM
O. SR. DES
.
LUIZ FERREIRA DA SILVA
(RELATOR
)

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Oliveira de Souza
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0003472-97.2005.8.11.0051 (código 14014), pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde-MT, condenando-o à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época os fatos, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2°, I e II, c/c. art. 29, do Código Penal, com a redação anterior àquela conferida pela Lei n. 13.654/2018). Além disso, impõe-se registrar que a corré Lídia Nunes Dantas foi condenada na mesma sentença e pelos mesmos fatos, à pena idêntica à de Carlos Eduardo.

O apelante, com base nas razões recursais que se encontram no ID 96672539, suscita, preliminarmente: (
i
) a nulidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico e a interceptação de suas ligações, inadmitindo as provas dela decorrentes, por ausência dos requisitos insculpidos no art. 2º, I e parágrafo único, da Lei n. 9.296/96; e (
ii
)

a

nulidade do presente processo considerando a incompetência absoluta do juízo de primeiro grau para processar e julgar a causa, tendo em vista que ele ostenta foro por prerrogativa de função perante a segunda instância. No mérito, colima sua absolvição em razão da ausência de provas suficientes para justificar a condenação e, subsidiariamente, a redução da pena-base, bem como a exclusão da pena de perda do cargo de defensor público por ele exercido no Estado do Mato Grosso do Sul.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 97872993, o Ministério Público postula a rejeição das preliminares e o desprovimento deste recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID n. 99390479, inicialmente manifestou-se pela rejeição da preliminar de incompetência absoluta do juízo, bem como pelo acolhimento da preliminar de nulidade da decisão que decretou a interceptação telefônica deferida em desfavor do apelante; e, no mérito, pela sua absolvição. Entretanto, em 22 de março de 2022 foi apresentada nova manifestação da referida instituição, ratificando o primeiro parecer apenas na parte atinente à preliminar de incompetência absoluta do juízo e – retificando-o com relação às demais teses jurídicas em fundamentação
per
relationem
– adotou os argumentos exarados nas contrarrazões recursais do Ministério Público encontráveis no ID 97872993, para rejeitar a referida preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso,

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR
. DR.
ALEXANDRE DE MATOS GUEDES
(
PROCURADOR
DE JUSTIÇA)

Mantenho os termos do segundo parecer, redigido pela doutora Ana Cristina
Bardusco
, que manifestou pelo conhecimento do recurso e pelo total desprovimento.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
ULISSES RABANEDA DOS SANTOS
, OAB MT
8948/O.

Senhor Presidente, bom dia.

Cumprimento vossa excelência
, o D
esembargador Luiz F
erreira, o D
esembargador Pedro Sakamoto e o douto
Procurador de J
ustiça, doutor Alexandre de Matos Guedes.

Senhor
P
residente, antes de iniciar meu tempo da sustentação oral, gostaria que vossa excelência deferisse, por gentileza, que constasse em ata desta
sessão que a defesa está sendo surpreendida nesta oportunidade exatamente com a informação de que há um segundo parecer do Ministério Público.

Houve um primeiro parecer, como relatado pelo
D
esembargador Luiz Ferreira, um parecer pelo acolhimento da preliminar de nulidade das escutas telefônicas, e
,
no mérito
,
pela absolvição do recorrente, de modo que, tendo havido parecer escrito, um segundo parecer escrito nos parece violar, no mínimo, a preclusão
consumativa
.

De todo modo, constando em ata, deixa a defesa satisfeita, tendo em vista que não há prejuízo na continuação do julgamento, porque esta quest
ão pode ser res
olvida
eventualmente nas instâ
ncias
recursais.

Então, gostaria, senhor Presidente, que constasse em ata que a defesa comunica que toma conhecimento desse segundo parecer, não do seu conteúdo, mas da sua existência, apenas nesta oportunidade.

Obrigado.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE)

Não há objeção. Trata-se apenas de parecer oral proferido no sentido de acolher os fundamentos apresentados no segundo parecer escrito.

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE DE MATOS GUEDES (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Senhor Presidente:

Em tese, como procurador de justiça na sessão, eu poderia mudar totalmente o primeiro e o segundo parecer.

Então, não há qualquer surpresa. Neste momento eu poderia ter retificado todo o parecer escrito e sustentado por mim mesmo todos os termos e pedidos do parecer da doutora Ana Cristina
Bardusco
.

Quero que conste que a presença do Ministério Público na sessão é justamente para isso, para eventualmente fazer essas retificações
e para
(inaudível) que se pronunciou após o conhecimento dela.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE)

Constará em ata.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ULISSES RABANEDA DOS SANTOS, OAB MT 8948/O.

V O T O

(PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU)

EXMO
. SR. DES.
LUIZ FERREIRA DA SILVA
(
RELATOR
)

O apelante alega a incompetência do juízo de primeiro grau para processar e julgar esta ação penal, pois é defensor público do Estado de Mato Grosso do Sul desde 2009, ou seja, muito antes de 9 de dezembro de 2013, data em que foi recebida a denúncia (ID 73442010) e, por isso, é detentor de foro por prerrogativa de função no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos termos da Constituição do Estado de Mato Grosso (art. 96, I,
a
, com a redação da Emenda Constitucional n. 86 de 2020).

Entretanto, não tem razão o apelante.

Isso, porque o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“O foro por prerrogativa de função aplica-se somente aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”
, de modo que, se na hipótese, o delito foi praticado em 16 de setembro de 2005, isto é, cerca de quatro anos antes de o apelante tomar posse no cargo de defensor público em 18 de setembro
de 2009 (ID 96672541), é evidente que não se pode falar na incidência de foro especial e tampouco em incompetência do juízo de primeiro grau prolator da sentença condenatória.

Aliás, sobre a temática, eis a jurisprudência da Corte Suprema:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM EM AÇÃO PENAL. LIMITAÇÃO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS NO CARGO E EM RAZÃO DELE. ESTABELECIMENTO DE MARCO TEMPORAL DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

I. Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa

1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação até aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal, alcança todos os crimes de que são acusados os agentes públicos previstos no art. 102, I, b e c da Constituição, inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que
não guardam qualquer relação
com o seu exercício.

2.
Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados
no cargo e em razão do cargo
. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a moralidade administrativa.

3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções – e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade – é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. A experiência e as estatísticas revelam a manifesta
disfuncionalidade
do sistema, causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo.

4. A orientação aqui preconizada encontra-se em harmonia com diversos precedentes do STF. De fato, o Tribunal adotou idêntica lógica ao condicionar a imunidade parlamentar material – i.e., a que os protege por 2 suas opiniões, palavras e votos – à exigência de que a manifestação tivesse relação com o exercício do mandato. Ademais, em inúmeros casos, o STF realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais, para adequá-las às suas finalidades. Precedentes.

II. Quanto ao momento da fixação definitiva da competência do STF

5. A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais – do STF ou de qualquer outro órgão – não será mais afetada em razão de o agente
público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes.

III. Conclusão

6.
Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas
;
e (
ii
) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.

7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior.

8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância.

(STF, AP 937 QO,
Relator(
a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018).
Destacamos

Diante disso, esta preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

UNÂNIME

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

O apelante, nesta preliminar, almeja a anulação da decisão que decretou a quebra de seu sigilo telefônico, bem como da medida cautelar de interceptação telefônica que embasou a presente ação penal, por ausência dos requisitos exigidos pela Lei n. 9.296/96.

Com efeito, os incisos I e II, bem como o parágrafo primeiro do art. 2º da referida
Lex
, revelam que somente é possível autorizar a interceptação de comunicações telefônicas quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal e se essa medida for imprescindível às investigações, isso sem contar que o art. 5º da referida Lei reitera a garantia constitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX da Constituição Federal), tal como se infere da redação dos citados dispositivos:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver
indícios razoáveis da autoria ou participação
em infração penal;

II -
a prova puder ser feita por outros meios disponíveis
;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve
ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados,

salvo impossibilidade manifesta
, devidamente justificada.

Art. 5°
A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade
, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Destacamos

Por importante, cabe registrar que a palavra
indício
de autoria (ou de participação), no sentido que foi utilizada no texto legal acima reproduzido, deve ser compreendida com o significado de prova semiplena, ou seja, um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo, nos mesmos moldes que o Código de Processo Penal se refere à decretação da prisão preventiva (art. 312), dispensando, portanto, o exaurimento investigativo anterior.

Daí por que, no tocante à autoria, não se exige que o juiz tenha certeza da existência de um crime antecedente, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente da prática de algum delito, isto é, a
probabilidade de autoria, como se extrai do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo
ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
E PRORROGAÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas, bem como das provas delas decorrentes, em razão da idoneidade das decisões que autorizaram a medida, com clareza da situação objeto da investigação, com a indicação e qualificação dos investigados,
justificando a sua necessidade e demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações penais, não se exigindo, neste momento, a descrição detalhada da participação de cada um dos agentes na empreitada criminosa, mesmo porque tal situação só seria possível após a colheita da prova autorizada. Precedentes.

3. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie.
É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária" (HC n. 339.553/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2017,
DJe
7/3/2017). (RHC 101.780/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019,
DJe
10/04/2019) 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 617.577/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/02/2021,
DJe
04/02/2021).

Destacamos

Entretanto, da análise das provas produzidas na fase inquisitiva em cotejo com as razões recursais, constata-se, que as decisões vergastadas foram prolatadas sem que houvesse um único elemento de convicção ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que pudesse autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação de praticamente todos os suspeitos do fato delituoso, motivo pelo qual, é forçoso reconhecer que ambas as decisões questionadas – uma exarada em 23 de novembro de 2005 e a outra no dia 24 de novembro de 2005 – não se sustentam, porque o fato nelas mencionado que, supostamente, justificaria a presença dos indícios
de participação do apelante no ilícito de roubo em exame, isto é, seu reconhecimento fotográfico pelas vítimas desse crime, em verdade, não aconteceu...

Com efeito, extrai-se das referidas decisões que não há sequer menção acerca da imprescindibilidade do deferimento das medidas reprochadas, nas quais constam apenas que os indícios da autoria concernentes ao apelante e outros envolvidos estavam evidenciados porque o delegado de polícia que conduzia a investigação do crime em alusão recebeu algumas fotografias de suspeitos enviadas pela Delegacia de Polícia do Bairro
Coxipó
do Município de Cuiabá e essas pessoas foram reconhecidas pelas vítimas, na medida em que estas afirmaram que os autores do crime apresentavam aparência semelhante com aqueles suspeitos, como se vê da íntegra dos citados atos decisórios, aliás, idênticos em sua fundamentação e praticamente iguais na redação:

[...]
REQUERIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

AUTOR: DELEGADO DE POLÍCIA

Segredo de Justiça

Vistos etc.

Trata-se
de Representação para Interceptação Telefônica
formulada pela Autoridade Policial desta Comarca, para que seja determinada a quebra de sigilo telefônico dos seguintes números e propriedades:

1) (65) 9212-4849de Jeferson V. Godinho;

2) (65) 8409-2563de “Flávio”;

3) (65) 9242-4859do indivíduo conhecido como “Louro”;

4) (65) 9971-8977 de “Carlos Eduardo”;

5) (65) 9218-0898 e (65) 9203-8858 de Lídia Nunes Dantas;

É o relatório.

Decido.

O referido pedido formulado pelo digno Delegado de Polícia, tem por objetivo elucidar a autoria do crime de roubo qualificado ocorrido no dia 16.09.2005 neste Município.

Referido crime causou grande abalo na população local uma vez que:
‘(...) o proprietário da joalheria
Bianchet
, Moacir
Baichet
e sua família foram dominados durante a madrugada por três indivíduos armados, ao quais, após aterrorizarem e ameaçarem de morte, subtraíram das vítimas do referido estabelecimento diversas
jóias
, que totalizam aproximadamente o valor de R$ 300.000,00(trezentos mil reais)’.

A interceptação telefônica é prevista em nossa Constituição Federal em seu artigo 5°, XII, e foi posteriormente, regulamentada pela Lei n° 9.296 de 24.7.96.

A mencionada Lei regulamenta toda a matéria e seu artigo 2°, parágrafo único, dispõe:

“Art. 2" - Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação,
inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Assim, a descrição da situação objeto da investigação dever ser feita com clareza. Fornecendo elementos de convicção juiz, de modo que analisadas as circunstâncias fáticas do caso, a legalidade da medida, e a impossibilidade de se conseguir a prova por outro meio, possa deferir a medida pleiteada.

Verificam-se motivos concretos para o deferimento do pedido, haja Vista a notícia pelo ilustre delegado de polícia que a partir do recebimento de fotos dos suspeitos enviadas pela Delegacia do
Coxipó
, Cuiabá-MT, posteriormente apresentadas as vítimas para identificação, estas disseram possuir semelhanças com os autores do crime ocorrido nesta cidade.

O modo pelo qual se deseja fazer a referida interceptação é através do grampeamento do terminal telefônicos, pelo prazo de 15 (quinze) dias, e posterior transcrição.

ISTO POSTO, com observância do disposto na Lei n° 9.296 de 24.7.96,
defiro
o pedido formulado, para que sejam rastreadas as ligações telefônicas efetuadas e recebidas pelos terminais telefônicos acima relacionados, através de interceptação, mediante grampo
,
em segredo de justiça
, a partir do inicio da diligência, gravando as conversas dos mencionados terminais, cujas diligências deverão ser conduzidas pela autoridade policial, dando ciência ao Ministério Público que poderá acompanhara sua realização, ficando determinado a Operadora de Telefonia Celular que tome as providências necessárias para o fiel cumprimento desta medida.

Em consequência, revogo integralmente a decisão proferida em 04.11.2005, fls. 13/16 dos autos, tornando-a sem qualquer efeito para as finalidades legais.

DETERMINO, ainda, que a referida empresa de telecomunicações encaminhe, para a respectiva degradação, as gravações de todas as conversações interceptadas.

Para se evitar a quebra do sigilo da medida pleiteada, autorizo que a presente decisão sirva como mandado.

Cumpra-se, com as cautelas legais.

Campo Verde-MT, 24 de novembro de 2005.

Gilberto Lopes
Bussiki

Juiz Substituto
[...].
ID 73441029, p. 7-10.
Negritos no original e grifos nossos

[...]
REQUERIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

AUTOR: DELEGADO DE POLÍCIA

Segredo de Justiça

Vistos etc.

Trata-se de Representação formulada pela Autoridade Policial desta Comarca, para que seja determinada
a quebra de sigilo telefônico
dos seguintes números e propriedades:

1) (65) 9212-4849 de Jeferson V. Godinho;

2) (65) 8409-2563 de “Flávio”;

3) (65) 9242-4859 do indivíduo conhecido como “Louro”;

4) (65) 9971-8977 de “Carlos Eduardo”;

5) (65) 9218-0898 e (65) 9203-8858 de Lídia Nunes Dantas;

É o relatório.

Decido.

Referido requerimento tem por objetivo elucidar a autoria do crime de roubo qualificado ocorrido no dia 16.09.2005 neste Município.

Citado crime causou grande abalo na população local uma vez que:
‘(...) o proprietário da joalheria
Bianchet
, Moacir
Baichet
e sua família foram dominados durante a madrugada por três indivíduos armados, ao quais, após aterrorizarem e ameaçarem de morte, subtraíram das vítimas do referido estabelecimento diversas
jóias
, que totalizam aproximadamente o valor de R$ 300.000,00(trezentos mil reais)’.

A quebra de sigilo telefônico
está prevista em nossa Constituição Federal em seu artigo 5°, XII, e foi posteriormente, regulamentada pela Lei n° 9.296 de 24.7.96.

A mencionada Lei regulamenta toda a matéria e seu artigo 2°, parágrafo único, dispõe:

“Art. 2" - Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Assim, a descrição da situação objeto da investigação dever ser feita com clareza. Fornecendo elementos de convicção juiz, de modo que analisadas as circunstâncias fáticas do caso, a legalidade da medida, e a impossibilidade de se conseguir a prova por outro meio, possa deferir a medida pleiteada.

Verificam-se motivos concretos para o deferimento do pedido, haja vista a notícia pelo ilustre delegado de polícia que a partir do recebimento de fotos dos suspeitos enviadas pela Delegacia do
Coxipó
, Cuiabá-MT, posteriormente apresentadas às vítimas para identificação, estas disseram possuir semelhanças com os autores do crime ocorrido nesta cidade.

O modo pelo qual se deseja fazer a referida
quebra de sigilo é através do dos extratos das contas telefônicas dos terminais telefônicos.

ISTO POSTO, com observância do disposto na Lei n° 9.296 de 24.7.96,
defiro o pedido de quebra de sigilo telefônico formulado, para que sejam fornecidos através de extrato, as ligações telefônicas efetuadas e recebidas pelos terminais telefônicos acima relacionados, em segredo de justiça, entre os dias 10.09.2005 e 25.09.2005.
As diligências deverão ser conduzidas pela autoridade policial, dando ciência ao Ministério Público que poderá acompanhar a sua realização, ficando determinado a Operadora de Telefonia Celular que tome as providências necessárias para o fiel cumprimento desta medida.

Com a finalidade de se evitar a quebra do sigilo da medida pleiteada, autorizo que a presente decisão sirva como mandado.

Cumpra-se, com as cautelas legais.

Campo Verde-MT, 23 de novembro de 2005.

Gilberto Lopes
Bussiki

Juiz Substituto
[...].
ID 73441029, p. 4-6.
Negritos no original e grifos nossos

Além disso, infere-se da documentação anexa ao pleito de representação pela decretação da interceptação telefônica e quebra de sigilo, que apenas a vítima Moacir
Bianchet
fez o reconhecimento e a única pessoa reconhecida por fotografia, no dia 1º de novembro de 2005, foi o corréu já falecido Flavio Alves da Silva (
IDs
73441028 e 73441029), isso significando dizer que não havia elementos concretos acerca do envolvimento de Carlos Eduardo; Lídia Nunes Dantas, esta, igualmente condenada na aludido édito judicial;
Jepherson
Freire Farias, corréu que também já faleceu (ID 73442023); e Laurêncio Francisco Silva, em relação a quem o processo foi suspenso nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal e desmembrado desta ação penal (
IDs
73443002, p. 3 e 73443013, p. 2).

A propósito, eis o auto de reconhecimento fotográfico levado a cabo pela vítima Moacir
Bianchet
(p. 5 do ID 73441028):

Cabe ressaltar, outrossim, que no
pedido de decretação da interceptação telefônica e de quebra de sigilo telefônico
formulado pelo delegado de polícia também não há evidências acerca do esgotamento de outros meios de investigação, não sendo encontrados, também, motivos que pudessem justificar o envolvimento do apelante e demais corréus, exceto Flávio Alves da Silva, na medida em que a autoridade policial limitou-se a fazer alusão a um relatório de investigação e ao reconhecimento fotográfico acima aludido para fundamentar seus pleitos como se dessume destes trechos da sua petição (
IDs
73441028, p. 6 e 73441029, p. 1-2):

[...]
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE CAMPO VERDE- MT

Referência: I P
n.°
1 74/05-DMPJC/CV/MT

Através do presente, esta Autoridade Policial vem requerer a Vossa Excelência, com base na Lei 9296/96, Autorização para Interceptação Telefônica nos aparelhos telefônicos de propriedade de
Jeferson v. Gordinho n° (65) 9212 4849,
do indivíduo
Flávio
n.°
(65) 8409-2563
, do indivíduo conhecido por
Louro n° (065) 9242-4859
, de
Carlos Eduardo n° (065) 9971-8977
e de
Lidia
Nunes Dantas de n° (065) 9218- 089 e (065) 9203 8858
, pelos motivos que a seguir serão expostos.

Na data de 16.09.2005, o proprietário da Joalheria
Bianchet
Moacir
Bianchet
e sua família foram dominados durante a madrugada por três indivíduos armados, os quais, após aterrorizarem e ameaçarem de morte, subtraíram das vítimas do referido estabelecimento diversas joias, que totalizam aproximadamente o valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais); que durante o crime os indivíduos que estavam no interior da loja se comunicava via celular com alguém do lado de fora, que possivelmente estaria dando cobertura para a realização do delito.

Continuando as investigações que apura o crime de Roubo Qualificado em questão, ocorrido neste Município, numa troca de informações, fomos informados pela Delegacia Complexo do
Coxipó
que os suspeitos são da Capital, conforme relatório de investigação em anexo, onde ressaltamos que nos foram enviadas via e-mail fotos de dois suspeito que ao serem apresentadas as vítimas estas disseram Ter grande semelhança com os autores do delito, principalmente o indivíduo identificado com o nome de FLAVIO ALVES DA SILVA.

Outros meios de se comprovar o envolvimento ilícito dos investigados por ora, foram esgotados, tendo em vista que os mesmos não se expõem ao risco de serem presos facilmente
, como também serem surpreendidos por eventuais ações policiais, em razão da astúcia dos mesmos e da organização definida das condutas de cada integrante da quadrilha, visto que residem em Cuiabá/MT
.,
o que torna mais difícil êxito nas investigações.

Ressaltamos que a suspeita LIDIA teria admitido a algumas pessoas seu envolvimento, com a quadrilha onde a mesma citou os nomes dos demais envolvidos bem como seus telefones e detalhes de como o crime foi praticado, entretanto a mesma demonstra estar arrependida e com medo de formalizar as informações fornecidas, desta maneira a presente interceptação visa obter maiores detalhes bem como materialidade delitiva.

Em decorrência dos elementos de convicção constantes desse Procedimento Policial ainda não concluído, que apura a possível pratica delitiva de Roubo Qualificado, considerando tratar-se de crime punido com reclusão, presentes encontram-se SMJ, os requisitos constantes nos artigos 1 e 2 da Lei 9296/96,

razão pela qual, representamos a Vossa Excelência para que seja Autorizada a quebra de sigilo das linhas telefônicas de propriedade de
Jeferson v. Gordinho
nº
(65) 9212 4849,
do indivíduo
Flávio
n.°
(65) 8409-2563
, do indivíduo conhecido por
Louro n° (065) 9242-4859
, de
Carlos Eduardo n° (065) 9971-8977
e de
Lídia Nunes Dantas de n° (065) 9218- 089 e (065) 9203 8858,
que devera' compreender a
Interceptação Telefônica, Gravação, Identificação Instantânea (Bina), Emissão de Relatórios Diários no período que perdurar a diligencia, cuja medida será levada a efeito pela Gerência de Inteligência da Polícia Judiciária Civil de Mato Grosso.

Outrossim, solicito que concedido a quebra de sigilo telefônico dos números acima citados no período de 10.09.2.005 à 25.09.2.005, visando com isso fazer o cruzamento de chamadas entre referidas linhas telefônicas.

Diante de todo o exposto, encaminho o presente Requerimento à elevada apreciação de Vossa Excelência.

Campo Verde/MT
.,
03 de novembro de 2005 [...].
Grifos com negrito no original e grifos simples nossos.

Ao observar o
relatório de investigação
mencionado no pedido formulado pelo delegado de polícia, mais uma vez não se encontram quaisquer dados acerca da impossibilidade de se provar a participação dos suspeitos na empreitada criminosa por outros meios; de como foram conduzidas as diligências preparatórias e sobre como foi que se chegou à conclusão de que o apelante e demais corréus poderiam ter perpetrado o crime em apuração, ou seja: quais seriam as evidências concretas apontadas acerca da imprescindibilidade da medida cautelar de interceptação e sobre o envolvimento dos suspeitos, pois no documento em exame menciona-se apenas genericamente que
“as investigações”
os apontaram como integrantes do grupo que praticou o roubo sem outras explicações, tal como se vê do texto do relatório na imagem abaixo:

Portanto, repita-se: a interceptação telefônica foi deferida unicamente com base em um reconhecimento fotográfico que somente diz respeito a Flávio Alves da Silva, inexistindo, desse modo, indícios da autoria delitiva que tenham sido apontados nas decisões reprochadas em relação ao apelante, a Lídia Nunes Dantas e aos demais corréus com exceção de Flávio, repita-se, sobrelevando-se ressaltar, ainda, que, com relação a todos os suspeitos, não foram indicadas evidencias no sentido de que não havia outros meios de elucidação da autoria delitiva.

Insta salientar, ainda nesse diapasão, que o prolator dos citados decretos judiciais não citou as diligências preliminares levadas a efeito pela Polícia Judiciária Civil, justamente porque não havia dado ou documento algum sobre como foi realizada
essa investigação que, ao que tudo indica, nem se desenvolveu na Comarca de Campo Verde onde o fato criminoso aconteceu, mas em Cuiabá, no âmbito da Delegacia do
Coxipó
– de modo que tais atos decisórios, de fato, são absolutamente nulos em relação a todos os réus, incluindo Lídia Nunes Dantas, que não apelou da sentença condenatória, mas deve ser beneficiada pela extensão dos efeitos do presente recurso, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Ademais, é necessário consignar que no dia seguinte ao deferimento da interceptação telefônica questionada, isto é, em 25 de novembro de 2005, a corré Lídia Nunes Dantas formalizou seu depoimento no inquérito policial que tramitava em Cuiabá, cujos autos, ao que tudo indica, foram remetidos naquela data, para a autoridade policial de Campo Verde, interrogatório no qual, de fato, citava a participação, em tese, do apelante e da própria Lídia no ilícito em comento (
IDs
73441030, p. 8, 73441031, p. 5-6 e 73441032, p. 1-2), tudo isso a evidenciar que a medida excepcional da interceptação telefônica não era imprescindível às investigações, tanto isso é verdade que, na sequência, os indícios acerca do suposto envolvimento dos suspeitos aportaram nos autos do inquérito...

Destarte, resta claro que apenas supervenientemente à prolação das decisões vergastadas é que foi colhida uma prova extraprocessual que poderia, a depender da avaliação do magistrado, configurar algum indício da autoria delitiva atinente ao apelante e demais corréus, com exceção de Flávio, ou então, se existiam tais elementos indiciários na ocasião em que foi deferida a interceptação telefônica, estes não foram apresentadas à autoridade judicial e, por consequência, deixaram de ser eventualmente utilizados para justificar o deferimento das medidas combatidas.

Assim, é evidente
que, na espécie, não foram obedecidos os requisitos previstos n
a Lei n. 9.296/96 para o deferimento do pedido de interceptação telefônica e da quebra do sigilo resguardado pela Constituição Federal no inciso XII, art. 5º, porque o juízo de primeiro grau, conforme foi asseverado alhures, embasou seu convencimento de forma inidônea e sequer mencionou a presença do requisito atinente à imprescindibilidade da medida.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela declaração nulidade de interceptações telefônicas deferidas sem que estivessem demonstrados os requisitos legais para tanto, como se infere dos julgados a seguir ementados:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA LIGADOS AOS ACUSADOS.
IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. PRORROGAÇÕES. REFERÊNCIA AO DECRETO ANTERIOR. ILEGALIDADE.

1.
Não tendo sido indicados os indícios de autoria
ligados aos acusados, nem qualquer individualização de suas condutas, além de
não haver a demonstração da imprescindibilidade da medida
, nos termos previstos nos
arts
. 2º e 5º da Lei 9.296/96, verifica-se a ausência de fundamentação da decisão que autorizou a interceptação telefônica
, bem como das decisões que autorizaram a sua prorrogação com mera referência à decisão inaugural.

2.
A lei assevera que não será admitida a interceptação quando "não houver indícios razoáveis da autoria ou participação, em infração penal." (Lei 9.296/96 - art. 2º, I
).

Inafastável
a conclusão de que as prorrogações e a própria decisão inicial de quebra do sigilo telefônico carecem de fundamentação válida e, portanto, inservível para suprir o requisito constitucional e legal da fundamentação, exigida pelo art. 5º da Lei 9.296/96, o que atrai a mácula de ilicitude:

3. Recurso em Habeas corpus provido para
reconhecer a ilegalidade da interceptação telefônica, determinando o desentranhamento das provas obtidas por meio desta medida constritiva
, nos autos n. 0001828-57.2010.8.26.0268/SP.

(STJ, RHC 147.669/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021,
DJe
04/10/2021).
Destacamos

RECURSO ORDINÁRIO. ART. 3º, III, DA LEI N. 8.137/1990.
(I) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. MEDIDA AUTORIZADA COM BASE EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS.

IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA.
(II) BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA DECRETADA COM ESTEIO NOS ELEMENTOS COLETADOS DURANTE AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. (III) ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. CRIME QUE DEMANDA A INFLUÊNCIA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO SOBRE OUTRO COLEGA NO PATROCÍNIO DE INTERESSES PRIVADOS. ATO DE OFÍCIO PRATICADO PELO RÉU. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

1.
A
interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal
.
É cautelar a natureza do provimento que autoriza o monitoramento, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal. Assim, a determinação de interceptação telefônica está condicionada à presença de elementos concretos acerca da existência do crime, bastantes a justificar o sacrifício do direito à intimidade. Além disso, deve ficar evidenciado o risco que a não efetivação imediata da medida poderá acarretar à persecução penal.
No tocante à autoria, não se exige que o magistrado tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indícios suficientes. Precedentes.

2. No caso,
o Magistrado singular não demonstrou a imprescindibilidade da medida excepcional para as investigações, limitando-se a fazer referência à representação policial. Não assinalou a necessidade da captação tendo em vista a inexistência de outros meios disponíveis à produção da prova, autorizando o monitoramento eletrônico a partir de um juízo de conveniência, e não de necessidade, situação de manifesto desrespeito ao disposto nos
arts
. 2º, inciso II, e 5º, da Lei n. 9.296/1996. Precedentes
.

3. Além disso,

para a autorização da medida excepcional, imperiosa seria a demonstração de indícios mínimos de que o acusado postulou interesse privado alheio, direta ou indiretamente, utilizando-se da sua condição de funcionário para influenciar os responsáveis pela análise do pleito. Isso aqui não ocorreu. Limitou-se o Magistrado singular a mencionar o teor de relatório
elaborado pela Receita Federal no âmbito de sindicância interna, o qual, embora tenha assinalado a presença de algumas inconsistências nas declarações de imposto de renda do recorrente, não evidenciou, nem sequer minimamente, a infração penal em apuração.
A inviolabilidade das comunicações telefônicas é a regra. Assim, estrita deve ser a interpretação da exceção.
Diante desse cenário, na espécie,
prevalece o direito fundamental à intimidade, porquanto não cumprido o primeiro requisito autorizador do monitoramento. Precedente
.

4. No caso, a decisão judicial que decretou a medida cautelar de busca e apreensão encontra-se alicerçada especialmente nos elementos coletados no curso das diligências de interceptação telefônica. De mais a mais, a busca e apreensão foi decretada em desfavor do recorrente sem delinear o Magistrado a existência de indícios razoáveis de autoria de crime. Desse modo, seja porque a decisão que determinou a busca e apreensão alicerçou-se em elementos coletados durante as interceptações telefônicas - nesta oportunidade declaradas ilícitas; seja em razão de ter sido autorizada para complementar provas acerca de fatos atípicos; é imperiosa a declaração de sua nulidade. Precedente.

5. Conforme decidido pelos integrantes da Sexta Turma desta Casa no julgamento do
REsp
n. 1.770.444/DF, de minha relatoria, o crime de advocacia administrativa demanda, para sua configuração, a influência do funcionário público sobre outro colega no patrocínio de interesse privado. Sendo assim, o servidor não age de ofício, mas
postula perante outro funcionário público, direta ou indiretamente, interesse privado de outrem. No caso, apenas descreveu o Ministério Público erros na fiscalização efetivada pelo próprio funcionário público competente, no exercício de suas atribuições. Não delineou a peça acusatória pedido formulado pelo auditor fiscal a outro servidor público, valendo-se da influência derivada de seu cargo, destinado a beneficiar as empresas mencionadas na inicial. Esse o quadro, não se pode tomar como típica a conduta do recorrente. Muito embora possam existir erros ou falhas nos atos de fiscalização das pessoas jurídicas auditadas, as condutas narradas na denúncia não se justapõem àquela descrita no art. 3º, III, da Lei n. 8.137/1990.

6. Recurso ordinário provido para declarar nulas as interceptações telefônicas que recaíram sobre o recorrente, bem como a medida cautelar de busca e apreensão. Concessão de habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão do Juiz Federal da Segunda Vara de Niterói, que absolveu sumariamente o recorrente dos crimes descritos no art. 3º, inciso III, da Lei n. 8.137/1990, nos moldes do art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.

(STJ, RHC 99.411/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019,
DJe
02/08/2019).
Destacamos

Cabe afirmar, ainda, que houve evidente prejuízo para a defesa do apelante e da corré Lídia, porque o sentenciante utilizou as gravações obtidas nas interceptações telefônicas para alicerçar a condenação de ambos, sem contar que, em relação ao primeiro, a condenação também ensejou a decretação da perda de seu cargo de defensor público no Estado do Mato Grosso do Sul.

Como se sabe, as nulidades absolutas decorrentes da violação de garantia constitucional, como sói ser o caso em comento, podem ser arguidas em qualquer momento, não se podendo olvidar, também, que a defesa já arguiu essa questão com base nos
arts
. 157 e 395, III, do Código de Processo Penal antes mesmo do recebimento da denúncia (ID 73442483), cuja tese, no entanto, foi rechaçada pela decisão interlocutória que recebeu a exordial acusatória (ID 73442010).

Seja como for, essa circunstância demonstra que a ilegalidade foi suscitada desde o princípio deste processo e mesmo que o apelante não tenha se insurgido contra o
decisum
que recebeu a

denúncia, a matéria foi reiterada no momento das alegações finais, sistemática que se afigura adequada, pois no âmbito do Processo Penal não há recurso específico contra a citada decisão que, frise-se, consubstancia mero juízo de admissibilidade da acusação, motivo pelo qual não é possível afastar a
alegação de nulidade deduzida neste recurso com base em simples ocorrência de preclusão, como fez o sentenciante a
contrario sensu
do que se extrai do julgado do Superior Tribunal de Justiça resumido desta forma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL – CP. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 582 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA EMPREGADA NO DELITO E INVASÃO DE RESIDÊNCIA. GRAVIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que o reconhecimento da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
.
No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da interceptação telefônica juntada aos autos,
tendo o Juízo singular convertido o julgamento em diligência para manifestação da defesa, a qual teve acesso à mídia com as gravações e
nada alegou em seguida
, conforme o acórdão impugnado, restando preclusa a questão.

2. Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, porquanto esta Corte adotou a Teoria da
Amotio
ou
Aprehensio
, que se satisfaz com a inversão da posse, ainda que esta não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.

3. Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o regime fechado foi devidamente fundamentado pela instância ordinária, tendo em vista a maior gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi, visto que os agentes empregaram violência contra a vítima, além do fato de o crime ser cometido em uma residência, o que afasta a aplicação da Súmula n. 440 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 601.323/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021,
DJe
31/05/2021).
Destacamos

Logo, uma vez constatada a ilicitude das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo telefônico autorizadas nestes autos, devem ser declaradas nulas as
degravações
, documentos e todos os demais registros concernentes à quebra do sigilo telefônico (extratos de ligações efetuadas e recebidas) e às interceptações das linhas
telefônicas pertencentes à
Jepherson
: (65) 9212-4849; Flávio: (65) 8409-2563;
Laurêncio Francisco: (065) 9242-4859; Carlos Eduardo: (065) 9971-8977; e à Lídia, no caso desta última corré, especificamente quanto aos números: (065) 9218-0898 e (065) 9203-8858.

No entanto, impõe-se asseverar que permanece hígida a decisão que pode ser vista no ID 73441030, p. 2-5, que deferiu a interceptação telefônica da linha (65) 9981-5115 pertencente à corré Lídia no dia 5 de dezembro de 2005, assim como também continuam válidas todas as provas decorrentes do
decisum
que decretou a quebra do sigilo bancário dos corréus e a busca e apreensão domiciliar realizada nestes autos (
IDs
73441038, p. 6-9, 73441039, 73441040, p. 1-3), na medida em que foram prolatadas com base em fundamentação idônea e independente, ou seja, sem vinculação com o resultado das interceptações telefônicas e quebra de sigilo telefônico anuladas nesta oportunidade.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer retificado,
acolho
esta preliminar
, para reconhecer a nulidade das decisões encontradiças nos
IDs
73441029, p. 4-10, que autorizaram a quebra do sigilo telefônico e a interceptação telefônica dos seguintes números:
Jepherson
: (65) 9212 4849; Flávio: (65) 8409-2563; Laurêncio Francisco: (065) 9242-4859; Carlos Eduardo: (065) 9971-8977 e Lídia, no caso desta última corré, especificamente quanto aos números: (065) 9218-0898 e (065) 9203-8858
e, por consequência, determinar o desentranhamento de todos os extratos de ligações efetuadas e recebidas,
degravações
, documentos e os demais registros derivados dessas provas.

UNÂNIME

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Inicialmente, importa sobrelevar que a despeito da declaração de nulidade das provas obtidas mediante interceptação telefônica e quebra de sigilo telefônico, subsistem ainda nestes autos outros elementos indiciários válidos e mais aqueles que foram produzidos na fase judicial, a exemplo da prova oral colhida em juízo
e do resultado da busca e apreensão domiciliar, de modo que a nulidade reconhecida neste voto não é suficiente para, automaticamente, ensejar a absolvição do apelante e da corré Lídia.

Antes, porém, afigura-se imprescindível esclarecer que haveria a possibilidade de se anular a sentença condenatória, a fim de que, uma vez desentranhadas as provas reconhecidas como ilícitas, um novo édito judicial fosse prolatado, dessa feita, apenas com alicerce nas provas legitimamente produzidas.

E tal providência seria até útil, tendo em vista que nos documentos que consubstanciam as
degravações
das conversas telefônicas mais importantes, nem todos os diálogos estão com a indicação do número do telefone do qual foram extraídos, existindo, nesse documento, nos
IDs
73441994 a 73441998 e nas p. 1 a 5 do ID 73441999, a menção ao número interceptado. Todavia, das p. 6-8 do ID 73441999 até as p. 1-4 do ID 73442452, somente há apontamento de numerações das mídias (CDs) nas quais foram regravadas as fitas K7 que, por sua vez, continham as gravações originais fornecidas ao juízo.

Aliás, todo o imbróglio envolvendo essa regravação de provas foi explicado pela decisão constante no ID 73443022 – embora sem solução para o problema da identificação da origem de parte dos diálogos acima referida, tal como se depreende destes fragmentos do referido
decisum
exarado após a prolação da sentença condenatória:

[...] Das mídias da interceptação telefônica:

O acusado Carlos Eduardo Oliveira de Souza, por meio de seu Representante, requer seja disponibilizado todo o material probatório constante na Ação Penal. Data vênia ao ilustre Causídico, mas o pedido supra já foi atendido, haja Vista que foram disponibilizadas as partes todas as mídias constantes nos autos.

Explico.

O laudo preliminar de
degravação
(p. 460) atesta que foram confeccionadas ‘vinte e seis fitas K7 e um CD contendo as ligações telefônicas efetuadas e recebidas pelos telefones acima citados de propriedade dos indiciados’.

Em seguida, no mesmo laudo, ao final, consta que as ligações que interessam para investigações foram gravas em cinco fitas
K7 e um CD
com as principais conversas entre os envolvidos’.

Diante disso, conclui-se que da investigação preliminar, notadamente as receptações telefônicas, foram geradas, ao total,
26 (vinte e seis) fitas K7
.

A partir dessas, então, foram extraídas as principais conversas, que interessavam a investigação para resumo, gerando mais 05 (cinco) fitas K7 e um CD.

Pois bem. Foram entregues e arquivados neste Fórum
31 (trinta e uma) fitas K7
– 26 fitas de toda a interceptação + 05 fitas com as principais conversas-, conforme foto anexa, conforme mencionado no laudo de p. 460.

Considerando que as mídias estavam armazenadas em arquivos não utilizados atualmente, ou seja, em fitas K7, este Juízo armazenou todas as mídias em sistema online e disponibilizou virtualmente as partes.

Ocorre que, na fase investigativa, equipe de inteligência dividiu as 26 (vinte e seis) fitas em
08 (oito) etapas
, de acordo com o número de telefone dos investigados.

A propósito, de acordo com a fotografia, em anexo, existem 06 fitas nominadas em 01, 04 fitas nominadas em 02, 03 fitas nominadas em 03, 04 fitas nominadas em 04, 03 fitas nominadas em 05, 03 fitas nominadas em 06, 02 fitas nominada em 07, e 01 fita nominada em 08.

Como se vê, então, todas as fitas com os arquivos da interceptação telefônica foram convertidas em arquivos digital com a mesma nomenclatura descrita na fita K7.

No ponto, necessário ressaltar que das 26 (vinte e eis) fitas foram gerados 58 (cinquenta e oito) arquivos virtuais (disponibilizado as partes), uma vez que algumas fitas K7 possuíam lado A e lado B.

Por sua vez, necessário informar que nos
CD’s
constam apenas um resumo das principais conversas que interessavam a investigação, as quais, também, estão gravadas nas fitas K7.

Esclarece-se, assim, que conforme se extrai do ‘recibo de documento e/ou objeto sigiloso’ (p. 308), está expressamente consignado que foram recebidas 26 (vinte e seis) fitas K7, as quais convertidas em arquivos digitais, e foram vinculados ao número de cada telefone interceptado, conforme se transcreve abaixo:

“
Tel
: (65) 9212-4849 CD no período de 24/11/05 a 09/12/05. n° de
fitas:
01

(65) 8409-2563 CD no período de 24/11/05 a 09/12/05.
n°
de fitas:01

(65)9242-4859

CD no período de24/11/05 a 09/12/05.
n°
de fitas:09

(65) 9971-8977 CD no período de 24/11/05 a 09/12/05.
n°
de fitas:06

(65)9218-0898

CD no período de 24/11/05 a 09/12/05.
n°
de fitas:02

(65)9203-8858

CD no período de 24/11/05 a 09/12/05.
n°
de fitas:07’

Em síntese, o conteúdo dos
CD’s
é o mesmo das fitas.

Tal explanação, portanto, exemplifica e esclarece sobre o armazenamento de dados, notadamente as conversas interceptadas pela equipe policial, na fase investigativa.

Não é demais consignar que este Juízo, ao proferir sentença condenatória, utilizou apenas as provas produzidas nos autos e disponibilizada previamente as partes, tendo em vista que as conversas interceptadas, além de gravadas em mídia, estão transcritas nas p. 173/180; e p. 460/526.

Nesse contexto, deve ser consignado que somente as interceptações referentes ao terminal telefônico n. (65) 9981-5115 pertencente à corré Lídia são válidas e, por outra vertente, não é possível ter certeza se os diálogos que estão transcritos nestes autos sem a identificação do número do telefone interceptado são ilícitos ou não (p. 6-8 do ID 73441999 até a p. 1-4 do ID 73442452), porque em todos esses diálogos pelo menos um dos interlocutores é a corré Lídia e na primeira página do laudo preliminar de
degravação
o número licitamente interceptado está arrolado em meio aos ilicitamente captados, como se vê na imagem abaixo reproduzida (vide documento na p. 6 do ID 73441993):

Todavia, mesmo diante da conveniência da declaração de nulidade da sentença condenatória, constata-se das alegações finais da acusação e do édito condenatório que as provas oriundas das interceptações telefônicas que foram mencionadas nessas peças para embasar a condenação são praticamente todas nulas, pois o cerne do embasamento tanto do Ministério Público quanto do magistrado foi concentrado nas conversas captadas que tem indicação de linhas telefônicas ilicitamente interceptadas, permitindo-se, assim, chegar à conclusão de que o apelante e a corré Lídia devem ser absolvidos.

Portanto, embora útil a anulação da sentença condenatória, pelas razões por último consignadas, é preciso que prevaleça,
in
casu
, o princípio da duração razoável do processo e, por analogia, o da primazia do julgamento de mérito (art. 4º do Código de Processo Civil), para julgar procedente o recurso defensivo interposto nesta ação penal que já se arrasta há anos – conquanto não tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal – para apurar fatos praticados em 2005 e estender tal benefício à Lídia que, como dito linhas volvidas, não recorreu da sua condenação, porque a corré está em situação jurídica objetiva equivalente à de Carlos Eduardo.

A exordial acusatória que está no ID 73441026, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso inquérito policial que no dia 16 de setembro de 2005, por volta de 03h30min,
na residência situada na Avenida Brasil,
n.°
531, Bairro Centro e no estabelecimento comercial denominado ”
Bianchet
Joalheiros”, situada no mesmo endereço retro, neste Município e Comarca de Campo Verde-MT, 0 denunciado Flavio, juntamente com outros indivíduos não identificados, que agiam em unidade de desígnios com os denunciados
Jepherson
, Laurêncio, Lídia e Carlos Eduardo, que lhes prestaram auxilio material, subtraíram para si, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, coisas alheias moveis, consistentes em
01 veículo, GM/Monza, cor bordô, placa POE-2833; várias joias, em ouro e prata, pessoais das vítimas e para revenda na joalheira, avaliados em total de R$ 500.000,00, bem como R$ 300,00, em dinheiro
, descritos nas declarações de fls. 07/08,81/83 e 84/85, de propriedade das vítimas Moacir
Bianchet
, Sandra Aparecida
Bianchet
e Simone
Biachet
.

Segundo restou apurado, os denunciados Carlos Eduardo e Lídia, que mantinham um relacionamento amoroso, se reuniram com o denunciado
Jepherson
em um estabelecimento comercial em Cuiabá-MT, onde planejaram realizar um assalto na residência/estabelecimento comercial das vítimas Moacir e Sandra.

Assim, decidiram que cada um, juntamente com os demais denunciados que também aderiram ao plano criminoso, iria realizar uma parte da ação volta da para o sucesso da subtração, sendo que coube ao denunciado Flavio realizar o assalto, juntamente com dois comparsas ainda não identificados, bem Como coube aos denunciados Carlos Eduardo, Flavia,
Jepherson
auxiliar na logística, fornecendo o transporte para levar Flavio e seus dois comparsas até 0 local do delito e fornecendo o transporte para extração e fuga de modo seguro dos assaltantes, pois, trocando de veículos seria mais difícil localizá-los. Coube ao denunciado Laurêncio auxiliar na divisão dos bens subtraídos.

Dessa forma, no dia dos fatos, o denunciado Flávio, juntamente com mais dois indivíduos não identificados, portando arma de fogo, foram levados até a residência das vítimas no veículo Ford/Fiesta da denunciada Lídia, ocasião em que invadiram a referida residência, pela janela do quarto do casal, instante em que anunciaram o assalto, rendendo as vítimas Moacir, Sandra e um dos filhos, Kevin e, em seguida, as vítimas Simone e Pamela, oportunidade em que exigiram ver o cofre, bem como onde tinha joias, arma e dinheiro, revirando todos os cômodos da residência.

Ato continuo, o denunciado Flavio acompanhado dos dois comparsas trancaram as vítimas Simone, Kevin e Pamela, em um banheiro da residência, sendo que na sequência, desceram com as vítimas Moacir e Sandra até a Loja de Joias de propriedade das referidas vítimas, que era localizada no piso térreo da residência, oportunidade em que subtraíram as joias do local, bem Como alguns relógios, evadindo-se, em seguida, no veículo GM/Monza, retro descrito (veículo que estava guardando na residência),com os objetos e valores subtraídos das vítimas.

Ocorre que, após empreenderem fuga, o denunciado Flavio, acompanhado dos demais comparsas não identificados, abandonaram o veículo subtraído nas imediações da Fazenda Paraiso e, ao chegarem na Lagoa Azul, no Município de Cuiabá —MT, receberam apoio dos denunciados Carlos Eduardo, Lídia e
Jepherson
, que estavam esperando e pegaram os mesmos, onde os denunciados Carlos Eduardo e
Jepherson
estavam em uma camionete, modelo L—200 (previamente alugada em nome da denunciada Lídia) e a denunciada Lídia estava no seu veículo Ford/Fiesta, e 05 levaram até ao estabelecimento comercial denominado “Atacadão”; onde esperaram0 denunciado Laurêncio, que estava com uma balança para pesar as joias subtraídas, as quais foram divididas entre todos os denunciados [...]
.
Negritos no original

Como visto no relatório, Carlos Eduardo postula sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, alegando que houve violação ao
art. 155 do referido
Codex
, bem como que não há provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa suficientes para legitimar sua condenação.

A materialidade delitiva ficou provada nestes autos e não há irresignação da defesa em relação a essa temática. Contudo, no que tange à autoria delitiva, de fato, deve prevalecer em favor do apelante o brocardo jurídico
in dubio pro reo
, na medida em que, uma vez afastada grande parte da prova cautelar não repetível atinente às interceptações telefônicas e quebra de sigilo telefônico, não existem outras provas produzidas em contraditório judicial suficientes para amparar a sentença que condenou Carlos Eduardo e Lídia.

Eis a parte da sentença condenatória que reconheceu a prática das condutas sob apreciação:

[...] apesar de não ter ingressado na residência das vítimas, atuaram na preparação do delito, dando cobertura à ação criminosa e auxiliando na fuga dos demais agentes do local do crime, assegurando o sucesso da empreitada.

E certo que, além dos atos preparatórios e executórios, os réus LÍDIA e CARLOS EDUARDO obtiveram, de fato, vantagem indevida, consistente no recebimento das res furtivas, oriundas do delito de roubo. Verifica-se, inclusive, o desentendimento entre os próprios suspeitos, em decorrência da divisão desigual dos objetos roubados, já que, segundo consta das provas produzidas, a maior parte das joias permaneceu com os réus Lídia e Carlos Eduardo.

Percebe-se, então, que os acusados LÍDIA e CARLOS EDUARDO participaram de forma ativa e decisiva para a praticada empreitada criminosa, assumindo papel de suma importância na prática do delito durante todo iter criminis, prestando essencial apoio material e moral aos demais agentes, integrando a equipe e executando as tarefas que lhe foram incumbidas. [...].

(Trecho da sentença condenatória, p. 7 do ID 73443000).

Deveras, verifica-se dos depoimentos prestados em juízo pelo delegado de polícia Fernando Vasco S.
Pigozzi
e pelo e
ex-delegado
Arnaldo Agostinho
Sottani
, que muito pouco foi dito para esclarecer a verdade acerca da autoria delitiva imputada aos citados réus, pois os fatos são muito antigos e essas testemunhas já não conseguiram
se recordar muito bem de como se desenvolveu a investigação, como se extrai de seus depoimentos assim resumidos na sentença condenatória:

[...] O Delegado de Polícia FERNANDO VASCO S. PIGOZZI, testemunha inquirida em juízo, relatou que foi uma investigação extensa e resultou em várias prisões, porém em razão do decurso do tempo não se recorda dos detalhes. Narrou que se recorda que foi realiza da busca e apreensão na residência dos suspeitos. Asseverou que, na época, havia um Delegado do
Cisc
Cotipo, chamado Arnaldo A.
Sotani
, o qual colaborou com diligências e informações, pois segundo ele,
a Lídia havia o procurado e falou a respeito do caso, porém não se lembra dos detalhes das declarações.
Confirmou que colheu o depoimento da vítima Moacir e da vítima Simone, assim como foi realizado reconhecimento de alguns suspeitos.

A testemunha ARNALDO AGOSTINHO SOTTANI, ao prestar declarações sob o crivo do contraditório, relatou que era Delegado de Policia em Cuiabá e os fatos ocorreram em Campo Verde, de forma que conhecia a dinâmica dos fatos, pois apenas cumpriu cartas precatórias. Ressaltou que tomou o depoimento da participação do Carlos Eduardo e da Lídia, pois cumpriu um mandado de busca e apreensão.
Alegou que decorreu muito tempo e não se recorda dos detalhes
. Esclareceu que se lembra da busca e apreensão na casa da Lídia, pois morava próximo a ela, por isso se recordado nome, mas não lembra se a res furtiva foi recuperada. Respondeu que os dois réus que ouviu não confessaram o crime. [...]
.
Caixa alta no original e negritos nossos

A vítima Moacir
Bianchet
, por sua vez, aduziu que reconheceu como suas as joias apreendidas na casa de Carlos Eduardo, entre as quais havia uma peça específica que disse ter certeza que havia sido roubada de sua joalheria, além de ter dito que Lídia contou àquele que praticou o ilícito por ter sido ameaçada pelo apelante, a teor do que se dessume das declarações judiciais do ofendido assim reproduzidas no decreto condenatório:

[...] A vítima MOACIR BIANCHET relatou, em juízo, que, no dia dos fatos, estava em Cuiabá e chegou por Volta de meia noite e meia, de modo que quando entraram na sua casa ainda estava acordado, então os criminosos entraram, renderam a família inteira e ficaram até cinco horas da manhã. Ressaltou que seu filho já estava traumatizado por um assalto anterior e um dos criminosos era o mesmo que praticou o primeiro assalto, pois ele mesmo contou. Afirmou que durante o tempo todo ficaram ameaçando de morte e agredindo, sendo que todos eles tinham arma de fogo, assim quando amanheceu os criminosos o fizeram abrir a loja, sendo que desceram dois junto
com ele na loja e um ficou em casa, rendendo a família. Alegou que desativou o alarme da loja e

deixou eles levarem tudo o que queriam. Informou que na época teve um prejuízo médio de quinhentos e cinquenta mil reais e não recuperou nada de volta.
Relatou que
na casa do Carlos Eduardo tinha em média cem mil de produto roubado, porém ele alegou que a mãe era revendedora de joia se apresentou algumas notas fiscais, de forma que devolveram tudo para ela
. Aduziu que foi chamado a reconhecer as joias e viu que eram todas iguais as suas,
inclusive havia um brinco que tinha uma peça só, porque estava estragada e estava lá para arrumar, e essa peça foi encontrada na casa do Carlos Eduardo, durante a busca e apreensão
, inclusive lembra-se dessa peça em particular porque estava para conserto.
Narrou que os telefones dos criminosos tocavam o tempo todo, dando entender que havia alguém fora esperando. Aduziu que
não tem conhecimento das joias que a acusada Lídia devolveu na Delegacia, nem sabe das joias apreendidas na casa da acusada Lídia, pois só estava presente na busca e apreensão da casa do acusado Carlos Eduardo.
Afirmou que a ré
Lídia lhe contou, quando foi presa em Cuiabá, que morava no mesmo prédio do Dr. Arnaldo, que era Delegado de Polícia, e tinha um caso amoroso com o
Carlos Eduardo, e que segundo ela o Carlos a ameaçou para praticar o crime
, de forma que ela contou tudo que sabia ao Dr. Arnaldo, o qual, por sua vez, informou o Dr. Fernando, que era Delegado em Campo Verde-MT. [...].

Destacamos

A despeito das afirmações da vítima, deve ser anotado que todas as joias apreendidas na residência do apelante foram devolvidas à sua mãe, porquanto mãe e filho ingressaram com o Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas n. 2/2006 e comprovaram, com as respectivas notas fiscais, ser os legítimos proprietários de tais mercadorias (
IDs

73442464 e seguintes), impondo-se destacar que o ofendido foi intimado para se manifestar naqueles autos justamente porque no inquérito policial Moacir havia feito o reconhecimento das referidas joias como sendo suas, como pode ser visto na manifestação do delegado de polícia naqueles autos (ID 73442467, p. 2).

Entretanto, Moacir
Bianchet
, após ser intimado para se manifestar no aludido pedido de restituição, permaneceu silente (ID 73442467, p. 6), situação que afastou a dúvida acerca da propriedade das joias e justificou sua restituição, tal como pode ser constatado na sentença encontradiça nos
IDs

73442467 (p. 10-11) e
73442468 (p. 1-3).

Ainda nessa senda, deve ser asserido que, ao contrário do afirmado pelo sentenciante, a decisão que determinou a restituição das joias não foi exarada “
em caráter preliminar e sem análise definitiva da autoria delituosa”
, pois é cediço que somente é possível efetuar a restituição de bens apreendidos quando há certeza quanto à sua propriedade, porque se dúvida houver, as partes devem ser remetidas ao juízo cível para solucionar a questão, como textualmente determina o art. 120 do Código de Processo Penal:

Art. 120.
A restituição
, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos,
desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

§ 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

§ 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.

§ 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

§ 4º
Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível,
ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Negritamos

Diante disso, o reconhecimento das joias apreendidas na casa do apelante pelas vítimas não pode ser admitido de modo absoluto, posto que a própria magistrada admitiu que era
“fato que a genitora do acusado CARLOS EDUARDO”, de fato, comercializava joias, o que, inclusive, restou confirmado pelos depoimentos testemunhais”
.

Não pode ser esquecido que tanto as joias e
semijoias
roubadas da joalheria das vítimas quanto aquelas que foram apreendidas na casa do apelante, eram peças novas e aptas para comercialização, sendo muito provável que os revendedores tenham adquirido peças iguais dos mesmos fornecedores, como esclareceram as
próprias vítimas, quando fizeram o reconhecimento das joias apreendidas na residência de Carlos Eduardo exatamente com essas ressalvas, como se vê na imagem lançada na p. 2 do ID

73441047, a seguir reproduzida:

Portanto,
não sendo as joias e
semijoias
subtraídas de características exclusivas
, mesmo que as vítimas tenham reconhecido com certeza, dentre as joias apreendidas na casa de Carlos Eduardo, uma peça que genericamente tinha uma pedra de cor azul (sem descrever outros detalhes...) e Lídia tenha dito que essa peça, supostamente, seria a mesma que fazia jogo com um brinco também de pedra azul que Carlos Eduardo lhe havia dado, cujo brinco devolveu espontaneamente à autoridade policial,
não se pode afirmar com certeza que esse suposto conjunto de joia seja exatamente o mesmo que foi roubado da joalheria da vítima.

Além do mais, resulta deveras duvidosa a fundamentação do decreto que condenou o apelante e Lídia levando em conta as duas únicas joias que não foram descritas pelas vítimas de modo mais específico, tendo uma sido entregue diretamente por Lídia à autoridade policial (p. 3-4 do ID 73441031) e uma outra, supostamente, reconhecida em um universo de cerca de 170 (cento e cinquenta) peças apreendidas na residência do apelante

(
p. 3-5 do ID
73441043), de cujas mercadorias, a mãe dele – comprovadamente vendedora de joias – obteve em juízo a devida restituição, diga-se, mais uma vez.

Carlos Eduardo, por seu turno, negou qualquer participação no ilícito em comento em ambas as fases da persecução penal (interrogatório extrajudicial,
IDs
73441040, p. 9 e 73441041, p. 1-3). E Lídia, embora tenha admitido no inquérito policial que prestou assistência aos executores no transporte e na ocultação dos produtos do crime juntamente com Carlos Eduardo (interrogatório extrajudicial,
IDs
73441031, p. 5-6 e 73441032, p. 1-2), em juízo retificou seus depoimentos e também negou ter auxiliado ou se beneficiado do citado injusto penal, além de ter aduzido que não sabia do envolvimento do apelante no crime em referência ou em organização criminosa.

Para melhor explicitar as assertivas postas no parágrafo antecedente veja-se a sistematização dos interrogatórios judiciais de Carlos Eduardo e Lídia inseridos na sentença condenatória:

[...] O Acusado
CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DE SOUZA
, ao ser interrogado em Juízo,
negou a pratica do crime
que lhe é imputado na denúncia. Ao ser questionado, em resumo, afirmou que
atuou como advogado dos corréus Flavio Alves da Silva e Lídia Nunes Dantas, bem como manteve um breve relacionamento amoroso com a corré Lídia
. Narrou que tomou conhecimento dos fatos quando foi chamado na Delegacia, pois tinha um depoimento do
Jepherson
citando ele como participe do crime. Esclareceu que conheceu a Lídia no início de setembro, pois ela tinha uma situação jurídica para ser resolvida, e depois de algum tempo, por Volta de uma semana, saiu com ela, sendo que na época tinha 22 anos de idade e a Lídia tinha 25 anos de idade, de forma que acabou se envolvendo amorosamente. Aduziu que, porém, tinha desconhecimento do envolvimento da ré Lídia com outras pessoas para pratica de crime. Relatou que no mês de outubro de 2005
advogou para o Flavio, pois ele havia sido preso, mas não sabia desse fato descrito na denúncia. Asseverou que a Lídia nunca comentou com ele sobre os fatos narrados na denúncia e não possui conhecimento do crime, e somente foi conversar com a Lídia sobre os fatos por ocasião do Segundo interrogatório, quando foi cumprido o mandado de busca e apreensão. Ressaltou que nesse dia foi muito forte, porque os policiais foram até a sua casa e a vítima acompanhou a diligência policial, mas como sua mãe também é comerciante de joias, desde 1996, todas as joias apreendidas foram restituídas a ela, inclusive um pingente da sua irmã, os quais, supostamente, teriam sido objetos do crime de roubo. Declarou que sabe somente o que está no processo. Arguiu que o
Jepherson
o procurou uma Vez para advogar para ele, porém não atuou em nenhuma causa em sua defesa. Esclareceu que houve uma ligação que o
Jepherson
lhe fez, onde ele diz ter indicado o nome dele na investigação, porém não tinha nada a ver com isso, que já havia esclarecido e que era para desmentir. Acrescentou que nas interceptações tem conversas entre a Lídia e a Raquel, que seria a esposa do Laurêncio, onde ela disseque ‘tirando eu e você, tinha um outro que não participava’. Informou que a Lídia deixou bem claro nos autos que ela agiu esse tempo todo orientada pelo Delegado Arnaldo, o qual foi expulso da Policia por apropriar de objeto de investigação. Destacou que o seu nome está na denúncia por ter sido apontado pelo
Jepherson
e pela Lídia, porém a Lídia somente indicou seu nome por orientação do Delegado Arnaldo Alegou que seu único erro foi ter se envolvido amorosamente com a Lídia, a qual era sua cliente. Aduziu que a primeira vez que foi a Campo Verde teve a oportunidade de conversar com o juiz que deu a decisão de busca e apreensão, e o que lhe chamou a atenção foi que ele lhe disseque o que parecia é que a Lídia colaborava com a Justiça, mas tudo que ela disse foi desmentido pela decisão que determinou a restituição das joias e em todas as vezes que a Lídia foi ouvida ela alterou a história. Ressaltou que a Lídia contou versões diferentes. Destacou que na busca e apreensão e a vítima foi até a sua residência, então disse a ela que entendia a dor que ele estava passando, porém não tinha nenhum envolvimento com aquele fato.

De igual modo, a ré LÍDIA NUNES DANTAS, interrogada durante a instrução criminal,
negou a pratica do delito de roubo que lhe é imputada na denúncia.
Asseverou que conhece o réu Carlos Eduardo, pois foram namorados em Cuiabá - MT, porém não conhece os demais corréus. Afirmou que o Carlos Eduardo pediu seus documentos para alugar um carro para ele, pois estava sem carro, então foi com ele e alugou uma caminhonete para ir pra fazenda. Ressaltou que, segundo o Carlos, ele havia ido com um tio dele para fazenda e a ré ficou em casa, porém não sabe quem é esse tio, pois na época tinha se acidentado e estava com os dois pés quebrados
. Ressaltou que não sabe se o Carlos participou do roubo, pois não estava junto.
Informou que o veículo Fiesta era seu e o Carlos estava sem carro, de forma que ele pegava seu carro também. Asseverou que conheceu as vítimas quando foi detida, pois as procurou para contar a verdade. Narrou que escutou as coisas que o Carlos lhe contou sobre os fatos e procurou o Delegado Dr. Arnaldo, que era seu
vizinho, de modo que o Dr. Arnaldo procurou o Dr. Fernando, de Campo Verde, e lhe contou o que disse. Ressaltou que estava namorando o Carlos Eduardo por cerca de três ou quatro meses, e ele falava muita coisa que ouvia por estar envolvida com ele, então quando ficou sabendo que abusaram das vítimas procurou a Delegacia de Polícia, no mesmo dia para denunciar. Afirmou que foi por sua causa que descobriram quem seriam os suspeitos, e quando o Carlos descobriu que a ré lhe entregou a Polícia e ele lhe agrediu. Destacou que os outros réus já estavam presos antes, pois eles eram clientes dele
. Informou que a mãe do Carlos Eduardo também revendia joias.
Ressaltou que o Carlos pediu para alugar um carro no seu nome, pois, segundo ele, não tinha os documentos e na época ela já tinha carteira de motorista conta em banco, então, como namorava com ele, alugou um carro Como favor. Afirmou que viu algumas das joias no seu carro Fiesta, pois ele usava para sair, que não tinha carro.
Asseverou que não sabe se o Carlos ou
Jepherson
fazia parte de alguma organização criminosa.
Respondeu que morava no mesmo prédio do Dr. Arnaldo, Delegado em Cuiabá, mas quem conduzia a investigação era o Dr. Fernando, em Campo Verde. Narrou que teve um mandado de busca e apreensão na sua casa e que encontraram só as suas joias pessoais. Relatou que falou o que sabia com o Dr. Arnaldo, o qual contou para o Dr. Fernando, e depois disso só ficou sabendo quando estava com mandado de prisão.
Declarou que no seu primeiro depoimento devolveu algumas das joias roubadas, as quais estavam na sua casa e foram presentes do Carlos Eduardo.
Destacou que quando estava dentro da delegacia telefonou para os outros réus e conversou com eles como se fosse namorada do Carlos, na presença do Delegado, e passava as informações para os policiais, quando solicitada. Relatou que não conhece a Raquel, esposa do Laurêncio, mas ouviu falar dela depois. Afirmou que conheceu o Carlos Eduardo em um barzinho em Cuiabá e o contratou para um serviço advocatício, mas não lembra o que era. Negou ter conversado com a Raquel. Aduziu não ter conhecimento se o Carlos foi a cidade de Campo Verde. Explicou que Carlos lhe disse que havia jogado os mostruários de joias fora na rua, com sua irmã Fernanda. [...].
Negritamos

Outrossim, é imperativo reconhecer que, com exceção de três
degravações
mencionadas na sentença condenatória, isto é, aquela que constitui a p. 1 do ID 73443000 e as mensagens de voz que foram extraídas dos aparelhos celulares apreendidos pertencentes à Lídia (p. 3-4 do ID 73442098), todos os demais diálogos transcritos e utilizados pela prolatora do édito condenatório são com certeza provas ilicitamente colhidas, como aludido
en
passant
linhas pretéritas, isso significando dizer que, praticamente, todo o arcabouço probatório que embasou a dialética empregada para condenar o apelante e Lídia caíram por terra.

Não é demais asserir que todo o raciocínio jurídico empregado pela prolatora da sentença condenatória se baseou também em declarações extrajudiciais que não se confirmaram em juízo, a exemplo dos primeiros interrogatórios dos corréus Laurêncio Francisco Silva (cujo processo foi desmembrado destes autos) e do falecido
Jepherson
Freire Farias, bem como de quatro interrogatórios realizados por Lídia na primeira fase da persecução penal, dentre os quais está aquele levado a termo no dia 12 de setembro de 2006 (p. 5-7 do ID 73442098), que é prova ilícita por derivação, na medida em que a corré deu declarações específicas sobre o resultado obtido da medida cautelar que autorizou as interceptações telefônicas reconhecidas em grande parte como ilegais neste voto.

Em acréscimo, insta salientar que as
degravações

a priori
lícitas citadas na sentença condenatória e acima mencionadas, também não dão a certeza suficiente para ensejar a condenação do apelante e de Lídia, porquanto as referências: (i) à
degravação
citada na p. 1 do ID 73443000 em que Lídia relata que contou a verdade à polícia; (
ii
) às mensagens que Lídia recebeu de Carlos Eduardo no dia em que foi agredida por ele, isto é, em 8 de dezembro de 2005, nas quais o apelante se desculpa e se arrepende das
“besteiras”
que disse a corré; e (
iii
) à
degravação
da mensagem de voz recebida por Lídia do corréu Flávio, vulgo
“Buguinho”
, que, supostamente, comprovava as ameaças que Lídia sofreu deste corréu, foram
degravações
mencionadas na sentença condenatória somente para tentar evidenciar que a versão dos fatos apresentados na fase extrajudicial por Lídia seriam os verdadeiros, e por isso a sentenciante deixou asseverado:

[...] Por óbvio, que nesta ação penal não se apura eventual crime de lesão corporal. Contudo, referida prova é evidentemente necessária para conferir sustentação às alegações prestadas pela Acusada LÍDIA, servindo como amparo a sua versão. [...].

(p. 4 do ID
73442098).

Entretanto, insta registrar que a mensagem
degravada
que comprovaria a existência de tais agressões não foi emitida no dia seguinte após os fatos como consta na
sentença condenatória (p. 3 do ID 73442098), pois esse suposto delito teria ocorrido em 8 de
dezembro
de 2005 e a citada mensagem foi enviada em 8 de
novembro
de 2005, isto é, as agressões teriam acontecido exatamente um mês depois, como se vê desta parte do referido ato decisório:

Mas isso não bastasse, as versões extrajudiciais apresentadas por Lídia não foram ratificadas em juízo, circunstância que revela a fragilidade da versão sustentada pela corré na fase inquisitiva, que findam por colocar em cheque não somente sua confissão como também sua delação em relação a Carlos Eduardo, eis que ficou muito nebulosa não apenas a participação de ambos, mas de que forma ela [a participação] teria acontecido nos termos descritos na exordial acusatória.

E tais assertivas têm consistência, porque uma vez retirada grande parte das provas obtidas mediante interceptação telefônica colhida ilegalmente, houve uma quebra da harmonia probatória que viabilizou a condenação, de modo que as provas que
sobraram para alicerçar esse resultado acabaram isoladas, isto é, sem que pudessem ser inseridas em um contexto claro e indene de dúvidas para amparar o reconhecimento da autoria delitiva.

Destarte, embora existam, realmente, muitos indícios da participação de Carlos Eduardo e Lídia nos termos narrados na denúncia, principalmente em relação a corré, extrai-se de seu interrogatório judicial acima transcrito que ela atribuiu toda a culpa ao apelante, uma vez que este teria dado de presente àquela
semijoias
que seriam produto do roubo em alusão.

Todavia, como visto acima, existe dúvida insuperável acerca da origem ilícita das peças que Carlos Eduardo tinha em seu poder e por conta disso deve ser absolvido com base no aforisma
in dubio pro reo
, pelo fato de ter comprovado que sua mãe efetivamente também comercializava joias e
semijoias
, de modo que, mesmo que Lídia tenha sido presenteada pelo apelante, não se pode afirmar, diante das provas judiciais lícitas constantes nestes autos que as
semijoias
supostamente presentadas eram, de fato, produto do roubo de que trata estes autos.

É cediço que meros indícios, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para dar ensejo a uma condenação, resultando, inevitavelmente, na absolvição do acusado, em respeito ao citado aforismo
in dubio pro reo
, eis que, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois, nos demais casos, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí a razão de tal preceito determinar que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem indubitavelmente a materialidade e a autoria delitiva, tal como entendeu este Tribunal de Justiça nos acórdãos assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS
DA AUTORIA DELITIVA – VÍTIMA QUE AFIRMA QUE O AGENTE USAVA ROUBA BRANCA E MÁSCARA BRANCA, AO PASSO QUE O APELADO FOI PRESO EM FLAGRANTE COM CAMISETA PRETA E SEM MÁSCARA – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL - INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese o apelado tenha sido flagrado na posse de um dos objetos roubados logo após o cometimento do crime, a vítima é categórica ao afirmar que o autor do delito utilizava roupas brancas e máscara branca, ao passo que o apelado foi encontrado trajando uma camisa preta. Somado a isso, não se verifica a realização de conhecimento pessoal por parte da vítima e das possíveis testemunhas oculares.
Assim, não tendo sido a autoria comprovada de maneira indene de dúvidas, verifica-se a ausência de prova inequívoca da autoria do delito, e, consequentemente, a absolvição do réu é medida que se impõe, devendo ser prestigiado o brocardo jurídico in dubio pro reo, pois, diante de dúvidas razoáveis, fragilizando um possível decreto condenatório, melhor atende aos interesses da Justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente.

Apelo acusatório não provido, mantendo a sentença absolutória, por insuficiência de provas, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

(TJMT - N.U 1001443-28.2020.8.11.0020, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – RELATO DO ACUSADO VEROSSIMILHANTE – TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE APONTAM COINCIDÊNCIA ENTRE O HORÁRIO DO ROUBO E A ESCALA DE TRABALHO DO RÉU – DECLARAÇÃO DAS OFENDIDAS E RECONHECIMENTO INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA PARA ALÉM DE DÚVIDA RAZOÁVEL – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É imperiosa a absolvição do acusado quando as provas produzidas não satisfazem minimamente o standard probatório necessário à condenação, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

(TJMT - N.U 0008880-46.2006.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida
Perri
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)
Destacamos.

É imprescindível averbar, por derradeiro, que um dos aspectos da regra
principiológica
da não culpabilidade diz respeito exatamente à insuficiência de prova para a condenação, em razão do que o magistrado deve prolatar sentença absolvendo o agente, tendo em vista que no processo penal de um Estado Democrático de Direito
tem-se consagrado o aforismo
in dubio pro reo
, caracterizado diante da falta de clareza quanto à ocorrência ou não de determinado crime.

Posto isso, rejeito a preliminar de incompetência do juízo e
acolho
a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas, com extensão de seus efeitos à corré Lídia Nunes Dantas. E, no mérito
dou

provimento
ao recurso de apelação interposto por
Carlos Eduardo Oliveira de Souza
,
para absolvê-lo do delito de roubo majorado de que trata esta ação penal, estendendo os efeitos do julgamento deste recurso à Lídia Nunes Dantas, que também deve ser absolvida, ficando prejudicada a análise das outras teses defensivas
.

É como voto.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES.
PEDRO SAKAMOTO
(
REVISOR)

Acompanho o voto do relator.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES.
RUI RAMOS RIBEIRO
(VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM
1
3 DE ABRIL DE 2022
:

ADIADO O JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO VOGAL, DES. RUI RAMOS RIBEIRO,
APÓS TEREM SIDO REJEITADA A UNANIMIDADE A PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILEGALIDADE NA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. O DOUTO RELATOR E O REVISOR PROVERAM O RECURSO.

SESSÃO DE 27 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Carlos Eduardo Oliveira de Souza
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0003472-97.2005.8.11.0051 (código 14014), pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde-MT,

condenando-o à pena de
0
9 (nove) anos e
0
4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época os fatos, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2°, I e II, c/c. art. 29, do Código Penal, com a redação anterior àquela conferida pela Lei n. 13.654/2018). Além disso, impõe-se registrar que a corré Lídia Nunes Dantas foi condenada na mesma sentença e pelos mesmos fatos, à pena idêntica à de Carlos Eduardo.

Inconformado,
o

apelante
objetiva
a reforma da sentença
condenatória, pugnando,

preliminarmente
pela
: (
i
) a nulidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico e a interceptação de suas ligações, inadmitindo as provas dela decorrentes, por ausência dos requisitos insculpidos no art. 2º, I e parágrafo único, da Lei n. 9.296/96; e (
ii
)

a

nulidade do presente processo considerando a incompetência absoluta do juízo de primeiro grau para processar e julgar a causa, tendo em vista que ele ostenta foro por prerrogativa de função perante a segunda instância. No mérito,
requereu
sua absolvição em razão da ausência de provas suficientes para justificar a
condenação e, subsidiariamente, a redução da pena-base, bem como a exclusão da pena de perda do cargo de defensor público por ele exercido no Estado do Mato Grosso do Sul
(id. 96672539)
.

Em
contrarrazões, o Ministério Público postula a rejeição das preliminares e o desprovimento deste recurso
(
id
.
97872993
)
.

A douta Procuradoria Geral de Justiça
, através do
eminente Procurador de Justiça
João Batista de Almeida
, manifestou pelo
acolhimento da preliminar de nulidade da decisão que deferiu a interceptação telefônica e rejeição da preliminar de incompetência do juízo de 1º grau. No mérito, pelo provimento do recurso, a fim de absolver Carlos Eduardo Oliveira de Souza do crime previsto no artigo 157, §2º, I e II, c/c 29, ambos do Código Penal (id. 99390479)
, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Acusado condenado nas penas do artigo 157, §2º, I e II, c/c 29, ambos do Código Penal, à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 50 dias-multa – Irresignação defensiva – Pugna, preliminarmente, pela nulidade da decisão que deferiu as interceptações telefônicas e pela nulidade do feito por incompetência absoluta do juízo. No mérito, pugna pela sua absolvição, por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela pelo afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime e, não sendo este o entendimento, requer seja diminuído o quantum de aumento na primeira fase. Por fim, requer seja afastada a perda do cargo público – PRELIMINARES – Nulidade – Ausência de fundamentação na decisão que deferiu a interceptação telefônica – Viabilidade – Decisão que carece de fundamentação – Requisitos legais não preenchidos – Necessário desentranhamento dos autos –
Pelo acolhimento da preliminar
– Incompetência do juízo de 1º grau – O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante e em razão do cargo desempenhado –
Pela rejeição
– MÉRITO – Absolvição – Possibilidade –
Violação ao art. 155 do CPP – Provas extrajudiciais não confirmadas em juízo –Demais pleitos prejudicados –
Pelo provimento
.”

Em novo parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Ana Cristina
Bardusco
Silva (id. 122138960),
retifico em parte
o

parecer lançado
anteriormente
e adoto
u
, no aspecto
das preliminares e meritório
,
“per
relationem
”
, os argumentos exarados nas contrarrazões ministeriais (id
. 97872993).

O douto Relator
Desembargador Luiz Ferreira da Silva
rejeito
u
a preliminar de incompetência do juízo e
acolh
eu
a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas, com extensão de seus efeitos à corré Lídia Nunes Dantas. E, no mérito
prov
eu
ao recurso de apelação interpostopor
Carlos Eduardo Oliveira de Souza
,
para absolvê-lo do delito de roubo majorado de que trata esta ação penal, estendendo os efeitos do julgamento deste recurso à Lídia Nunes Dantas, que também deve ser absolvida, ficando prejudicada a análise das outras teses defensivas
, sendo acompanhado pelo douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise do conjunto fático- probatório.

No tocante a
preliminar
de
nul
idade
da decisão que decretou a quebra de seu sigilo telefônico, bem como da medida cautelar de interceptação telefônica que embasou a presente ação penal, por ausência dos requisito
s exigidos pela Lei n. 9.296/96, não tenho dúvida em acompanhar o douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva.

Calha destacar que
das provas produzidas na fase inquisitiva
verifica
que as decisões
que impuseram a
interceptação telefônica foram prolatadas sem que houvesse um único elemento de convicção
,
ainda que indireto ou de menor aptidão
,
convincente, que pudesse autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação de praticamente todos os suspeitos do fato delituoso,
pois baseada no
reconhecimento fotográfico
realizado
pelas vítimas d
o
crime
. Contudo,
apenas a vítima Moacir
Bianchet
fez o reconhecimento e a única pessoa reconhecida por
fotografia, no dia 1º de novembro de 2005, foi o corréu já falecido Flavio Alves da Silva (ids 73441028 e 73441029)
.

Portanto,
não havia elementos concretos acerca do envolvimento de Carlos Eduardo; Lídia Nunes Dantas;
Jepherson
Freire Farias, corréu que também já faleceu (id
.
73442023); e Laurêncio Francisco Silva, em relação a quem o processo foi suspenso nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal e desmembrado desta ação penal (ids
.

73443002, p.
3 e 73443013, p. 2).

Ademais,
no
pedido de decretação da interceptação telefônica e de quebra de sigilo telefônico
formulado pelo delegado de polícia também não há evidências acerca do esgotamento de outros meios de investigação, não sendo encontrados, também, motivos que pudessem justificar o envolvimento do apelante e demais corréus, exceto Flávio Alves da Silva, na medida em que a autoridade policial limitou-se a fazer alusão a um relatório de investigação e ao reconhecimento fotográfico acima aludido para fundamentar seus pleitos como se dessume destes trechos da sua petição (ids
.

73441028, p.
6 e 73441029, p. 1-2):

Desta forma, em consonância com o douto Relator
Desemabargador
Luiz Ferreira da Silva,
acolho
a preliminar
de nulidade da decisão que decretou a quebra de sigilo telefônico e autorizou a interceptação telefônica
dos seguintes números:

Jepherson
: (65) 9212 4849; Flávio: (65) 8409-2563; Laurêncio Francisco: (065) 9242-4859; Carlos Eduardo: (065) 9971-8977 e Lídia, no caso desta última corré, especificamente quanto aos números: (065) 9218-0898 e (065) 9203-8858
e, por consequência, determinar o desentranhamento de todos os extratos de ligações efetuadas e recebidas,
degravações
, documentos e os demais registros derivados dessas provas.

Quanto ao mérito da pretensão recursal também acompanho ao douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, eis que embora a
materialidade delitiva
restou
demonstrada
provada
, não a provas seguras quanto a
autoria delitiva, na medida em que, uma vez afastada grande parte da prova cautelar não repetível atinente às interceptações telefônicas e quebra de sigilo telefônico, não existem outras provas produzidas em contraditório judicial suficientes para amparar a sentença que condenou Carlos Eduardo e Lídia.

Como bem delimitado pelo douto Relator,
verifica dos depoimentos prestados em juízo pelo delegado de polícia Fernando Vasco S.
Pigozzi
e pelo e
ex-delegado
Arnaldo Agostinho
Sottani
, que pouco foi dito para esclarecer a autoria delitiva, pois os fatos são muito antigos e essas testemunhas já não conseguiram se recordar muito bem de como se desenvolveu a investigação
.

A vítima Moacir
Bianchet
, por sua vez, aduziu que reconheceu como suas as joias apreendidas na casa de Carlos Eduardo, entre as quais havia uma peça específica que disse ter certeza que havia sido roubada de sua joalheria, além de ter dito que Lídia contou àquele que praticou o ilícito por ter sido ameaçada pelo apelante
.

Entretanto,
as joias apreendidas na residência do apelante foram devolvidas à sua mãe, po
is
mãe e filho ingressaram com o Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas n. 2/2006 e comprovaram, com as respectivas notas fiscais,
ser
os legítimos proprietários de tais mercadorias (ids
.

73442464 e seguintes), impondo-se destacar que o ofendido foi intimado para se manifestar naqueles autos justamente porque no inquérito policial Moacir havia feito o reconhecimento das referidas joias como sendo suas, como pode ser visto na manifestação do delegado de polícia naqueles autos (id
.
73442467, p. 2).

A vítima
Moacir
Bianchet
, após ser intimado para se manifestar no aludido pedido de restituição, permaneceu silente (ID 73442467, p. 6), situação que afastou a dúvida acerca da propriedade das joias e justificou sua restituição, tal como pode ser constatado na sentença encontradiça nos
IDs

73442467 (p. 10-11) e
73442468 (p. 1-3).

Assim,
o reconhecimento das joias apreendidas na casa do apelante pelas vítimas não pode ser admitido de modo absoluto, posto que a própria magistrada
admitiu
que era
“fato que a genitora do acusado CARLOS EDUARDO”, de fato, comercializava joias, o que, inclusive, restou confirmado pelos depoimentos testemunhais”
.

Não pode ser esquecido que tanto as joias e
semijoias
roubadas da joalheria das vítimas quanto
aquelas
que foram apreendidas na casa do apelante, eram peças novas e aptas para comercialização, sendo muito provável que os revendedores tenham adquirido peças iguais dos mesmos fornecedores, como
esclareceram as próprias vítimas, quando fizeram o reconhecimento das joias apreendidas na residência de Carlos Eduardo exatamente com essas ressalvas
.

Portanto, é
duvidosa a fundamentação d
a sentença condenatória
levando em conta as duas únicas joias que não foram descritas pelas vítimas de modo mais específico, tendo uma sido entregue diretamente por Lídia à autoridade policial (p. 3-4 do ID 73441031) e
uma outra
, supostamente, reconhecida em um universo de cerca de 170 (cento e cinquenta) peças apreendidas na residência do apelante

(
p. 3-5 do ID
73441043), de cujas mercadorias, a mãe dele – comprovadamente vendedora de joias – obteve em juízo a devida restituição, diga-se, mais uma vez.

Por sua vez, o apelante
Carlos Eduardo, negou qualquer participação no
delito
em ambas
as
fases da persecução penal. E
a coacusada
Lídia, embora tenha admitido no inquérito policial que prestou assistência aos executores no transporte e na ocultação dos produtos do crime juntamente com Carlos Eduardo, em juízo
modificou
seus depoimentos e também negou ter auxiliado ou se beneficiado do citado injusto penal, além de ter aduzido que não sabia do envolvimento do apelante no crime em referência ou em organização criminosa.

Por outro lado,
as
degravações

a priori
lícitas, também não dão a certeza suficiente para a condenação do apelante e de Lídia,
eis que
as referências: (i) à
degravação
citada na p. 1 do ID 73443000 em que Lídia relata que contou a verdade à polícia; (
ii
) às mensagens que Lídia recebeu de Carlos Eduardo no dia em que foi agredida por ele, isto é, em 8 de dezembro de 2005, nas quais o apelante se desculpa e se arrepende das
“besteiras”
que disse a corré; e (
iii
) à
degravação
da mensagem de voz recebida por Lídia do corréu Flávio, vulgo
“Buguinho”
, que, supostamente, comprovava as ameaças que Lídia sofreu deste corréu, foram
degravações
mencionadas na sentença condenatória somente para tentar evidenciar que a versão dos fatos apresentados na fase extrajudicial por Lídia seriam os verdadeiros

Deste modo
, embora existam

indícios da participação de Carlos Eduardo e Lídia nos termos narrados na denúncia, principalmente em relação
a
corré, extrai-se de seu interrogatório judicial que ela atribuiu toda a culpa ao apelante, uma vez que este teria dado de presente àquela
semijoias
que seriam produto do roubo em alusão.

Porém, existe dúvida insuperável acerca da origem ilícita das peças que Carlos Eduardo tinha em seu poder e por conta disso deve ser absolvido com base no aforisma
in dubio pro reo
, pelo fato de ter comprovado que sua mãe efetivamente também comercializava joias e
semijoias
, de modo que, mesmo que Lídia tenha sido presenteada pelo apelante, não se pode afirmar, diante das provas judiciais lícitas constantes nestes autos que as
semijoias
supostamente presentadas eram, de fato, produto do roubo de que trata estes autos.

Po
r todo exposto
,
acompanho integralmente ao douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, para
rejeitar
a preliminar de incompetência do juízo e
acolh
er
a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas, com extensão de seus efeitos à corré Lídia Nunes Dantas. E, no mérito
d
ar

provimento
ao recurso de apelação interpostopor
Carlos Eduardo Oliveira de Souza
,
para absolvê-lo do delito de roubo majorado de que trata esta ação penal, estendendo os efeitos do julgamento deste recurso à Lídia Nunes Dantas, que também deve ser absolvida, ficando prejudicada a análise das outras teses defensivas
.

É como voto.

EM 27 DE ABRIL DE 2022:

POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, COM EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS À CORRÉ LÍDIA NUNES DANTAS, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO E TAMBÉM PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO E NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DE SOUZA, PARA ABSOLVÊ-LO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO DE QUE TRATA ESTA AÇÃO
PENAL,
ESTENDENDO OS EFEITOS DO JULGAMENTO DESTE RECURSO À LÍDIA NUNES DANTAS, QUE TAMBÉM DEVE SER ABSOLVIDA, FICANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DAS OUTRAS TESES
DEFENSIVAS., NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO E TAMBÉM PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, EM VOTO VISTA. EM DISSONÂNCIA COM O ÚLTIMO PARECER E TAMBÉM COM PARECER ORAL PROFERIDO POR SUA EXCELÊNCIA, O DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA EM SUBSTITUIÇÃO, DR. ALEXANDRE MATOS GUEDES.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022