Tribunal: TJMT
Processo: 0001246-19.2014.8.11.0047
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0001246-19.2014.8.11.0047

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Fornecimento de Energia Elétrica, Execução Contratual]

Relator:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Redator Designado:
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 10.994.254/0001-26 (APELANTE), CIBELE MIRIAM MALVONE TOLDO - CPF: 257.852.338-00 (ADVOGADO), PAULO GUILHERME DE MENDONCA LOPES - CPF: 064.148.418-62 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (APELADO), MUNICIPIO DE JAURU - CNPJ: 15.023.948/0001-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RETIFICOU A SENTENÇA PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL (EXMO. SR. DES LUIZ CARLOS DA COSTA).

E M E N T A

APELAÇÃO
— EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — EXCESSO DE EXECUÇÃO — PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO NA CAUSA SUPERIOR A CEM SALÁRIOS-MÍNIMOS — NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA SENTENÇA À REMESSA NECESSÁRIA (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 496, II).

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
— RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) — POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL, PARA ADEQUAÇÃO DO VALOR — PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 485, VI) — FIXAÇÃO EM R$ 5.000,00: CINCO MIL REAIS PARA CADA PARTE.

A sentença proferida contra o Município em sede de embargos à execução fiscal, está sujeita ao reexame, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil.

A substituição da certidão de dívida ativa, no curso da execução fiscal, para adequação do valor do tributo devido à Fazenda Pública, em razão de reconhecimento parcial do pedido de
redução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN,
importa em perda superveniente do interesse processual nos embargos à execução fiscal em que discute excesso de execução, com a reabertura do prazo para oposição de novos embargos do devedor.

Em razão da extinção do processo, sem resolução do mérito, observado o princípio da causalidade, impõe-se a fixação dos honorários advocatícios em R$ 5.000,00: cinco mil reais para cada parte.

Sentença retificada. Recurso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível
interposto por
TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME,
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Jauru/MT, que julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados no bojo dos Embargos à Execução Fiscal,
para o fim de:

a)
ESTABELECER
como
base de cálculo
para a apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza,
o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos as fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661
, ou seja, o valor de
R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b)
DETERMINAR
que o Município de Jauru realize a
dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil em relação a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item “a”, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente — qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) —, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c)
FIXAR

como valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 341.633,60 (trezentos e quarenta e um mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta centavos)
—
considerando que apenas o montante de R$ 487.213,80 (quatrocentos e oitenta e sete mil, duzentos e treze reais e oitenta centavos) foi pago pela embargante
—, sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/c art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d)
ESTABELECER em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) DECLARAR encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Em razão do
princípio da causalidade
e levando-se em consideração que o embargante decaiu da parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do NCPC),
CONDENO o embargado ao pagamento das custas judiciais e em honorário advocatícios no patamar de 8% (oito por cento) do valor apurado como devido na ação de execução fiscal (itens “c” e supra), nos termos do art. 85, § 3°, II, do NCPC.

Posteriormente, TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, apresentou Embargos de Declaração, disponível no ID n. 8519663, o qual foi c
onhecido e acolhido parcialmente, para sanar e corrigir erro material que foi constatado, de modo que a parte dispositiva da sentença passou a ter a seguinte redação
:

a)
ESTABELECER
como
base de cálculo
para a apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza,
o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos as fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661, ou seja, o valor de R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b)
DETERMINAR
que o Município de Jauru realize
a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de servisse de construção civil em relação a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item “a”, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente — qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) —, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c)
FIXAR
como
valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 335.324,39 (trezentos e trinta e cinco mil trezentos e vinte e quatro reais e trinta e nove centavos), sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/0 art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d) ESTABELECER em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) DECLARAR encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.”

A TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, interpôs Recurso de Apelação Cível, defendendo que,
in casu,
realmente deve ocorrer a dedução do valor dos materiais empregados na obra de construção civil da base de cálculo do ISSQN, pois todos os materiais empregados na obra de construção civil foram fornecidos pelos prestadores do serviço contratado, sendo de responsabilidade da contratante apenas o fornecimento dos equipamentos
, nos termos do artigo 7, §2º, inciso I, da Lei Complementar n. 116/03, do artigo 236, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003).

Neste contexto, alega que
faz jus à redução não somente dos valores determinados na sentença, mas sim de 50% do valor da base de cálculo do tributo (Notas Fiscais dos serviços prestados), diante da suposta impossibilidade de se verificar quais foram todos os materiais utilizados no serviço,
conforme determina o artigo 236, inciso I, §1º e §2º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003) e o Decreto Municipal n. 067/2010, sustentando que
deve ser mantido o entendimento da r. sentença pelo direito na dedução dos materiais da base de cálculo, mas, diante dos fatos dos autos,
deve- se reformar o r. decisum a fim de que seja aplicada a dedução de 50% da base de cálculo do tributo, servindo para tanto o somatório das notas fiscais de serviços emitidas.

A Apelante aduz, ainda, que a Autoridade Fiscal, ao lavrar o
auto de infração
, utilizou como
base de cálculo do ISSQN
, o valor constante no
Contrato de prestação de serviços, e não os valores constantes nas Notas Fiscais emitidas que registram os fatos geradores do tributo
, e, assim, defende ser
indevida a utilização do valor do Contrato para se apurar a base de cálculo do imposto, uma vez que apenas as Notas Fiscais são capazes de comprovar qual o serviço efetivamente prestado
, devendo ser utilizada a regra de dedução dos valores dos materiais empregados na obra de construção civil da base de cálculo do ISSQN, nos termos do
artigo 236, §2º, do Código Tributário Municipal, que estabelece ser a base de cálculo do ISSQN 50% (cinquenta por cento) do valor total das Notas Fiscais emitidas.

Ademais, argumenta que a sentença merece reparos, uma vez que,
o Juízo singular utilizou do valor do Contrato de prestação de serviços como base de cálculo do ISSQN, sob a alegação de que não foi realizada prova nos autos administrativos de quais serviços efetivamente foram prestados, contudo, a Apelante afirma que requereu a realização de provas nos autos judiciais e juntou neste todos os documentos necessários para a realização da prova referente aos serviços efetivamente prestados, mas,
in casu,
houve o julgamento antecipado do feito, ao fundamento de ausência de provas nos autos administrativos, sendo, portanto, injusto decidir que o valor das Notas Fiscais apresentadas, são suficientes para a apuração dos valores a serem deduzidos a título de materiais empregados na obra de construção civil, mas insuficientes para se verificar qual a real base de cálculo do ISSQN, ao argumento de que não foram acostadas provas aos autos administrativos.

Outrossim, ressalta que todos os valores de ISSQN devidos, calculados com a dedução dos materiais incorporados à obra e fornecidos pelo prestador de serviços, encontram-se devidamente pagos pela Apelante, logo, pelo pagamento, resta-se extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional.

A Apelante sustenta também que os únicos dois pontos que foram julgados improcedentes na sentença dos Embargos à Execução Fiscal opostos, quais sejam, a base de cálculo a ser considerada para a aferição do tributo devido e o reconhecimento dos valores pagos, são relativos a matéria fática dependentes de dilação probatória, que foi indeferida pelo Juízo singular quando do julgamento antecipado do feito, fato que, inquestionavelmente, impediu a verificação dos serviços efetivamente prestados e a determinação da correta base de cálculo do ISSQN, por entender que as Notas Fiscais são o único meio viável para tanto, sendo, portanto, incoerente não permitir a realização da prova requerida nos Embargos à Execução Fiscal.

Assevera que
o D. Juízo a quo acabou por considerar o valor indicado em contrato, o qual nem sempre condiz com a realidade, tendo em vista que as necessidades apresentadas no decorrer da obra podem ser diferentes daquelas inicialmente previstas, bem como a possível existência de diferentes obrigações dentro de um mesmo instrumento de contrato que podem não dizer respeito ao serviço analisado.

Por fim, menciona que os vícios na r. sentença ora apelada (negativa de dilação probatória sobre questões materiais que foram tidas como não provadas e equívocos na liquidação), que foram mantidos mesmo após a oposição de embargos de declaração, claramente afronta o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, posto que são pontos essenciais para resolução da lide, havendo, assim, clara ausência de prestação jurisdicional, e, portanto, deve ser reconhecida a nulidade dos pontos ora questionados na r. sentença, por negativa de vigência ao artigo artigo 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil a fim de que retornem os autos ao Juízo singular para que os vícios sejam sanados por meio de novo
decisum.

Quanto ao arbitramento dos honorários contra a Fazenda Pública, diante dos valores reduzidos da CDA, quando da sua substituição, ressalta que devem ser arbitrados honorários com base em referido montante, qual seja, o de redução, diante do princípio da causalidade, levando-se em conta os critérios da lei processual vigente.

Deste modo, requer-se o provimento do apelo, com o intuito de se reconhecer como
extinta a obrigação tributária por meio do pagamento, tendo em vista os serviços efetivamente prestados e comprovados por meio de nota fiscal, ou, subsidiariamente, por meio da aplicação da presunção de dedução de 50% do valor da base de cálculo a título de fornecimento de materiais
(...) caso não seja este o entendimento deste D. Juízo, requer seja reconhecida
a nulidade da r. sentença ora recorrida, tendo em vista o cerceamento da produção de provas, e, por consequência, seja determinada a baixa dos autos à origem para a realização da prova técnica, preferencialmente pericial,

bem como que,

haja a
liquidação da decisão por expert contábil.

O Município de Jauru, apresentou Contrarrazões ao recurso de Apelação interposto, pugnando pelo desprovimento do Apelo, para a manutenção da sentença
in totum
, requerendo que a Recorrente seja condenada ao pagamento de 20% (vinte por cento) de honorários advocatícios sucumbenciais e custas processuais.

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n.189 do Superior Tribunal de Justiça.

Verifico que os Embargos à Execução Fiscal foram julgados parcialmente procedentes, logo, nos termos do artigo 496, inciso II, do Código de Processo Civil, resta-se necessária a realização da Remessa Necessária no caso dos autos, assim, determino que a Secretaria encaminhe os autos ao DEJAUX, para proceder à retificação da autuação, como Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação Cível.

Determino, a pedido de TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. - TME, que todas as publicações e intimações sejam realizadas em nome de CIBELE MIRIAM MALVONE, inscrita na OAB/ SP n. 234.610 e PAULO GUILHERME DE MENDONCALOPES, inscrito na OAB/SP n. 98.709, ambos com escritório na Rua Dr. Renato Paes de Barros, 1.017, 59andar, Itaim Bibi, São Paulo —SP.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO GUILHERME DE MENDONCA LOPES, OAB-SP 98709-A.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto por TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Jauru, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados no bojo dos Embargos à Execução Fiscal, para o fim de:

a) ESTABELECER como base de cálculo para a apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza, o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos as fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661, ou seja, o valor de R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b) DETERMINAR que o Município de Jauru realize a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil em relação a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item “a”, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente — qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) —, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c) FIXAR como valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 341.633,60 (trezentos e quarenta e um mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta centavos) — considerando que apenas o montante de R$ 487.213,80 (quatrocentos e oitenta e sete mil, duzentos e treze reais e oitenta centavos) foi pago pela embargante —, sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/c art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d) ESTABELECER em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) DECLARAR encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Em razão do princípio da causalidade e levando-se em consideração que o embargante decaiu da parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do NCPC), CONDENO o embargado ao pagamento das custas judiciais e em honorário advocatícios no patamar de 8% (oito por cento) do valor apurado como devido na ação de execução fiscal (itens “c” e supra), nos termos do art. 85, § 3°, II, do NCPC.

Ademais, verifico que diante da apresentação dos Embargos de Declaração pela Apelante, disponível no ID n. 8519663, a sentença restou-se parcialmente alterada de modo que a parte dispositiva desta passou a ter a seguinte redação:

a) ESTABELECER como base de cálculo para a apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza, o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos as fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661, ou seja, o valor de R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b) DETERMINAR que o Município de Jauru realize a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de servisse de construção civil em relação a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item “a”, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente — qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) —, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c) FIXAR como valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 335.324,39 (trezentos e trinta e cinco mil trezentos e vinte e quatro reais e trinta e nove centavos), sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/0 art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d) ESTABELECER em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) DECLARAR encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.”

Neste contexto, preliminarmente, é necessário analisar o pedido da parte Apelante de nulidade da sentença ora recorrida e de determinação de retorno dos autos à origem para a realização de novo
decisium
com base em prova técnica, preferencialmente pericial, ao argumento de cerceamento da produção de provas requerida nos autos pela Recorrente.

TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, alega que tanto nos Embargos à Execução opostos, quanto nos Embargos de Declaração interpostos, foi requerido provar todo o alegado, no caso o valor correto a ser possivelmente exigido na Execução Fiscal, por meio dos documentos anexados aos autos, por todos os meios de prova em direito admitidos, pela juntada de novos documentos e pela perícia técnica contábil.

Ocorre que, o juízo singular, em sede de sentença, entendeu estar o feito pronto para julgamento antecipado da lide, eis que toda matéria necessária para decidir a causa já se encontrava presente nos autos.

Ou seja, contrariamente ao pedido na inicial e nos Embargos de Declaração, os autos não foram encaminhados para a Contadoria, ou, a própria Fazenda Pública Municipal, tendo o Magistrado singular realizado os cálculos por conta própria.

Neste contexto, a Apelante sustenta que a aferição do tributo devido e do montante já pago, não é tão simples quanto aparenta ser, não sendo possível determinar o valor apenas com base em meros cálculos aritméticos, sendo necessário a realização do cálculo por
expert contábil.

Outrossim, aduz a parte Apelante que
apesar de entender serem as Notas Fiscais o único meio viável para aferição da base de cálculo, pois comprovam os serviços efetivamente prestados, o D. Juízo a quo acabou por considerar o valor indicado em contrato, o qual nem sempre condiz com a realidade, tendo em vista que as necessidades apresentadas no decorrer da obra podem ser diferentes daquelas inicialmente previstas, bem como a possível existência de diferentes obrigações dentro de um mesmo instrumento de contrato que podem não dizer respeito ao serviço analisado.

Aduz, também, que
a ausência de prova é o argumento utilizado pela r. sentença para afastar a verificação dos serviços efetivamente prestados e, portanto, da efetiva base de cálculo do tributo. Logo, data maxima venia, é incoerente não permitir a dilação probatória requerida nos presentes Embargos à Execução Fiscal,
bem como que, a liquidação do suposto débito remanescente deve igualmente ser analisada por Contadoria, o que se corrobora pelo fato de que com a oposição dos Embargos Declaratórios foi tão somente reduzido o valor do débito principal determinado inicialmente, a fim de ser equivalente ao apresentado no título executivo, qual seja, R$ 335.324,39 (trezentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte e quatro reais e trinta e nove centavos), mas que não encontra qualquer lógica com o cálculo feito no r.
decisum
, como também sequer acarretou no recálculo da multa (50% do valor do principal), mesmo após a parcial acolhimento dos Embargos Declaratórios.

Pois bem.

O caso dos autos é relativo a exigência de pagamento de ISSQN da parte Apelante, diante do
contrato de prestação de serviços de gerenciamento, de obras civis e montagem eletromecânica, com fornecimento de materiais
, assinado entre TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, ora Contratante e MAVI ENGENHARIA E CONTRUÇÕES LTDA e GLOBAL ENERGIA ELÉTRICA S/A, ora Contratadas.

Nestas circunstâncias, é imperioso rememorar que, quando do pagamento do ISSQN pela prestação de serviço, é possibilitado ao contribuinte deduzir o valor dos materiais empregados na construção civil, conforme o entendimento pacificado do Superior Tribunal Federal. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) –
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL – POSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 603.497-RG/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE
– REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.n(ARE 958421 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).
[Destaquei].

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Agravo regimental a que se nega provimento
. (ARE 728060 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 27-05-2014 PUBLIC 28-05-2014)
[Destaquei].

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.
2. Agravo regimental desprovido. (RE 599582 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-02 PP-00233)
[Destaquei].

Inclusive, o próprio Superior Tribunal Federal ao julgar o RE 603.497-RG/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada na presente causa e reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em Acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, ‘b’, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
.”
[Destaquei].

Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.
ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS).
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas
. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial. (REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
[Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO
. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES.

I - Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.
Precedentes: REsp 1678847/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017; AgRg no REsp 1425580/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; AgRg nos EREsp 1360375/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014. II - Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração para dar provimento ao recurso especial e reformar o acórdão proferido no Tribunal a quo. III - Embargos de declaração acolhidos nos termos da fundamentação. (EDcl no AgRg no REsp 1557058/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 27/08/2018)
[Destaquei].

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA. OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC DE 1973.
POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DO MATERIAL EMPREGADO NA CONSTRUÇÃO
. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, incluindo o serviço de concretagem. Dessarte, a melhor interpretação da norma contida no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003 é a de que os materiais utilizados na construção civil não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.
(AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/12/2014). 6. Recurso Especial provido. (REsp 1709462/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 26/11/2018)
[Destaquei].

Ademais, segundo também o artigo 7, §2º, inciso I, da Lei Complementar n. 116/03 e o artigo 236 do Código Tributário Municipal de Jauru (Lei Complementar n. 31/2003), o valor dos materiais fornecidos pelos prestadores de serviço podem ser devidamente, deduzidos da base de cálculo do imposto. Veja-se:

Art. 7 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS.

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Art. 236 – Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviço de qualquer natureza:

I – O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta lei;

A Execução Fiscal exige crédito tributário de ISSQN no montante de R$ 2.3l2.565,68 (dois milhões, trezentos e doze mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), apurados por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa n° 006/2013 — JRU.

Segundo consta no mencionado Auto de Infração, conforme supostamente prevê o contrato firmado entre a Apelante (Contratante) e as Contratadas, os materiais empregados na Subestação de Jauru, seriam fornecidos pela própria Contratante do serviço, razão pela qual os materiais não poderiam ser deduzidos do preço do serviço, por essa razão, a fiscalização utilizou como base de cálculo do tributo o valor de R$ 18.626.731,92 (dezoito milhões, seiscentos e vinte e seis mil, setecentos e trinta e um reias e noventa e dois centavos), qual seja, o valor do contrato.

Ocorre que, analisando o Contrato firmado entre a Apelante e as Contratadas (Contrato TME n. 01/2010), é possível verificar que se trata
de contrato de prestação de serviços de gerenciamento, obras civis, montagem eletromecânica, com fornecimento de material pelas Contratadas, sendo de responsabilidade da Contratante apenas o fornecimento dos equipamentos.

Assim,
todos os materiais necessários à obra realizada foram fornecidos pelos prestadores de serviço, inclusive os valores destes estão discriminados no contrato e foram utilizados pela fiscalização para apurar a base de cálculo do crédito tributário, sendo que o valor dos materiais fornecidos pelos prestadores foram, portanto, deduzidos da base de cálculo do imposto.

Inclusive,
todas as Notas Fiscais anexadas aos autos estão em nome da Apelante.

Nestas circunstâncias, ainda, o Município publicou o Decreto n. 67/2010, o qual dispõe que a Apelante é o sujeito passivo da obrigação Tributária, substituto responsável, em razão de sua responsabilidade de reter o imposto. Veja-se:

Decreto nº 067/2010

“Art. 1º - Fica nomeada, a partir da data de vigência deste, Sujeito Passivo por substituição tributária, o seguinte tomar de serviços:

1)

TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A, com sede social no Município de Cuiabá, na Av. Miguel Sutil nº 8695, bairro Duque de Caxias, empresa regularmente inscrita no CNPJ sob o nº 10.994.254/0001-26 e no cadastro Estadual de Contribuintes sob o nº 13.375.217-8;

Art. 2º - O Contribuinte substituto tributário nomeado pelo art. Anterior deverá efetuar a retenção e o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, incidente sobre todos os serviços por ele contratados, quer sejam com pessoas físicas e/ou jurídicas, com incidência de ISSQN nos limites do Município.

(...)

Logo, no caso em análise, fatalmente estamos diante de situação que enseja a tributação de ISSQN com a possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil realizada.

Ao se analisar os autos e a sentença ora recorrida, verifico que, realmente, a parte Apelante requereu a realização da prova técnica, preferencialmente pericial, por meio de
expert
contábil, nos Embargos à Execução opostos para a demonstração dos valores discriminados nas Notas Fiscais anexas aos autos e a definição correta dos valores devidos ao Fisco Municipal, porém, o Juízo não analisou tais pedidos, apenas decidiu pelo julgamento antecipado da lide.

O Juízo singular, em sede de sentença, entendeu que restou não comprovado o montante que seria devido e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra, e, assim, com base no artigo 236, §2º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003), estabeleceu que, nesta situação, a base de cálculo de incidência do ISSQN seria o equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da Nota Fiscal e ou do serviço de execução da obra.

Ora, entendo ser injusto o Magistrado não deferir o pedido de produção de provas requerido pela parte Apelante e, ao mesmo tempo, determinar o valor da base de cálculo do ISSQN com base no artigo 236, §2º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003),
que deve ser aplicado apenas quando não é possível comprovar o montante e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra
. Veja-se:

Art. 236 – Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviço de qualquer natureza:

I – O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta lei;

§1º - O valor da dedução dos materiais previstos nos itens 7.02 e 7.05, que trata o incido I do parágrafo anterior, deverá ser comprovado contabilmente pela escrituração fiscal individualizada do material utilizado em cada obra, devendo ainda, serem acobertados por Notas Fiscais de compra dos materiais, e comprovado a sua incorporação à obra, passando a integrar o patrimônio do tomador de serviços, caracterizando a acessão física prevista no inciso II, art. 43 do Código Civil.

§2º - Não sendo possível comprovar o montante e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra, exatamente na forma do parágrafo anterior, considerar-se-á como valor Base de Cálculo de incidência do ISSQN, o equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da Nota Fiscal e ou do serviço de execução da obra, como sendo de materiais incorporados, incidindo a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre os 50% (cinquenta por cento) restantes.

Portanto,
in casu
, houve claro cerceamento de defesa, pois caberia ao Magistrado, diante do expresso pedido da parte Apelante, analisar as provas requeridas pela mesma, já que estas são imprescindíveis para o deslinde da questão dos autos.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÕES CONEXAS. VÍCIO NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. REUNIÃO TARDIA DOS FEITOS. NULIDADE DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Evidenciada violação ao disposto no art. 370, parágrafo único, do CPC/15, ao se proceder ao julgamento antecipado da lide após o deferimento da prova testemunhal sem decisão fundamentada que justifique a inutilidade da prova anteriormente admitida.
2. Cerceamento de defesa caracterizado quando, após o deferimento da prova testemunhal, o magistrado julga antecipadamente a lide sem justificar o encerramento da instrução processual.
3. Reunião tardia dos processos conexos que viciou a instrução processual, especialmente diante da complexidade do litígio estabelecido entre as partes. 4. Necessidade de realização da dilação probatória. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1759721/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTO.EMISSÃO DE MAU CHEIRO.
NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE FATOS RELEVANTES À SOLUÇÃO DA LIDE POR TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. DESCABIMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 466-473, e-STJ): "Em que pese o entendimento do magistrado de primeiro grau, entendo que a sentença deve ser cassada, de ofício. Explico. Quando da instrução processual, o Magistrado de primeiro grau não saneou o feito e prolatou desde logo a sentença, por entender que a realização das provas requeridas era desnecessária ao deslinde da controvérsia. Porém, entendo que houve cerceamento de defesa das partes. (...) Assim, quanto à determinação das provas requeridas, não se pode olvidar que a prova é dirigida ao juiz, pelo que somente ele poderá aquilatar a necessidade de sua produção, podendo rejeitar o pedido quando se tratar de matéria de direito. Porém, não é esse o caso dos autos, pois a resolução da controvérsia existente entre as partes demanda conhecimentos técnicos específicos, revelando-se imprescindível a produção de prova pericial, para que possa ser apurado os níveis de odores na região e na residência dos autores, bem como os supostos danos ambientais causados pela ETE São Jorge. Neste ínterim, cabível a declaração de nulidade da sentença, posto que configurado o cerceamento de defesa. (...) Diante disso, voto no sentido de declarar, de ofício, a nulidade da sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, onde deverá ser oportunizada a produção das provas requeridas pelas partes, notadamente a pericial e, por fim, dar por prejudicado o recurso de apelação interposto".
(...)
.(AREsp 1430062/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 11/10/2019)

Além disso, para se aplicar o §1º do artigo 236, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003), indubitavelmente, seria necessário realizar perícia técnica, pois, neste caso, para a dedução dos materiais utilizados na obra do cálculo do ISSQN, é preciso haver
a
comprovação contábil por escrituração fiscal individualizada do material utilizado em cada obra, devendo ainda, serem acobertados por Notas Fiscais de compra dos materiais, e comprovado a sua incorporação à obra, passando a integrar o patrimônio do tomados dos serviços, caracterizando a acessão física prevista no inciso II, ar. 43 do Código Civil.

Logo, é injusto o Magistrado singular decidir por aplicar o §2º do artigo 236, do Código Tributário Municipal de Jauru, utilizando-se o valor contratual para se definir a base de cálculo do ISSQN, diante da suposta
ausência de comprovação do montante que seria devido e dos valores dos materiais utilizados e incorporados à obra
, e também não aplicar o §1º do artigo 236, do Código Tributário Municipal, mesmo havendo pedido expresso da parte na realização da prova pericial.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar arguida pela Apelante, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para realização da prova pericial requerida.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL-CONV.)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL – CONV.)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 03 DE FEVEREIRO DE 2020:

A RELATORA ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. O 1º VOGAL PEDIU VISTA . O 2º VOGAL AGUARDA

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE FEVEREIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL-CONV.)

Egrégia Câmara:

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Por todo o acima exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados no bojo dos presentes embargos à execução, para o fim de:

a) Estabelecer como base de cálculo para apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza, o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos às fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661, ou seja, o valor de R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b) Determinar que o Município de Jauru realize a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil em relação à base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item ‘a’, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente – qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) –, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c) Fixar como valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 341.633,60 (trezentos e quarenta e um mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta centavos) – considerando que apenas o montante de R$ 487.213,80 (quatrocentos e oitenta e sete mil, duzentos e treze reais e oitenta centavos) foi pago pela embargante –, sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/c art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d) Estabelecer em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) Declarar encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Em razão do princípio da causalidade e levando-se em consideração que o embargante decaiu da parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do NCPC), condeno o embargado ao pagamento das custas judiciais e em honorários advocatícios no patamar de 8% (oito por cento) do valor apurado como devido na ação de execução fiscal (itens ‘c’ e ‘d’, supra), nos termos do art. 85, § 3º, II, do NCPC.

p
ublique-se.

i
ntimem-se.

Preclusas as vias impugnatórias, certifique-se o trânsito em julgado da presente sentença e traslade-se cópia da presente sentença e da respectiva certidão para os autos da ação executiva principal.

Ao final, arquive-se o presente feito, mediante as baixas e cautelas de estilo.

c
umpra-se, expedindo o necessário. [...]. (Id. 8519661, fls. 1).

Os embargos de declaração opostos por Transmissora Matogrossense de Energia S.A. restaram acolhidos, em parte, tão somente para corrigir erro material existente no dispositivo da sentença:

[...] Ante o exposto, conheço os Embargos Declaratórios manejados e no mérito acolho-os parcialmente, para sanar corrigir o erro material que foi constatado, de modo que, a parte dispositiva da sentença passará a ter a seguinte redação:

‘Por todo o acima exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados no bojo dos presentes embargos à execução, para o fim de:

a) Estabelecer como base de cálculo para apuração do imposto sobre serviços de qualquer natureza, o valor das notas fiscais de prestação de serviços apresentadas nos autos às fls. 607/610, 613, 616, 619, 622, 625, 628, 631/632, 635, 638, 641, 647 e 650/661, ou seja, o valor de R$ 18.934.965,79 (dezoito milhões, novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos);

b) Determinar que o Município de Jauru realize a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil em relação à base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (conforme item ‘a’, supra), de acordo com as notas fiscais dos materiais acostadas aos autos, fazendo incidir sobre o montante remanescente – qual seja, R$ 16.576.946,75 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e setenta e cinco centavos) –, o referenciado tributo, mediante a imposição da alíquota de 5% (cinco por cento), que totaliza R$ 828.847,33 (oitocentos e vinte e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos);

c) Fixar como valor devido relativo ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza a quantia de R$ 335.324,39 (trezentos e trinta e cinco mil trezentos e vinte e quatro reais e trinta e nove centavos), sobre a qual deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados do mês seguinte ao vencimento da obrigação, nos termos do art. 240 do NCPC c/c art. 397, caput, do CC, além de atualização monetária pelo INPC;

d) Estabelecer em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto sobre serviços de qualquer natureza que a embargante deixou de recolher aos cofres públicos, a título de multa, em decorrência da ausência do integral recolhimento do imposto, desde já fixado em R$ 170.816,80 (cento e setenta mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos);

e) Declarar encerrada a atividade cognitiva, com a resolução de seu mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.’

[...]. (Id. 8519765, fls. 1/2).

Nada obstante a procedência parcial dos embargos à execução fiscal, o Juízo de Primeiro Grau não submeteu a sentença ao reexame.

De fato,
a sentença está sujeita à remessa necessária, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil, visto que julgou procedentes, em parte, os pedidos no sentido de diminuir o valor da multa ao montante de R$ 170.816,80: cento e setenta mil oitocentos e dezesseis reais e oitenta centavos, além de fixar nova base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

[...] 3. O reexame necessário, nos Embargos à Execução Fiscal, cabe na hipótese de sentença proferida contra o ente público, decorrente do julgamento de procedência do pedido neles deduzido, que pode se referir à questão processual (nulidade do título executivo, ilegitimidade ativa ou passiva, falta de interesse em razão de parcelamento concedido de forma prévia e com as prestações em dia) ou de fundo (prescrição, compensação já realizada e informada em DCTF, pagamento, inexistência de responsabilidade tributária, etc.).

4. Em qualquer dessas hipóteses - questões de direito processual ou material -, o acolhimento do pedido enseja reexame necessário, razão pela qual o intérprete deve ter cautela máxima ao analisar o que se deve entender por julgamento de mérito. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 338583/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de fevereiro de 2016).

Dessa forma, voto no sentido de submeter a sentença à remessa necessária, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil.

Prossigo em relação ao reexame.

Nos embargos à execução fiscal, é alegado que:
i
) é possível a
dedução da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais utilizados na construção civil;
ii
) o imposto incide sobre o serviço efetivamente prestado e não sobre o valor do contrato de prestação de serviços firmado com Mavi Engenharia e Construções Ltda. e Global Energia Elétrica S.A., para construção e implantação de linha de transmissão de energia elétrica e de subestação;
iii
) houve recolhimento do ISSQN no montante que entende devido ao fisco; e
iv
) o valor da multa ultrapassa o da obrigação principal, a configurar confisco.

Por sua vez, o Município de Jauru, ao apresentar a sua resposta, manifestou no sentido de que “
promoveu a substituição da certidão de dívida ativa nos autos da ação principal (doc. 05), da qual exclui-se apenas excluído
(
sic
)
o valor correspondente aos materiais adquiridos pela empresa responsável pela prestação do serviço e os pagamentos parciais comprovados, estando no aguardo da reabertura do prazo para que a embargante se manifeste, especificamente, sobre a parte modificada da CDA que lhe favoreceu, nos termos do artigo 2º, parágrafo 8º, da Lei Federal nº. 6.830/80
” (Id. 8519539, fls. 6), com a nota de que a
dedução da base de cálculo do ISSQN foi realizada com fundamento no artigo 236, I, § 1º, da Lei Complementar do Município de Jauru nº 31, de 17 de dezembro de 2003.

Art. 236 – Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviço de qualquer natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta lei;

§ 1º - O valor da dedução dos materiais previstos nos itens 7.02 e 7.05, que trata o inciso I do parágrafo anterior, deverá ser comprovado contabilmente pela escrituração fiscal individualizada do material utilizado em cada obra, devendo ainda, serem acobertados por Notas Fiscais de compra dos materiais, e comprovado a sua incorporação à obra, passando a integrar o patrimônio do tomador dos serviços, caracterizando a acessão física prevista no inciso II, art. 43 do Código Civil.

§ 2º - Não sendo possível comprovar o montante e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra, exatamente na forma do parágrafo anterior, considerar-se-á como valor Base de Cálculo de incidência do ISSQN, o equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da Nota Fiscal e ou do serviço de execução da obra, como sendo de materiais incorporados, incidindo a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre os 50% (cinquenta por cento) restantes.

Daí decorrente, constata-se que o Município de Jauru teria substituído, no curso do processo, a certidão de dívida ativa anexada à inicial da execução fiscal, com a finalidade de proceder à alteração da quantia, em tese, devida, sob fundamento de que as notas fiscais que comprovariam a aquisição dos materiais utilizados na construção civil, não foram apresentadas no processo administrativo tributário, mas tão somente com a propositura dos embargos do devedor. Também o fez para excluir da cobrança o valor recolhido, a princípio, a menor.

Transcrevo os valores originais e os retificados em decorrência do ajuizamento dos embargos à execução fiscal, para compreensão da questão:

Valores originais à época do ajuizamento

da execução fiscal

ISSQN:

R$ 931.336,60

Correção monetária:

R$ 110.829,05

Juros de mora:

R$ 204.894,05

Multa:

R$ 931.336,60

Valor total:

R$ 2.178.396,30

Valores retificados após a propositura dos

embargos do devedor

ISSQN:

R$ 335.324,39

Correção monetária:

R$ 69.979,94

Juros de mora:

R$ 133.687,91

Multa:

R$ 405.304,33

Valor total:

R$ 944.296,57

Manifestou Transmissora Matogrossense de Energia S.A. acerca da substituição da certidão de dívida ativa:

[...] Primeiramente, a Embargante esclarece que a alteração em comento lhe foi benéfica, isto é, reduziu o valor da causa e com apoio nos argumentos suscitados nos embargos inicialmente opostos (possibilidade de dedução – da base de cálculo do ISS – de materiais adquiridos para serem aplicados na prestação de serviços e pagamento parcial do imposto).

Significa dizer, pois, que o Embargado concordou em parte com as alegações contidas nos embargos, importando verdade confissão.

Todavia,
quanto ao valor remanescente ainda objeto de execução

fiscal, a Embargante expressamente declara que tem interesse em manter a discussão judicial com apoio nos argumentos de fato e de direito já articulados nos embargos inicialmente opostos, fica aqui reiterados.

Considerando-se, portanto, a confissão realizada pelo Embargado,
a Embargante reitera todos os argumentos contidos na petição inicial dos embargos à execução fiscal relativos à parte remanescente do débito ainda objeto de controvérsia
. [...]. (Id. 8519548, fls. 1/2). [sem negrito no original]

Ocorre, entretanto, que a substituição da certidão de dívida ativa, no curso do processo, para alteração da quantia, em tese, devida à Fazenda Pública, importa na devolução do prazo dos embargos do devedor ao sujeito passivo da obrigação tributária, consoante preceitua o artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 e o artigo 203 do Código Tributário Nacional.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

[...]

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Incabível, na hipótese, o julgamento do mérito dos embargos à execução fiscal, uma vez que a parte modificada na certidão de dívida ativa (quantia devida) se trata justamente do objeto da pretensão.

Logo, eventual desconcordância em relação à nova base de cálculo do ISSQN fundada
no artigo 236, I, § 1º, da Lei Complementar do Município de Jauru nº 31, de 17 de dezembro de 2003,
deve ser objeto de nova pretensão com a indicação das razões de sua discordância.

Por outro lado, evidente que a substituição da certidão de dívida ativa importa na perda superveniente do interesse processual, visto que a retificação da quantia, em tese, devida à Fazenda Pública afasta a alegação posta na inicial de que não estaria correto o cálculo do ISSQN incidente sobre o valor
do contrato de prestação de serviços firmado com Mavi Engenharia e Construções Ltda. e Global Energia Elétrica S.A.

Quanto aos honorários advocatícios, “
o STJ possui jurisprudência afirmando que a extinção do processo sem resolução do mérito, em decorrência da perda superveniente do objeto, não exime a parte que deu causa ao ajuizamento da demanda da condenação em honorários advocatícios
.” (STJ, Segunda Turma, REsp 1843996/SC, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de maio de 2020).

No caso, a retificação dos valores constantes na certidão de dívida ativa original decorreu de dois (2) motivos, a saber: a comprovação do recolhimento de parte do ISSQN que o fisco entende ser devido e a
dedução da base de cálculo o valor dos materiais utilizados na construção civil, a qual teria ocorrido no curso do processo em razão da apresentação das notas fiscais após o ajuizamento da execução fiscal, a evidenciar a sucumbência recíproca.

No que se refere
ao valor dos honorários advocatícios, este deve ser estabelecido de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de recurso. Na hipótese em que for parte a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Todavia, há de ser observado o valor dado à causa de R$ 2.312.565,68: dois milhões trezentos e doze mil quinhentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos, bem como o fato de que a extinção do processo decorreu da perda superveniente do interesse processual, a autorizar a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, nos termos do
artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil: “
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.
” [sem negrito no original].

É certo que, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a questão atinente à possibilidade de extensão do citado dispositivo às demandas de elevado valor da causa ou do proveito econômico obtido, a julgamento pelo rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 256-I C/C ART. 256-E DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/09/2016. ART. 85, § 8º, DO CPC. DEFINIÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO NAS DEMANDAS EM QUE ELEVADOS O VALOR DA CAUSA OU O PROVEITO ECONÔMICO. MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. PARTICIPAÇÃO DE
AMICI CURIAE
. ART. 138 DO CPC. DESNECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. ART. 1.037, INC. II, DO CPC. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA.

1. Delimitação da controvérsia: ‘Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.’.

2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I c/c art. 256-E do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/09/2016).

3. Convite à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, à União, ao Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CONPEG, ao Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, e à Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP, para atuação como
amici curiae
.

4. Afastada a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria.

5. Acolhida a proposta de afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, para que seja julgado na Corte Especial (afetação conjunta dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP). (STJ, Corte Especial, ProAfR no REsp 1850512/SP, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 24 de novembro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de dezembro de 2020).

Acerca da questão no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça
, constata-se a existência de controvérsia n
as Turmas que integram as Seções de Direito Público e Privado.

De fato, a Segunda Seção (Direito Privado), em julgamento não unânime, firmou entendimento de que, não é possível a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade fora das hipóteses previstas no parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

[...] 1. O novo Código de Processo Civil - CPC⁄2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC⁄1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC⁄2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC⁄2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]. (STJ, Segunda Seção, REsp 1746072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, redator p/ acórdão Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de março de 2019).

Já as decisões das Turmas integrantes da Primeira Seção (Direito Público) divergem entre si:

[...] O art. 85, § 8º. do Código Fux não prevê a possibilidade de se incluir a eventual exorbitância como circunstância para aplicação da regra de equidade na fixação dos honorários advocatícios, o que só pode ocorrer quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nesse contexto, o arbitramento da verba honorária por equidade deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1543222/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de novembro de 2020).

[...] A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico,
mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1807495/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Dessa forma, enquanto a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça não decide a controvérsia acerca da possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade quando elevado o valor da causa ou do proveito econômico obtido, mantenho o entendimento das decisões e votos já proferidos.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO MONITÓRIA —
REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE — prova escrita — documento COM INDICAÇÃO
DO NOME DO BENEFICIÁRIO, DO VALOR ORIGINAL DA CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL E DA DIFERENÇA DO MONTANTE DEVIDO A SEU FAVOR, ASSINADO POR
Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso — SUFICIÊNCIA.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932 — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

JUROS DE MORA — MARCO INICIAL — DATA DE CITAÇÃO.

REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
—
POSSIBILIDADE
—
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
—
OBSERVÂNCIA
.

A prova escrita fundada em documento com indicação do nome do beneficiário, do valor original da certidão de crédito salarial e da diferença do montante devido a seu favor, assinado por Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, é suficiente para o ajuizamento de ação monitória.

Não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, a contar da data de expedição da certidão de crédito salarial, não se opera a prescrição, a teor do artigo 1º, do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Os juros de mora incidem a partir da citação, por se cuidar de ação monitória.

Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil
.

Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 23146-42.2015.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de março de 2020). [sem negrito no original]

Assim, fixo em R$ 5.000,00: cinco mil reais, por apresentar-se consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte, na forma do artigo 86.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) submeter a sentença à remessa necessária, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil;

ii
) em reexame, retificar a sentença para extinguir o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, e fixar os
honorários advocatícios em R$ 5.000,00: cinco mil reais, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte; e

iii
) julgar prejudicado o recurso.

É como voto

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Em meu voto analisei somente uma preliminar de Cerceamento de Defesa para a realização de uma prova pericial para saber se os materiais foram empregados de acordo com as notas, conforme pedido da parte.

De modo que não analise o mérito recursal, nem a remessa necessária.

O voto vista do 1º vogal - Desembargador Luiz Carlos da Costa, verificou, inicialmente, a remessa necessária e julgou extinto os embargos à execução por entender que houve perda do objeto, porque o município de Jauru teria modificado o pedido, ao colocar um novo crédito, reconhecendo.

Ante a divergência de votos e considerando que não apreciei essa questão de perda do objeto em meu voto primevo, peço vênia ao 2º vogal – Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para revisitar os autos para reanálise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL – CONV.)

Sem objeção ao pedido de vista da relatora. Aguardo-o.

EM 15 DE FEVEREIRO DE 2021:

A RELATORA PEDIU NOVA VISTA DOS AUTOS. O 1º VOGAL RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 01 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

De início, assevero que o caso dos autos é relativo a exigência de pagamento de ISSQN da parte Apelante, diante do contrato de prestação de serviços de gerenciamento, de obras civis e montagem eletromecânica, com fornecimento de materiais, assinado entre TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, ora Contratante e MAVI ENGENHARIA E CONTRUÇÕES LTDA e GLOBAL ENERGIA ELÉTRICA S/A, ora Contratadas.

Por oportuno, destaco que, quando do pagamento do ISSQN pela prestação de serviço, é possibilitado ao contribuinte deduzir o valor dos materiais empregados na construção civil, conforme o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, bem como disposto no artigo 7, § 2º, I, da Lei Complementar n. 116/03 e no artigo 236 do Código Tributário Municipal de Jauru (Lei Complementar n. 31/2003).

Ademais, ressalto que, a Apelante requereu a realização da prova técnica, preferencialmente pericial, por meio de
expert
contábil, nos Embargos à Execução opostos, para a demonstração dos valores discriminados nas Notas Fiscais anexas aos autos e a definição correta dos valores devidos ao fisco municipal, porém o Juízo singular não analisou tais pedidos, apenas decidiu pelo julgamento antecipado da lide, entendendo que não restou comprovado o montante que seria devido e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra.

Assim, entendi ser injusto o Magistrado não deferir o pedido de produção de provas requerido pela parte Apelante e, ao mesmo tempo, determinar o valor da base de cálculo do ISSQN com base no artigo 236, §2º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar n. 31/2003), que deve ser aplicado apenas quando não é possível comprovar o montante e o valor dos materiais utilizados e incorporados à obra, reconhecendo que houve claro cerceamento de defesa, pois caberia ao Magistrado, diante do expresso pedido da parte Apelante, analisar as provas requeridas, já que estas são imprescindíveis para o deslinde da questão dos autos.

Neste contexto, proferi voto acolhendo a preliminar arguida pela Apelante, para o fim de
anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para realização da prova pericial requerida.

Aproveito para esclarecer que o voto do mérito do Apelo, analisado juntamente com a Remessa Necessária da sentença, foi lançado no PJE por mero equívoco, já somente teria votado a preliminar quando o desembargador Luiz Carlos da Costa pediu vista dos autos.

Em sessão realizada no dia 15/2/2021, o Des. Luiz Carlos da Costa, 1º vogal, iniciou seu voto vista pela análise da Remessa Necessária da sentença, e, verificando que nos autos da execução fiscal houve a substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública Municipal, no curso dos embargos à execução fiscal opostos pela Apelante, houve a alteração da quantia, em tese, devida ao fisco, seria incabível o julgamento do mérito dos embargos, vez que a parte modificada da CDA (quantia devida) trata-se justamente do objeto da pretensão, asseverando, ainda, que, eventual discordância da Apelante em relação à nova base de cálculo do ISSQN deve ser objeto de nova pretensão com a indicação das razões de sua discordância.

O Des. Luiz Carlos da Costa entendeu, também, que a substituição da CDA na execução fiscal importou na perda superveniente do interesse processual nos Embargos à Execução, visto que a retificação da quantia devida ao fisco afasta a alegação posta na inicial de que não estaria correto o cálculo do ISSQN incidente sobre o valor do contrato de prestação de serviços firmado com Mavi Engenharia e Construções Ltda. E Global Energia Elétrica S.A.

Após a manifestação do voto vista do Des. Luiz Carlos da Costa, por trazer matéria não detectada por esta relatora, solicitei nova vista dos autos para melhor análise do caso.

Pois bem.

Em melhor análise do feito, verifico que, realmente, o fisco municipal, na petição disponível no ID n. 8519539, reduziu o valor do crédito tributário exigível para R$ 944.296, 57 (novecentos e quarenta e quatro mil, duzentos e noventa e seis reais e cinquenta e sete centavos), juntando nova CDA no processo, disponível no ID n. 8519543.

Por outro lado, tenho que a substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) sequer poderia ser realizada, eis que a
alteração do débito lançado importa em verdadeira modificação do lançamento,
fato não autorizado pela jurisprudência pátria, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ANTES DA SENTENÇA
. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ DESPROVIDO.

1. O acórdão examinou a CDA e foi categórico ao concluir que antes da prolação da sentença extintiva, é possível ao exequente promover a emenda ou a substituição da CDA para correção de erro material ou formal, conforme previsto no artigo 203 do Código Tributário Nacional e no artigo 2o., § 8o. da Lei 6.830/80. Todavia, essa autorização legal é limitada à inscrição e à certidão do débito (que é o espelho da inscrição) e visa corrigir erros materiais ou formais, de modo a que satisfaçam os requisitos do artigo 2o., §§ 5o. e 6o. da Lei 6.830/80 e artigo 202 do Código Tributário Nacional.
Logo, a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, sendo possível à Fazenda Pública apenas ajustar a inscrição ou a CDA ao lançamento, corrigindo erros materiais ou formais acaso cometidos na inscrição do débito ou na extração da respectiva certidão. Não lhe é permitido, porém, alterar o valor do débito lançado (quantum debeatur) e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento (fls. 20/21).

2. Ademais, diante da análise já feita e constatado que a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, não sendo permitido alterar o valor do débito lançado e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento, não há que se falar em substituição da CDA por força da Súmula 392/STJ, onde a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
. Portanto, se não há vício não há que se falar em substituição, entendimento diverso implicaria em análise da CDA, encontrando óbice no Súmula 7/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1646084 RJ 2016/0333870-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/2/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 3/3/2020) [Destaquei]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO ORIUNDO DE LANÇAMENTO DE IPTU, TAXA DE COLETA DE LIXO E TAXA DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS, REFERENTES AO EXERCÍCIO DE 2007. APRESENTAÇÃO DE CDA SUBSTITUTIVA EXCLUINDO-SE ESTE ÚLTIMO TRIBUTO. ERRO SUBSTANCIAL. MODIFICAÇÃO DO PRÓPRIO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E TJRJ.

1. Embora seja possível a emenda ou substituição da CDA até a prolação da sentença dos embargos, essa providência se limita a correção de erro material ou formal, sendo vedada a alteração do valor do débito lançado mediante CDA substitutiva no curso da execução fiscal, sob pena de suprimir do contribuinte o direito à impugnação do mesmo em sede administrativa.

2. Não cabe a substituição da CDA quando ocorre a modificação do próprio lançamento, pois altera o fundamento legal, não configurando mero erro formal ou material. Entendimento reiterado no julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil).

3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça. Manutenção da Sentença. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 01856788620118190038 RJ 0185678-86.2011.8.19.0038, Relator: DES. MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 4/3/2015, VIGÉSIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 6/3/2015 00:00) [Destaquei]

A propósito, a Súmula n. 392 do Superior Tribunal de Justiça é clara ao dizer que o fisco somente pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal
, veja-se:

SÚMULA N. 392
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal,
vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
[Destaquei]

Ou seja, em que pese o artigo 2, § 8º, da Lei n. 6.830/80 facultar à Fazenda Pública a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa até a decisão de primeira instância, assegurada a devolução do prazo para embargos ao Executado, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que somente se admite a substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) para correção de erro material ou formal, a teor da supracitada súmula.

A inclusão de nova Certidão de Dívida Ativa (CDA) com modificação do lançamento, com alteração do valor do débito, apresenta-se descabida, vez que não basta haver a substituição da CDA, na medida em que deve haver verdadeira alteração do lançamento, havendo,
in casu
, manifesto erro na constituição do título, sendo este, portanto, nulo, por não restar preenchidos os requisitos contidos nos §§ 5º e 6º do artigo 2 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80) e 202 do Código Tributário Nacional,

in verbis:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na
Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964
, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Reitero, a mera substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) com retificação do valor originário, sem restar atendido todos os requisitos supracitados necessários para a formação do termo de inscrição da dívida ativa, e, consequentemente, da CDA, demonstra a ausência de realização de novo lançamento, fato este imprescindível para a cobrança do título, sendo o mesmo inexigível.

Nesse sentido, o artigo 783 do Novo Código de Processo Civil é expresso ao determinar que
a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em
título de obrigação certa, líquida e exigível
.

Ausente um desses requisitos considera-se nula a execução, nos termos do artigo 803, I, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

(...)
[Destaquei]

Neste contexto, rememoro ser cediço que, sem título executivo não há execução, mas sua existência não garante ao credor o acesso à execução, sendo indispensável que a obrigação contida no título seja certa, líquida e exigível, assim, a ausência de qualquer um desses requisitos da obrigação contida no título inviabiliza a pretensão executiva, gerando a extinção do processo de execução, que ocorre não por falta de título executivo, mas por falta dos requisitos formais da obrigação que se pretende executar.

Neste sentido, é o posicionamento da jurisprudência pátria, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. NULIDADE DA CDA.CORREÇÃO DOS VALORES DOS DÉBITOS IGUAIS PARA DÉBITO ORIGINÁRIOS DISTINTOS. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 203, DO CTN C/C ART. ART. 485, IV, CPC/2015.
CUSTAS. ISENÇÃO. HONORÁRIOS. CABIMENTO.

1. A CDA deve conter os requisitos descritos no art. 202 do CTN, sem os quais carece da liquidez necessária ao seu mister processual, na execução fiscal;

2. A aplicação do mesmo valor na correção do débito para valores originários distintos espelhados na CDA, torna-se inviável a aferição da legalidade do valor total exigido, além de importar na falta de um dos requisitos formais ao título executivo fiscal, atraindo a nulidade do título;

3. A ação executiva fundada em título nulo deve ser extinta, sem resolução do mérito, na forma do art. 203, do CTN c/c art. 485, IV, do CPC/2015,

4. A fazenda pública é isenta do pagamento de custas processuais, na forma da alínea ?g?, do art. 15, da lei estadual nº 5.738/93; 5-Honorários advocatícios fixados em R$100,00 (cem reais); 6. Agravo de instrumento conhecido. Preliminar de Ofício. Extinção da ação por ausência de liquidez do título executivo. (TJ-PA - AI: 00101992720178140000 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 05/03/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 15/03/2018)
[Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CDA - NULIDADE - SUBSTITUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU
.

1. A ausência de indicação do termo inicial para incidência de juros de mora e de correção monetária além de implicar em prejuízo à defesa da parte Executada compromete a presunção de certeza e liquidez do título, acarretando a nulidade do título.

2. No caso dos autos, a ausência de indicação do termo inicial para incidência de juros de mora e de correção monetária, assim como a indicação errônea do dispositivo legal, impossibilitam a substituição da certidão, já que não se trata de simples correção de erro material ou formal, tendo em vista a necessidade de recálculo do débito e de novo lançamento.

3. Recurso provido.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0521.09.094473-2/002, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/5/2015, publicação da sumula em 9/6/2015) [Destaquei]

Deste modo, ante a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), entendo que deve ser julgada
extinta a execução fiscal sem resolução de mérito, nos termos do disposto no artigo 203 do Código Tributário Nacional c/c o artigo 485, IV, do Novo Código de Processo Civil.

Por oportuno, registro, ainda, que o e. Superior Tribunal de Justiça entende que é possível ao magistrado reconhecer a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) de ofício, por se tratar de questão de ordem pública relativa aos pressupostos da ação.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. REQUISITOS DA CDA. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia, só que de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação pelo STJ. Tese de violação do art. 535 do CPC repelida.

2. É pacífico o entendimento desta Corte de que a aferição do preenchimento ou não dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda análise do suporte fático-probatório dos autos, providência essa vedada nesta seara recursal ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. É assente também a orientação segundo a qual é possível ao juiz reconhecer a nulidade da CDA de ofício, ou facultar à Fazenda Pública, tratando-se de erro formal, a substituição ou emenda do título executivo.

4. Agravo Regimental não provido."

(AgRg no AREsp 832015/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 27/5/2016) [Destaquei]

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, I E II DO CPC: ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ARTS. 144, § 1o. E 202 DO CTN, E 2o., § 5o. E 3o. DA LEI 6.830/80: PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA 211/STJ. INOBSTANTE,
A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É A DE QUE, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, É POSSÍVEL RECONHECER-SE, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA CDA, POR SE REFERIR A QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA RELATIVA AOS PRESSUPOSTOS DA AÇÃO
. OUTROSSIM, DESCABE EM RECURSO ESPECIAL DISCUTIR-SE A RESPEITO DO SUPOSTO EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DA EXAÇÃO COBRADA, MORMENTE SE O ACÓRDÃO RECORRIDO FOI EXPRESSO AO AFIRMAR SUA EXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Trata-se, na origem, de embargos à execução fiscal de ISS em que aprouve ao Tribunal Catarinense dar provimento à Apelação do contribuinte e extinguir a execução em razão de nulidade consistente na errônea indicação, na CDA, da legislação que ampara a incidência da exação.

2. A alegada violação ao art. 535, I e II do CPC não ocorreu, pois a lide foi fundamentadamente resolvida nos limites propostos. As questões postas a debate foram decididas com clareza e sem contradição, não se justificando o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, o julgamento diverso do pretendido não implica ofensa à norma ora invocada. Tendo encontrado motivação suficiente, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. Precedente: EDcl no AgRg no AREsp 233.505/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 12.12.2013.

3. Não houve o prequestionamento da matéria relativa aos arts. 144, § 1o. e 202 do CTN, e 2o., § 5o. e 3o. da Lei 6.830/80, ou seja, sobre eles não se manifestou o Tribunal de origem, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito de sua disciplina normativa. O prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, implícita, o que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate acerca da matéria controvertida, o que não ocorreu. Logo, incide a Súmula 211/STJ, sem qualquer incompatibilidade. Veja-se: AgRg no Ag 1.354.955/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 29.10.2012.

4. Ademais, ainda que assim não fosse, o entendimento assente nesta Corte é o de que, nas instâncias ordinárias,
é possível ao Magistrado reconhecer a nulidade da CDA de ofício, por se tratar de questão de ordem pública relativa aos pressupostos da ação. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.727/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 27.05.2014, e AgRg no REsp. 1.376.700/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 06.09.2013.
Todavia, a discussão em torno do suposto equívoco na indicação do fundamento legal da exação não pode ser travada em Recurso Especial, já que o acórdão recorrido foi expresso em afirmar sua existência. Súmula 7/STJ. Veja-se: AgRg no AREsp 493.852/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 30.05.2014, e AgRg no REsp. 1.225.465/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 10.05.2012.

5. Agravo Regimental desprovido."

(AgRg nos EDcl no REsp 1363303/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3/2/2015) [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. TRANSPORTE IRREGULAR DE ESTRANGEIRO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
NULIDADE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
.

1. O STJ entende que, nas instâncias ordinárias, é possível ao magistrado reconhecer a nulidade da CDA de ofício, por se tratar de questão de ordem pública relativa aos pressupostos da ação
.

2. Rever as conclusões do Tribunal de origem, no tocante à reincidência de transporte indevido de estrangeiro clandestinos, implica o reexame dos elementos fático-probatórios, o que não é possível pela via eleita (Súmula 7/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no AREsp 473727/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 27/5/2014) [Destaquei]

No que se refere ao valor dos honorários advocatícios, tenho que este deve ser estabelecido de forma condizente com o disposto no § 2º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, com a observância dos seguintes parâmetros:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, tenho que, em regra, nos casos em que for parte a Fazenda Pública, é aplicável o disposto no §3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos
.

Por outro lado, verifico que o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1.850.512/SP e n. 1.877.883/SP e está por definir a questão da seguinte controvérsia:
"Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.",
porém não determinou a suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria.

In casu,
tendo em vista o alto valor dado à causa, qual seja, R$ 2.312.565,68 (dois milhões trezentos e doze mil quinhentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos), tenho que a fixação dos honorários advocatícios deve ser aplicada por equidade.

Neste contexto, fixo os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a serem pagos pelo Munícipio de Jauru/MT.

Ante o exposto, retifico meu voto, apresentando este no sentido de
julgar extinta a execução fiscal sem resolução de mérito, nos termos do no artigo 203 do Código Tributário Nacional c/c o artigo 485, IV, do Novo Código de Processo Civil, restando prejudicado o recurso de Apelação Cível interposto por TRANSMISSORA MATOGROSSENSE DE ENERGIA S.A. – TME, e, por conseguinte, condenar o Município de Jauru a pagar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de honorários advocatícios, arbitrados por equidade, nos termos do disposto no artigo 85, §8º do Novo Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL-CONV.)

Peço vista para revisitar os autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL – CONV.)

Aguardo o pedido de vista.

EM 01 DE MARÇO DE 2021:

APÓS A RELATORA JULGAR EXTINTA A EXECUÇÃO DE OFÍCIO, PEDIU NOVA VISTA O 1º VOGAL – DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS DA COSTA. O 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 08 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO )

V O T O (VISTA – ADENDO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL-CONV.)

Eminentes Pares:

Após o voto retificado da eminente Desembargadora Relatora, pontuo o seguinte: a substituição da certidão de dívida ativa, no curso do processo, decorreria da exclusão da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais utilizados na construção civil, cujas notas fiscais não teriam sido apresentadas no processo administrativo tributário, bem como o montante parcialmente recolhido pelo contribuinte.

No caso, não se cuida de hipótese de novo lançamento tributário a alteração do valor do débito presente na certidão de dívida ativa, uma vez que os critérios jurídicos para apuração do crédito tributário foram mantidos.

[...] Há
mudança de critério jurídico
quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretação, substitui uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Também há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre várias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lançamento, depois pretende alterar esse lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinação de um crédito tributário em valor diverso, geralmente mais elevado. [...]. (MACHADO, Hugo de Brito.
Curso de direito tributário
. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 180). [com itálico no original]

De fato, o Município de Jauru procedeu à adequação da certidão de dívida ativa, em razão da necessidade de realização de novos cálculos aritméticos para excluir o excesso de execução, a afastar a alegação de nulidade do título executivo.

[...] A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que não é nula a CDA quando for possível a dedução dos valores tidos por ilegítimos por simples cálculo aritmético. Precedentes. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1437808/RS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de setembro de 2020).

[...] A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, sendo suficiente a realização de meros cálculos aritméticos para adequação do título executivo montante cobrado, deve-se prosseguir com a Execução Fiscal, até mesmo em hipóteses nas quais houver reconhecimento pelo STF de inconstitucionalidade da base legal utilizada para a constituição do tributo (AgRg no REsp 1.366.564/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013; REsp 1.341.206/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/10/2012; AgRg no Ag 1.354.461/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/2011; AgRg no REsp 1.201.627/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2011; AgRg no REsp 941.809/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2012). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg na MC 21924/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2014).

Acrescento,
a latere
, ainda que houvesse a necessidade de excluir eventual excesso de execução em decorrência de sentença nos embargos do devedor, não importaria na anulação da certidão de dívida ativa, visto que a execução fiscal prosseguiria em relação à parcela devida ao fisco.

[...] Ambas as turmas da Seção de Direito Público preconizam que, decotadas as parcelas englobadas na CDA tidas por ilegais na sentença, é desnecessária a substituição do título executivo, uma vez que a execução pode prosseguir mediante simples cálculo aritmético, conforme REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 1428620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/02/2015; AgRg no AREsp 314.081/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/02/2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 562044/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de agosto de 2015).

Essas, as razões por que mantenho o voto já proferido.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL – CONV.)

Peço vênia à e. Relatora, para acompanhar a divergência instaurada pelo e. 1º Vogal.

EM 08 DE MARÇO DE 2021:

A RELATORA JULGOU EXTINTA A EXECUÇÃO DE OFÍCIO. O 1º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS)
EM REEXAME, RETIFICOU A SENTENÇA PARA EXTINGUIR O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL. (DES. MÁRIO KONO).
EM VISTA NA NÃO UNANIMIDADE JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 25 DE JULHO DE 2022
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
(3º VOGAL.)

Acompanho o voto divergente do
1º Vogal – Des. Luiz Carlos da Costa.

V O T O;

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
(4º VOGAL)

Peço vênia à relatora e acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/22/2022.