Tribunal: TJMT
Processo: 1000219-32.2019.8.11.0039
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000219-32.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez, Auxílio-Doença Previdenciário, Restabelecimento]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JOANA DARQUE PORTO ROSA - CPF: 021.219.171-36 (APELANTE), REGINA CELIA SABIONI LOURIMIER - CPF: 406.512.311-91 (ADVOGADO), FERNANDA MAIA VENDRAMINI - CPF: 046.292.101-80 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

PROCESSO CÍVIL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA –

RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - LAUDO PERICIAL QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA DA AUTORA – PRAZO DE CONCESSÃO INDETERMINADO – ATÉ A BENEFICIÁRIA SE RECUPERAR OU SUAS LESÕES SE CONSOLIDAREM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a constatação de incapacidade parcial e permanente com possibilidade de recuperação, impossível é a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado, a ser devido apenas o benefício de auxílio-doença, até que passe por programa de reabilitação profissional e possa exercer outra atividade que lhe garanta subsistência.

Considerando a necessidade de ser apurado, na liquidação da sentença, o valor devido para o pagamento das parcelas vencidas do benefício previdenciário, os honorários advocatícios serão definidos quando liquidado o julgado, nos termos previstos no art. 85, § 3o, I a V, e no § 4o, II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
JOANA DARQUE PORTO ROSA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da de São José dos Quatro Marcos, que, nos autos da Ação Previdenciária para concessão de Ação para restabelecimento de Auxílio Doença c/c Aposentadoria por Invalidez com Pedido de Tutela provisória de urgência nº 1000219-32.2019.8.11.0039, ajuizada em face do
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
, julgou parcialmente procedente os pedidos, para condenar o requerido para restabelecer o benefício de Auxílio Doença a requerente, pelo período de 12 (doze) meses, consistente numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício desde a data da cessação do benefício administrativamente, ou seja, 27/12/2018, concedendo o tutela antecipada
ex oficio
para o fim especifico de determinar ao INSS que implante o benefício ora concedido no prazo de 30 (trinta) dias.

Consignou quanto às prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada parcela, aplicando-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) nos termos da ADI 4357, e juros moratórios, nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança.

Por fim, condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sob o valor da condenação.

Nas razões recursais, sustenta que possui graves doenças, grau de instrução escolar baixo, atualmente possui 34 (trinta e quatro) anos de idade e não tem qualificação profissional para trabalhar em nenhum outro ofício além do braçal que desempenhava anteriormente à sua incapacidade.

Acrescenta que a apelante vem sendo submetida a tratamento médico, clínico e ortopédico contínuo, desde o ano de 2018, sem nenhuma resposta satisfativa, defendendo que 12 (doze) meses a mais não será capaz de possibilitá-la para o retorno ao labor habitual.

Por essas razões discorre que a apelante necessita do benefício Aposentadoria por Invalidez, espécie 92, visto que está incapacitada, vivendo apenas da ajuda de terceiros e passa sérias dificuldades para custear todos os medicamentos que necessita.

Também afirma que o laudo pericial não agiu com acerto. Afirma que foi diagnosticada com CID 10 G 83.1 – Monoplegia do membro inferior; CID 10 M51 Outros transtornos de discos intervertebrais; CID 10 M 54.4 – Lumbago com ciática, CID 10 M25.5- Dor articular, CID 10M 79.1-Mialgia, e desde 2018, a mesma não apresentou melhoras, levando a crer que a incapacidade da apelante é total e permanente.

Por fim, requer a reforma da sentença, concedendo a Aposentadoria por Incapacidade Permanente Acidentária, de espécie 92, devendo a forma do cálculo ser 100% da média de todos os salários de contribuição a partir de julho de 1994 multiplicado pelo coeficiente de 100%, e não a regra dos 60% dada pela EC nº 103/2019, isso porque o fato gerador da doença ocorreu antes de sua publicação, aplicando-se, portanto, as regras anteriores; Ou em caráter alternativo requer a reforma da sentença para excluir a data de cessação do benefício de auxílio doença, uma vez que a incapacidade da recorrente é total e permanente, fato que, 12 (doze) meses não serão suficientes para sua recuperação, devendo o benefício ser concedido sem data de cessação, por tempo indeterminado até que a recorrente esteja totalmente capacitada a retornar ao labor, uma vez que a decisão do juízo a quo determinou à participação em programa de reabilitação, devendo o INSS convocá-la. (Id. 123815959)

Não há contrarrazões, apesar do apelado ter sido devidamente intimado.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar nos autos, alegando ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 124814690)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
JOANA DARQUE PORTO ROSA
ajuizou a presente Ação Previdenciária em desfavor de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, pleiteando a conversão de auxílio doença para aposentadoria por invalidez, que foi julgada parcialmente procedente, condenando requerido para restabelecer o benefício de Auxílio Doença a requerente, pelo período de 12 (doze) meses, consistente numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício desde a data da cessação do benefício administrativamente, ou seja, 27/12/2018, concedendo o tutela antecipada
ex oficio
para o fim especifico de determinar ao INSS que implante o benefício ora concedido no prazo de 30 (trinta) dias.

Consoante inicial e documentos acostados, a requerente trabalhava numa empresa frigorífico, onde realizava movimentos repetitivos com os membros superiores e troncos, relatando que por volta do mês de março/2018, começou a sentir fortes dores na coluna, até que em 25 de Maio de 2018, foi submetida a exame de Raio-X e, afastada das suas atividades laborativas, por ser portadora de alterações degenerativas na coluna vertebral principalmente no segmento lombar.

Após tratamento e com retorno, fora constatado novo diagnóstico, “Fissura e protrusão discal central de ampla base em L4-L5, fazendo compressão dural e contribuindo para relativa redução da amplitude do canal”

Em 29 de Novembro de 2018, a Requerente retornou ao Dr. Luiz Fernando Guimarães Amorim, o qual atestou que a mesma deveria ficar afastada de suas funções, pelo menos por 180 (cento e oitenta) dias, pois, “ENCONTRA-SE EM ACOMPANHAMENTO ORTOPÉDICO POR MOTIVO DE DISCORADICULOPATIA/HERNIA DISCAL DE COLUNA LOMBAR COM DÉFICT NEUROLÓGICO DO PLEXO LOMBO-SACRAL ACOMETIDO (...)”, informando ainda que “APÓS AVALIAÇÃO CLINICA E RADIOLÓGICA (RESSONÂNCIA MAG.) DE FORMA CRITERIOSA, A PACIENTE VEM APRESENTANDO-SE COM QUADRO ALGICO CRÔNICO DE FORMA PERSISTENTE, SEGUIDO DE IMPOTÊNCIA, LIMITAÇÕES FUNCIONAIS E PERDA DE FORÇA MUSCULAR GLOBAL DOS MEMBROS INFERIORES. ESTANDO DO PONTO DE VISTA ORTOPÉDICO INCAPACITADA DE REALIZAR SUAS ATIVIDADES LABORAIS.”.

Após, levou seu atestado até a empresa empregadora para análise e possibilidade de retornar ao trabalho, onde foi constatada que não houve melhora no seu estado de saúde, sendo considerada INAPTA para o retorno ao trabalho e para desempenho de qualquer atividade, concluindo o médico do trabalho.

Com isso, foi novamente encaminhada ao INSS pela empresa, visando a concessão do benefício de auxílio doença, o qual foi indeferido, sob a alegação de que não foi constatada incapacidade para o trabalho. Após o indeferimento, no dia 28/02/2019, retornou a empresa, que foi considerada novamente inapta para o labor.

Após a juntada de laudo produzido por perito nomeado pelo Juízo, a mesma impugnou totalmente, pugnando pela anulação do mesmo, apontando informações que entendeu serem contraditórias.

In casu
, a prova pericial realizada no curso da ação, foi realizada no dia 30/08/2019, id. 123815537 concluindo:

“ (...)

5. CONCLUSÃO

Com base nos elementos e fatos expostos, conclui-se a presença de incapacidade parcial e temporária para a prática da atividade habitual da autora de refiladora, por um período de 10 meses. O início da incapacidade foi confirmado em exame realizado pela autarquia nesse ano e é em 03.06.2019. Diagnóstico de CID M51.1 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia; M54.4 Lumbago com ciática e M51.9 Transtorno não especificado de disco intervertebral.

Conclui-se a possibilidade de exercer atividades laborais administrativas, a autora é jovem e pode ser submetida a programas de recuperação ou capacitação, desde que respeitadas suas limitações quanto a esforços físicos de moderado a intenso.”

Não houve resposta a nenhum quesito, pois não fora formulado.

Não se nega que a perícia médica realizada em âmbito judicial, sob o crivo do contraditório, assume especial finalidade probatória em ações que envolvam benefícios por incapacidade, uma vez que o desate de lides dessa natureza passa, quase que invariavelmente, pela constatação de que a moléstia sofrida importa, efetivamente, em algum tipo de incapacidade laborativa.

Assim, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em elementos outros dos autos, não se deve perder de vista que o perito nomeado é quem detém a expertise necessária para avaliar, em contato com o segurado, se a enfermidade por este experimentada realmente o incapacita para o trabalho ou, a depender do caso, para o regresso às suas atividades habituais.

Nesse sentido:

APELAÇÃO C/ REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - IMPOSSIBILIDADE - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA - MULTA COMINATÓRIA - INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO - UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NECESSIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS ADEQUADOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. Ante a constatação de incapacidade parcial e permanente com possibilidade de recuperação, impossível é a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado, a ser devido apenas o benefício de auxílio-doença, até que passe por programa de reabilitação profissional e possa exercer outra atividade que lhe garanta subsistência.{...}A verba honorária deve ser arbitrada, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, de forma equitativa e em quantia razoável.(Apelação / Remessa Necessária 81271/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2017, Publicado no DJE 01/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-ACIDENTE C/C APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE SOMENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - CAPACIDADE LABORATIVA REDUZIDA - DIREITO AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL - DANO MORAL - INEXISTENTE - DESPROVIMENTO.A concessão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez somente se mostra possível quando demonstrada a incapacidade total e permanente para o exercício de toda e qualquer atividade laboral e as condições pessoais do segurado não lhe forem favoráveis. Incabível a condenação do INSS em indenização por danos morais, quando a suspensão do benefício ocorreu em razão da perícia médica, demonstrando o regular exercício do direito da Autarquia Federal.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-ACIDENTE C/C APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO HABITUAL - LAUDO PERICIAL - POSSIBILIDADE DE INSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO - CONCESSÃO TÃO SOMENTE DO AUXÍLIO - DANO MORAL INEXISTENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA - INPC - ATÉ 29/06/2009 - APÓS, ÍNDICES OFICIAIS DA CADERNETA DE POUPANÇA ATÉ 25/03/2015, DEPOIS IPCA-E - JUROS MORATÓRIOS - ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 20, § 3O E § 4O DO CPC/73 - READEQUAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.{...}(Apelação / Remessa Necessária 104431/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2017, Publicado no DJE 06/10/2017).

Além disso, observo o nexo causal entre a lesão perpetrada e o acidente de trabalho, posto que a Apelante acidentada no ambiente de trabalho, que desempenha a função de refiladora.

A Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios a Previdência Social, prevê, em seu art. 42, o benefício de aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

A respeito da aposentadoria por invalidez há entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça de que somente será concedida a aposentadoria por invalidez "quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento." (REsp 1586494/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016).

No caso em tela, o laudo pericial foi conclusivo no sentido de que há incapacidade parcial e temporária, e que também não posso deixar de concordar que a apelante, apesar de baixo grau de instrução, como invocado nas razões, é jovem, possuindo apenas 34 anos.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL OU PARCIAL, PERMANENTE OU TEMPORÁRIA. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP. 847.767/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 11.3.2016; AGRG NO ARESP 545.513/SP, REL. MIN. MARGA TESSLER, DJE 8.6.2015; AGRG NO ARESP. 584.409/SP, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 11.12.2014. AGRAVO DO PARTICULAR AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. O auxílio-doença é concedido, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/1991, ao segurado, que após cumprida a carência, seja considerado incapaz temporariamente para o trabalho.2. Da mesma forma, para que seja concedida a aposentadoria por invalidez, necessário que o segurado, após cumprida a carência, seja considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência, nos termos do art. 42 da Lei 8.214/1991.3. As instâncias ordinárias, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que não ficou comprovada nos autos a incapacidade total permanente ou temporária do ora recorrente para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, respectivamente. 4.[...] 5. Agravo Interno do Particular ao qual se nega provimento. (AgInt no AREsp 654.180/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018)

Sustenta ainda, a Apelante que a alta programada deve ser afastada, sob o fundamento de que o prazo é insuficiente, para sua recuperação, o que concordo, considerando o tempo de tratamento já enfrentado até aqui.

É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. In verbis: REsp n.1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp n. 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe17/12/2018; AgInt no REsp n. 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018.

Desse modo, o benefício somente, poderá ser cancelado mediante procedimento administrativo com contraditório.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. REGRA PARA O CANCELAMENTO DO AUXÍLIODOENÇA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. ALTA PROGRAMADA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRÁRIA AO ART. 62 DA LEI N. 8.213/91. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM CONTRADITÓRIO. I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença. II - O Decreto n. 5.844/06 alterou o Regulamento da Previdência Social - RPS (Decreto n. 3.048/99) para acrescentar os §§ 1º a 3º do art. 78, estabelecendo regra para o cancelamento do auxílio-doença, em que, após determinado período de tempo definido em perícia, o benefício é cancelado automaticamente. Tal regra passou a ser denominada "alta programada". III - O referido decreto possibilita ainda ao segurado o pedido de prorrogação, quando não se sentir capacitado para o trabalho ao fim do prazo estipulado. IV - A referida alteração no RPS foi considerada pela jurisprudência desta Corte como contrária ao disposto no art. 62 da Lei n. 8.213/91, artigo que determina que o benefício seja mantido até que o segurado esteja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo com contraditório. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no REsp n. 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 3/10/2017; AgInt no AREsp n. 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017. V - Recurso especial provido para obstar o cancelamento automático do auxílio-doença, sem prévio procedimento administrativo. (REsp n. 1717405/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018.

Dos Honorários Advocatícios

No que se refere aos honorários advocatícios, tenho que a sentença merece retificação, visto que, em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, aqueles devem ser definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3o, I a V, e no § 4o, II, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por JOANA
DARQUE PORTO ROSA
, para para que o benefício do auxílio doença, seja concedido até que esteja apto ao retorno ao trabalho, o qual se dará mediante procedimento administrativo com contraditório, mantendo a sentença nos demais termos, e reconhecer que os honorários advocatícios serão fixados conforme os critérios e limites estabelecidos no § 3o, I a V, e no § 4o, II, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022