Tribunal: TJMT
Processo: 1008799-71.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008799-71.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDILSON QUEIROIS DA SILVA - CPF: 001.385.891-27 (APELANTE), CARLOS EDUARDO OULICES DE OLIVEIRA - CPF: 002.843.461-79 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EROS ROGERIO BARROS ARAUJO - CPF: 882.084.271-87 (TERCEIRO INTERESSADO), EDERSON CLEYTON MARTINS - CPF: 710.050.131-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA

–

2.

PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INACOLHIMENTO – CONDENAÇÃO PRETÉRITA TRANSITADA EM JULGADO –
APLICAÇÃO ESCORREITA DA REINCIDÊNCIA NOS TERMOS DOS ARTS. 63, 64 E 61, II
,
DO CÓDIGO PENAL –
3
.POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 –IMPOSSIBILIDADE – APELANTE

REINCIDENTE

–

4
.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO

DE PENA – INVIABILIDADE –
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
ESPECÍFICA DO ART. 42 DA LEI N.
11.343/06
(
QUANTIDADE DE DROGA
) E
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
DO APELANTE – 5
.
ALMEJADA ASUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
–
6
.
RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.
Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

2
.
Nos termos dos
arts
. 63 e 64
do Código Penal a reincidência ocorre quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por um determinado crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração.

3
.
Para que seja aplicada a minorante
preconizada
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante
dos
requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência
específica
do apelante, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

4
.
O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, em observância ao disposto no art. 33, §
§
2º,
a
, e 3º
d
o

Código
Penal, em razão da reincidência específica
do apelante
e da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas), que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

5.

Uma vez constatado que o apelante não preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44 do Código Penal, é inviável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6
. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres mem
bros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Edilson
Queirois
da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1008799-71.2021.8.11.0042
, pelo

J
uízo da

9
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-MT
,
condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
6
(
seis
) anos de reclusão, em regime inicial
fechado
;

e
600
(
seiscentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos

O apelante
, forte na peça recursal que está no ID
119234499
, postula:
(i)

a
sua absolvição,
em decorrência da
insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória,
colimando, ademais,
a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; ou
(
ii
)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
E, subsidiariamente,

(
iii
)
o decote da agravante da reincidência;

(
i
v
)
a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução;
(
v
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o
semi
aberto; e
, por fim,

(
vi
)

caso a pena redimensionada seja inferior a 4 (quatro) anos, a fixação do regime aberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
I
D

122038583
, o Ministério Público
postula
o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
I
D
124000467
, seguiu
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante
no

I
D

117298491
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 19 de maio de 2021, por volta das 16h50min, na rua
Marapendi
, n.º 498, bairro Pedregal, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
EDILSON QUEIROIS DA SILVA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a
equipe Rotam
19 estava em patrulhamento na rua
Marapendi
, no bairro Pedregal, quando visualizou o momento em que o denunciado entregava uma sacola, de cor preta, a um motociclista, em fundada suspeita; ato contínuo, os agentes se dirigiram a eles para proceder a abordagem, mas o motociclista empreendeu fuga, enquanto que o denunciado adentrou uma residência, em posse da sacola, de cor preta.

Realizado o acompanhamento, os policiais militares lograram êxito em abordar o denunciado, que ofereceu resistência, sendo necessário o uso de técnicas de submissão e controle para contê-lo, além de algemamento; em seguida, verificado o conteúdo da sacola que o denunciado portava, foram encontradas dentro dela
04 (quatro) porções grandes de substância análoga a pasta base de cocaína, 69 (sessenta e nove) porções pequenas na forma de pedrinhas de substância análoga a pasta base de cocaína, 05 (cinco) porções médias de substância análoga a pasta base de cocaína, 03 (três) porções médias de substância análoga a cocaína, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) tesoura e 01 (uma) faca.

Procedida a revista pessoal a equipe policial ainda apreendeu em poder do denunciado, no seu bolso,
02 (duas) porções médias de substância análoga a pasta base de cocaína, a quantia de R$ 213,00 (duzentos e treze reais) e U$ 16 (dezesseis dólares).

O laudo pericial n.º 3.14.2021.75828-01, acostado às fls. 13/19- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo
04 (quatro) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, com massa de
1,885 kg
(um quilograma e oitocentos e oitenta e cinco gramas),
03 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, com massa de
560 g
(quinhentos e sessenta gramas
), 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pó e grânulos
, com massa de
41,63 g
(quarenta e um gramas e sessenta e três centigramas), e
01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó e grânulos
, com massa de
87,65 g
(oitenta e sete gramas e sessenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda atestou que
a balança digital, a tesoura e a faca
apresentaram
resquícios de cocaína
.

O laudo também concluiu que
01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, com massa de
173,45 g
(cento e setenta e três gramas e quarenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
ÁCIDO BÓRICO
, que é um sal comumente acrescentado à cocaína, em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros de sua comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a abordagem realizada, o encontro de expressiva quantidade de cocaína, e a apreensão de dinheiro, bem como de materiais sabidamente usados no preparo da droga, evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que declarou ser autônomo, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado
.
[...]

Grifos
no original

A

materialidade
delitiva do crime
narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (
ID

117298459, p. 3
)
;

boletim de ocorrência (
ID 117298459, p. 6/8
)
;

auto de apreensão (ID 117298459, p. 15);
e L
audo
P
ericial de
A
nálise de
D
rogas

n. 3.14.2021.75828-01
(
ID 117298459, p. 21/27
)
;

bem como pela prova oral colhida na instrução processual.

N
o que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha se mantido silente na fase extrajudicial
,
em juízo,
negou a traficância
, afirmando
que
recebe
ra
a sacola e

estava

“
guardando
”
a substâncias entorpecente para

um
terceiro
conhecido como
“
Gordo”
,
esclarecendo
que receberia, em troca, uma porção da droga para uso
, tal como
se infere destes trechos do seu interrogatório
judicia
l
:

[...]

Que no dia que aconteceu o fato, eu estava vindo do serviço; Que tem um campo de futebol no bairro, nós estávamos jogando bola, que ele me perguntou se tinha uma vaga de serviço lá, eu disse que não tinha (...); Que quem me perguntou foi esse rapaz que saiu lá de casa, que os policiais falaram; Que nesse dia, ele me chamou (...),
ele me disse para guardar essa sacola lá em casa e que ao anoitecer ele ia buscar
; Que isso era na hora que eu sai do meu serviço; Que na hora que ele foi levar essa sacola, ele me entregou e já saiu; Que nisso eu entrei para dentro e os policiais arrombaram o portão; Que eu estava lavando o quintal, eles me pegaram, me renderem e me algemaram; Que eu não sabia a quantia e nem o que tinha na sacola, mas eu sabia que era droga (...);
Que ele me disse que ia me dar uma porção para eu usar; Que ele é conhecido no bairro por ‘Gordo’
(...); Que ele jogava bola no campo lá (...);
Que ele
me deu a sacola e a porção que eu ia usar e saiu
; Que foi menos de dois minutos os policiais entraram para dentro (...); Que a sacola estava no quintal, com o material de construção (...); [...]

(Edilson
Queirois
da Silva,
interrogatório judicial, trechos
extraíd
os
da sentença condenatória

vista

no ID 117298993).
Destacamos

Por outro lado
,
os integrantes da Polícia Militar responsáveis pela prisão em flagrante do apelante
ratificaram a versão apresentada na fase inquisitiva e
aduziram
,
em juízo
,
que estavam em patrulhamento na região quando presenciaram o momento em que
ele
recebia
, em via pública,
uma sacola
de um motociclista
, o que levantou suspeita da guarnição policial
e culminou na abordagem do apelante
, consoante se constata
destes

trechos
das declarações das referidas testemunhas:

[...
]
Que no bairro Pedregal houveram poucas prisões nesse sentido, então eu consigo me lembrar sim senhor (...); Que estávamos em patrulhamento na região e avistamos um rapaz na porta de uma casa e uma motocicleta parada,
o rapaz estava com uma sacola
; Que o pessoal sempre fala que tinha
tráfico
de drogas lá, mas nós nunca tínhamos conseguido fazer; Que então nós resolvemos fazer a abordagem; Que o motoqueiro quando viu que íamos abordar, ele arrancou de forma brusca e nós
fizemos a abordagem com o rapaz que estava com a sacola,
ele entrou rapidamente para dentro da casa dele;
Que nós fizemos a abordagem e a entrevista, nós achamos na sacola que ele estava segurando, várias porções de entorpecentes; Que eram porções grandes e pequenas, que eu me recordo que deu a metade de um tijolo (...); Que era bastante droga e era pasta base de cocaína (...); Que ele estava com a sacola e ia entregar para o motoqueiro; Que o motoqueiro olhou para trás e foi embora (...);
Que isso é a nossa leitura (...); Que ele estava com a sacola, pode ser que o motoqueiro havia entregue a sacola para ele (...), mas nós imaginamos que ele ia entregar,
porque no local tinha vestígios, como tesoura, balança, alguns outros petrechos que configuravam o tráfico
; Que os petrechos estavam na casa (...); Que tinha dinheiro trocado (...); Que na busca pessoal localizamos droga com ele também,
só não me recordo a quantidade; Que ele estava entrando na casa quando abordamos (...); Que iniciamos a tentativa de abordagem na porta da casa dele (...); Que nós suspeitamos porque o motoqueiro correu e então, ao invés dele parar, ele correu com
a sacola para dentro de casa (...)”.
[...]
(Trecho
s
das declarações judiciais de
Eros Rogerio Barros Araújo
, extraíd
os
da sentença condenatória vista no ID
117298993
).
Destacamos

[...]
Que de acordo com o BO, eu me lembro da prisão (...); Que a equipe 19, em patrulhamento pelo local, na rua
Marambá
; Que avistamos um motoqueiro na frente, com uma sacola; Que eles avistaram a equipe e um empreendeu fuga e o outro entrou para dentro da residência com a sacola em mãos;
Que foi averiguada a situação e encontrado entorpecentes dentro da sacola (...); Que fizemos a abordagem na rua (...); Que tinham entorpecentes dentro da sacola, do tipo ‘cocaína’, tinham porções grandes e pequenas
(...); Que tinha balança de precisão (...); Que a atitude suspeita era que um passou a sacola para o outro
[...]

(Trecho
s
das declarações judiciais de
Ederson
Cleyton
Martins
, extraída da sentença condenatória vista no ID
117298993
).
Destacamos

Além disso, o
policial militar Eros Rogerio
destacou

que
“[...] juntando ali dava para ver que era meio tijolo já cortado,
para,
como se fosse
,
comercializar
[...] porções grandes [...] tamanho de um tijolo [...] se juntar todas, daria para mensurar o tamanho como um tamanho de um tijolo
”.

Ademais
,
conforme
descrito
na denúncia, verificou-se que dentro da sacola que o apelante recebeu de
um
terceiro foram encontradas 4 (quatro) porções grandes de grandes de substância análoga à pasta
-
base de cocaína, 69 (sessenta e nove) porções pequenas na forma de pedrinhas de substância análoga à pasta
-
base de cocaína, 5 (cinco) porções médias de substância análoga à pasta
-
base de cocaína, 3 (três) porções médias de substância análoga à cocaína, 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) tesoura e 1 (uma) faca.

Por sua vez, o

L
audo
P
ericial
n. 3.14.2021.75828-01
,
concluiu
o seguinte:
as porções apreendidas
–
4 (quatro) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de
1,885 kg
(um quilograma e oitocentos e oitenta e cinco gramas), 3 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de
560 g
(quinhentos e sessenta gramas), 1 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pó e grânulos, com massa de
41,63 g
(quarenta e um gramas e sessenta e três centigramas) e 1 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó e grânulos, com massa
de 87,65 g
(oitenta e sete gramas e sessenta e cinco centigramas)
–
, apresentaram resultado positivo para cocaína
. Além disso, atestou

que a balança digital, a tesoura e a faca apr
esentaram resquícios de cocaína
,
bem como
que 1 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de
173,45
g

(cento e setenta e três
gramas e quarenta e cinco centigramas),
tratava-se de
ácido bórico.

No respeitante à matéria
,
é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é no caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Como se sabe,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VI ou VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e tampouco no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, como
é sabido
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, no qual o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

E,
e
m relação à almejada desclassificação
do crime de tráfico para o de uso
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas

–
situação que não ficou
demonstrada
de modo indene de dúvidas
nestes autos

–
mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
é sabido que
a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada
na espécie
.

A
propósito
, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

De outra banda, a
acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário
dele
, que alegou em juízo ser apenas usuário de d
rogas
,

todavia
,
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal
, até mesmo porque ele afirmou que teria guardado o entorpecente para
um
terceiro e que seria pago com entorpecentes
.

Logo, ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia,

é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual sua defesa almeja a desclassificação.

No que alude
à segunda fase dosimétrica, o apelante pugna pelo afastamento da agravante da reincidência aplicada pela judicante,
ao argumento de que a Ação Penal n. 0004859-91.2016.8.11.0042 encontra-se em andamento, sem condenação transitada em julgado, todavia, razão não lhe assiste.

Isso porque,
não há como se cogitar no afastamento da aludida agravante, eis que o apelante é reincidente, nos termos do art. 63 do Código Penal,
po
rqu
e

tal como

apontado pela
sentenciante

e,
diferente do que
foi

alega
do nas razões recursais
,
a
reincidência
do recorrente
é

oriunda da Ação Penal n. 10505-92.2010.811.0042, que tramitou no Juízo da 13ª Vara Criminal de Cuiabá-MT, na qual
ele
foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c
art.
40, IV da Lei 11.343/06, à pena de
3 (três) anos e
2
(
dois
) meses de reclusão,
cujo acórdão

confirm
atório d
a sentença condenatória
,
transitou em julgado para a defesa
e para
o Ministério Público no dia
5 de junho de 2014
,

consoante pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado
no
s
sítios eletrônico
s
deste Tribunal de Justiça
e do SEUU (
Sistema Eletrônico de Execução Unificado).

Além do mais,
verifica
-se
na linha do tempo detalhada
,
acessível nos autos do
Processo Executivo de Pena n. 2000020-76.2022.8.11.0042
,
que o
apelante
ainda cumpre pena
oriunda da ação penal indicada
no parágrafo anterior
, conclusão que se extrai da análise d
os seguintes andamentos
:

É cediço que n
os
termos dos
arts
. 63 e 64 do Código Penal
,
a reincidência ocorre quando o agente, após ter sido condenado definitivamente por um determinado crime, comete novo delito, desde que não tenha transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração e, nesse particular, o art. 61, I, do referido
Codex
estabelece que a reincidência sempre agrava a pena
.
Ademais disso,
considerando
a determinação contida
o
art. 64, I, do Código Penal, a contagem do período depurador cinco anos somente tem início após a
“data do cumprimento ou extinção da pena
” da condenação anterior,
motivo pelo qual
não há o que se falar em afastamento da agravante da reincidência.

No

referente
ao pleito
do apelante
visando a aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
impõe-se ressaltar
que, mais uma vez, o apelante não tem razão, pois
a
sentenciante afastou
corretamente
a
incidência da causa de diminuição em comento
,
porqu
e

ele

é
reincidente
específic
o.

Como é
de trivial sabença
, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o
acusado
deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, uma vez
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Sendo assim, não é demais repetir
que a
magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que
o apelante

ostenta registro anterior pela prática do mesmo crime (tráfico de drogas)
, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Ainda que assim não fosse,
também não prosperam a
s alegações do apelante de que
responde a
Ação Penal
em andamento n. 0004859-91.2016.8.11.0042, em trâmite na 13ª Vara Criminal de Cuiabá
e
que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal
,

tal registro não
constituiria fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante
.

No que respeito ao tema,
este
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto,
de fato,
o Supremo Tribunal Federal passou a entender que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por consequência, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize mau
s antecedentes ou reincidên
cia
.
Finalmente, impende-se registrar
que,

na Sessão do dia 17 de fevereiro de 2022, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o Enunciado n. 52.

No que atine ao pleito do apelante visando o abrandamento do regime do cumprimento da pena que lhe foi imposto, igualmente não lhe assiste razão, uma vez que
a
magistrad
a
fixou o regime inicial fechado em razão
da
quantidade de entorpecente apreendido
e da
sua
condição de
reincidente específico
,
em análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, o que indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado, associada à valoração negativa da referida circunstância judicial (art. 33, § 3º
,
do Código Penal).

A propósito, em relação
a temática
, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉ REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de
que
o
deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP
,
quais sejam,
a ausência de reincidência
, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na presente hipótese,
a agravante é reincidente
.

II - As alterações trazidas pela Lei n. 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do juízo das execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1902759/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020,
DJe
17/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ROUBO MAJORADO
. REITERAÇÃO DE PEDIDO.
REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
.

1. O habeas corpus cujo objeto é parcialmente idêntico ao de impetração, com objeto mais amplo e já julgado por esta Corte Superior de Justiça, caracteriza indevida reiteração de pedido e, portanto, autoriza o indeferimento liminar do writ.

2.
É cabível a fixação de regime inicial fechado ao réu reincidente condenado a pena de reclusão superior a 4 anos e inferior a 8 anos
.

3. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no HC 618.013/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020,
DJe
28/10/2020).

Destacamos

D
eve ser registrado
, outrossim,
que diante da inaplicabilidade da minorante concernente ao tráfico privilegiado, não há viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos postulada pelo apelante, eis que sequer foi preenchido, por ele, o requisito objetivo descrito na primeira parte do inciso I do art. 44 do
Código Penal
, isto é, que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a 4 (quatro) anos, isso sem contar que se trata de acusado reincidente
(inciso II do aludido dispositivo
)
.

Posto isso, em sintonia com o parecer,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Edilson
Queirois
da Silva
, mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022