Tribunal: TJMT
Processo: 1014052-69.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1014052-69.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Furto Qualificado, Roubo Majorado, Atentado contra a liberdade de associação]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANTIDIA TATIANE MOURA RIBEIRO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (REQUERIDO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), WAMBASTTHER OLLIOM BISPO MOREIRA - CPF: 046.498.701-60 (REQUERENTE), 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS/MT (REQUERIDO), KLIUTEN DIAS DE OLIVEIRA - CPF: 046.014.991-19 (TERCEIRO INTERESSADO), LETICIA MEDINA BRANDAO - CPF: 038.150.541-33 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO
S
CRIME
S

DE
ROUBO MAJORADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE I
LEGAL DE ARMA DE FOGO
–
REQUERIDA A EXCLUSÃO DO AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL DE CRIMES EM DETRIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA QUANTO AOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO – POSSIBILIDADE EVITANDO-SE, ASSIM, O
BIS IN IDEM
– AÇÃO REVISIONAL JULGADA PROCEDENTE.

Evidenciada a hipótese simultânea de concurso formal de crimes e de continuidade delitiva nos delitos de roubo majorados pelo emprego de arma de fogo e

concurso

de agente
s
, consoante entendimento das Cortes Superiores,
deve-se
realiza
r
somente uma elevação da
pena
, pelo crime continuado, sob pena de
incorrer em

bis in idem
.

A
ção revisional julgada
procedente.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata-se de ação de revisão criminal proposta por
Wambastther

Olliom
Bispo Moreira
, com fundamento no inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal, objetivando
revisionar

o acórdão da
Segunda
Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, prolatado no Recurso de Apelação n.
175.129/2014
(interposto nos autos da Ação Penal n. 0007586-59.2013.8.11.0064, código
616872
, que tramitou no Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
-MT), no qual
foi dado
parcial provimento às

teses
deduzidas na peça recursal,
para readequar as penas basilares dos delitos pelos quais o
então
recorrente foi condenado,
bem como para
excluir a agravante da crueldade e reconhecer a continuidade delitiva específica entre os 4º e 5º fatos,
redimensionado sua pena final para 16 (dezesseis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, à fração de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O requerente
, por intermédio da peça
que está no
ID
96842976
,
almeja
a
revisão da sanção que lhe foi aplicada
para
afastar “
na terceira etapa das condenações impostas pelos fatos 4 e 5 o concurso formal anteriormente reconhecido, mantendo-se, apenas e tão somente, a figura do crime continuado
”.

A
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
constante
no
ID

100847974
, manifesta-se pela procedência desta
actio
,

“
ante a concorrência de concurso formal e crime continuado, prevalecer apenas a causa de aumento do crime único, impondo-se a readequação da pena privativa de liberdade
”
.

Negrito
s
no original

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se
destes
autos que, inicialmente
,
o
requerente
foi condenado,
nos autos da Ação Penal n. 0007586-59.2013.8.11.0064, que tramitou no Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Rond
onópolis
-MT
,
à pena de
19 (dezenove) anos, 1 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 48 (quarenta
e oito) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no art. 288, parágrafo único, do Código Penal (1º fato); art. 157, § 2º, I, II e V, contra três vítimas, na forma do art. 70 do Código Penal (4º fato); art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal, contra onze vítimas, na forma do art. 70 do Código Penal (5º fato); e, no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (6º fato).

Constata-se, ainda, que o referido édito condenatório foi reformado pela Segunda
Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça,
no
Recurso de Apelação n.
175.129/2014
,
oportunidade em que

foi dado
parcial provimento às

teses
deduzidas na peça recursal,
para readequar as penas basilares dos delitos pelos quais o
então recorrente
foi condenado, bem como excluir a agravante da crueldade e reconhecer a continuidade delitiva específica entre os 4º e 5º fatos,
redimensionado, assim, sua pena final para 16 (dezesseis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, à fração de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ademais, é imperioso destacar que
o
referid
o

acórdão
transitou em julgado sem a interposição de recurso
no dia

9
de
dezembro
de 201
5
, tal como se infere da certidão
encontradiça
no ID
96842982
.

Como
se sabe
, a revisão criminal, por ser uma
ação de natureza autônoma
, de índole constitucional que visa à desconstituição da coisa julgada, somente é cabível em casos excepcionais, taxativamente elencados no art. 621 do Código de Processo Penal assim redigido:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I –
quando
a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II –
quando
a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

No vertente
caso, como dito no relatório, o
requerente
invoca o inciso I do art. 62
1 do Código de Processo Penal,
acima transcrito, asseverando que sua condenação foi levada
a cabo de forma
contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
, eis que
“
a reprimenda imposta ao apenado reconheceu de forma concomitante o concurso formal e a continuidade delitiva entre os crimes de roubo, de forma contrária à evidência dos autos e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
”
.

Antes de
e
ntrar no mérito da pretensão do
requerente
,
impõe-se
registrar que, nos termos do
dispositivo legal citado no parágrafo anterior
,
e
em sintonia com o
entendimento pretoriano citado por
Julio
Fabbrini Mirabete:
a revisão criminal é sede própria para a modificação na fixação da quantidade de pena quando perceptível a sua má aplicação

[
...
]
. (
Apud
Código de Processo Penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 1.618).

Por seu turno, na mesma linha intelectiva, em relação à
matéria, Eugênio
Pacelli
de Oliveira
deixa esclarecido que
:

[
...
]
Contrariedade ao texto de lei, enquanto fundamento da ação, é, portanto, em regra, a reabertura da discussão quanto à mais adequada interpretação do Direito, em atenção às peculiaridades do caso concreto. A amplitude de tal via dependerá da demonstração do grau de alteração da hermenêutica sobre o tema.
Poderá, ainda, tratar-se de alegação de contrariedade ao texto de lei, na hipótese de necessidade de alteração do Direito Penal aplicado, no que concerne à correta dosimetria da pena. A contrariedade aqui será ainda acerca da questão de direito (e não de provas), ainda que sobre os fatos
.

(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Lumen
Juris, 2008, vol. 04, p. 749).
Destacamos

Além disso
,
foram
preenchidos os requisitos de admissibilidade desta ação revisional, consubstanciados na comprovação do trânsito em julgado d
o acórdão condenatório,
como também pela
juntada
dos documentos
necessári
os
para seu ajuizamento.

Volvendo-se, pois,
ao caso em análise, é imperioso reconhecer que o pleito
do requerente
merece prosperar, a fim de
se
r

afast
ado
o concurso formal de crimes
de roubo, descritos nos
4º e 5º fatos, permanecendo, apenas a continuidade delitiva
entre
estes
,
porquanto
em
sintonia com o entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça, a aplicação cumulativa do concurso formal de crimes e da continuidade delitiva configura violação ao princípio
non bis in idem
, devendo incidir, em tais situações, somente
as normas

do
art. 71 do Código Penal
.

Em relação ao tema, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E PELO CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro e aplica-se apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 610.352/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021,
DJe
25/08/2021).

Destacamos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES.

CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO.

QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional.

Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea.

Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de
determinAdas
ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails
encaminados
às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.
(STJ, HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021,
DJe
08/04/2021).

Destacamos

S
endo
assim
, embora
o quarto e o quinto fato
s

não se trate
de crime único e, considerando que, no acórdão
condenatório
foi
reconheci
da
a continuidade delitiva
entre os referidos fatos,
o
afastamento do concurso formal de crimes

–
ainda que as infrações praticadas
pelo requerente
tenha atingido patrimônio de 14 (quatorze) vítimas distintas (3 vítimas
referentes ao
4º fato e 11 vítimas
, ao
5º
fato
)
–
,
a
fração da continuidade delitiva
deve incidir no máximo previsto em lei, qual seja
2/3 (dois terços)
.

A propósito, acerca do
assunto
,
o Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMETIMENTO DE CRIME COM VIOLÊNCIA REAL. QUANTUM EXASPERAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES EM ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. REITERAÇÃO POR PERÍODO DE 6 MESES CONTRA DUAS VÍTIMAS VULNERÁVEIS. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDDIA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ,
AgRg
no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes. 3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a
teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 4. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são concomitantemente requisitos da modalidade específica que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III)cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. 5. Os crimes de estupro de vulnerável, consistentes em conjunção carnal e outros atos libidinosos, foram, de fato, praticados contra duas vítimas, contudo, com violência presumida, motivo pelo qual não deve incidir a regra da continuidade delitiva específica. Isso porque, a violência de que trata a continuidade delitivaespecial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviávelaplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real, como no caso em tela.
6. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pelaprática de 2 infrações;1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5infrações; 1/2 para 6 infrações e
2
/3 para 7 ou mais infrações
.
7. Entrementes, em especial nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. O contexto apresentado nos autos, evidencia que o paciente mantinha relações sexuais com as duas vulneráveis, por incontáveis

vezes, por um período de 6 meses, sendo impossível precisar a quantidade e conjunções carnais ou atos libidinosos praticados, imprecisão esta que não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo, diante da patente desproporcionalidade e vulneração da individualização da pena. Por conseguinte, nesse contexto, a exasperação da pena na fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva é de rigor. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fazer incidir o benefício penal da continuidade delitiva simples, na fração de 2/3, e estabelecer a pena de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(STJ – HC 232.709/SP – Relator: Ministro Ribeiro Dantas – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 25/10/2016 – Publicação:
DJe
09/11/2016).
Destacamos

É
imperativo
esclarecer
, ademais,
que a majoração da fração da continuidade delitiva de 1/2
(metade)
para 2/3
(dois terços)
procedida nesta
oportunidade
não viola o princípio da proibição da
reformatio in pejus
, tendo em vista que a situação
do
requerente
, ainda assim, se tornou mais ben
éfica, uma vez que n
ão h
ouve
recrudescimento da
pena

que lhe foi
imposta
. A
lém disso,
foi necessário
fazer

essa
readequação diante da alteração do contexto da
dosimetria penal
, que passou de dois
delitos
em concurso formal
e
continuados, para quatorze crimes em continuidade delitiva
.

M
utatis mutandis
,
este é o
posicionamento
do
Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES POR FATOS DIVERSOS QUE PODEM SER UTILIZADAS TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA SEGUNDA FASE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. DESLOCAMENTO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO FURTO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADO REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de complementar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal. Na espécie, verifiquei a ocorrência do vício apontado e acolhi os

aclaratórios
para sanar a omissão apontada, no que tange à análise do desvalor conferido aos antecedentes criminais do paciente, todavia, sem efeitos infringentes.

- A pena-base do paciente foi exasperada em 1/3 (1/6 para cada vetorial negativada), em virtude do desvalor conferido aos seus antecedentes criminais e ao deslocamento de uma das qualificadoras do furto para a primeira fase, inexistindo ilegalidade neste ponto, porquanto o entendimento firmado pelas Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é firme no sentido de ser possível o emprego das majorantes não empregadas para qualificar o delito, para motivar a exasperação da pena-base. Precedentes.

-Quanto aos maus antecedentes, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto as instâncias de origem consignaram expressamente que o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma delas para considerar negativos os antecedentes e as outras como agravantes da reincidência(e-STJ, fl. 281), o que também está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que é pacífica no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. In
casu
, a Corte paulista deixou bem claro se tratar de condenações distintas, razão pela qual não há ilegalidade a ser reconhecida. Precedentes.

-
O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorrido na espécie. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
nos
EDcl
no HC n. 670.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
de 21/6/2021.).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO
DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO RÉU. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em consonância com a orientação desta Corte, decidiu que
as condenações anteriores transitadas em julgado há
mais de 5 (cinco) anos, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para macular os maus antecedentes.

2.
Embora a Corte de origem, ao julgar a revisão criminal, tenha apresentado fundamentação diversa da adotada na sentença e no julgamento do recurso de apelação defensivo, concluindo que a existência de maus antecedentes justifica o modo carcerário mais gravoso, aquele Sodalício manteve a reprimenda anteriormente fixada bem como o regime inicial semiaberto, não havendo agravamento na situação do Réu.

3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos não foi debatido no aresto prolatado pelo Tribunal a quo, o que impede a análise da questão diretamente por esta Corte, sob pena

de indevida supressão de instância.

Ademais, a existência de maus antecedentes impede a pleiteada substituição, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 651.770/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021,
DJe
30/4/2021).
Destacamos

Diante do exposto,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º,XLVI
,
da Constituição Federal,
mantenho as sanções impostas a
Wambastther

Olliom
Bispo Moreira
, afastando,
o
concurso formal em detrimento da continuidade delitiva quanto ao
s 4º e 5º
fato
s
, de modo que, considerando a maior pena que lhe foi fixada
:

5
(
cinco
) anos
e 8
(
oito
) meses de reclusão
e 14 (quatorze) dias-mu
l
ta
,

aumentada em 2/3
(dois terços)
, consoante acima mencionado,
sua
sanção
resulta em

9
(
nove
) anos,
5
(
cinco
) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 23 (vinte e três) dias-multa
.

Diante do concurso material de crimes, somo as penas fixadas aos delitos de
associação criminosa
:
1º fato (1 ano e 6 meses de reclusão); porte ilegal de arma de fogo
:
6º fato (2 anos de reclusão e 10 dias-multa); roubo majorado
:
4º e 5º fatos (9 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 23 dias-multa),
resultando
sua
pena final
em

12
(
doze
) anos, 1
1
(
onze) meses
e
1
0
(
dez
) dias de reclusão, e
33
(
trinta e três
) dias-multa, que deverão ser calculados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho, outrossim, o regime de cumprimento de pena no inicialmente fechado
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
julgo procedente
o pleito revisional deduzido por
Wambastther

Olliom
Bispo Moreira
, para
afastar o concurso formal
de crimes em detrimento da continuidade delitiva
quanto aos 4º e 5º fatos
, readequando
, por conseguinte, sua
pena final para
12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, e
3
3
(trinta
e três
) dias-multa
,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo incólume os demais termos da
acórdão
condenatório
.

Por derradeiro,
determino
,

a expedição de ofício ao
j
uízo
das

e
xecuç
ões

penais
,
comunicando
aquela autoridade judiciária
acerca dos termos
deste acórdão

independentemente do
seu
trânsito em julgado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2022