Tribunal: TJMT
Processo: 0004270-63.2019.8.11.0020
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004270-63.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEANDRO SANTOS DE ANDRADE - CPF: 017.778.451-22 (APELANTE), FRANCISCO JUNIOR DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 723.407.381-72 (ADVOGADO), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), CRISTIANE SILVERIO - CPF: 010.227.001-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PEDRO MENDES FERREIRA - CPF: 351.146.118-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO RÉU E DESPROVEU O RECURSO DA DENUNCIADA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –
1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS FORMULADO EM PROL DA APELANTE E PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL DO RECORRENTE – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS CIVIS EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
–
2.

REDUÇÃO DA PENA-BASE EM BENEFÍCIO DO RÉU
– CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR DESPROPORCIONAL FACE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – PENA REAJUSTADA –
3. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
[RÉU] – IMPROCEDÊNCIA – PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO, RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES –
4
.
INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
[RÉU]
–
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, ANTE O FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA –
5 –
REQUISITOS DA
PRISÃO DOMICILIAR
NÃO EVIDENCIADOS [ACUSADA] –

DESPROVIMENTO DO
APELO DA DENUNCIADA E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO CORRÉU.

1.

É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliados a
os
depoimentos judiciais dos policiais civis que diligenciaram no ocorrido e no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do casal, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a carga negativa imposta aos antecedentes criminais
,
contudo, imperiosa a readequação do
quantum
exasperado em decorrência do vetor desfavorável, haja vista que,
in casu
, não foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

3.

Se o agente é reincidente e possui circunstâncias desfavoráveis – maus antecedentes –
,
deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por ser mais justo e adequado à finalidade de repressão e prevenção do crime;

4.

Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o
fumus comissi delicti
, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólume o motivo concreto que ensejou a conclusão pelo
periculum libertatis
, a saber, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública ante a real possibilidade de reiteração delitiva, aferida pela existência de condenações anteriores pelo mesmo crime de narcotráfico;

5.
A
concessão da prisão domiciliar sob o argumento da existência de filho menor, não é condição suficiente para a concessão dessa benesse, aliás, e
xige-se a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis ao infante;

Apelo da acusada desprovido e provido parcialmente o recurso do corréu.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

LEANDRO SANTOS DE ANDRADE

CRISTIANE SILVÉRIO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos réus

LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
e
CRISTIANE SILVÉRIO
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, que nos autos da Ação Penal n.º 4270-63.2019.811.0020 – Código 111117, julgou procedente a pretensão acusatória e os
condenou
pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, impondo ao
primeiro
a pena de
13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.000 (um mil) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato e, à
acusada
, reprimenda de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 82237509
, a apelante
CRISTIANE SILVÉRIO

almeja a
absolvição
do delito de tráfico de drogas por ausência de provas do comércio espúrio.
Subsidiariamente
, pugna pela
concessão de
prisão domiciliar
por “
possuir uma filha menor que necessita de cuidados imprescindíveis da mãe”
(sic).

LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
,

ir
resignado em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge por meio das razões recursais de ID 102742964, requerendo a reforma do
decisum
para que seja

desclassificado o delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, o acusado confessou sua dependência química.
Alternativamente,
postula (
i
) a
redução do
quantum
de aumento derivado da vetorial depreciada (maus antecedentes),
sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade; (
ii
)
o
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena, além da (
iii
) concessão do direito de
recorrer em liberdade
.

Contrarrazoando os apelos por meio das peças encontradiças sob os ID 82237509 e ID 102742967, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1ª instância, opina através do parecer de ID 103097461 pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos dos réus.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
CRISTIANE SILVÉRIO
e
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Ressai dos autos que os apelantes foram denunciados e condenados pelo cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
[
tráfico de drogas]
, porque no dia
22 de novembro de 2019
, por volta das 10h30min, na residência localizada na Rua Jerônimo Samita Maia, nº. 546, Centro, na cidade de Alto Araguaia-MT,
tinham em depósito
e
guardavam
substância proscritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o
Parquet
, em razão de investigação pretérita, havendo suspeitas de ocorrência de mercancia ilícita, a Polícia Civil realizou o monitoramento do aludido imóvel e posteriormente pleiteou a busca e apreensão na residência do casal de suspeitos, sendo deferido o pedido pela autoridade competente e, no dia dos fatos, os agentes de segurança pública efetuaram o cumprimento do ato judicial.

Segundo consta na denúncia, durante a realização da medida judicial, os policiais civis encontraram
20 (vinte) porções de cocaína
, acondicionadas entre a calha e o telhado da residência, além de
numerário
e uma
balança de precisão
, destacando o membro ministerial, ao final, que
“as condições em que se desenvolveu a ação, bem como as circunstâncias sociais e pessoais indicam que a droga era destinada à comercialização”
(sic. ID 82237508, p. 2).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I –
DA PRETENSA
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
ELTON

SOARES DOS SANTOS

E DO PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL FORMULADO EM PROL DE
CRISTIANE SILVÉRIO
:

Malgrado o inconformismo das Defesas diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 82237508, p. 8); Boletim de Ocorrência (ID 82237508, p. 25-28); Termo de Exibição e Apreensão (ID 82237508, p. 29); Laudo de Constatação nº. 220.2.04.2019.014828-01 (ID 82237508, p. 35-38); Laudo Pericial nº. 3.14.2019.62888-01 (ID 82237508, p. 170-172) e pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução criminal.

Com relação à
autoria
, constata-se que perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os apelantes
CRISTIANE
e
LEANDRO
negaram
a autoria do delito de tráfico de drogas.

A
primeira
sustentou que seu companheiro
Leandro
era apenas usuário de drogas e na data dos fatos os policiais encontraram 20 (vinte) porções de drogas no telhado vizinho. Asseverou que seu amásio assumiu a propriedade do material ilícito, o qual sequer tinha conhecimento. (Mídias extraídas da Ação Penal nº. 0004270-63.2019.8.11.0020 - Processo Judicial Eletrônico - 1º Grau).

O
segundo
asseverou que é usuário de drogas e proprietário das substâncias ilícitas apreendidas pelos policiais, as quais eram destinadas para seu próprio uso. Afirmou que cada “
cabecinha
” custou o valor R$10,00 (dez reais), sendo que tinha disponível para seu consumo a quantia de R$200,00 (duzentos reais). Disse ainda que outros usuários frequentavam sua residência para compartilharem droga, pois, ainda que precária sua situação financeira, “
salvava
” outros dependentes. Pontuou que desde as declarações prestadas perante a autoridade policial, assumiu apena a propriedade da droga, jamais a balança de precisão. (Mídias extraídas da Ação Penal nº. 0004270-63.2019.8.11.0020 - Processo Judicial Eletrônico - 1º Grau).

Entretanto, as
negativas de autoria
se apresentam
isoladas
e dissonante das circunstâncias das prisões e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte dos acusados, do direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Isso porque, sem destoar das narrativas realizadas na
fase inquisitiva
e vistas nos Termos de Depoimento de ID 82237508, p. 11-14, os policiais civis
Cleiton Jacobina
e
José Alfredo
, em idênticas declarações, sustentaram
em juízo
que, após investigações anteriores acerca do envolvimento do casal com o comércio de drogas, na data do fato diligenciaram até a residência dos acusados para o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Durante a busca domiciliar, localizaram 20 (vinte) porções de substâncias ilícitas e uma balança de precisão na calha do telhado, cujo material ilícito e petrecho estavam no interior de uma bolsa marrom, ressaltando que a droga, estavam separadas em “
petequinhas, cabecinhas
” (sic) prontas para comercialização.

Os militares pontuaram que durante as prévias investigações perceberam que o casal mudava constantemente de endereço para dificultar a atividade policial, além disso os informantes contaram que o acusado
Leandro
pertencia à facção criminosa “Comando Vermelho” e que ambos os suspeitos efetivamente vendiam entorpecentes, sendo ainda de conhecimento da Polícia que o casal já cumpriu pena por crime de tráfico de drogas, inclusive em outras Comarcas. Por derradeiro, asseveraram que em conversas com vizinhos, eles relataram intensa movimentação no imóvel, frequentado por pessoas aparentando serem usuários de drogas.
(Mídias extraídas da Ação Penal nº. 0004270-63.2019.8.11.0020 - Processo Judicial Eletrônico - 1º Grau).

Neste ponto, importa consignar que, não obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, entendo que o fato das testemunhas em questão consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício Estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Demais disso,
consoante descrito no Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudo Periciais e
relatos dos investigadores de polícia e às peculiaridades das prisões
, por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão no endereço do casal, que já estava sendo investigado por envolvimento com a narcotraficância, os policiais civis lograram êxito em apreender
20 (vinte) porções de cocaína, com peso total de 9,71g (nove gramas e setenta e um centigramas), além de uma balança de precisão, devidamente periciada e constatada presença de substâncias proscritas
, elementos
que
apontam para a destinação mercantil das substâncias
.

Acresça-se, ainda, que a diminuta quantidade de entorpecente apreendida, por si só, não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “
comércio formiga
”, em que se comercializa drogas em pequenas porções justamente para não gerar suspeitas e sobretudo para, em caso de eventual apreensão, ser possível a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.º 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido, colaciono precedente desta colenda Terceira Câmara Criminal em caso semelhante:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – POSSE PARA USO EXCLUSIVO – IMPROCEDÊNCIA – ART. 28, § 2º DA LEI 11.343/06 –
DROGAS ENCONTRADAS EM PODER DA APELANTE, EM VIA PÚBLICA, E ACONDICIONADAS EM “TROUXINHAS” PRONTAS PARA A VENDA - APELANTE JÁ CONHECIDA PELO TRÁFICO NA MODALIDADE “FORMIGUINHA” E REINCIDENTE ESPECÍFICA - DECLARAÇÕES CONVINCENTES DE POLICIAIS –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Inadmissível a absolvição do Tráfico ou a desclassificação para o crime de Posse de entorpecente ilícito para uso exclusivo, à luz do preconizado no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, mormente, se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos e convincentes quanto à certeza da existência do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a exemplo da detenção de acusada, conhecida no meio policial por envolvimento com tráfico e, inclusive, reincidente específica, e ainda apresentando versões defensivas incoerentes e vazias quando confrontadas com as firmes palavras de policiais condutores; além disso, a condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante (Enunciado n. 3, TJMT)
”.
(N.U 0004588-77.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 07/02/2020;
destaques apostos).

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que os apelantes
tinham em depósito
e
guardavam
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar tanto o pleito absolutório formulado pelo réu
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
, quanto a pretendida desclassificação da conduta da acusada
CRISTIANE SILVÉRIO
.

Logo, mantenho intacto o desfecho condenatório.

II –

DA PRISÃO DOMICILIAR PLEITEADA PELA RECORRENTE
CRISTIANE SILVÉRIO
:

Como segunda vertente recursal, a Defesa da apelante
CRISTIANE SILVÉRIO
postula a substituição da custódia por prisão domiciliar à justificativa de a acusada
“possuir uma filha menor que necessita de cuidados imprescindíveis da mãe”
(sic. ID 82237509, p. 150).

Mais uma vez, razão
não
assiste à defesa.

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que não cabe a concessão de prisão domiciliar, com fulcro no artigo 318 do Código de Processo Penal, e no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 146.641/SP, quando se tratar de condenação definitiva (AgRg no HC n. 589.442/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020).

Contudo, excepcionalmente, a Corte Cidadã tem orientação no sentido de que
“embora o art. 117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade do caso concreto demonstrar sua imprescindibilidade”
(HC 456.301/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018).

Dessa forma, não se deve confundir a prisão domiciliar prevista no artigo 117 da Lei de Execução Penal, com a prisão domiciliar regulada pelo artigo 318 do Código de Processo Penal, ao passo que, a primeira, trata de benefício aos apenados ao regime aberto, sendo que a segunda tem natureza cautelar, prevista como forma de cumprimento de prisão preventiva.

Destarte, a presente hipótese versa sobre a regra do artigo 117, inciso III, da Lei de Execução Penal e, nesse sentido, extrai-se dos autos que a recorrente é reincidente específica e não foi comprovada a vulnerabilidade que se encontra sua filha menor, muito menos demonstrada a imprescindibilidade da sentenciada aos cuidados para com a infante.

Sobre o tema, colaciono julgados prolatados por este eg. Câmara Criminal,
in verbis
:

“(...)
A existência de filho menor, conforme preceitua o inciso III, do art. 117 da Lei de Execução Penal, age, apenas, como condição mínima, mas não suficiente por si só para a concessão de prisão domiciliar. A norma exige a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis à criança, sendo insuficiente a simples alegação de que a presença da mãe é imprescindível e indispensável aos cuidados da criança
”
(N.U 1008543-60.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2021, Publicado no DJE 05/07/2021; destaques apostos).

“(...) Muito embora os Tribunais Superiores tenham alargado o alcance da norma do art. 117, inc. III, da LEP para permitir o recolhimento em residência particular de mulheres condenadas a cumprir pena em regime semiaberto ou fechado, a concessão do benefício está condicionada à existência de provas pré-constituídas da situação de vulnerabilidade dos filhos na falta da mãe, o que não ficou evidenciado nos autos”
(N.U 1001961-44.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 06/05/2021; destaques apostos).

Dessa forma, não tendo sido demonstrada nos autos, com provas pré-constituídas, a imprescindibilidade da mãe para o cuidado com a filha e nem a vulnerabilidade desta,
inviável a concessão da prisão domiciliar
à apelante
CRISTIANE SILVÉRIO
.

III –
D
A ALMEJADA MINORAÇÃO DA PENA-BASE
EM FAVOR DO RECORRENTE
LEANDRO:

Ao que se depreende do édito objurgado, a pena-base do apelante
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
restou
fixada em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, ou seja,
06 (seis) anos e 03 (três) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da valoração desfavorável atribuída aos
antecedentes criminais
,
in verbis:

“(... )IV.1. Do réu Leandro Santos de Andrade.

Em atenção ao critério estabelecido pelo art. 68 do Código Penal e ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI da Carta Magna, passo à dosimetria da pena do réu.

Culpabilidade
: é normal à espécie.

Antecedentes
: o réu possui maus antecedentes, pois condenado nos autos de nº 357-50.2004.811.0036, 695-24.2004.811.0036, 51-47.2005.811.0036, 1014-79.2010.811.0036 e 809-74.2015.811.0036, todos da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT, assim como nos autos de nº 838-53.2015.811.0092 que tramitou na comarca de Alto Taquari/MT. No caso, verifico que a primeira, segunda, terceira e quarta condenação, transitaram em julgado a mais de cinco anos, e que a quinta condenação transitou em julgado em data posterior ao fato veiculado na denúncia em exame, razão pela qual não se enquadram no conceito de reincidência, porém, são consideradas como desfavoráveis aos antecedentes do réu, seguindo o entendimento da jurisprudência (STJ HC 323.661/MS e STJ – HC 262254/SP). Quanto à reincidência da sexta condenação, deixo de aplicá-la nesta fase, sob pena de configurar bis in idem, vez que será aplicada como agravante na segunda fase.

Conduta social
e
Personalidade do agente
: nesse campo considerando-se as informações

Motivos do crime
: são compreendidos pela objetividade jurídica da previsão normativa do delito;

Circunstâncias do crime
: não se destacam, estando abrangidas pelo próprio tipo penal.

Consequências do crime
: são normais à espécie.

Comportamento da vítima
: não há falar em comportamento da vítima, pois o crime é de perigo abstrato, tendo a sociedade como sujeito passivo.

Bem sopesadas tais circunstâncias, as quais se mostram favoráveis ao acusado, fixo a
PENA-BASE do crime em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1000 (mil) dias multa
.”
(ID. 82237509, p. 98).

Com efeito, a carga pejorativa conferida aos
ANTECEDENTES CRIMINAIS
se sustenta, inclusive não foi objetivo de irresignação defensiva nesse ponto. Logo,
a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
o que de fato verifica-se na hipótese
, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, isto é,
06 (seis) anos e 03 (três) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação dos
antecedentes criminais
, visto que das 06 (seis) condenações transitadas em julgado em desfavor do ora apelante, cinco delas foram valoradas nessa primeira etapa penal.

Significa dizer que
a vetorial desfavorável ensejou o incremento de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
,
quantum
superior à fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo cominado pelo legislador, para cada circunstância judicial considerada desfavorável, como recomenda a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas,
deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa
.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial
..”
(STJ – (AgRg no HC 678.843/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021; destaques apostos).

Com efeito, no caso em análise, o ora apelante
ostenta cinco condenações definitivas comprobatórias de maus antecedentes
. Assim, tratando-se de 05 (cinco) antecedentes em seu desfavor, temos que 01 (antecedente),
via de regra
, impõe o aumento de 1/6 (um sexto), 02 (dois) antecedentes o incremento de 1/5 (um quinto), 03 (três) antecedentes o aumento de 1/4 (um quarto), 04 (quatro) antecedentes a exasperação em 1/3 (um terço) e 05 (cinco) antecedentes o aumento de metade.

Logo, os
maus antecedentes decorrem de cinco condenações transitadas em julgado, o que justifica a escolha da fração maior que 1/6 (um sexto)
. Todavia, entendo que o incremento da pena acima do dobro realizado pelo magistrado sentenciante – 11 (onze) anos e 03 (três) meses, não se mostra proporcional.
Dessa forma, concluo ser mais adequado a exasperação da sanção basilar na fração de 1/2 (metade).

Frente à tal mudança, passo a
materialização da nova reprimenda do condenado
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
:

Na primeira fase de individualização da pena, redimensiono o aumento da pena-base em 1/2 (metade), fixando em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, que se apresenta suficiente, necessária, razoável e proporcional, máxime ante
a quantidade de antecedentes em desfavor do réu
.

Desta feita, na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a agravante da
reincidência
, assim como a fração de
1/6 (um sexto) reconhecida pelo magistrado de piso
, e estabeleço a sanção intermediária em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal,
a qual se
TORNA FINAL E DEFINITIVA
, à míngua de causas especiais de aumento e de diminuição de pena.

Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que o
quantum
é superior a 8 (oito) anos
e o ora apelante é
reincidente
e
portador de maus antecedentes
, o
regime inicial fechado
deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, §3º, do Código Penal.

IV –
DA PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELO RÉU
LEANDRO
:

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
, a quem foi escorreitamente negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, nesse momento a segregação do acusado se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a bem da ordem pública
, em especial diante de sua
recalcitrância delitiva
, a evidenciar a insuficiência e a inadequação das cautelares menos severas do art. 319 do Código de Processo Penal.

É de bom alvitre consignar que o apelante
permaneceu preso durante a instrução processual
, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual, quando já
condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, e persistentes os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...) 5. Nesse contexto, cumpre lembrar que, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade"
(RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Prisão preventiva devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.

6.
Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático e a reiteração delitiva indicam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes
.

7.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade provisória
. (...)”
(STJ, AgRg no RHC 148.120/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021; destaques apostos).

Aliás, no cenário esquadrinhado, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Destarte, mantém-se a segregação cautelar do apelante
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pela acusada
CRISTIANE SILVÉRIO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
LEANDRO SANTOS DE ANDRADE
, tão somente para
readequar a sanção basilar
do crime de tráfico de drogas, de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica estabelecida em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
,
no regime inicial

fechado
,
e pagamento de

875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Cível e Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.º 4270-63.2019.811.0020 – Código: 111117.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
LEANDRO
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Alta Araguaia/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022