Tribunal: TJMT
Processo: 1005461-43.2020.8.11.0004
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005461-43.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MIKAELE SALVADOR DIAS - CPF: 060.291.391-85 (APELANTE), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), KASSIO ARGOLO DE ABREU - CPF: 031.420.611-69 (ADVOGADO), BRUNO HENRIQUE OLIVEIRA MATOS - CPF: 023.080.581-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MATHEUS CAROLO DO NASCIMENTO - CPF: 022.127.381-61 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLON VALADARES DA SILVA - CPF: 347.122.401-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LUAN HENRIQUE DOS SANTOS - CPF: 017.667.761-59 (TERCEIRO INTERESSADO), WACLEI WILLIAM MONTEIRO NEVES - CPF: 041.316.971-57 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL PEREIRA BORGES DA ROCHA - CPF: 031.685.851-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – CONDENAÇÃO -

1) PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA - ARGUMENTO GENÉRICO – TESES JURÍDICAS DEVIDAMENTE ABORDADAS E REJEITADAS PELO JULGADOR -

2) INVASÃO DOMICILIAR
– ILICITUDE DAS PROVAS – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – FUNDADAS RAZÕES E MONITORAMENTO PRETÉRITO - CRIME PERMANENTE – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES -

MÉRITO - 3) DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA – POSSE PARA USO EXCLUSIVO
– IMPROCEDÊNCIA – ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06 –CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E CONDUTA DOS ACUSADOS ELIDENTES DA CONDIÇÃO DE SIMPLES USUÁRIOS DE DROGAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA –
4) - READEQUAÇÃO DA PENA

- FIXAÇÃO ESCORREITA
– AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E FRAÇÃO DE AUMENTO CONFORME ORIENTAÇÃO DO STJ –
5) - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI N. 11.343/06
–
SOCIETAS SCELERIS
NÃO CARACTERIZADA
– DEMONSTRAÇÃO DE SIMPLES COAUTORIA ENTRE CASAL
- 6)
–
READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – MANUTENÇÃO NO FECHADO
– RECALCITRÂNCIA DELITIVA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INADEQUAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO -
APELO EM PARTE PROVIDO, DECISÃO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1 - Não comporta acolhimento, a arguição genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Lado outro, não há que se falar em nulidade se a sentença traz em seu corpo fundamentação e motivação baseada em dados concretos dos autos,
angariados em contraditório judicial
.

2 – A inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Com efeito,
se o ingresso dos policiais na residência dos apelantes ocorreu mediante fundada suspeita do crime de natureza permanente de tráfico de droga (após prévio monitoramento, existência de denúncias apontando o local como “boca de fumo” e flagrante de venda de drogas na porta do imóvel), a atuação policial não está maculada por quaisquer vícios que acarretem a nulidade.

3 - A inverossímil negativa de autoria, por si só, não é apta a desconstituir a condenação por tráfico de drogas e nem mesmo autoriza a desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, sobretudo quando a sentença se encontra respaldada pelas firmes e coerentes declarações prestadas por policiais que já estavam monitorando a casa dos apelantes, aliadas às circunstâncias em que ocorreu a prisão do casal.

4 – A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal cominado. Na segunda etapa da dosimetria (análise de agravantes ou atenuantes) não há uma fração rígida de aumento ou diminuição da pena. Apesar disso, a jurisprudência dominante dos tribunais superiores e a doutrina de eminentes juristas têm estabelecido que, em razão da reincidência, a pena-base deve ser acrescida na fração de 1/6 (tal como proferido na sentença) observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5 –
Diante da falta de comprovação da existência de vínculo associativo e permanente, a absolvição do delito do art. 35, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida, sendo insuficientes os meros indícios e a simples presunção do
animus associativo
para a condenação pela autoria de tal delito.
Aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
(Art. 386, VII, CPP);

6 – A reiteração delitiva e as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) negativadas (art. 33, §3º, CP), aliadas às particularidades do caso
in
concreto, demonstram que um regime inicial mais brando não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do crime praticado pelos apelantes, devendo, pois, ser mantido o regime prisional fechado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação criminal,
interposto a tempo e modo por
Bruno Henrique Oliveira de Matos
, condenado à pena de
12 anos, 5 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
1.200 dias-multa
, e por
Mikaele Salvador Dias
, condenada à pena de
9 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, ambos pelas práticas dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006
(Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico de Drogas).

Nas razões recursais sob ID.
109623018
, a defesa requer,
em preliminar
:
1)
seja reconhecida a
nulidade das provas
, sob o argumento de que os policiais invadiram a residência dos apelantes, sem que houvesse “fundadas suspeitas”;
2)
a
nulidade da sentença
porque não estaria devidamente fundamentada.

No mérito
, pretende a
absolvição
porque as provas não apontam, com certeza, o
tráfico de droga
e nem a
associação prevista no art. 35, da Lei n. 11.343/06
(invoca o art. 386, VII, CPP) ou, ao menos, a
desclassificação da art. 33 da Lei n. 11.343/2006
para o delito de
posse ilegal de drogas para consumo pessoal.

De forma alternativa, a Defesa pede,
genericamente, a redução da pena-base
fixada para os dois apelantes e, em relação a
Bruno Matos,
o
reajuste da fração de aumento
pela agravante da reincidência. Por fim, redimensionadas as penas, pugna a
modificação do regime prisional
para outro mais brando.

O MP apresentou suas
contrarrazões
e pugnou o
desprovimento
ao apelo (Id.
109623024
),
igualmente
, a d. PGJ, em parecer cujo sumário segue em transcrição (Id.
117207984)
:

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DA PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. 2. DO MÉRITO. 2.1 ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2.2 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DESNECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. 2.3 ALTERAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA, POIS TERIA SIDO ELEVADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. IMPROCEDÊNCIA. PENA-BASE APLICADA ATENDENDO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. 2.4 REAJUSTE DA AGRAVANTE RELACIONADA À REINCIDÊNCIA DO RÉU BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA MATOS, TENDO EM VISTA QUE A FRAÇÃO DE 1/6 TERIA SIDO FIXADA APÓS A APLICAÇÃO DA PENA-BASE. IMPERTINÊNCIA. CÁLCULO REALIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E ANTES DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. ”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá 10 de março de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

Em linhas gerais, a Defesa invoca
a afronta a inviolabilidade do domicílio (Art. 5º, XI, CF) e a inadmissibilidade da prova ilícita (Art. 5º, LVI, CF).

Sem razão, no entanto.

A
busca domiciliar foi ensejada diante de denúncias de moradores vizinhos dos apelantes, apontando o local como “Boca de Fumo”.

Por essa razão, policiais agentes do GAECO passaram a monitorar e filmar a residência, percebendo a grande movimentação de usuários entrando e saindo rapidamente do imóvel.

Diante disso, a Força Tática foi acionada e flagrou o exato momento em que
Mikaele
atendia um usuário na porta da casa; ao ver a guarnição, a apelada dispensou uma porção de pasta-base no chão e correu para o quintal da casa, tendo o usuário fugido do local.

A polícia, então, entrou no imóvel e
encontrou os apelantes com drogas (
Bruno
com um cigarro e uma porção de maconha, e
Mikaele
com 1 porção de pasta-base de cocaína), além de apreenderem na casa outras
10 porções de pasta base de cocaína
, algumas bijuterias, 1 cachimbo e um dichavador, estes dois últimos utilizados para o consumo de drogas.

Oras, a simples atitude de dispensar algo e fugir para os fundos da casa diante da presença da viatura policial caracterizada, configura circunstância apta a formar a fundada suspeita de situação de flagrância de crime permanente no local, ainda mais se considerarmos que o que levou os policiais àquela casa foram denúncias de vizinhos seguidos de monitoramento realizado por agentes do GAECO, quando então perceberam a movimentação típica de uma boca de fumo.

Se é assim,
d.v
a d. Defesa, diante da existência de “fundadas razões”, entendo que a diligência aqui atacada foi absolutamente legal, inerente à atividade policial e efetuada de maneira pontual, revelando-se, pois, prescindível a autorização de entrada bem como a prévia expedição de mandado de busca e apreensão.

E sobre isso, ao contrário dos argumentos expostos pelo d. causídico, o Superior Tribunal de Justiça, é uníssono no sentido de que, nos casos e diante das circunstâncias como as aqui tratadas, é lícito ao policial militar ingressar na residência a fim de fazer cessar a prática criminosa.

A propósito:

1.(...) É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. O crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora recorrente (guardar ou ter em depósito) possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.(...).

Assim, está presente a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que os policiais militares tinham conhecimento que o acusado, junto a alguns familiares, estava envolvido com o tráfico, sendo um conhecido traficante da região. Considerando, portanto, a natureza permanente do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia dentro do imóvel réu, no caso, na garagem, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 5 (...).” (AgRg no AREsp 1786034/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

Prosseguindo,
a defesa afirma que
a
sentença é nula porque desprovida de fundamentação concreta, o que viola o art. 93, inciso IX, da CF.

Sem razão, mais uma vez.

Além de a Defesa apresentar argumentação absolutamente genérica quanto a tese, vejo que o Magistrado foi claro ao rechaçar a tese de violação de domicílio, apresentando os fatos que o convenceram quanto a legalidade da atuação policial (fundadas razões, diante de denúncias pretéritas, monitoramento do imóvel, e enfim, apreensão de drogas com os apelantes e na casa).

Da mesma forma
,
o Magistrado
a quo
analisou pormenorizadamente todos os elementos orais e documentais angariados em contraditório judicial, e ao final concluiu pela existência do crime de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, apresentando
os motivos pelos quais não seria o caso de absolvição ou mesmo de simples desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, apoiando-se nas provas que lhe foram apresentadas durante a instrução criminal.

E apenas por zelo, sempre bom registrar que o julgador não está obrigado a apreciar
exaustivamente
todos os argumentos expendidos pelas partes, tornando-se despicienda a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão (como ocorreu
in casu
), resta claro que o magistrado adotou posicionamento contrário ao entendimento da defesa.

Rejeito, pois, as preliminares.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara:

Quanto aos fatos, o casal
BRUNO HENRIQUE OLIVEIRA DE MATOS
e
MIKAELE SALVADOR DIAS
foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas porque, no dia 27.10.2020, foi foi flagrado, em casa, com um total de 35,191g de pasta-base de cocaína (12 porções) e 0,976g de maconha (2 porções); no imóvel a polícia encontrou também algumas bijuterias, 1 cachimbo e 1 dichavador, estes dois últimos utilizados para o consumo de drogas.

1 -
Em relação ao delito de tráfico de drogas, a Defesa diz que as provas produzidas são insuficientes para caracterizar o crime (invoca o princípio do
in dubio pro reo)
e diz que na verdade, os apelantes são meros usuários de drogas e, por isso, o delito deve ser desclassificado
o para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

De início, registro que a absolvição, com fundamento no
art. 386, VII do CPP
, é absolutamente inviável porque os apelantes, efetivamente, foram flagrados portando e guardando drogas, sem qualquer autorização e em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim,
o porte/guarda de tóxico proibido é indiscutível
(aliás, sequer negado pelo casal), cabendo aqui neste recurso, apenas, a análise da condição de “simples usuários” ou de “comerciantes de drogas”.

Pois bem. O
§2º do art. 28 da Lei 11.343/06
, dispõe que
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local, às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
(Grifei)

E justamente em observância às disposições acima, não me convenço de que as
porções de pasta-base e de maconha

encontradas com os apelantes, destinavam-se ao seu consumo pessoal, mas, ao contrário, vejo que está evidenciado o envolvimento de ambos com o tráfico de drogas
(art. 155, CPP).

Embora neguem, o
comércio de drogas foi flagrado pelos policiais, tendo os agentes
Uendel Marques de Alencar
e
Rubens R. Diniz de Aguirre
, confirmado que após denúncias de vizinhos, fizeram campana durante todo o dia 27.10.2020 em frente à casa, e presenciaram a frequente a movimentação de usuários de drogas que entravam e saiam apressadamente.

Seus depoimentos estão corroborados não só pelo Relatório de Investigação ID.
42245200
, constando fotos e a descrição detalhada da movimentação na casa, mas também, pelos depoimentos dos Policiais Militares
Waclei William Monteiro Neves, Jeferson Augusto Pereira
e
Matheus Carolo do Nascimento
, que foram os condutores da prisão dos apelantes.

Todos eles, em harmonia, narraram que ao chegar no local, viram
Mikaele
em frente da casa com um suposto usuário e que, durante a abordagem, o rapaz fugiu e a apelada correu para o quintal, dispensando uma porção de pasta-base de cocaína (encontrada pelo PM
Carolo
).

Disseram que na casa encontraram, em uma gaveta, 10 porções de pasta-base de cocaína e que em revista pessoal, encontraram mais outra porção da mesma substância (nas mãos de
Mikaele
), e com
Bruno
1 cigarro e 1 porção de maconha.

Ora,
concessa vênia
a douta defesa, a finalidade de mercancia ressai dos seguintes indícios
: a)
as harmônicas palavras dos policiais no sentido de que o local vinha sendo apontado por vizinhos como boca de fumo;
b)
as circunstâncias em que se deram o flagrante, após monitoramento da residência e visualização, em um único dia, de várias pessoas entrando e saindo do imóvel;
c)
as vazias e desamparadas alegações dos apelantes dizendo que são simples usuário

mesmo já possuindo registros criminais por crimes idênticos (sobre isso, vale registrar que Bruno é reincidente específico e Mikaele, dois meses antes desses fatos, foi condenada pela prática dos delitos de Tráfico e Associação para o Tráfico de Drogas).

Assim,
ao contrário do que alegou a Defesa, vejo que o MP trouxe subsídios seguros para embasar a denúncia, pois,
in casu
, o que se tem são as firmes palavras dos policiais, aliadas as demais
circunstâncias que envolvem o delito e os agentes (
§2º do art. 28 da Lei 11.343/06)
, havendo, contra elas, apenas a versão dos apelantes, declarando-se usuários.

Não bastasse, sempre bom lembrar que a prova consistente no
testemunho de agentes policiais
diretamente envolvidos na prisão em flagrante dos apelantes é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.

In casu
, a Defesa não demonstrou qualquer razão que pudesse contaminar pelo descrédito os depoimentos das testemunhas policiais, não restando evidenciada qualquer tendência dos agentes em incriminarem injustificadamente os apelantes, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

E sobre o tema, é pacífico o entendimento no Tribunal Superior, no seguinte sentido:

“(...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...)” (HC 404507/PE. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJe 18.04.2018)

Também este Tribunal sedimentou entendimento no mesmo sentido, conforme
Enunciado n. 08 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas

“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Finalmente, esclareço também à Defesa,
conquanto seja possível que os apelantes sejam realmente usuários de drogas, tal circunstância não os isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda (Vide
o
Enunciado Criminal 3, TCCR/TJMT.

2 –
No entanto, quanto ao crime
Associação para o Tráfic
o, aqui a razão está com a Defesa.

É que, atento aos autos, vejo que a única justificativa usada pelo juiz singular para demonstrar a existência e autoria do crime, foi o fato de que os apelantes moravam juntos, presumindo com isso, que estaria comprovadas a permanência e estabilidade de uma associação; contudo, tal circunstância, por si só, não demonstra que ambos compunham uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes, de origem ilícita, sendo possível inferir, no máximo,
uma coautoria para o crime de tráfico
.

Nesse sentido, vale conferir ementa de julgado emanado da Corte Estadual Gaúcha,
ad litteram
:

“(...) Para configurar o delito do artigo 35, caput, da Lei n.º 11.343/06, necessário que o acordo de vontades estabeleça um vínculo entre os participantes e seja capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo e que demonstre certa estabilidade em termos de organização e de permanência temporal. (...)” (Apelação Crime Nº 70068538677, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 28/04/2016)

Com efeito, a investigação limita-se a dizer que na residência do casal estava ocorrendo a venda de drogas, sem maiores detalhes sobre uma estabilidade ou uma real organização de ambos nas tarefas relativas ao tráfico de drogas.

Sobre o tema, a jurisprudência assente de nossos tribunais:

“(...) Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. (...)” (TJMT - Ap 93469/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018).

“(...) Para configurar o delito do artigo 35, caput, da Lei n.º 11.343/06, necessário que o acordo de vontades estabeleça um vínculo entre os participantes e seja capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo e que demonstre certa estabilidade em termos de organização e de permanência temporal. (...)” (TJRS - Apelação Crime Nº 70068538677, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 28/04/2016).

Posto isso,
absolvo os apelantes da autoria do crime de associação para o tráfico
, previsto no art. 35 da Lei 11343/2006, mantida intocável a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3 –
E quanto as penas fixadas, não vejo nenhuma ilegalidade a ser corrigida.

A Defesa, de forma genérica, pede a redução da basilar dizendo que
“o juiz sentenciante, pelo menos neste episódio, cometeu um equívoco ao analisar e valorar as circunstâncias que envolveram o fato criminoso, pois elevou a pena base em elementos inerente ao próprio tipo penal”.

Sem a mínima razão.

Pelo que vejo, tanto em relação ao apelante
Bruno
, como em relação a
Mikaele
, a pena-base foi majorada em
1/6
(10 meses) diante
das circunstâncias do crime
, porque comprovado nos autos, que o tráfico era praticado por ambos, na presença de uma criança de 3 anos de idade, filha da apelante; o fato, sem delongas,

extrapola o tipo e merece maior censura porque não só atinge os direitos fundamentais daquela criança, expondo-a no mundo da criminalidade, como também muito provavelmente, poderá prejudicará a infante na formação de sua personalidade e construção de seus valores.

E em relação ao apelante
Bruno
, além das
circunstâncias do crime
, os
antecedentes criminais
foram considerados desfavoráveis já que ele ostenta 2 condenações, sendo uma delas utilizada na 1º fase e a outra na segunda, como agravante da reincidência.

Assim, aumentada a pena basilar em
1/6
para cada vetor judicial desfavorável alcançou-se, para
Bruno
, a inicial de 6 anos e 8 meses de reclusão, e para
Mikaele
, a pena de
5 anos de 10 meses de reclusão, e assim definitiva ao final, porque inexistentes atenuantes/agravantes, causas de aumento/diminuição de pena.

Quanto ao apelante
Bruno
, na 2º fase, presente a agravante da reincidência, sua pena foi aumentada na fração de 1/6 (nos moldes do que é orientado pelo STJ), alcançando a provisória de
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantida ao final à míngua de atenuantes e outras agravantes bem como de causas de aumento/diminuição de pena.

Sobre a fração de aumento, destaco do STJ:

“(...). 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 2. A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de circunstância agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica.

(AgRg no REsp 1952201/TO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Com efeito, absolvidos do crime do art. 35, da Lei n. 11.343/06, mas mantida intacta a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, fica a pena de
Mikaele Dias
fixada em
5 anos e 10 meses de reclusão,
e de
Bruno Matos
fixada em
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
. Mantenho, para ambos, por ser mais benéfico,
o pagamento de 500 dias-multa, tal como fixado na sentença.

Outrossim, observados os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, conservo o
regime fechado
para os apelantes porque
Bruno Matos é reincidente
, o que, por si só, já autoriza a colocação no regime mais severo (art.33, §2º, “b”, CP).

Em relação a
Mikaele
, embora a reprimenda final seja inferior a 8 anos, para além de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §3º, CP), as particularidades do caso demonstram que um regime inicial mais brando não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do delito em comento, tendo em vista (como mencionado na sentença) a vivência delitiva já que a apelante responde a pelo menos três outras ações penais, uma delas com sentença condenatória publicada em 25.09.2020 (dois meses antes do crime aqui tratado), com pena de 9 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão, pela prática de crimes idênticos aos aqui tratados.

Do STJ e também do STF, destaco:

“(...). A existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado" (STJ - HC 495.895/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019).

“(...) a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’) e replicada em diversos julgados: RHC 134.494-AgR (Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 9/5/2017); RHC 128.827 (Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/3/2017); RHC 122.620 (Relato Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/8/2014); HC 118.733 (Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 17/12/2013). (...). A existência de circunstância judicial desfavorável ao paciente, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). (...)”. (STF - HC: 147662 RJ - RIO DE JANEIRO 0010078-71.2017.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 21/09/2017, Data de Publicação: DJe-217 26/09/2017)

Ante o exposto,
em parte
com o parecer da d. PGJ,
dou parcial provimento
ao apelo de
Bruno Henrique Oliveira de Matos
e
Mikaele Salvador Dias
para
absolvê-los da autoria do crime de Associação para o tráfico de drogas
, previsto no art. 35 da Lei nº. 11343/2006, mantida a condenação de ambos pelo crime de Tráfico de droga (art. 33, da Lei n. 11.343/06).

E ausente qualquer ilegalidade ou erro na dosimetria penal, conservo, em relação ao tráfico de drogas, a pena de
Bruno Henrique Oliveira de Matos
em
07 anos, 09 meses e 10 dias
de
reclusão
, regime
fechado
, com pagamento de
500 dias-multa
, e de
Mikaele Salvador Dias,
a pena de
05 anos e 10 meses de reclusão
, regime
fechado
, e pagamento de
500 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022