Tribunal: TJMT
Processo: 1000177-93.2021.8.11.0012
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000177-93.2021.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FRANKLIN MONTEIRO LUZ - CPF: 022.466.231-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANKLIN MONTEIRO LUZ - CPF: 022.466.231-70 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANKLIN MONTEIRO LUZ - CPF: 022.466.231-70 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DANIEL PEREIRA CAVALCANTE - CPF: 021.522.771-98 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL GOMES FERREIRA - CPF: 048.046.701-30 (TERCEIRO INTERESSADO), SIDNEY MONTEIRO DOS SANTOS - CPF: 842.627.531-15 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENSÃO MINISTERIAL - AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO - PLEITO DEFENSIVO - NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR -
INFORMAÇÕES

DE “TRANSEUNTE” -
ABORDAGEM DURANTE AVERIGUAÇÃO DE
INFORMAÇÕES ESPECÍFICA - INDICAÇÃO DA DROGA E DAS CARACTERÍSTICAS DO AGENTE CRIMINOSO -
DEVER E EXERCÍCIO REGULAR DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE PATRULHAMENTO OSTENSIVO CONFERIDA À POLÍCIA MILITAR - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - BUSCA PESSOAL JUSTIFICADA -
LOCALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NA POSSE DO APELANTE - PROXIMIDADE DA RESIDÊNCIA - SUSPEITA SOBRE A EXISTÊNCIA DE DROGA NO INTERIOR DO IMÓVEL E A CONTINUIDADE DA AÇÃO POLICIAL -
JUSTA CAUSA EVIDENCIADA - ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT -
ILICITUDE NÃO RECONHECIDA
- PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO -
DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL,
INCONSTITUCIONALIDADE DA
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE PARA CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE
INIDÔNEA E EXACERBADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS -
INFORMAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGA PELO APELANTE - NARRATIVAS DOS AGENTES PÚBLICOS - APREENSÃO DE 29 (VINTE E NOVE)
UNIDADES DE
25B-NBOME E MACONHA -
TRÁFICO “FORMIGUINHA” -

JULGADO DO TJMT -

ALUCINÓGENO SINTÉTICO POTENTE - EFEITOS PIORES QUE DE LSD - AÇÕES PENAIS POR TRÁFICO DE DROGAS - VENDA HABITUAL EXERCIDA -
DEPOIMENTOS SEGUROS/COERENTES DOS AGENTES POLICIAIS - CONTEXTO DAS APREENSÕES - PROVAS SUFICIENTES - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DO TJMT - CONDIÇÃO DE
USUÁRIO - VERSÃO INVEROSSÍMIL - TRECHO DA SENTENÇA ADOTADO -
PER RELATIONEM
- PRECISA ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA -
INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA – POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES -
AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - ENTENDIMENTO DO STJ - REPRIMENDA BASILAR READEQUADA - ENTENDIMENTO DO STJ - CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA - SÚMULA 630 DO STJ - ARESTOS DO TJMT -
TRÁFICO

PRIVILEGIADO - APELANTE REINCIDENTE -
NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA PRIMARIEDADE - ORIENTAÇÃO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO -
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.

N
o campo da prevenção à criminalidade difusa, a busca pessoal
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br - Acesso em 17.5.2022).

“É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de
busca pessoal
se existente fundada suspeita de que o agente realiza o
tráfico
de drogas reiteradamente no local e foi flagrado portando entorpecentes na via pública. Não há falar em
nulidade
das provas decorrentes de
busca
e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de
tráfico
de drogas pelo agente, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência.”
(AP N.U 1002625-46.2021.8.11.0042)

A conduta do apelante [vender papeis de
25B-NBOme
e maconha, em porções individuais, buscando pequenas quantidades em sua residência] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016).

Os d
epoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões de entorpecentes [
25B-NBOme
e
maconha]
“são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

“
As circunstâncias do fato e a quantidade de 25B-NBOme indicam que a droga não se destinava ao consumo pessoal.”
(
Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito
)

O
“
cometimento
do crime
durante
o
cumprimento
de
pena
pretérita, impõe maior reprovabilidade na conduta ilícita perpetrada pelo réu e possibilita a exasperação da
pena
-base”
(TJMT, N.U 0025044-09.2019.8.11.0055).

A quantidade de entorpecente apreendido [29 papeis de 25B-NBOme]
“legítima a fixação da
pena
-
base
acima do patamar mínimo legal, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006”
(TJMT, N.U 0014199-72.2018.8.11.0015).

O
c. STJ tem entendido razoável a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP; AgRg no HC 600.179/SP).

A incidência dessa circunstância atenuante,
“no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(STJ, Súmula 630).

A minorante do
tráfico

privilegiado apresenta-se
inaplicável diante do não preenchimento do requisito da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), visto que o apelante, à época do fato, possuía duas condenações transitadas em julgado, consoante orientação do c. STJ (AgRg no HC nº 603.339/SP; AgRg no AgRg no AREsp nº 1713569/SP).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, mostra-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, RESE nº 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000177-93.2021.8.11.0012 – COMARCA DE NOVA XAVANTINA

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

FRANKLIN MONTEIRO LUZ

APELADO(S):

FRANKLIN MONTEIRO LUZ

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por

FRANKLIN MONTEIRO LUZ contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina, nos autos de ação penal (PJe 1º grau N.U 1000177-93.2021.8.11.0012), que o condenou por tráfico de drogas a 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID
122877602
- fls. 349/361).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE NOVA XAVANTINA sustenta que
“o apelado FRANKLIN MONTEIRO LUZ, em momento algum, confessou a destinação das drogas com o intuito mercantil”
e
“a suposta confissão não foi utilizada como elemento de convencimento judicial para embasar a condenação”
, razão pela qual a atenuante deveria ser afastada.

Requer o provimento para que sejam redimensionadas as penas.

Prequestiona
“
art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, e as Súmulas 545 e 630, ambas do Superior Tribunal de Justiça
”
(ID 122877609-fls. 380/395).

FRANKLIN MONTEIRO LUZ suscita ilicitude das provas por
“ausência de justa causa para legitimar a abordagem policial, busca pessoal e invasão de domicílio”
. No mérito, alega que: 1) a
droga apreendida destinava-se exclusivamente ao seu consumo;
2) afigura-se
“inconstitucional a
criminalização do porte para consumo pessoal de qualquer droga”
; 3) a elevação da pena-base pela
culpabilidade, maus antecedentes, quantidade e natureza do entorpecente, em 4 (quatro) anos seria inidônea e exacerbada; 4) preencheria os requisitos do tráfico privilegiado.

Pede o provimento para que seja
“
declarada a nulidade das buscas pessoal e domiciliar
”
e, por consequência, absolvido do tráfico. Subsidiariamente, desclassificado o
“tráfico de drogas para uso pessoal e extinta a punibilidade ante a inconstitucionalidade do referido artigo”
, ou reduzidas as penas (ID 122877614-fls. 420/451).

FRANKLIN MONTEIRO LUZ e a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE NOVA XAVANTINA e
pugnam pelos desprovimentos dos recursos opostos (IDs

122877618-fls. 459/474- ID 122877615-fls. 452/456, respectivamente).

A i. 15ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo, nos termos das seguintes premissas:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DAS PARTES. Do recurso do Ministério Público: Pretensão de afastamento da atenuante da confissão - Acolhimento - Apelado que confessa a posse de parte droga, alegando ser destinada a uso pessoal, e atribui o restante do entorpecente a situação criada para prejudicá-lo. Do recurso de Franklin Monteiro Luz: Da pretensão de absolvição: Impossibilidade. Descabido falar-se em provas ilícitas ou invasão de domicílio - Tráfico de drogas é crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, e torna lícita a busca domiciliar - Existência de fundadas razões para ingresso na residência - Entrada e buscas autorizadas pela genitora do apelante. Alegação de insuficiência probatória que deve ser afastada - Materialidade e autoria amplamente demonstradas – Flagrante - Investigações levadas a efeito após denúncia - Impossibilidade de aplicação do in dubio pro reo. Da pretensão de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006: Não acolhimento. Provas suficientes de autoria e materialidade - Condição de usuário não exclui traficância. Da pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006:

Pretensão de, após desclassificação, absolvição do apelante em razão da inconstitucionalidade do referido artigo - Inviabilidade - Conduta despenalizada, porém, não criminalizada - Necessidade de aplicação de sanção, em caso de eventual desclassificação. Da dosimetria da pena: a) Da pena-base: Correta a valoração negativa da culpabilidade, em razão de cometimento de crime no cumprimento de pena anteriormente fixada - Maior grau de reprovabilidade da conduta - Não ocorrência de bis in idem com sanção a ser aplicada pelo Juízo da Execução Penal. Natureza e quantidade da droga: Possibilidade de exasperação da pena-base - Artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 - Aumento justificado. b) Da segunda fase da dosimetria: Inocorrência de bis in idem - Utilização de registros criminais distintos para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, e majorar a pena, fazendo incidir a agravante da reincidência. c) Da terceira fase da dosimetria: Não incidência do benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 - Não preenchimento dos requisitos necessários - Provas que convergem no sentido de que o apelante se dedica a atividades criminosas. Parecer pelo provimento do recurso do Ministério Público, e pelo desprovimento do recurso de Franklin Monteiro Luz.”

(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procuradora de Justiça – ID 123444967-fls. 506/523).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR (ILICITUDADE DE PROVAS - BUSCAS E APREENSÃO PESSOAL E DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante/apelado suscita a ilicitude das provas [apreensões de 29 (vinte e nove) unidades de 25B-NBOme
- “alucinógeno sintético potente vendido como alternativa ao LSD”
] e uma porção de maconha] sob assertiva de que as buscas pessoal e domiciliar teriam sido realizadas sem autorização e/ou fundadas suspeitas.

Vejamos.

Extrai-se da denúncia que, em 13.1.2019, por volta das 19h40min, uma guarnição da Polícia Militar [composta pelos policiais miliares Daniel Pereira Cavalcante e

Gabriel Gomes Ferreira] se deslocou até a praça central do Município de
Nova Xavantina/MT diante das informações

[recebidas por “transeunte” que não quis se identificar]

de que

FRANKLIN MONTEIRO LUZ, conhecido por “Zoreia”, que possui “cabelo loiro”, vestia “blusa azul de manga comprida” e utilizava uma bicicleta, estava nas imediações da referida praça entregando “LSD” para os adolescentes, sendo que ele se deslocava da praça até sua residência, localizada há cerca de 80 (oitenta) metros, e retornava para a praça, em seguida. Em diligência no local, os agentes policiais visualizaram o apelante, com as mesmas características indicadas na denúncia [cabelo loiro, veste azul], chegando de bicicleta, o qual, tão logo avistou a equipe policial, escondeu “um invólucro” nas vestes, oportunidade na qual fora abordado. Em revista pessoal, os policiais militares encontraram 4 (quatro) unidades de substância
25B-NBOme
. Em seguida, realizada a busca domiciliar [
Avenida Goiânia, nº 445, bairro Tonetto, Município de Nova Xavantina/MT
], os policiais militares aprenderam 25 (vinte e cinco) unidades de
25B-NBOme
, escondidos dentro de um livro, e uma porção de maconha, com massa de 2,333g (duas gramas, trezentos e trinta e três centigramas), embaixo da cama do apelante.

S
egundo a narrativa, em Juízo, dos policiais militares [Daniel Pereira Cavalcante e

Gabriel Gomes Ferreira], a guarnição se deslocou, em rondas, até a praça central da cidade e, posteriormente, na residência do apelante porque havia notícia de que ele estava comercializando LSD, sendo que buscava o entorpecente na própria residência e retornava à praça para efetuar a entrega (ID
122877489 e ID
122877491
).

Note-se que a abordagem do apelante não ocorreu de forma aleatória, mas durante diligência que buscava
averiguar informações específica sobre o tráfico de drogas
na praça central do Município de Nova Xavantiva
/MT, cujo entorpecente era mantido escondido na sua residência.

A indicação da droga comercializada [papel de
25B-NBOme
] e das características do agente criminoso [cabelo loiro, veste azul, de bicicleta]
e o objetivo da diligência policial [apurar informações sobre a traficância] constituem elementos inerentes ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5º).

Com efeito, no campo da prevenção à criminalidade difusa, a busca pessoal
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br - Acesso em 17.5.2022).

Sobre o tema, colhe-se a seguinte lição doutrinária:

“Distinguem-se as duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva”
(NASSARO, Adilson Luís Franco, Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/18314).

Por sua vez,
a busca domiciliar foi precedida de
localização de substância entorpecente na posse do apelante [próximo à sua residência], cuja circunstância legitima a suspeita sobre a existência de droga no interior do imóvel e a continuidade da ação policial, traduzindo-se em

justa causa para a adoção da medida de domiciliar, sem mandado

judicial (STJ,
AgRg no HC nº 701.294/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 31.5.2022).

Atente-se que o apelante possui reiteração criminosa específica, não sendo usuário ou traficante ocasional, visto que foi preso em flagrante outras 2 (duas) vezes por tráfico de drogas, sendo em 8.8.2019, na Comarca de Água Boa (APF NU 1000030-64.2021.8.11.0110) e no dia 14.1.2021, na Comarca de Nova Xavantina (1000053-13.2021.8.11.0012), esta última também na posse de unidades de LSD.

A diligência visou identificar objetos que constituem corpo do delito, em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, § 1º, “a”, “b”, e 244), sem qualquer juízo de “
certeza” sobre ocorrência de delito,
mesmo porque, se o policial responsável tivesse certeza sobre o fato criminoso, seria dispensável a persecução penal.

Nessa linha intelectiva, o c. STF firmou diretriz jurisprudencial que os agentes estatais devem permear suas ações com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, cabendo ao Poder Judiciário aferir a presença de justa causa dessa diligência. Em outras palavras,
“não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese”
(STF, RHC 1.349.297 -
Relator: Min.
Alexandre de Moraes - 13.10.2021; TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).

A
atuação ostensiva de agentes policiais constitui o instrumento mais apto a reprimir a narcotraficância, de modo que obstar a busca domiciliar, ou reconhecer sua ilegalidade de forma indiscriminada, inclusive alçando
situações anteriores a diretriz jurisprudencial, traduz-se em sinônimo de impunidade, mesmo porque a operacionalização policial ainda está em curso no País para atender as exigências firmadas nos precedentes dos tribunais superiores.

Não bastasse, o i. ministro Rogerio Schietti Cruz, em entrevista à Revista Consultor Jurídico, na data de 8.5.2022 [Disponível em:
www.conjur.com.br
], admitiu ser
“legítima a ação do Estado”
de impor sacrifício às liberdades individuais na hipótese de cometimento de crimes

(Disponível em:
www.conjur.com.br
), visto que a investigação envolve direito público que deve prevalecer sobre o direito individual, obviamente sem abuso de autoridade e constrangimento ilegal, acrescenta-se.

Consigne-se, ainda, que o c. STF, no julgamento do RE 1342077 [interposto em face do julgamento do HC 598.051], afastou a
“necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação”
, conferindo ao Poder Público o tempo necessário para instrumentalizar as Policiais Militares/Civis

com sistema de
body-worn cameras
(BWCs),

assim definidas como pequenos
“dispositivos móveis que capturam áudio e vídeo, permitindo o registro de tudo o que um policial vê e escuta”

(LORENZI, Leonardo Queiroz. Câmera policiais individuais e o controle da atividade policial. 2021. Monografia (Graduação em Direito) - Centro Universitário Curitiba, Curitiba, 2021).

A justa causa da busca domiciliar, inclusive da busca pessoal, deve ser analisada por meio de um processo de racionalização judicial, observando o período [se anterior ou posterior as mudança de entendimento jurisprudencial] e às circunstâncias da diligência, sem perder de vista o resultado do processo, notadamente quando há apreensão de quantidade considerável de droga, conforme balizas do c. STF, que tem anulado julgamentos nos quais foram reconhecidas a ilicitude de provas para restabelecer sentenças condenatórias (RE 1.358.185/GO - Relator: Min. Nunes Marques - 1º.2.2022; RE 1.349.297/GO - Relator: Min. Alexandre de Moraes - 5.10.2021; RE 1.305.690 - Relator: Min. Roberto Barroso - 25.3.2021).

Nesse ponto, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência em local de salvo-conduto e impunidade, na hipótese de crimes permanentes - tráfico de drogas e porte/posse de armas
- (STF, HC nº 192.110 - Relator: Min. Alexandre de Moraes - 25.11.2020).

Noutro giro, a guarda e depósito, em residência, de
29 (vinte e nove) unidades de 25B-NBOme

[“
alucinógeno sintético potente vendido como alternativa ao LSD
”]
e uma porção de maconha, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 - Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida - 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 - Relatora: Desª. Fátima Gomes - 17.5.2021).

Em casos semelhantes, o c. STJ recentemente decidiu:

“Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a entrada, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos guardas municipais na residência, foram encontradas com o acusado 80 porções de cocaína. É que,
em patrulhamento de rotina, os guardas se depararam com motocicleta apontada em denúncias anônimas pela utilização na distribuição de entorpecentes. Por tal razão, deram ordem de parada, tendo o condutor empreendido fuga, que, após perseguição, caiu e derrubou um pacote plástico, contendo as porções de cocaína
.
” (AgRg nos EDcl no AREsp 2.084.715/SP -

Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 20.5.2022 - grifado)

“Na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 2.
No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, já que o paciente, submetido a busca pessoal em via pública, trazia consigo 5 porções de maconha
.
” (AgRg no HC n. 701.294/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 31.5.2022)

Na mesma linha, este e. Tribunal:

“É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de
busca pessoal
se existente fundada suspeita de que o agente realiza o
tráfico
de drogas reiteradamente no local e foi flagrado portando entorpecentes na via pública. Não há falar em
nulidade
das provas decorrentes de
busca
e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de
tráfico
de drogas pelo agente, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência.”
(AP N.U 1002625-46.2021.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 3.6.2022)

“A situação de flagrante em casos de
tráfico
de drogas, crime permanente cuja execução e consumação se protraem no tempo, somada ao fato da existência de diversas denúncias anônimas e constatação in loco da ocorrência do delito, dispensa o mandado de
busca
e apreensão e afasta a
nulidade
das provas obtidas por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência do acusado.”

(N.U 1000116-38.2021.8.11.0012 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 30.5.2022)

Sob essa ótica, não se reconhece a alegada ilicitude de provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia 13 de janeiro de 2021, por volta das 19h40min, na residência situada na Avenida Goiânia, n.º 445, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, o denunciado FRANKLIN MONTEIRO LUZ, ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, após adquirir e receber de maneira escusa, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de comercialização, 29 (vinte e nove) unidades de substância análoga a L.S.D (ácido lisérgico), pesando aproximadamente e 02g (duas gramas) da substância entorpecente popular conhecida como maconha (“Cannabis Sativae Linneu”), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Exsurge do caderno policial que a Polícia Militar recebeu informações de um transeunte, que não quis se identificar, dando conta de que o denunciado FRANKLIN MONTEIRO LUZ, também conhecido pelo apelido de vulgo “ZOREIA”, estava a substância entorpecente L.S.D (ácido lisérgico) próximo à praça para adolescentes, onde o mesmo ficava rodeando com uma bicicleta atendendo seus clientes.

Em razão destas notícias, os brigadistas intensificaram o patrulhamento ostensivo no local informado onde visualizaram o suspeito FRANKLIN, que ao perceber a presença da viatura, escondeu um invólucro em suas vestes.

Ao realizar a abordagem, a equipe policial localizou com o incriminado 04 (quatro) pedaços de substância entorpecente conhecida como “papel” (LSD). Ao ser questionado sobre o entorpecente, o acusado declarou que entregaria na praça para um cliente que não foi localizado pela guarnição. Indagado pelos brigadistas se em sua residência teria mais entorpecentes, o suspeito afirmou que sim, ao passo que informou sua localidade.

Em diligências, os policiais se deslocaram até a residência, onde a genitora do suspeito autorizou a entrada e acompanhou a revista domiciliar.

Durante a varredura feita no imóvel, os militares encontraram 25 (vinte e cinco) unidades de LSD escondidas dentro de livros e 01 (uma) porção de maconha, juntamente com uma espingarda CBC 4,5, sem nota fiscal, embaixo da cama do denunciado.

Submetidos os materiais tóxicos a exame técnico, constatou-se que, de fato, se tratava de maconha e LSD (ácido lisérgico), conforme se vislumbra dos Laudos Preliminar (Relatório Administrativo n.º 22/2021) e Pericial de Constatação de Drogas, (f. 14 e 43-46). [...]

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de FRANKLIN MONTEIRO LUZ, vulgo “ZOREIA”, pela prática, em tese, do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, com as implicações da Lei n.º 8.072/90 [...]”
(
João Ribeiro da Mota
, promotor de Justiça - ID 122877511-fls. 136/137).

O órgão ministerial aditou a denúncia, nestes termos:

“Em análise aos autos, observa-se que, no curso da ação penal, foi juntado o Laudo Toxicológico Definitivo n.º 3.14.2021.73796-01, que atestou que, de forma diversa à noticiada na peça acusatória, que as 29 (vinte e nove) unidades de papel, noticiadas no Auto de Apreensão, Laudo Preliminar de Constatação de Drogas (Relatório Administrativo n.º 22/2021) e Laudo Pericial n.º 310.2.04.2021.000571-01 (f. 37, 41-43 e 209 – ID 59968378), não se tratam da substância entorpecente LSD, mas da substância 25B-NBOme [2-(4-BROMO-2,5-DIMETOXI-FENIL)-N-[(2-METOXIFENIL)METIL]ETANOAMINA], que está incluída na Lista F2 das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil da Portaria nº 344 de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e as suas atualizações posteriores.

É o relatório.

Em virtude disso, o Ministério Público Estadual pugna pela juntada do aditamento da peça acusatória.”
(Fábio Rogério Sant’Anna Pinheiro, promotor de Justiça - ID 122877589-fls. 301).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas do apelante/apelado nos seguintes termos:

“A materialidade está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (num. 48774171), boletim de ocorrência n.º 2021.11732 (Num. 48774172), auto de apreensão (Num. 48774176), Laudos Periciais n.º 310.2.04.2021.000571-01 (Num. 59968378) e 3.14.2021.73796-01 (num. 59968381) e pela prova oral produzida em juízo sob contraditório e ampla defesa.

Segundo Laudo Pericial n.º 310.2.04.2021.000571-01, foram encaminhadas para a perícia os seguintes materiais: 1. 01 (um) invólucro plástico transparente, similar à filme PVC, que envolvia uma porção de um material vegetal seco e compactado, de tonalidade castanha, constituído por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, com massa líquida de 2,333 g. 2. 02 (dois) envelopes plásticos transparentes, lacrados por um sistema próprio do tipo zip-lock, contendo, ao todo, 7 (sete) tiras de papel que, quando arranjadas, formavam a imagem do personagem infantil “Tio Patinhas” em seu anverso. As tiras de papel possuíam divisórias pontilhadas para que pequenos quadrados pudessem ser destacados com maior facilidade e 5 (cinco) tiras eram formadas por 5 (cinco) quadrados e 2 (duas) tiras por 2 (dois) quadrados. Em obediência ao artigo 50, §3º, da Lei n.º 11.343/2006, foram extraídas amostras das substâncias apreendidas e encaminhadas pela Polícia Civil, obtendo-se resultado positivo para a presença de Cannabis sativa L. (maconha), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol) e 25B-NBOme [2-(4-BROMO-2,5- DIMETOXI-FENIL)-N-[(2-METOXIFENIL)METIL]ETANOAMINA].

O THC (tetrahidrocanabinol) e o 25B-NBOme [2-(4-BROMO-2,5-DIMETOXIFENIL)-N-[(2-METOXIFENIL)METIL]ETANOAMINA] estão incluídos na Lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, ao passo que a Cannabis sativa Lineu (maconha) está incluída na Lista E de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas, ambas da Portaria n.º 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Assim sendo, as substâncias apreendidas nos autos são consideradas drogas, nos termos do artigo 66 da Lei n.º 11.343/2006. [...]

O policial militar DANIEL PEREIRA CAVALCANTE, em juízo [...]

O policial militar GABRIEL GOMES FERREIRA narrou em juízo [...]

Durante seu interrogatório judicial, o réu FRANKLIN MONTEIRO LUZ narrou que [...]

Analisada a prova produzida na presente ação penal, verifico estar provado que o réu Franklin Monteiro Luz trouxe consigo/transportou quatro unidades da droga sintética 25B NBOme, bem como manteve em depósito, em sua residência, outras vinte e cinco unidades da mesma substância, além de uma porção de maconha com massa líquida de 2.333g.

Segundo os policiais militares Daniel Pereira Cavalcante e Gabriel Gomes Ferreira, a guarnição policial foi interpelada por um transeunte que lhe informou que um indivíduo estaria vendendo drogas na praça central desta cidade.

Intensificadas as rondas nas proximidades da praça central, a guarnição policial localizou o réu Franklin conduzindo sua bicicleta sentido à mencionada praça, tendo efetuado sua abordagem cerca de dez metros daquele local, na rua que liga a Avenida Goiânia à praça.

Ambos os policiais militares narraram ter visualizado o réu escondendo algo em suas vestes ao verificar a aproximação da viatura.

Realizada busca pessoal, foram encontradas debaixo da cueca do réu quatro unidades da substância 25B-NBOme, que estavam acondicionadas em um saquinho “zip-lock”.

O réu disse aos policiais militares que o entorpecente seria entregue a um conhecido que estaria na praça, contudo tal pessoa não foi encontrada.

Em prosseguimento à diligência, o réu confirmou aos policiais militares que havia mais drogas em sua residência, tendo inclusive indicado o local onde encontrar o restante do entorpecente em sua residência.

Realizada busca domiciliar, foram encontradas vinte e cinco unidades de 25BNBOme, acondicionadas em embalagem “zip-lock”, dentro de um livro, uma porção de maconha sob o travesseiro e uma espingarda de pressão calibre 4.5 sem nota fiscal.

O ingresso dos policiais militares na residência do acusado se reveste de legalidade, pois após receberem informação no sentido de que o réu estaria traficando drogas na praça central da cidade, passaram a fazer rondas nas proximidades do local apontado.

O réu foi localizado e abordado cerca de dez metros da praça central, na rua de acesso entre a Avenida Goiânia e a praça central, sendo que o denunciado conduzia uma bicicleta e se dirigia para a mencionada praça.

Realizada busca pessoal, foi encontrada em poder do denunciado uma embalagem “zip-lock” contendo quatro unidades da substância 25B-NBOme, confirmando assim a denúncia anteriormente recebida.

O réu afirmou aos policiais militares, durante entrevista realizada no decorrer da abordagem, que o entorpecente encontrado em sua posse seria entregue a uma pessoa que estaria na praça e que possuía mais entorpecentes em sua residência.

Assim, dadas as diligências anteriores e informações recebidas pela Polícia Militar, verifica-se a presença de justa causa para concluir pela prática de crime permanente no interior da residência, autorizando-se o ingresso nesta, em razão da situação de flagrância, independente do consentimento do morador.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares são harmônicos entre si e com as demais provas produzidas na ação penal, de modo que são aptos a embasar o decreto condenatório. [...]

Durante seu interrogatório judicial, o réu confessou a posse de dez unidades de “papel” e negou a posse da maconha e do restante do “papel” (dezenove unidades). Franklin ainda afirmou que os policiais mentiram sobre os fatos, disse que foi abordado em local diverso daquele apontado pelos policiais, narrou sofrer perseguição por parte do policial militar Daniel Pereira Cavalcante, dizendo ainda que este implantou as drogas para incriminá-lo.

Em que pese a insurreição do réu, não verifico nos autos elementos aptos a embasar os argumentos lançados em seu interrogatório judicial.

O réu não produziu provas acerca da suscitada perseguição policial, tampouco sobre a implantação de drogas por um dos policiais que atuou em sua prisão.

Além do mais, não há nos autos elementos indicativos de que quaisquer dos policiais ouvidos em juízo tivessem motivos para perseguir o réu ou incriminá-lo falsamente. Pelo contrário, os depoimentos prestados pelos policiais militares são harmônicos entre si e com as demais provas, não havendo motivo para duvidar de sua higidez.

[...]

Analisada a folha de antecedentes criminais do denunciado, juntada em num. 49023989, vislumbro a existência do processo de execução penal n.º 1989-95.2018.8.11.0012, formado pelas guias de execução penal definitivas extraídas das seguintes ações penais: 1. Ação penal n.º 3901-42.2014.8.11.0021 - trânsito em julgado em 17.06.2016. 2. Ação penal n.º 3954-23.2014.8.11.0021 - trânsito em julgado em 18.03.2016.

Considerando-se que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado anteriores aos fatos narrados na denúncia, uma será sopesada como maus antecedentes e a segunda como reincidência.

Tendo o réu confessado a propriedade de parte da droga, ainda que com o fim de defender-se exercendo a confissão qualificada, deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea.

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois é reincidente.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para o fim de CONDENAR o réu FRANKLIN MONTEIRO LUZ, qualificado nos autos, às penas cominadas ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. [...]

A culpabilidade do réu é negativa, pois praticou novo crime quando ainda cumpria penas impostas anteriormente (STJ. AgRg no AREsp 1439346/SE). O réu ostenta maus antecedentes. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a conduta social e a personalidade do agente. O motivo e as circunstâncias do crime igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. Deixo de analisar o comportamento da vítima, visto inexistir de modo individualizado.

A variedade e a quantidade da droga (vinte e nove unidades de 25B-NBOme e 2.333g de maconha) devem ser valoradas negativamente para a exasperação da pena-base.

Assim, considerando-se serem desfavoráveis quatro circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, quantidade e natureza da droga), fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 09 (nove) anos de reclusão.

Considerando-se a concorrência entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, promovo sua compensação integral (STJ. REsp 1341370/MT). Deste modo, mantenho a pena intermediária em 09 (nove) anos de reclusão.

Não concorrem causas especiais de aumento ou diminuição de pena, de modo que torno definitiva a pena em 09 (nove) anos de reclusão. [...] fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena. [...]”
(Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID
122877602
).

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Auto de Apreensão (ID 122877492), Fotografia (ID 122877493) e Laudo Pericial nº 310.01.2021.000571-01 (ID 122877551), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Daniel Pereira Cavalcante (ID

122877489) e Gabriel Gomes Ferreira (ID
122877491)
, policiais militares, e o interrogatório de FRANKLIN MONTEIRO LUZ, apelado/apelado (ID 122877496).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais Daniel Pereira Cavalcante e Gabriel Gomes Ferreira, bem como interrogado o apelante/apelado (ID 122877600).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- no dia 13.1.2021, por volta das 19h30m, os
policiais miliares Daniel Pereira Cavalcante e

Gabriel Gomes Ferreira
receberam informação [de
“transeunte” que não quis se identificar] de que o apelante FRANKLIN MONTEIRO LUZ, conhecido por “Zoreia”, o qual possui “cabelo loiro”, vestia “blusa azul de manga comprida” e utilizava uma bicicleta, estava nas imediações da referida praça Central do Municipio de Nova Xavantina/MT comercializando “LCD” a adolescentes. Em diligência no local, os agentes policiais visualizaram o apelante, com as mesmas características indicadas na denúncia [cabelo loiro, veste azul], chegando de bicicleta, o qual, tão logo avistou a equipe policial, escondeu “um invólucro” nas vestes, oportunidade na qual fora abordado. Em revista pessoal, os policiais militares encontraram 4 (quatro) unidades de substância
25B-NBOme
. Em seguida, realizada a busca domiciliar [
Avenida Goiânia, nº 445, bairro Tonetto, Município de Nova Xavantina/MT
], os policiais militares aprenderam 25 (vinte e cinco) unidades de
25B-NBOme
, escondidos dentro de um livro, e uma porção de maconha, com massa de 2,333g (duas gramas, trezentos e trinta e três centigramas), embaixo da cama do apelante (
ID 122877511);

- DANIEL PEREIRA CAVALCANTE [policial militar], tanto em na fase extrajudicial quanto na instrução, relatou
“ter sido abordado por um transeunte, durante patrulhas, o qual lhe informou as características de um suspeito (com cabelos loiros e trajando blusa azul de manga longa) que estaria utilizando uma bicicleta para fazer a venda de LSD na praça. As informações que tinham eram no sentido de que o réu se dirigia à praça, identificava pessoas interessadas em adquirir LSD, retornava à sua casa, que distava cerca de 80m (oitenta metros), pegava a substância e retornava àquele local para concluir o tráfico. Durante rondas nas proximidades da praça, encontraram o réu pedalando a bicicleta em sentido àquele local, o qual colocou um pacotinho “zip-lock” dentro de suas vestes ao visualizar a aproximação da viatura. Durante a busca pessoal, foi encontrado um pacotinho com quatro ou cinco substâncias LSD, vulgarmente conhecida como “papel”. O depoente já conhecia FRANKLIN de outras abordagens e o indagou se estava comercializando drogas, de modo que o réu não negou e disse que iria entregar o entorpecente para um conhecido na praça. Indagaram ao réu se possuía mais drogas em sua casa. Como o réu reside com sua mãe, que é uma senhora de idade, não dificultou a busca domiciliar e indicou o local onde estaria o restante da substância, tendo sido apreendidas mais vinte e cinco unidades de LSD e uma trouxinha de maconha. O réu colaborou para que sua genitora não passasse mal, esclarecendo que em abordagens anteriores realizadas pelo depoente, a mãe do réu passou mal. Em seguida, foram até a praça na tentativa de encontrar o suposto usuário de drogas, contudo não o encontrou. Afirmou não ser o autor da foto juntada em Num. 48774177 - Pág. 3, acreditando que tal fotografia possa ter sido produzida pela polícia civil. As duas tiras menores de papel estavam armazenadas em uma das embalagens “zip-lock” e foram apreendidas na posse do réu durante a sua abordagem, sendo que cada tira é composta por duas unidades. Em relação às cinco tiras maiores de papel, cada uma é composta por cinco unidades. Cada unidade é vendida por cerca de cinquenta a cem reais. Em relação à fotografia juntada em Num. 59968378 - Pág. 2, esclareceu que os dois pedaços à esquerda são os que foram encontrados na posse do réu e os demais pedaços, que formam a figura do “Pato Donalds”, foram encontrados na residência, dentro de um livro que estava no quarto do réu. A maconha estava embaixo do travesseiro do réu. [...] Os traficantes estão vendendo drogas sintéticas como as que foram apreendidas porque a facção criminosa não cobra taxa sobre sua venda. O réu sempre dizia que estava trabalhando na obra do fórum, contudo o depoente nunca presenciou tal situação. [...]”
(excerto da sentença - ID
122877602);

- GABRIEL GOMES FERREIRA [policial militar], nas duas fases da persecução penal, corroborou integralmente do depoimento do policial militar supracitado, ao narrar que, durante rondas, receberam informação de um transeunte sobre a traficância praticada pelo apelante, na praça central, utilizando uma bicicleta; visualizaram o apelante indo em direção à praça e colocando algo sob as vestes; em busca pessoal encontraram 4 (quatro) pedaços de “LSD” em sua cueca, droga vulgarmente conhecida como “papel”; o apelante disse que iria entregar a droga para um cliente que estaria na praça, contudo, realizadas rondas na praça, o suposto usuário não foi encontrado; casa do réu fica próximo à praça; o apelante indicou onde estava o restante da droga, tendo encontrado 25 (vinte e cinco) unidades de “LSD” dentro de um livro e uma porção de maconha embaixo do travesseiro (excerto da sentença - ID
122877602
);

- FRANKLIN MONTEIRO LUZ [apelado/apelante], em Juízo, aduziu ser usuário de drogas,
“estar em tratamento no CAPS, de modo que não estava mais fazendo uso de maconha e pasta-base de cocaína, contudo, continuava usando LSD e cocaína, esclarecendo que o remédio estava o auxiliando a deixar as drogas mais fortes, de modo que continuava usando apenas as drogas mais fracas. [...] Confessou possuir apenas dez unidades de “papel”, afirmando não haver maconha em sua residência. A droga não estava escondida, e sim sobre o rack. [...] consome dez unidades de LSD em oito dias, pois não é uma droga forte, é passageira e tira a vontade de usar pasta-base de cocaína. Indagado sobre a divergência entre sua versão dos fatos prestada em juízo, segundo a qual possuía apenas dez unidades de LSD, e o conteúdo dos autos, segundo o qual foram apreendidas vinte e nove unidades da droga, afirmou que o policial Cavalcante implantou a droga em sua residência, esclarecendo ainda que todo mundo sabe que tal policial está implantando drogas na cidade”
(excerto da sentença - ID
122877602)
.

Dito isso, analisa-se primeiro o recurso da Defesa, por envolver pretensão absolutória, de modo a prejudicar o recurso ministerial, se provido.

A informação recebida pelos
policiais miliares Daniel Pereira Cavalcante e

Gabriel Gomes Ferreira,
de transeunte que não quis se identificar
,
apontava que o apelante
FRANKLIN MONTEIRO LUZ, conhecido por “Zoreia”,
estaria comercializando droga na praça central do Município de Nova Xavantina, inicialmente oferecendo à venda e, quando aceito, buscando em sua residência, situada a 80 (oitenta) metros do local.

Ressalte-se que a informação prestada por noticiante não identificado, presumidamente, em razão de temor reverencial, medo de represália e alienação moral ou física, constitui realidade histórica no tráfico de drogas (SILVA, Luiz Antonio Machado da Silva; LEITE, Márcia Pereira. Violência, crime e polícia: o que os favelados dizem quando falam desses temas?. Disponível em: www.scielo.br), especialmente porque
“os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, [...], não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real”
(TJMT, AP NU 0008483-46.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 29.5.2020).

As narrativas dos agentes públicos [
Daniel Pereira Cavalcante e

Gabriel Gomes Ferreira
], nas fases policial e judicial, são coerentes no sentido de que presenciaram o apelante vindo de sua residência para a praça, na mesma bicicleta indicada pelo informante, na posse de parte da droga apreendida [
unidades de
25B-NBOme], assim como em relação à apreensão do restante do entorpecente na casa do apelante [25
(vinte e cinco) unidades de
25B-NBOme e uma porção de maconha]
.

A conduta do apelante [vender papeis de
25B-NBOme
e maconha, em porções individuais, buscando pequenas quantidades em sua residência] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; Ap nº 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

Registre-se que, segundo dados da “Fundação para um MUNDO SEM DROGAS” o entorpecente
“
NBOme
é um alucinógeno sintético potente vendido como uma alternativa ao LSD, que cria um efeito alucinógeno similar a doses extremamente pequenas do LSD. Os usuários informam que os efeitos negativos e os efeitos posteriores da droga são piores que os efeitos do LSD. Também imita os efeitos da metanfetamina.

Os efeitos de uma quantidade mínima da droga podem durar até 12 horas ou mais. [...] O NBOMe é tão tóxico que requer o uso de máscara com filtro, luvas e proteção ocular durante o seu manuseio. Isto também é um problema para os policiais, já que podem sofrer uma overdose fatal só pelo fato de não estarem protegidos quando manuseiam evidências de um suspeito.”
(Disponível em
https://www.mundosem drogas.org.br/drugfacts/synthetic/what-is-n-bomb.html
- acesso em 24.6.2022).

Frise-se que o apelante responde a outras 2 (duas) ações penais por tráfico de drogas (
NU 1000030-64.2021.8.11.0110/Comarca de Água Boa e NU 1000053-13.2021.8.11.0012/Comarca de Nova Xavantina
), a evidenciar venda habitual de drogas exercida pelo apelante.

No contexto, os depoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões de entorpecentes [
25B-NBOme
e
maconha]
“são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Destaca-se julgado deste e. Tribunal:

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes [...]”
(AP 0003256-20.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 21.11.2019).

A versão do apelante de ser apenas usuário não se mostra verossímil, como bem consignado pelo juiz da causa na sentença, cujo trecho adota-se,
per relationem
, em virtude da precisa análise fático-probatória,
“in verbis”
:

“[...]
o réu não comprovou o mencionado tratamento para desintoxicação realizado junto ao CAPS, tampouco o uso de medicamentos para combater a dependência química. Durante a ação penal sequer requereu a realização de exame para constatação da alegada dependência química.

Não passa despercebida ainda a alegação do réu no sentido de que usa LSD e cocaína para superar o vício em maconha e pasta-base, por serem mais leves aquelas drogas.

Ao contrário do que sustenta o réu, drogas sintéticas alucinógenas, incluindo o LSD e o 25B-NBOme, são consideradas as mais potentes, eis que seus efeitos físicos e psicológicos costumam durar de seis a doze horas, causando danos permanentes em usuários recorrentes, ou até mesmo a morte.

Assim, não faz o menor sentido a alegação de que usa LSD para deixar o vício em maconha, sendo que aquela droga possui potencial alucinógeno muito superior a esta.

Outro ponto do depoimento do réu que merece destaque é a alegação de que consome dez unidades de “papel” em oito dias e ainda consegue trabalhar como eletricista.

Não se mostra verossímil que uma pessoa que consuma tal quantidade de droga sintética alucinógena ainda consiga exercer atividade laboral tão perigosa, mormente quando afirma consumir dez unidades da droga em oito dias, revelando o consumo de mais de uma unidade por dia, considerando-se a média simples.

Desta forma, ante a falta de embasamento probatório e verossimilhança, tenho que a versão dos fatos apresentada pelo réu não merece acolhimento e não possui o condão de afastar os depoimentos apresentados pelos policiais militares.

O artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/2006 dispõe que “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Segundo entendimento jurisprudencial consolidado no e. TJMT, “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT. Enunciado n.º 03. Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015. Disponibilizado no DJE nº 9998 de 11/04/2017. Publicado em 12/04/2017).

As circunstâncias do fato e a quantidade de 25B-NBOme indicam que a droga não se destinava ao consumo pessoal.

Em que pese não ter sido apreendido dinheiro na posse do réu ou identificado o usuário de droga a que se destinava o entorpecente, deve-se destacar que a abordagem do réu pela polícia impediu a consumação do comércio ilegal.

O réu estava se dirigindo para a praça central na posse de quatro unidades de 25B-NBOme, que estavam embaladas em saquinho zip-lock, demonstrando que o entorpecente estava pronto para ser comercializado. Além disso, o réu confirmou aos policiais militares que a droga seria entregue para um conhecido que estaria na praça.

Insta destacar que o réu não afirmou que estava indo para a praça para consumir o entorpecente, apesar de haver dito que era usuário daquele tipo de droga. Limitou-se a dizer que os fatos ocorreram de forma diversa daquela narrada pelos policiais, contudo não produziu prova do alegado.

O réu possuía ainda, mantidas em depósito em sua residência, mais vinte e cinco unidades de 25B-NBOme, o que demonstra que a elevada quantidade do entorpecente possuía destinação mercantil.

Assim, ainda que o réu seja usuário de drogas, as circunstâncias do fato e a quantidade de drogas deixam claro que havia finalidade mercantil na posse do entorpecente, sendo a condenação do réu medida decorrente de todo o conjunto probatório.

Portanto, a desclassificação para porte de droga para consumo pessoal se mostra contrária às provas produzidas, sendo inviável o acolhimento da tese de defesa.
”
(
Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID
122877602)

Nesse quadro, os pleitos de absolvição/desclassificação mostram-se improcedentes.

Quanto à alegada inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso pessoal, o c. STF firmou entendimento
“no sentido de que a Lei nº 11.343/06 não implicou abolitio criminis”
para a conduta de porte de drogas para consumo próprio (HC nº 430.105/RJ - Relator: Min. Sepúlveda Pertence - 27.4.2007). No mesmo sentido: STJ, AgRg no HC nº 623.436/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.12.2021; TJMT, AP N.U 0001643-25.2019.8.11.0008 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 17.12.2020).

No tocante à dosimetria, vejamos.

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão ao negativar a culpabilidade e os antecedentes do apelante, bem como a variedade e quantidade de drogas apreendidas.

O
“
cometimento
do crime
durante
o
cumprimento
de
pena
pretérita, impõe maior reprovabilidade na conduta ilícita perpetrada pelo réu e possibilita a exasperação da
pena
-base”
(TJMT, N.U 0025044-09.2019.8.11.0055 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 29.10.2022).

Por sua vez, o apelante possui condenação por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, transitada em julgado em 18.3.2016 (ação penal 3954-23.2014.8.11.0021), cuja pena não fora integralmente cumprida (SEEU 0001989-95.2018.8.11.0012), a caracterizar maus antecedentes.

Noutro giro, a quantidade de entorpecente apreendido [29 papeis de 25B-NBOme] legitima a fixação da
pena
-
base
acima do patamar mínimo legal, nos termos do art.

42 da Lei nº 11.343/2006, ao se considerar que cada unidade deve ser valorada por dose, segundo estudo do UNODC - Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (Disponível em:
https://site.mppr.mp.br/arquivos/File/Projeto_Semear/Informativos_/2022/Informe_Men sal_05_22.pdf
) e tratar-se de droga sintética altamente tóxica (ibidem -

https://www.mundosem drogas.org.br/drugfacts/synthetic/what-is-n-bomb.html
- acesso em 24.6.2022

Todavia, o aumento da pena-basilar em 4 (quatro) anos de reclusão por 3 (três) circunstâncias judiciais negativas [culpabilidade, antecedentes, variedade e quantidade de droga apreendida] mostra-se exacerbada, segundo entendimento do STJ, que tem adotado
a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 17.6.2019; AgRg no HC 600.179/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.11.2020).

Logo, a pena-base deve ser redimensionada para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 707 (setecentos e sete) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz da causa reconheceu a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e, na sequência, compensou-as integralmente.

O apelante possui condenação transitada em julgado em 17.6.2016, pelo cometimento de roubo majorado (ação pena 3901-42.2014.8.11.0021), de modo que a reincidência se mostra caracterizada.

Por outro lado, o apelante/apelado não admitiu o comércio de droga, mas tão somente a propriedade dos papeis de
25B-NBOme
para consumo pessoal (
ID
122877602).

A incidência dessa circunstância atenuante,
“no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(STJ, Súmula 630 e TJMT, AP N.U N.U 0000984-74.2019.8.11.0021 - Relator:

Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 11.12.2020; AP N.U 1007178-34.2020.8.11.0055 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 13.9.2021).

Afastada a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária deve ser readequada para 8 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa, sopesada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou
atenuantes
genéricas (STJ, HC nº 578.638/SC).

Na terceira fase, inexistem agravantes a serem consideradas.

A minorante do
tráfico

privilegiado apresenta-se
inaplicável diante do não preenchimento do requisito da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), visto que o apelante, à época do fato, possuía duas condenações transitadas em julgado (SEEU 0001989-95.2018.8.11.0012), consoante orientação do c. STJ (AgRg no HC nº 603.339/SP; AgRg no AgRg no AREsp nº 1713569/SP).

Assim sendo, tornam-se definitivas as penas do apelante em 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa,
preservado o regime inicial fechado por força da reincidência, pena imposta [superior a 8 (
oito
)
anos
] e circunstância judicial desfavorável - natureza da droga -,
ex vi
do art. 33, § 2º, ‘a’ e § 3°, do CP.

Enfim, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE nº 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO
o apelo ministerial para afastar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;

2)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo defensivo para aplicar a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Por efeito,
READEQUAM-SE
as penas a 8 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022