Tribunal: TJMT
Processo: 0040914-44.2016.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0040914-44.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[EDILEUZA ALVES DE OLIVEIRA - ME - CNPJ: 08.016.778/0001-09 (APELANTE), CRISTIANO KRINDGES SANTOS - CPF: 734.400.941-20 (ADVOGADO), KEYLLA PEREIRA OKADA - CPF: 823.965.741-91 (ADVOGADO), EDILEUZA ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 251.302.788-44 (APELANTE), YURE WLADEMIR DE MOURA - CPF: 909.156.901-87 (APELADO), LUIZ HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 286.557.088-60 (ADVOGADO), WILBER NORIO OHARA - CPF: 217.435.478-03 (ADVOGADO), CAMILA SILVA DE SOUZA - CPF: 024.874.051-20 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CONSTRUÇÃO DE RESIDÊNCIA – PAGAMENTO PARCIAL DO VALOR CONTRATADO – DIREITO DE RETENÇÃO DE VALORES – CLÁUSULA CONTRATUAL – TERMOS ADITIVOS VERBAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – VALORAÇÃO DAS PROVAS – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

O art. 373, inc. I e II, do CPC, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nos termos do art. 371, do CPC, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

No caso, o contrato firmado entre as partes prevê que o contratado pode exigir da contratante a apresentação de documentos que comprovem o cumprimento de seus compromissos legais junto ao Poder Público, sob pena de retenção integral dos serviços medidos, consoante visto na espécie.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Edileuza Alves de Oliveira – ME em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 9ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de cobrança de contrato particular de prestação de serviços que move contra Yure Wlademir de Moura, julgou improcedente o feito, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada,
a apelante sustenta que a retenção de valores pelo apelado se mostra indevida, ante a existência de cláusula contratual que estabelece que o custo afeto a emissão de notas fiscais será acrescido ao valor global do contrato, quando tal solicitação for feita pelo contratante. Segue sustentando, que a prova de solicitação da emissão de nota fiscal deve ser apresentada pelo apelado, o que não ocorreu. Firme no seu propósito, alega que mesmo sendo abatidos os valores referentes aos encargos previdenciários, ainda possui crédito a receber do apelado no valor de R$ 28.835,26 (vinte e oito mil, oitocentos e trinta e cinco reais e vinte e seis centavos). Alega ainda, a existência de aditivos contratuais para a construção da piscina no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que não foram desconstituídos pelo apelado. Requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente, condenando o réu, ora apelado, ao pagamento de R$ 43.835,26 (quarenta e três mil, oitocentos e trinta e cinco reais e vinte e seis centavos).

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 96872047), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 02 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Cinge-se dos autos que Edileuza Alves de Oliveira – ME ajuizou ação de cobrança de contrato particular de prestação de serviços em desfavor de Yure Wlademir de Moura, aduzindo foi contratada, em 20.05.2013, para prestar serviços de construção civil para o réu, no valor global de R$ 390.690,00 (trezentos e noventa mil, seiscentos e noventa reais), cujo objeto era sua residência, sendo que no decorrer da obra foram
firmados aditivos verbais para construção de uma piscina, pintura da escada e forro de gesso da garagem, totalizando o acréscimo de R$ 19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais), contudo, não houve o pagamento total do pacto, restando o montante de R$ 54.500,00 (cinquenta e quatro mil e quinhentos reais).

Devidamente citado, o réu apresentou defesa (id. 101654454 e id. 101654455) asseverando que reteve o valor de R$ 35.500,00 (trinta e cinco mil e quinhentos reais), conforme previsão contratual, em razão da autora ter deixado de entregar a nota fiscal pelos serviços prestados quando da conclusão da obra, bem como os documentos relativos à quitação dos encargos sociais dos seus funcionários, dentre eles o FGTS e INSS. Seguiu asseverando que teve inúmeros prejuízos com a não entrega da nota fiscal e inadimplência com os encargos sociais, uma vez que ficou impossibilitado de obter o ‘Habite-se’, totalizando a quantia de R$ 150.713,94 (cento e cinquenta mil, setecentos e treze reais e noventa e quatro centavos). Por fim, defendeu a inexistência de aditivos contratuais. Pugnou pela improcedência da demanda.

Após o devido processo legal, a douta magistrada
a quo
, sob o fundamento de que a autora não apresentou provas do quanto alegado, ao passou que o réu comprovou o pagamento dos encargos sociais dos empregados da empresa, bem como o direito de retenção contratual, julgou improcedente o feito, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa (id. 101654502).

Irresignada, a apelante sustenta que
a retenção de valores pelo apelado se mostra indevida, ante a existência de cláusula contratual que estabelece que o custo afeto a emissão de notas fiscais será acrescido ao valor global do contrato, quando tal solicitação for feita pelo contratante
.

Segue sustentando, que a prova de solicitação da emissão de nota fiscal deve ser apresentada pelo apelado, o que não ocorreu.

Firme no seu propósito, alega que mesmo sendo abatidos os valores referentes aos encargos previdenciários, ainda possui crédito a receber do apelado no valor de R$ 28.835,26 (vinte e oito mil, oitocentos e trinta e cinco reais e vinte e seis centavos).

Alega ainda, a existência de aditivos contratuais para a construção da piscina no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que não foram desconstituídos pelo apelado. Requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente, condenando o réu, ora apelado, ao pagamento de R$ 43.835,26 (quarenta e três mil, oitocentos e trinta e cinco reais e vinte e seis centavos).

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o cerne da questão está em saber se a autora, ora apelante, apresentou provas dos supostos termos aditivos verbais firmados entre as partes para construção da piscina, pintura da escada e forro de gesso da garagem, no valor de R$ 19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais), além do montante de R$ 54.500,00 (cinquenta e quatro mil e quinhentos reais) que não teria sido pago pelo réu, bem como se este comprovou o alegado direito contratual de retenção de valores.

In casu
, pelo que se denota dos autos,
o contrato firmado entre as partes prevê em sua cláusula quinta, que o réu pode exigir da autora a apresentação de documentos que comprovem o cumprimento de seus compromissos legais junto ao Poder Público, sob pena de retenção integral dos serviços medidos
, conforme disposto no documento de id. 101652997 – pág. 07 e id. 101652998 – pág. 01/05.

Não obstante, ainda que a apelante defenda que a retenção de valores pelo apelado se mostra indevida, ante a existência de cláusula contratual que estabelece que o custo afeto a emissão de notas fiscais será acrescido ao valor global do contrato, quando tal solicitação for feita pelo contratante, o certo é que tal argumento cai por terra, ante a não emissão do referido documento na conclusão da obra.

Além disso, o parágrafo primeiro, da cláusula segunda, dispõe a forma de pagamento do montante afeto ao imposto de emissão das notas fiscais (id. 101652997 – pág. 07 e id. 101652998 – pág. 01/05), restando evidente que os valores foram adimplidos pelo réu, ora apelado.

Por outro lado, havendo previsão contratual de que a nota fiscal deveria ser entregue pela contratada, ora recorrente, não há que se falar ausência de prova de sua solicitação pelo contratante, ora recorrido.

Dito isso,
mister
se faz constar que o art. 373, inc. I e II, do CPC, dispõe que o
ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, diante de tudo o quanto alegado pela autora, ora apelante, a ela competia o ônus da prova na espécie. Neste sentido é o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni,
verbis
:

“
1. Ônus da prova.
O art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar:
ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado
[...] As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC.”
(Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016 – negritei)

Nessa trilha, andou bem a d. magistrada ao asseverar,
verbis
:

“Pois bem, a controvérsia da demanda gira em torno de suposto inadimplemento contratual por parte do requerido, pretendendo a parte autora a sua condenação ao pagamento dos valores dispostos no contrato, além dos adicionais tratados verbalmente, que somam R$ 19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais).

[...]

Conforme se verifica, competia aos requerentes a apresentação dos documentos indicados, sob pena de suspensão dos pagamentos.

Diante disso, a parte autora não trouxe qualquer prova ou argumento que fosse capaz de destituir a alegação do requerido, que se pauta em cláusula do contrato
. A requerente se limitou a argumentar que o requerido poderia “simplesmente solicitar a emissão da Nota Fiscal, porém, não o fez”, mas ainda assim não trouxe aos autos os documentos, demonstrando novamente seu descumprimento contratual, que autoriza a retenção.

De outro lado, o réu comprova que realizou os pagamentos dos encargos que eram de responsabilidade da parte autora (encargos trabalhistas e sociais) conforme documentos de ID. 28374697, ficando autorizado o abatimento dos valores conforme estipula o parágrafo quarto da segunda cláusula
[...]

O Código de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 373, incisos I e II, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado [...]

Diante disso, competia à parte autora trazer aos autos os comprovantes de pagamento ou os documentos solicitados pela parte autora, mas se manteve inerte.

[...]

Ressalte-se ainda que a prova produzida nos autos pelas testemunhas arroladas, foi inconteste em afirmar que a empresa autora não cumpriu com a sua obrigação contratual, e que o requerido necessitou despender valores além dos contratados, a fim de viabilizar a conclusão das obras
.

A testemunha Sra. Ketsia esclareceu com lucidez toda a dinâmica dos fatos, pois atuou na qualidade de arquiteta da obra, intermediando as partes, concluindo que a empresa contratada possuía débitos que impediam o requerido de obter o habite-se para enfim morar na casa, pelo que necessitou regularizar tais débitos.

Diante disso, não se revela justa a exigência de continuidade dos pagamentos diante do descumprimento da cláusula, tendo em vista inclusive que na própria há expressa autorização do contratante em suspender os pagamentos em tal situação
.

[...]

Com relação ao gesso, restou comprovado pela testemunha que o reparo foi realizado pela parte autora tendo em vista que decorreu de falha na prestação de seu serviço, assim, não há se falar em recebimento de tais valores.

Dessa forma, tendo sido comprovado os débitos pagos pelo requerido e a retenção autorizada pelo contrato, bem como a inexistência dos supostos adicionais construtivos, é improcedente o pedido inicial
.”
(id. 101654502 – negritei)

Sendo assim, embora a recorrente defenda que a d. magistrada não se ateve às provas produzidas nos autos, posto que o conjunto probatório produzido não é favorável ao recorrido, destaco que nos termos do art. 371, do CPC,
“
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Nesse sentido, o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

“Atualmente o sistema de valoração adotado pelo sistema processual brasileiro é o da persuasão racional, também conhecido como o principio do livre conhecimento motivado, no qual
o juiz é livre para formar seu convencimento
, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo,
não havendo uma hierarquia entre os meios de prova
. Isso, claramente, não significa que o juiz possa decidir fora dos fatos alegados no processo, mas sim que dará aos fatos alegados a devida consideração diante das provas produzidas.

Em tese, portanto, não há uma hierarquia preestabelecida da carga probatória dos meios de prova.
Diante dessa regra, não seria possível afirmar que um meio de prova é mais importante do que outro, ou que seja insuficiente para demonstrar a ocorrência de determinado fato.
É possível, por exemplo, que num determinado processo a prova testemunhal desbancasse a prova pericial, ou até mesmo a confissão.
E é também em razão do sistema admitido que as conclusões do laudo pericial não vinculam obrigatoriamente o juiz
.”
(Manual de Direito Processual Civil, 6ª Ed. Rev. Atual. e Amp. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, págs. 488/489 - negritei)

Destarte, tenho que andou bem a MMª Juíza ao sopesar as provas produzidas nos autos, mormente pelo fato de ter validado a retenção dos pagamentos realizados pelo réu, sob pena de enriquecimento ilícito da autora.

De outra banda, ressalto ainda que, diante das provas apresentadas pelo apelado, competia a apelante comprovar que a alegação da existência dos termos aditivos verbais, bem como a ausência de pagamento do valor apresentado, conforme preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.

Neste tear de argumentação cabe registrar o entendimento clareador de Freddie Didier Jr.:

"O princípio da aquisição processual - chamado por alguns de princípio do ônus objetiva, em terminologia que não é a nossa - não se confunde com o ônus objetivo da prova, mas com ele se relaciona. O ônus objetivo entra em campo quando há uma insuficiência probatória e impõe a regra de julgamento desfavorável àquele que tinha o encargo de produzir provas, mas dele não se desincumbiu.”
(Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral da Prova, v. 2, 4ª Ed., Bahia: Editora JusPodivm, 2009)

O ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que certamente atraiu para a apelante o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou.

Desse modo,

tenho que as provas trazidas aos autos são perfeitamente capazes de comprovar as alegações do réu, ora apelado, na hipótese em tela. Outro não é o entendimento dessa Câmara,
verbis
:

“
AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – VALORAÇÃO DAS PROVAS – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – APLICAÇÃO DO ART. 940, DO C. CIVIL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE MÁ-FÉ DO CREDOR –SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

O art. 373, inc. I e II, do CPC, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nos termos do art. 371, do CPC, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
.
[...]
”
(RAC n. 3.574/2018, minha relatoria, j. 09.05.2018 – negritei)

De outro norte, estando desprovido o recurso da apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 02 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022