Tribunal: TJMT
Processo: 1003323-41.2021.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003323-41.2021.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OTAVIO AUGUSTO DESTRO CARDOSO - CPF: 035.429.012-61 (APELANTE), JOAO HENRIQUE SILVA MIRANDA DE SOUZA GOMES - CPF: 050.009.461-62 (ADVOGADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), JULIANA DE MAIO GALVAO - CPF: 435.475.988-85 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ELIAS GERSON ELER - CPF: 016.321.141-86 (TERCEIRO INTERESSADO), MAURICIO DE SOUZA TOLEDO - CPF: 041.225.521-92 (TERCEIRO INTERESSADO), PHELIPE MOREIRA BRITTS - CPF: 019.997.891-30 (TERCEIRO INTERESSADO), WENDER SILVA FLORES - CPF: 038.274.601-58 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OTAVIO AUGUSTO DESTRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DECORRENTE DA ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA POR OCASIÃO DE BUSCA DOMICILIAR SEM FUNDADAS SUSPEITAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS CARREADAS AO FEITO QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO APELANTE E AÇÃO POLICIAL DECORRENTE DE DILIGÊNCIA ANTERIOR ININTERRUPTA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS SOMADA À APREENSÃO DE DUAS BALANÇAS DEMONSTRAM A FINALIDADE COMERCIAL DO ENTORPECENTE – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – MATÉRIA JÁ CONSIDERADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – AÇÃO PENAL EM CURSO – PRECEDENTES QUE RECONHECEM A IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO – REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

Não há ilegalidade na busca domiciliar promovida por policiais militares quando as informações carreadas ao feito dão conta de que o apelante autorizou o ingresso dos agentes legais em sua residência e a ação seja decorrente da continuidade de diligências ininterruptas promovidas em virtude de crime de furto de armas de fogo ocorrido anteriormente. A emissão de juízo condenatório exige a demonstração inequívoca da prática delitiva que, no caso, ficou cabalmente demonstrada em relação à prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), pois além da droga apreendida, duas balanças de precisão foram encontradas na quitinete em que o apelante residia, de modo que o pleito desclassificatório não encontra amparo probatório. Tendo em vista que a pena-base foi aplicada em atenção à proporcionalidade e razoabilidade devidas, não comporta qualquer alteração em seus termos. Por já ter sido considerada na própria sentença, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) não implicará em qualquer modificação na reprimenda. Alinhando-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que
“
A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu
” (AgRg no AREsp n. 2.087.272/BA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). Por não haver impeditivo, a redução da pena deve ser estabelecida em 2/3 (dois terços) e, pelo patamar alcançado, substituída por duas restritivas de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

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GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003323-41.2021.8.11.0078

APELANTE: OTAVIO AUGUSTO DESTRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Otávio Augusto Destro Cardoso, em face da sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, nos autos do processo nº 1003323-41.2021.8.11.0078, cujos termos lhe impuseram a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em razão da suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 122258494).

Conforme consta nos autos, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor do apelante Otávio Augusto Destro Cardoso, vulgo
Kuririn
, imputando-lhe a prática delitiva constante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

De acordo com o órgão acusador, “
no dia 27/11/2021, por volta das 02h06min, na Fazenda Masut, zona rural, nesta cidade e comarca, o denunciado, consciente e voluntariamente, possuía 22 (vinte e duas) trouxas média de substância análoga à maconha com peso aproximado de 32,2 gramas, 01 (uma) trouxa média de substância análoga à maconha, pesando cerca de 16,3 gramas, 01 (uma) pedra média de substância análoga à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 50,2 gramas e 12 (doze) trouxas média de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 5,8 gramas, para fins de traficância, sem que para tanto tivesse autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, [...]
”.

Narra a petição inicial que na mencionada data, a Polícia Militar estava realizando diligências referentes a um crime de furto ocorrido em uma loja de armas na cidade de Sapezal/MT, ocasião em que o suspeito daquele crime contra o patrimônio informou aos agentes da lei que vendeu algumas armas para o apelante Otávio Augusto Destro Cardoso.

Relata que diante destas informações, os policiais militares foram até a residência do apelante e, embora não tenham encontrado as armas em questão, localizaram em seu interior, porções de drogas e balanças de precisão dentro de um guarda-roupas. A exordial registra que o apelante confessou, perante a autoridade policial, a prática do crime de tráfico de drogas. As informações formuladas pelo
Parquet
fundamentaram-se nos elementos produzidos no inquérito policial nº 169.4.2021.37721, notadamente no boletim de ocorrência nº 2021.310860 (ID 122255576), nos depoimentos do PMMT Elias Gerson Eler (ID 122255580), do PMMT Phelipe Moreira Britts (ID 122255581), no auto de apreensão nº 2021.16.432301 (ID 122255584) e no interrogatório do apelante Otávio Augusto Destro Cardoso (ID 122255587).

Devidamente notificado, o apelante apresentou defesa preliminar (ID 122258469), cujos termos foram rejeitados, tendo a inicial sido recebida (ID 122258470). Na audiência de instrução e julgamento, procedeu-se à oitiva das testemunhas/informantes Mauricio de Souza Toledo, Wender Silva Flores e Prescila Elizabete Destro Vieira, além do interrogatório do apelante. Houve a juntada do Laudo Pericial nº 3.14.20222.82677-01, que confirmou que a substância encontrada nos materiais apreendidos com as identificações
a
,
b
,
c
,
d
e
e
apresentaram resultado
positivo
para a presença de
cocaína
e os com as identificações
f
,
g
,
h
,
i
e
j
apresentaram resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L.
(maconha)
– ID 122258487.

As partes apresentaram alegações finais (MP de forma oral em audiência de instrução e julgamento e a defesa por escrito, conforme ID 122258485 e 122258493) e o juízo proferiu sentença nos termos já mencionados (ID 122258494).

Nas razões de seu inconformismo requer (a) o reconhecimento da ilegalidade das provas produzidas em razão da busca domiciliar, que teria ocorrido sem autorização judicial e sem fundadas razões que justificassem a medida, (b) a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), (c) pela aplicação da menoridade relativa e revisão da dosimetria e (d) pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo (ID 122258511).

As contrarrazões do recurso de apelação foram pelo desprovimento da irresignação e consequente manutenção da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau em todos os seus termos (ID 122258514).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento da irresignação (ID 125995677).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OTAVIO AUGUSTO DESTRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Compulsando os autos, tem-se que o apelante Otávio Augusto Destro Cardoso foi preso em flagrante pela Polícia Militar em 27/11/2021 sob a acusação de ter praticado o crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

A ação policial, segundo informações do boletim de ocorrência nº 2021.310710, teve início com as diligências perpetradas pelas Polícias Militar e Civil em razão da prática de um crime de furto ocorrido na madrugada do dia 26/11/2021 no estabelecimento comercial
Patriotas Armas
, ocasião em que fora preso o suspeito Ismael Gomes Lima Sturm (ID 122255592), o qual, de acordo com o boletim de ocorrência nº 2021.310860, teria informado a venda de 06 (seis) armas de fogo para o apelante Otávio Augusto Destro Cardoso (ID 122255576).

Segundo o boletim de ocorrência, a equipe policial, após o levantamento, foi até a residência da mãe da namorada do apelante, que informou que sua filha e o apelante teriam ido para a
Fazenda Mazuti
, localizada na Rodovia MT 364. Consta que ao chegarem no local, os policiais militares contataram o chefe da segurança, Sr. Willian, que confirmou que o casal havia chegado à propriedade naquela tarde, dirigindo-se à residência da mãe do apelante no interior da fazenda. Os policiais se dirigiram até a residência onde encontraram o apelante e o indagaram se ele estaria com a posse das armas de fogo furtadas, oportunidade em que disse que elas passaram por suas mãos, mas não estariam mais em sua posse.

Ao ser questionado se possuía armas em sua residência em Sapezal/MT, o apelante negou o fato e autorizou os policiais a irem ao local para realizarem as averiguações necessárias. Menciona que durante as buscas, o entorpecente apreendido e duas balanças de precisão foram encontradas no interior de um guarda-roupas.

Estas informações foram confirmadas pelo PMMT Elias Gerson Eler em seu depoimento perante a autoridade policial, ocasião em que relatou: “
QUE o depoente está de serviço em apoio ao furto que ocorreu em uma loja de venda de armas nesta cidade; Que a equipe de força tática em continuidade as diligências referente ao furto de 11 armas de fogo em uma loja de armas na cidade de sapezal, de acordo com o b.o. de número 2021.310710; Que recebemos a informação passada do próprio suspeito de furtar as armas, Ismael Gomes Lima Sturm de que teria vendido a quantidade de seis (6) armas para o suspeito Otávio Augusto Destro Cardoso (vulgo curirim) e que o mesmo seria integrante de uma facção criminosa atuante na cidade de nominação comando vermelho (cv); Que após levantamento nos dirigimos até a residência da mãe da namorada do suspeito Otávio onde a mesma informou que sua filha acompanhada do vulgo Curirim teriam ido no final da tarde para a fazenda Mazuti localizada na rodovia MT 364 a 30 km da cidade; Que ao chegar na fazenda entramos em contato com o chefe de segurança Sr. Willian que confirmou a entrada no período da tarde de um casal com as características do suspeito e sua namorada, e que o autuado teria ido até a residência de sua mãe no interior da fazenda; Que ao chegar na residência da Sra Prescila Elizabete Destro Vieira, a mesma foi questionada sobre se seu filho juntamente com sua namorada teriam vindo da cidade para passar a noite em sua casa: Que a mesma confirmou e apontou onde estavam no interior da casa: Que após encontrar o autuado e o indagar se ele estaria com a posse das tais armas de fogo oriundas do furto, o autuado confirmou que teria passado por suas mãos, más que não estariam mais em sua posse, uma vez que foi dada a ordem vinda de um superior de dentro da facção criminosa que as armas deveriam ser entregues para um carro de transporte de aplicativo em local e hora marcada e que o tal carro seria um Chevrolet Onix azul de placas RAO0G52 pertencente a José Hermes Fontaneli residente na rua azaleia número 1302 bairro Cidezal 2; Que foi indagado ainda se o autuado possuía alguma arma em sua residência na urbe de sapezal, o autuado afirmou que não possuía mais, porém que poderíamos ir até sua residência para confirmar; Que retornamos para a cidade e deslocado até sua residência e com autorização do autuado realizado buscas no interior da mesma e em seu quarto, dentro do guarda roupas foi encontrado duas balanças de precisão, sendo uma grande e outra pequena, vinte e duas porções prontas para comercialização de substância análoga à maconha, doze porções de substância análoga à cocaína, uma porção media de substância análoga à pasta base de cocaína e uma porção considerável de maconha dentro de um pote de vidro
” (ID 122255580).

Com esclarecimentos idênticos, registre-se o depoimento do PMMT Phelipe Moreira Britts (ID 122255581).

De sua parte, o apelante declarou perante a autoridade policial que “
Que o interrogado pegou uma sacola contendo quatro armas de fogo na casa do vulgo RT e que o Ismael que furtou as armas também estava na casa do RT; Que passou as armas para um homem motorista de aplicativo uber Onix azul placa RAO0G52 do senhor José Hermes Fontaneli; Que o vulgo Panda quem mandou entregas as armas para o motorista de aplicativo; Que nem estava sabendo do furto das armas e ficou sabendo depois que o Panda lhe mandou pegar as armas e passar para o uber; Que ainda não chegou a fechar na facção comando vermelho, porém a facção já lhe deram um vulgo que é KURURIM; Que estava vendendo entorpecentes aproximadamente uns cinco meses; Que ainda não foi batizado na facção e já foi informado lá em cima para batiza
r” (ID 122255587).

Em juízo, o PMMT Maurício de Souza Toledo relatou ter participado da diligência relacionada ao furto de armas de fogo ocorrido em Sapezal/MT. Mencionou que o autor do furto, após confessar o delito, afirmou que o apelante recebeu/comprou algumas das armas furtadas. Disse que após várias abordagens, conseguiram localizar o endereço da namorada do apelante. Ao se deslocarem para a casa da mãe da namorada do apelante, foram informados de que o casal havia ido para a casa da mãe do apelante em uma fazenda a cerca de 30 (trinta) KM da cidade de Sapezal/MT. Disse que ao chegarem à referida propriedade rural, foram autorizados pelo gerente da Fazenda a entrarem no local. Afirmou que a mãe do apelante foi solícita e confirmou que seu filho estava em sua residência. Mencionou que ao ser perguntado a respeito das armas, o apelante confirmou que elas passaram por suas mãos, mas que não estavam mais com ele. Esclareceu que então conduziram o apelante de volta para a cidade de questionaram-no se poderiam fazer buscas em sua casa, recebendo autorização. Sublinhou que no local encontraram drogas e balanças de precisão.

A testemunha Wender Silva Flores confirmou ter participado das diligências a respeito de um crime de furto em uma loja de armas na cidade de Sapezal/MT e mencionou que após terem encontrado o suspeito do referido contra o patrimônio, foram por ele informados de que o apelante recebeu parte das armas. Afirmou que em continuidade às diligências, logram êxito em encontrar a residência da namorada do apelante. Constataram então que o endereço na realidade dizia respeito à casa da mãe da namorada do apelante, a qual informou aos policiais militares que o apelante e sua filha estavam na casa da mãe do apelante, em uma fazenda. Ao chegarem ao local, fizeram a prisão do apelante e, ao se deslocarem à residência do apelante, fizeram buscas onde encontraram os entorpecentes. Disse que o apelante confessou ser membro de facção criminosa.

A informante Prescila Elizabete Deste Vieira, mãe do apelante, mencionou que a guarnição da Polícia Militar chegou em sua residência por parte das 22h30min., quando estavam todos dormindo. Disse que os policiais apontaram a arma para sua cabeça e entraram na residência, ocasião em que prendeu o apelante. Afirmou que a residência foi revistada pelos policiais militares.

Em seu interrogatório o apelante Otávio Augusto Destro Cardoso relatou que estava na casa de sua mãe quando policiais foram até o local para prendê-lo. Mencionou que os policiais militares já estavam com a droga no momento em que foram até a residência de sua genitora, pois os policiais já haviam ido até sua casa e apreendido o entorpecente anteriormente e sem a sua presença. Confirmou a propriedade das drogas, mas disse que elas se destinavam ao seu próprio consumo. Disse que as balanças de precisão não serviam ao tráfico de drogas, mas que pertenciam a sua irmã, que trabalhava em uma confeitaria. Relatou que sua quitinete estava trancada e não sabe como os policiais militares conseguiram ingressar nela. Negou ser membro de organização criminosa e negou ter o apelido de
Kuririm
. Negou ter recebido as armas furtadas. Afirmou que os policiais chegaram a mostrar a droga para sua genitora o entorpecente apreendido. Relatou que não chegou a ir em sua residência com os policiais militares.

Assentadas estas informações, passo a análise dos pleitos defensivos.

-
Do pedido de reconhecimento da nulidade da busca e apreensão realizada nos autos – alegada inexistência de autorização judicial e de fundadas razões para a ação policial.

Em seu primeiro argumento, o apelante afirma que na ocasião em que os policiais militares realizaram a busca e apreensão em sua residência não estavam amparados por autorização judicial a permitir a realização da medida e que as buscas realizadas foram feitas quando o apelante não estava em sua quitinete. Sublinha que os policiais militares informaram que a abordagem do apelante ocorreu na fazendo na qual sua mãe reside e, posteriormente, com sua suposta autorização, foram à sua quitinete, onde localizaram o entorpecente.

Todavia, a defesa destaca que os policiais militares já haviam ingressado no local anteriormente, sem qualquer autorização, e, somente após, foram até a fazenda onde ocorreu a prisão do apelante.

Diante deste panorama, aduz que não havia fundadas razões que amparavam a invasão domiciliar, pois nenhum elemento indicava a prática delitiva em seu interior.

Embora os argumentos levantados, o pedido não comporta provimento.

Isso porque, em que pese as anotações da laboriosa defesa, a versão que apresenta em suas razões recursais está amparada tão somente nas assertivas do apelante de que os policiais militares, quando promoveram sua prisão na residência de sua genitora, já tinham ido até sua quitinete e apreendido o entorpecente, sem sua presença e/ou autorização e sem estarem munidos de mandado de busca e apreensão.

Ocorre que esta versão encontra-se isolada nos autos, não havendo um único elemento probatório que lhe dê respaldo. Inobstante possa-se alegar que não havia meios de se levar testemunhas ao feito que confirmassem que os policiais foram sozinhos ao local, invadiram a residência e realizaram buscas, não se pode ignorar que durante a audiência de instrução e julgamento o próprio apelante afirmou que os milicianos chegaram à casa de sua mãe com as drogas

apreendidas e chegaram a mostrá-las a sua mãe, todavia, em seu depoimento, a Sra. Prescila Elizabete Destro Vieira não fez qualquer referência ao ocorrido.

Neste sentido, importante sublinhar que o art. 156 do Código de Processo Penal determina que “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”.

Demais disso, não se pode perder de vista que a versão de que os policiais militares primeiro diligenciaram junto à casa da mãe da namorada do apelante, onde foram informados que o casal tinha se dirigido para a
Fazenda Mazuti
, onde a genitora do apelante residia, local em que prenderam para, somente após, irem até sua residência, encontra fundamento e respaldo no boletim de ocorrência nº 2021.310860 (ID 122255576), nos depoimentos do PMMT Elias Gerson Eler (ID 122255580) e do PMMT Phelipe Moreira Britts (ID 122255581), feitos durante a fase policial, bem como nos depoimentos do PMMT Maurício de Souza Toledo e do PMMT Wender Silva Flores, estes últimos em juízo.

E a referida versão, amparada não apenas por múltiplos depoimentos, mas sobretudo por elementos convergentes e harmônicos, demonstra que a atuação policial se deu dentro dos limites legais, pois se deu com autorização do apelante, de modo que não há falar-se em ilicitude na produção probatória.

Por derradeiro, registre-se a Polícia Militar realizou a abordagem do apelante durante diligências realizadas em decorrência da prática de um crime de furto em uma loja de armas, ocasião em que o autor do crime contra o patrimônio afirmou ter entregue ao apelante aquelas armas, de modo que as fundadas razões também mostram-se presentes.

A este respeito, convém salientar que o Supremo Tribunal Federal, ao negar seguimento ao
habeas corpus
nº 200.409/MG, posicionou-se no sentido da legalidade do ingresso domiciliar decorrente de prosseguimento ininterrupto de diligências –
tal qual neste caso
.

De modo a se demonstrar a semelhança entre os casos, registro que aquele precedente se posicionou no sentido de que “
a existência de fundadas razões para o ingresso domiciliar encontra-se consignada no acórdão recorrido, de cujo voto condutor extraio, no que sobreleva, a seguinte passagem: “(...)
a entrada dos policiais na propriedade do recorrente se deu em prosseguimento ininterrupto às diligências iniciadas no REDS 2021- 001963293-001, o qual noticiou, além da apreensão de mais de 160 pedras de crack, que o fornecedor e responsável pela gerência e distribuição de drogas na cidade seria DIEGO. Os policiais foram, então, à casa do ora recorrente, onde estava CARLA e DANIEL, ambos conhecidos por envolvimento com o tráfico de drogas
. Ademais, ao ingressar na residência e lograram êxito em encontrar no quarto em que o casal estava, a quantia de R$ 3.177,00, um tablete e duas porções de substância análoga à maconha, além de um caderno com “contabilidade do tráfico”, no qual havia anotações sobre a a distribuição de drogas em diversos pontos de Papagaios/MG. Assim, é certo que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida
” (STF –
Habeas Corpus
nº 200409/MG, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 13/04/2021 e publicado em 15/04/2021).

Frente ao exposto, rejeito a preliminar suscitada.

- Do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

Prosseguindo em suas alegações, a defesa suscita a inexistência de provas quanto a finalidade da droga apreendida, se para o próprio consumo ou se para mercancia. Menciona que a condenação pelo crime de tráfico de drogas enseja a existência de plena convicção da destinação comercial do entorpecente, o que não teria ficado demonstrado.

Ressalta ainda que a instrução não foi capaz de individualizar a conduta do apelante, de modo a enquadrá-lo em alguma das condutas previstas no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Saliente que os depoimentos policiais não são suficientes para emissão de um decreto penal condenatório e que nenhum entorpecente foi encontrado em poder do apelante.

Em que pese os judiciosos argumentos da defesa, é certo que os autos trazem prova robusta acerca da destinação comercial da droga.

Em primeiro lugar é importante salientar que o Laudo Pericial nº 3.14.20222.82677-01 confirmou que a substância encontrada nos materiais apreendidos com as identificações
a
,
b
,
c
,
d
e
e
apresentaram resultado
positivo
para a presença de
cocaína
e os com as identificações
f
,
g
,
h
,
i
e
j
apresentaram resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L.
(maconha)
– ID 122258487.

Portanto, induvidosa a materialidade delitiva.

Quanto a autoria, além dos depoimentos dos policiais militares que conduziram a diligência, o próprio apelante admitiu em seu interrogatório em juízo a propriedade dos entorpecentes, mencionando, todavia, que se destinava a seu próprio consumo.

Naquilo que diz respeito à finalidade comercial do entorpecente, dois fatores devem ser destacados.

O primeiro deles diz respeito à quantidade e variedade de drogas encontradas com o apelante: de acordo com a denúncia o apelante possuía 22 (vinte e duas) trouxas média de substância análoga à maconha com peso aproximado de 32,2 gramas, 01 (uma) trouxa média de substância análoga à maconha, pesando cerca de 16,3 gramas, 01 (uma) pedra média de substância análoga à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 50,2 gramas e 12 (doze) trouxas média de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 5,8 gramas.

Além do próprio Laudo Pericial nº 3.14.20222.82677-01, o termo de compromisso acostado ao feito registra a mencionada quantidade (ID 122255577), sendo que o laudo pericial, de sua parte confirmou a presença de duas substâncias proscritas
cocaína
e
Cannabis sativa L.
(maconha)
– ID 122258487.

Soma-se à quantidade e variedade da droga, a existências de duas balanças na residência do apelante. Embora tenha alegado em seu interrogatório que as balanças eram de uso de sua irmã, que trabalhava em uma confeitaria, nenhum elemento de prova trouxe em seu favor para amparar a alegação. Não houve depoimento da sua irmã neste sentido, sua genitora ao ser ouvida não mencionou o fato e nenhuma testemunha que pudesse confirmá-lo trouxe aos autos a referida informação.

Logo, os elementos de prova convergem para demonstrar a destinação comercial do entorpecente enquanto nenhum deles subsidia a versão defensiva.

Oportuno registrar que inobstante o apelante não tenha sido encontrado portando drogas ou em ato comercial, “
o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização (TJMT, Enunciado Criminal 7)
” (N.U 0010438-78.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022).

Ademais, o art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 destaca que “
para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Portanto, “
não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão
” (N.U 1002263-74.2020.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 31/01/2022).

Assim, rejeito o pleito desclassificatório formulado pela defesa.

- Dos pedidos relativos à dosagem da pena – pedido de revisão da dosimetria da pena – pleito pelo reconhecimento da menoridade relativa e pela aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo.

Derradeiramente o apelante pugna pela revisão da dosimetria da pena, em especial, pela aplicação da atenuante menoridade relativa e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo.

Em relação à pena-base, a sentença pontuou que “
Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Assim, no caso em apreço, a quantidade de droga apreendida 22 (vinte e duas) trouxas de maconha pesando 32,2 gramas, 01 (uma) trouxa de maconha com peso de 16,3 gramas, 01 (uma) pedra de pasta base com peso aproximado de 50,2 gramas e 12 (doze) trouxinhas de cocaína, pesando aproximadamente 5,8 gramas, e a natureza da droga (pasta-base e cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica
”.

Com base neste fundamento, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Neste sentido, o entendimento do juízo de primeiro grau não merece qualquer reparo, uma vez que “
A fixação da pena-base em 1 (um) ano acima do mínimo legal se deu em razão da razoável quantidade de entorpecente apreendida e da natureza da droga, circunstâncias aptas a indicar maior desvalor da conduta, na forma do art. 42 da Lei de Drogas. Assim, não se verifica ilegalidade e desproporcionalidade na majoração da pena-base
” (REsp n. 1.978.262/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Naquilo que concerne à pena provisória, pontuou-se que: “
inexistem agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa prevista no inciso I, do artigo 65, do Código Penal, conforme se depreende de seu interrogatório (fls. 28/30), o réu nasceu em 21/11/2002, portanto, com dezenove anos, na época dos fatos, além da presença da atenuante da confissão prevista no art. 65, inc. III, letra “d”, do Código Penal. Assim, diante da presença das duas atenuantes (confissão e menoridade relativa), reduzo a pena ao seu mínimo legal, tornando-a, provisoriamente, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em respeito ao enunciado 231, do STJ
”.

Ou seja, inobstante haja pedido pelo reconhecimento da atenuante referente à menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), tem-se dos termos da sentença que a referida circunstância legal já foi considerada e aplicada pelo juízo
a quo
, não havendo qualquer reparo a ser feito neste ponto.

Por fim, no que concerne à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a sentença estabeleceu:
Na terceira fase, verifica-se o não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado se dedica às atividades criminosas, pois responde a ação penal em curso sob o nº 1003147-62.2021.8.11.0078, nesta Comarca de Sapezal/MT e também pela informação em seu interrogatório de que “ainda não foi batizado na facção e já foi informado lá em cima para batizar”.

A respeito da questão é importante salientar que o apelante, em juízo, mudou sua versão e afirmou que não era membro de organização criminosa. Esta informação é contraposta pelos depoimentos dos policiais militares envolvidos na operação, que relataram terem recebido a informação de que o apelante seria membro do comando vermelho.

Além das declarações dos policiais militares também foi sublinhado em desfavor do apelante a existência do processo nº 1003147-62.2021.8.11.0078, tudo a demonstrar sua suposta dedicação a atividades criminosas.

Entretanto, no que tange a este último ponto, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se alinhando no sentido de que “
A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu
” (AgRg no AREsp n. 2.087.272/BA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Em igual sentido: “
Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes. Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021)
” (AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

Assim, inobstante as declarações dos policiais estejam baseadas em informações de que o apelante seria membro de organização criminosa, não há nos autos elementos mais robustos que permitam aferir essa condição. Ademais, considerar a suposta prática de crime de crime anterior, objeto do processo nº 1003147-62.2021.8.11.0078, seria valorar negativamente ação penal em curso em desfavor do apelante.

Embora as contrarrazões tenham suscitado a aplicação do Enunciado Criminal nº 52 do TJMT (
o registro de ações penais (definitivas ou em tramitação) evidencia, no caso específico, dedicação do apelante à atividade criminosa
), importante colacionar que referido Enunciado foi suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, durante a Sessão de Julgamento por Videoconferência ocorrida na data de 17/02/2022.

Neste sentido: “
este Sodalício, diante do novo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, modificou o teor do Enunciado Orientativo n. 52, passando a
não
admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
” (N.U 0006512-43.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 20/05/2022).

Por força do exposto, entendo cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3), pois a natureza e a quantidade da droga já foram valoradas na primeira fase do cálculo dosimétrico.

Tendo a pena provisória sido estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, aplicando-se a minorante no patamar de 2/3 (dois terços), fixo a pena definitivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2º,
c
, do Código Penal, fixo o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Presentes os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena do apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022