Tribunal: TJMT
Processo: 1016384-72.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016384-72.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), EDIMARIO DOS SANTOS SOUZA - CPF: 109.493.534-42 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO
DA HEDIONDEZ
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19
(PACOTE ANTICRIME)
– PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE
ESTIPULADO
PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
IMPOSSIBILIDADE
– EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS –
AGRAVO
DESPROVIDO.

“
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
”
.
(S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, Ag
ravo
R
e
g
imental
no Habeas Corpus N. 729.332
)

Por força da
redação dada ao art. 112 da L
ei de Execuções Penais pelo
Pacote Anticrime
,
deve ser aplicado ao
reeducando
condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40%
(quarenta por cento)
para o cômputo
da
progressão de
regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o
í
n
dice
será de 60%
(sessenta por cento)
.

Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de agravo em execução
penal
manejado
p
or
Edimario
dos
Santos Souza
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta
Floresta
-MT
que, nos autos do Processo Executivo de Pena n.
0001255-62.2018.8.11.0007
(SEEU)
,

in
deferiu o seu pedido
“
de reconhecimento da fração de delitos comuns ao crime de tráfico de drogas, ante as modificações decorrentes do intitulado pacote anticrime (movimento 108).
”
.

O

agravante
,
forte
nas razões recursais
que
estão

no ID
139586171
,

pugna
pela

reforma da
aludida
decisão, a fim de que seja
afastada a hediondez equiparada
do crime
de tráfico de drogas
,
com base no princípio humanitário ou da humanização, princípio
pro
homine
,
princípio da legalidade, princípio da retroatividade
e n
o princípio da dignidade da pessoa
humana.

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID
139586174
, o
Ministério Público
postula a manutenção do
decisum
invectivado,

ao argumento de que foi exarado de forma
escorreita.

Em juízo de retratação, o magistrado manteve o édito judicial

pelos seus próprios fundamentos, determinando a remessa do
presente recurso
a este Tribunal, consoante se infere do ID
146320652
.

Nesta
instância revisora,
a
Procurador
ia-Geral
de Justiça, por intermédio do parecer
encontradiço
ao ID
144792182
,
da lavra do
Procurador de Justiça Élio
Américo
,
opinou pelo
des
provimento d
este

agravo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O

agrava
nte
cumpre pena
decorrente da
s
guia
s
executória
s
referente
s

a esta
s
condenaç
ões
:
Ação Penal n.
0001235-68.2018.811.0084
:

1
1
(
onze
) anos de reclusão e
1.
520

(
mil e qu
inhentos e vinte
) dias-multa
,
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, previstos no art. 33,
caput,
e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, perante
o Juízo da
Vara Única da Comarca de
Apiacás
-MT
; e
Ação Penal n.
1000276-41.2021.8.11.0084
:
5
(
cinco
) anos de reclusão e 5
0
0 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, perante o Juízo da
Vara Única da Comarca de
Apiacás
-MT
.

Conforme se constata das razões recursais,
o
agravante sustenta que com a edição do
Pacote Anticrime
,
materializad
o
no mundo jurídico
com a publicação da
Lei n. 13.964/
19,
foi
revoga
do o § 2º do art. 2º da Lei n.
8.072
/90,
retir
ando
-se, por c
onseguinte,
o caráter de equiparação do tráfico de en
torpecentes a delito hediondo,
motivo pelo qual
é possível a aplicação do prazo estabelecido no art. 112, II, da Lei de Execu
ções
Pena
is
, para o c
ô
mputo
do prazo exigido para
progressão de regime
.

Na
decisão agravada que se vê no ID
139586172
, o juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre o
tema:

[...]

II.
1 DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A síntese da controvérsia é a possível omissão de caracterização do crime de tráfico de drogas como hediondo, isso diante da inovação promovida pela Lei 13.964/2019, que revogou o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 e alterou as disposições do art. 112 da LEP, existindo, portanto, possível omissão sobre o que seria crime hediondo equiparado.

Sobre a hediondez do crime de tráfico de drogas, a Constituição Federal (1988) estabelece, em seu art. 5º, inc. XLIII, que:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Entretanto, no rol de crimes hediondos na Lei 8.072/1990, não consta o crime de tráfico de drogas e, por isso, conforme argumentação da Defesa, considerando o critério legal de definição de crimes hediondos, o crime de tráfico de drogas não poderia ser considerado hediondo.

Argumenta-se, ainda, que não há previsão normativa de que o tráfico de drogas seja crime equiparado a hediondo, pois a Constituição não utilizou o termo “equiparado” e não há no rol de crimes hediondos o crime de tráfico de drogas.

Pelo que se extrai dos argumentos, a Constituição apenas teria vedado alguns benefícios ao crime de tráfico de drogas, da mesma forma que o fez para o rol de crimes hediondos, mas isso não é suficiente para equipará-lo aos crimes hediondos.

A Lei 8.072/1990, antes da alteração promovida pela Lei 13.964/2019, estabelecia:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II – fiança.

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. [...]

Diante disso, considerando a redação do art. 2º, §2º, acima transcrito, entendia-se que a fração para fins de progressão, além da equiparação com relação à graça, anistia e indulto (inclusive da CF), quanto ao crime de tráfico de drogas era a mesma utilizada para os demais crimes considerados hediondos e, por isso, existia uma equiparação do tratamento do crime de tráfico de drogas com os crimes considerados hediondos, inclusive com relação à progressão de regime.

Entretanto, a Lei 13.964/2019 revogou o referido dispositivo e transferiu todos os percentuais para fins de progressão para o art. 112 da LEP. Pela importância do tema, transcreve a nova redação do art. 112 da LEP, alterada pela Lei 13.964/2019:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado
, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado
; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Diante disso, a Defesa argumenta que não existe mais qualquer dispositivo legal que preveja que o tráfico ilícito de entorpecentes terá um parâmetro específico e mais rígido que os crimes comuns para a progressão de regime. Em outros termos, a norma (o "legislador", para aqueles que preferem essa forma de redação), com a revogação do art. 2º, §2º da Lei 8.072/1990, não fixou parâmetros próprios para progressão do crime de tráfico de drogas.

Em síntese:
a antiga redação do art. 2º §2º, da Lei de Crimes Hediondos fazia expressamente uma equiparação do tráfico com a hediondez para fins de progressão de regime. Hoje, porém, esta equiparação não existe mais no ordenamento pátrio.

Assim,
requer a Defesa
a
descaracterização do crime de tráfico como hediondo aplicando-se, por consequência, para fins de progressão, o percentual dos crimes comuns.

Feita essas considerações dos principais argumentos encontrados na petição da Defesa, passa-se a analisar o requerimento.

A compreensão (em atividade hermenêutica) do art. 5º, inciso XLIII, da CF é muito importante, não se concordando que a compreensão se prenda à literalidade do texto constitucional. Para uma correta hermenêutica, deve-se analisar a norma com profundidade, compreendendo o conteúdo normativo como um todo.

Nesse sentido, conforme já dito, consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que "a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Sobre o tema, argumenta Renato Brasileiro de Lima:

Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva "e" logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.

A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados
hediondos.
No
entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único I Renato Brasileiro de Lima- 4.
ed.
rev., atual.
e

ampl
.- Salvador:
JusPODIVM
, 2016.
p.
353)

Nota-se, a partir do fragmento citado, que a norma constitucional revela a finalidade de se exigir tratamento mais severo ao crime de tráfico de drogas sem dizer que ele é crime hediondo, mas que deve ter o mesmo tratamento, pois, sendo norma constitucional, ainda mais originária, é viável garantir mais segurança (estabilidade) na consideração como crime que deve ser mais severamente punido.

A distinção prevista na norma é que o mandado de criminalização com relação aos crimes hediondos está condicionado à definição dessa novel categoria de infrações penais pelo legislador comum, devendo, portanto, a norma infraconstitucional inserir em rol específico os crimes que entender que merecem um tratamento mais severo em razão de sua gravidade.

Do mesmo modo, é possível que a atividade legislativa exclua do rol algum delito. No entanto, isso não é possível com relação ao crime de tráfico de drogas e afins, terrorismo e tortura, os quais o próprio constituinte arrolou para ter um tratamento mais rígido, não sendo possível, portanto, a alteração infraconstitucional.

Por isso, entende-se que o crime de tráfico de drogas é considerado como equiparado aos hediondos, pois, embora não considerado de fato hediondo, deve receber tratamento similar. É essa a compreensão que se tem da norma constitucional.

Nessa perspectiva, tal equiparação foi feita tanto pela Constituição da República (art. 5º, XLIII) quanto pela lei de crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2º, caput). Logo, devem ser aplicadas ao delito de tráfico todas as normas penais e processuais penais previstas na lei de crimes hediondos.

Nesse sentido, cita-se trecho do julgamento da PETIÇÃO Nº 11.796 – DF (julgamento do tema 600) no âmbito do STJ, em que há constatação de que a Constituição equiparou o crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, excetuando-se tão somente o crime de tráfico de drogas quando privilegiado:

A Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLIII) equiparou o delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a
insuscetibilidade
de graça ou anistia e a inafiançabilidade, além de outras medidas previstas na Lei nº 8.072/90.

Portanto, a revogação do §2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 não é suficiente para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, equiparação que não constava somente (e, na verdade, nem exatamente) no referido texto normativo, mas em norma constitucional, bem como do próprio caput e demais parágrafos do art. 2º da Lei 8.072/1990 (que não foram alterados), dando igual tratamento ao crime de tráfico e aos crimes hediondos.

Importante destacar ainda que as percentagens para progressão de regime prevista no art. 112 da LEP, quando mencionam os crimes hediondos, fazem a indicação: “
crime hediondo ou equiparados”
.
Entende-se, a partir da conclusão acima lançada, como equiparados: tráfico de drogas, terrorismo e tortura.

Não há necessidade de existir literalmente na norma constitucional o termo “equiparado” para que os crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo sejam equiparados aos hediondos, extraindo-se do todo que o tratamento dispensado é o mesmo.

Em continuidade à fundamentação, sem perder de vista o tema aqui tratado, os Tribunais Superiores (STJ e STF) já se manifestaram no sentido de que o tráfico de drogas com o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4º da Lei 11.340/2006 não é considerado hediondo, descaracterizando, portanto, nesse caso, a hediondez do crime. Todavia, entendendo tal situação como exceção.

Esse entendimento está estampado no tema 600 do STJ com a seguinte tese: O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo.

A decisão do Supremo Tribunal Federal mais emblemática sobre o tema é no HC 118.533/MS, com a seguinte ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque
são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118.533/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

Considera-se isso importante sobre o tema aqui tratado pela leitura do inteiro teor do julgamento proferido pela Suprema Corte no HC 118.533/MS.

No acórdão do referido julgamento, reconhece-se, expressamente, o caráter hediondo nas modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput, e § 1° da Lei n. 11.343/ 2006, os quais seriam equiparados aos crimes hediondos, conforme interpretação constitucional.

Assim, o crime de tráfico de drogas é entendido como equiparado aos crimes hediondos, mas que, por situações de privilégio (como definido em norma), o tráfico denominado “privilegiado” não é equiparado aos crimes hediondos.

A Ministra Carmen Lúcia, relatora do habeas corpus, enfatizou que, pelo teor das normas legais pertinentes, as modalidades de tráfico definidas no art. 33, caput, e § 1º da Lei de Drogas seriam equiparadas aos crimes hediondos
, todavia, o tráfico privilegiado não se harmoniza com aqueles definidos no art. 33, caput, e §1º da Lei de Drogas.

No mesmo julgamento, no voto do Ministro Gilmar Mendes, há indicação de que o art. art. 5º, XLIII, da CF estabelece um mandado de criminalização. Para o Ministro, os mandados de criminalização “traduzem importante dimensão dos direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional.
Tal concepção legitima a ideia de que o Estado obriga-se não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face do poder público, como, também, a garantir os direitos fundamentais contra agressão de terceiros”.

Nesse sentido, importante salientar que os crimes hediondos são aqueles em relação aos
quais a
legislação entende que geram a necessidade de maior reprovação (aqui se tangencia as questões de prevenção, tanto a geral quanto a especial). A partir de uma perspectiva sociológica, os crimes hediondos são aqueles que geram maior aflição/repulsa/preocupação da comunidade, fato que, levado à atividade legislativa (aí inserida a necessidade de profundo diálogo democrático), desaguam em respostas mais intensas (não necessariamente de pena, mas no tratamento).

Transcreve-se trecho importante do voto do Ministro Gilmar Mendes no HC 118.533/MS.
que
confirma a conclusão do objetivo da norma constitucional em análise:

A Constituição selecionou três incidências que considerou particularmente
graves – tortura
, tráfico de drogas e terrorismo – e determinou que o legislador desse a elas tratamento penal. Em sintonia com esse dever de criminalizar, o constituinte eliminou o poder de perdoar, ao vedar a graça e a anistia.

O regime rigoroso conferido aos acusados de tortura, tráfico de drogas e terrorismo também se manifesta na vedação de fiança.

[...]

Penso que o legislador tem, sim, margem de conformação, podendo prever figuras que envolvam transação ilícita com drogas, mas que não configurem crime equiparado a hediondo. Isso porque o mandado de criminalização não exclui a necessidade de adotar uma reação estatal proporcional ao injusto. E, ainda que o constituinte tenha avaliado que, de modo geral, as transações ilícitas com drogas são uma conduta especialmente
insidiosa ,
seria desproporcional concluir que isso sempre ocorresse.

[...]

Por óbvio,
há casos em que o legislador não pode fugir do regime da hediondez
. Casos que denotem habitualidade e intuito de lucro no trato com quantidade significativa de drogas pesadas, claramente, amoldam-se ao regime constitucional.

[...]

Em qualquer hipótese, a descaracterização da hediondez é exceção. O legislador
precisa de fazer
constar, do texto legal, a exclusão, ou o poder do juiz para exclui
.

Além disso, importante consignar que houve também menção que não é tão somente o regime constitucional que equipara o crime de tráfico de drogas ao hediondo, há previsões legais que dão ao condenado por
tráfico de drogas sanções mais severas
do que as comuns.

Verifica-se que até mesmo a descaracterização da hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado foi considerada exceção no julgamento mencionado acima, servindo, da mesma forma, para
concluir que o afastamento da hediondez requerida pela Defesa também deve se configurar exceção.

Portanto, não se vislumbra na alteração promovida pela Lei 13.964/2019 o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, sublinhando-se também a disposição dos incisos no art. 112 da LEP que estabelecem percentuais para progressão de regime dos crimes hediondos ou
“
equiparados”, fazendo remissão à constatação jurídica de que os crimes de tortura, tráfico de drogas e afins e terrorismo são considerados equiparados aos hediondos, isto é, devem receber o mesmo tratamento.

Diante disso, para fins de progressão de regime nos crimes de tráfico de drogas, deve-se adotar a mesma percentagem para a progressão dos crimes hediondos, mantendo-se o mesmo tratamento, por entender que não há omissão legislativa após as alterações promovidas pelo denominado
“
Pacote Anticrime” sobre a definição do que seria crimes “hediondos equiparados”. Assim, deixa-se de concordar com a tese defensiva.

Nesse sentido, há recente julgamento pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça desprovendo agravo em execução da Defesa. Transcreve-se a ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40%
(
QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão expressa ao tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando
a
referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação
supra mencionada
, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas. (N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, publicado no DJE 04/10/2021 – grifa-se).

Por isso, INDEFERE-SE o pedido da Defesa. [...].

Destaques no original

Da leitura dos fragmentos do
d
ecisum
acima reproduzido
,
é imperioso reconhecer que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90
[
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984
]

não
tem o
condão de retirar do tráfico de drogas a sua
equiparação a hediondo,
porquanto
o
tratamento diferenciado e a equiparação do crime de tráfico de drogas
a
hediondo
, considerada
a sua
gravidade e potencialidade lesiva,
decorre
da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
,
nos seguintes termos:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

Destacamos

Ademais, deve ser salientado
que
o

caput
do art. 2º da Lei n. 8.072/90 não deixou de fazer referência ao delito de tráfico de drogas
tampouco o fazendo em relação a
sua situação diferenciada
e equiparada ao crime hediondo, tendo, inclusive, mantido no § 4º do art. 2º da referida
Lex
o prazo de
30 (trinta) dias de prisão temporária (Lei n. 7.960/89)

para o tráfico de drogas, período
, esse, que é exclusivo para os casos de crimes hediondos reforçando
, indiscutivelmente, a
manutenção da
sua
equiparação da hediondez
:

Art. 2º Os crimes hediondos
, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de
:

I - anistia, graça e indulto;

II -
fiança
.

[...]

§ 4
o

A prisão temporária
, sobre a qual dispõe a
Lei n
o
7.960, de 21 de dezembro de 1989
,
nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias
, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Destacamos

A
lém disso, a
legislação permanece hígida
quanto

à
equiparação
do crime de tráfico de drogas aos hediondos
no que diz respeito
aos
benefícios a que
o
reeducando faz
jus
na fase da execução penal, conforme se constata do art. 83, V, do Código Penal, que,
com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19
-
Pacote Anticrime

manteve a exigência de 2/3 (dois terços) de cumprimento de pena do “
crime hediondo
, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, tráfico de pessoas e terrorismo
”
,
para a concessão do livramento condicional:

Art. 83
-
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a
2
(dois)
anos, desde que:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) bom comportamento durante a execução da pena;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V -

cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo
, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
(Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
(Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liber
ado não voltará a
delinqüir
.
Destacamos

A
cerca da inexistência de margem de discricionariedade
no que concerne ao
tratamento mais severo ao tráfico de drogas e da
sua
equiparação à hediondez
etiquetada
pelo constituinte originário,
Renato Brasileiro de Lima
,
espanca qualquer dúvida ao afirmar que:

[...]
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos.
No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
.

[...].

Todo esse raciocínio acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que,
à semelhança das restrições previstas na Lei nº 8.072/90 para os crimes hediondos e equiparados, estabelece uma série de vedações para os crimes
previstos nos
arts
.

33, caput
e § 1 º, e 34 a 37 da Lei 11.343/06 (v.g.,
insuscetibilidade
de graça, indulto , anistia, etc.),
a significar, portanto, que tais delitos seriam equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5°, XLIII).

Em outras palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado
a hediondo
na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei nº 6.368/76), os delitos citados no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 (art. 33, caput, e § 1 º, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos como "tráfico de drogas".

Interpretando-se a
contrario sensu o
art
.
44 da Lei nº 11.343/06,

não podem ser rotulados como "tráfico de drogas
"
e, portanto , equiparados a hediondos , os crimes previstos nos

arts
. 28 (porte ou cultivo de drogas para consumo próprio), 33, § 2° (auxílio ao uso), 33, § 3° (uso compartilhado),
33, §4° (tráfico privilegiado) -
prova
disso, aliás, é o teor do art. 112, §5°, da LEP, incluído pelo Pacote Anticrime
-, 60 38 (prescrição ou ministração culposa) e 39 (condução de embarcação ou aeronave após o uso de drogas). Por mais que a Lei nº 11.343/06 não defina expressamente quais seriam os crimes de tráfico de drogas, não se pode perder de vista que a palavra tráfico está vinculada à ideia de comércio, mercancia, trato mercantil, negócio fraudulento, etc. [...]
.

Por isso mesmo,
o constituinte originário teve o cuidado de vedar a concessão da anistia aos crimes hediondos e equiparados (CF, art. 5°, XLIII), vedação esta que, obviamente, também consta da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, I)
. [...].

(LIMA, Renato Brasileiro
de.
Legislação criminal especial comentada: vol
.
único. 8. ed. - Salvador:
JusPODIVM
, 2020
,
p. 350/352
).

Em relação ao assunto, não se pode deixar de ter em mente, também, que o
constituinte
originário
assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores
de tratamento penal mais severo
. Mas,
ainda

que assim não fosse não s
e trata de
aplicação de analogia ou de interpretação extensiva gravosa
ao novo texto, mas de interpretá-lo

de for
ma integrada, lógica e coerente
a fim de
preservar o
objetivo do conjunto normativo
infraconstitucional ao regramento principiológico previsto na Lei Maior, inexistindo, na hipótese versanda, qualquer violação ao
princípio humanitário ou da humanização, princípio
pro
homine
,
princípio da legalidade, princípio da retroatividade, tampouco ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, o

Projeto de Lei n
.
10.372/18
que deu origem
a lei do

Pacote Anticrime
, t
eve como objetivo recrudescer a legislação infraconstitucional
objetivando
introduzir
"
modificações na legislação penal e processual penal
para aperfeiçoar o
combate ao crime organizado, aos delitos de tráfico de drogas
, tráfico de armas e milícia privada, aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e crimes hediondos, bem como para
agilizar
e modernizar a investigação criminal e a persecução penal
",
tal como se depreende desta parte da sua justificação:

[...]
Por Ato da Presidência desta Casa Legislativa, publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 10 de outubro de 2017,
foi instituída Comissão de Juristas com a atribuição de elaborar proposta legislativa de “combate à criminalidade organizada, em especial relacionada ao combate ao tráfico de drogas
e armas.
”

[...]

O combate ao crime organizado exige racionalidade instrumental e priorização de recursos financeiros e humanos direcionados diretamente para a persecução
da macro
criminalidade.

As organizações criminosas ligadas aos tráficos de drogas e armas têm ligações interestaduais e transnacionais e são responsáveis direta ou indiretamente pela grande maioria dos crimes graves
, praticados com violência e grave ameaça à pessoa, como o homicídio, latrocínio, roubos qualificados, entre outros;
com ostensivo aumento da violência urbana.

Esse quadro tornou imprescindível uma clara e expressa opção de combate
a
macro criminalidade, pois seu crescimento é atentatório à vida de dezenas de milhares de brasileiros e ao próprio desenvolvimento socioeconômico do Brasil.

[...
]

Dentro do objetivo de modernizar a legislação penal e processual penal para um melhor combate à criminalidade organizada, são necessárias alterações específicas em dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal, da Lei dos Crimes Hediondos e da Lei de Armas, precipuamente voltadas à efetiva repressão da criminalidade organizada.

[...]

E imperioso sintonizar a Lei de Execuções Penais com a necessidade de se combater de maneira efetiva a criminalidade organizada, que amplia a cada dia sua esfera de atuação e o recrutamento de novos membros, notadamente no sistema prisional. Não é preciso enfatizar que a ampliação do poder das organizações criminosas, notadamente quando ligadas ao tráfico de entorpecentes, passa
pelo obtenção
e distribuição de armamento pesado, utilizado diretamente para a prática de homicídios e outros atos de extrema violência, para demonstração de poder e intimidação de forças policiais e de concorrentes na seara criminosa
. E constata-se que, não raras vezes, a ordem para cometimento desses crimes parte de dentro das próprias prisões. Nenhuma política de combate a essas organizações será bem-sucedida, portanto, sem a adoção de medidas que propiciem o efetivo e real isolamento de suas lideranças.

Experiências nesse sentido receberam o endosso da Corte Europeia de Direitos Humanos (por exemplo, nos casos
Labita
c. Itália, de 2000, e
Paolello
c. Itália ̧ de 2015),
que considerou que a imposição
de medidas especiais e mais rigorosas na execução da pena, no caso de integrantes de organizações criminosas, é perfeitamente compatível com os postulados da defesa dos Direitos Humanos
.

Observado o absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela Constituição (art. 1º, III, e art. 5º, XLVII, “e”), bem como, com base em bem sucedidas experiências de diversos países democráticos,
são propostas regras mais rigorosas para o Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou assemelhados
, bem como dos crimes
cometidos com violência ou grave
ameaça, atentando-se para diferenciar a hipótese de reincidência
. [...]
.

(
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1666497&filename=PL+10372/2018
).
Destacamos

É certo que a

Súmula n. 512 do Superior Tribunal de Justiça
foi cancelada
no julgamento do Recurso Especial
Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS e Pet n. 11.796/DF,
afastando a hediondez do tráfico tido como privilegiado
, o que certamente levou o legislador
a
o
editar o
Pacote Anticrime

e
estipular os percentuais a serem considerados para o cálculo de progressão
de regime
dos crimes comuns, hediondos e equiparados a hediondos,
incluir
o
§ 5º
a
o art. 112 da Lei de Execuções Penais
,

segundo o qual,
para efeito de progressão de regime,
somente o
crime de tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
“
não se considera hediondo ou equiparado
”, conforme se infere

da leitura de seu texto
:

[...]
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, se for primário;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

a) condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado
; ou
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

[...]

§ 5º
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

Nota-se que
a
mesma
Lei n. 13.964/2019
– com base na qual o
agravante sustenta que
houve

a
revog
ação

d
a equiparação da hediondez do crime de tráfico de drogas
–
deixou consignado que
a modalidade privilegiada prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas não seria considerada equiparada a hediondo
, reforçando, por vias transversas
o en
tendimento de
que
se
mantem íntegra a equiparação

do
tráfico de drogas
em relação
à
forma
simples ou majorada
, não havendo qualquer espaço para
se
desprezar o
comando
constitucional
de criminalização
do comércio malsão,
sob pena
de violação ao postulado da proibição da proteção deficiente
(
Untermassverbot
)
.

Ainda sobre
a hediondez do crime de tráfico de
drogas e outros equiparados,
Guilherme de Souza
Nucci
, após a vigência das alterações legislativas promovidas pelo
Pacot
e
Anticrime
,
deixou esclarecido que:

[...]
Figuras equiparadas aos delitos hediondos
: a tortura,
otráficoilícito de entorpecentes
e o terrorismo somente não são considerados hediondos -embora sejam igualmente graves e repugnantes -
porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia
, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento.
Assim, essas três modalidades de
infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902
. [...].

(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça acerca da equiparação da hediondez do
crime de tráfico de drogas
,
quando do
julgamento realizado pela Terceira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, tendo como um dos recursos paradigmas o R
ecurso
Esp
ecial n.
1
.
918
.
338/MT, firmou,
em 26
de maio de 2021, o Tema Repetitivo n. 1
.
084, assim redigido:

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019,
àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte
, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”
.

Destacamos

No R
ecurso Especial n.
1
.
918
.
338/MT,
embora tenha
sido
prioritariamente debatid
a a
questão
da
impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicar o coeficiente fracionário
na apuração do
período necessário
ao
preenchimento do critério objetivo para progressão
de regime
,
o tempo todo,

foi
consider
ado
o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo
, tal como se vê da ementa do julgado abaixo descrita:

RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).
DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2.
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a
integração da norma
sob análise
, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa
aos apenados condenados por crime
hediondo ou equiparado
e reincidentes genéricos
, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado,
condenado por tráfico de drogas
, porém reincidente genérico, de forma que é
mister
o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida
para a progressão de condenados por crimes hediondos
, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles
apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.

(STJ,
REsp
1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021)
.

Destacamos

No tocante ao
Tema de Repercussão Geral n. 1
.
169,
o
Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi concluído no dia 16 de setembro de 2019,
infere-se
que

os Ministros
ao

analisarem a temática
da
impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicação do coeficiente fracionário,
implementado
pelo
Pacote Anticrime
, destinado aos crimes hediondos e equiparados no ARE 1
.
327
.
963, firmaram, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, as seguintes premissas:

Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução
.

2.
Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado
, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
.

3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida.

4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro
vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para
progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.

5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a
ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado
)
, deve-se
integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia
in malam partem
.

6.
A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico
a condenados
por crime hediondo
, sem resultado morte, reincidentes não específicos
. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados.

7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson
Fachin
, Segunda Turma, por unanimidade,
DJe
14.6.2021; RHC 196.810
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; RHC 198.156
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson
Fachin
, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática,
DJe
25.5.2021.

8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer
mas
não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

9.
Fixação da tese:
“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia
in
bonam
partem
, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%)
ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.

Destacamos

Dessa forma, ainda que no julgamento
realizado pelo Supremo Tribunal Federal
tenham
sido
abordad
as
questões atinentes ao princípio da legalidade previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, taxatividade e interpretação mais benéfica ao r
éu, tais debates não favorecem o
agravante quanto ao objeto de fundo deste recurso,
uma vez que a
situação diferenciada em relação ao crime de tráfico de droga
s
está prevista na Constituição Federal
,
nas Leis
n.
8.072/90
e
7.210/84
e no Código Penal
,
tendo a
Lei de Crimes
Hediondos

apenas
deixado
de prever
a
fração de cálculo para progressão prisional dentro do parágrafo que
nomina o crime de tráfico (§ 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90) justamente porque alterou a Lei de Execuções Penais para que as porcentagens de pena dos crimes (comum, hediondos e equiparados a
hediondo) fossem tratadas no mesmo dispositivo legal, qual seja, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 alhures
reproduzido
.

A propósito
,
ainda que
existam algumas
decisões monocráticas em sentido contrário, o c
erto é que de maneira escorreita

a

matéria
foi debatid
a
e definid
a
pel
o
s

Ministros
d
a
Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça
,

no

julgamento realizado em 19 de abril de 2022
(
DJE
de
25 de abril de 2022
)
,
no qual foi firmado o seguinte entendimento:
“
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
”
.

Aliás, esta é ementa do julgado
da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (
AgRg
no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018,
DJe
15/06/2018)

2.
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição
Federal
.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos"

(HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO,
DJe
16/09/2016).

4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas
.

5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado
a hediondo
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas
.

Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
DJe
de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 08/02/2022.
(STJ,
AgRg
no Habeas Corpus Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022, Publicado no DJE em 25.04.2022).
Destacamos

Após, a
Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal
de Justiça
reafirmaram o entendimento acerca da temática em debate:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
PACOTE ANTICRIME
QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS,
MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO
.

1. O acórdão fustigado encontra-se
em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova
redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006
".
Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes
.

2. Na espécie,
o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado,
determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
DJe
de 16/5/2022
).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
.

1.
O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado
a hediondo
do crime de tráfico de drogas
. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido de há muito pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior.

2.
Recentemente a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do
AgRg
no HABEAS CORPUS nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que "a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
".

3. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do
Trf
1ª Região),
Sexta Turma,
DJe
de 20/5/2022.
).
Destacamos

De sua parte
, este Tribunal de Justiça, por suas
três câmaras criminais
,

perfilha o entendimento
adotado pelo Superior Tribunal
de Justiça
,
consoante
se extrai das ementas
a seguir grafadas
:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
REPARAR
ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO E CONSONÂNCIA COM O PARECER.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal
.
(TJMT, N.U 1005279-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 25/04/2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME
– RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

(TJMT, N.U 1001182-55.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO,
Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 14/04/2022).

Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
TRÁFICO DE DROGAS
- CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM -
ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI Nº. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - NÃO ACOLHIMENTO
- PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda
.

2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o
índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

(TJMT, N.U 1004789-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022).

Destacamos

E, na mesma linha intelectiva, veja-se a jurisprudência destes Tribunais:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Agravo em Execução – Progressão de regime prisional - Cálculo de penas – Decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena, para que fosse adotado o lapso temporal inferior a 40% do resgate da pena para fins de progressão de regime prisional – Recurso buscando a reforma da decisão, alegando que, com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado equiparado a hediondo –
Impossibilidade – Previsão expressa do artigo 112, § 5º, da LEP (com redação dada pela Lei nº 13.964/2019), no sentido de que apenas o crime de tráfico dito "privilegiado" não é considerado hediondo ou equiparado para fins de progressão
– Tratando-se de sentenciada primária, condenada por incursão no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, correta a aplicação da fração de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP. Recurso desprovido.

(TJSP - EP: 00002101120228260154 SP 0000210-11.2022.8.26.0154, Relator: Ely
Amioka
, Data
de Julgamento: 10/03/2022, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/03/2022).

Destacamos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

AGRAVO EM
EXECUÇÃO
.
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
. DECISÃO CASSADA.
A Lei 13.694 não alterou a qualificação de
hediondo
do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do artigo 33 da Lei 11.343
. Na jurisprudência desta Corte e na do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal que compete uniformizar a interpretação da Lei Federal, encontra-se inúmeras decisões enfrentando a matéria em julgamento e decidindo pela não alteração efetivada no juizado de primeiro grau. Exemplo: "
A Lei n.º 13.694/2019 em nada alterou a qualificação
hedionda

do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Recente decisão desta Corte afirmou:
"Alteração Legislativa.

Pacote
Anticrime que afastou a hediondez do
tráfico
privilegiado do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, mas manteve a hediondez do
tráfico
caput do art. 33, delito pelo qual cumpre pena o apenado
... (
Agravo de
Execução
51979465020218217000)."
Agravo provido.

(TJRS, Agravo de
Execução
Penal, Nº 50440167520228217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 14-04-2022).
Destacamos

Tribunal de Justiça do Paraná

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA –
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, POR CONSEQUÊNCIA, ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5º, XLIII). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO
.

(TJPR - EP: 40005004620228164321 * Não definida 4000500-46.2022.8.16.4321 (Acórdão), Relator: Pedro
Luis

Sanson

Corat
, Data
de Julgamento: 28/03/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/03/2022).

Destacamos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DA DEFESA.
DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE AFASTAMENTO DO
CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGAÇÃO DE QUE O PACOTE ANTICRIME TERIA RETIRADO A EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO TRÁFICO.
CONTUDO, SITUAÇÃO QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL
.
PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5001204-22.2022.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Alberto
Civinski
, Primeira Câmara Criminal, j.
Thu
Mar 31
00:00
:00 GMT-03:00 2022).
(TJSC - EP:
50012042220228240020, Relator
: Carlos Alberto
Civinski
, Data de Julgamento: 31/03/2022, Primeira Câmara Criminal).

Destacamos

Tribunal de Justiça de Rondônia

Agravo de execução penal. Retificação do cálculo de pena. Fração para progressão de regime. Apenado condenado em crime equiparado a hediondo, porém reincidente genérico Aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), nos termos do art. 112, V, da LEP.
Alterações realizadas pela lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990. Afastamento do caráter de delito equiparado a hediondo. Não ocorrência. Recurso não provido
. I - Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 112 da LEP, o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in
bonam
partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, incisos V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

II -
O delito de tráfico de entorpecentes não deixou de ser equiparado
a hediondo
em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote anticrime), que revogou o § 2º do art. 2º da Lei nº
8.072/1990, já que esta equiparação decorre da exegese do art. 5º, XLIII, da CF/88 e do art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, que destinam medidas mais restritivas idênticas aos crimes hediondos
.

III - Recurso não provido.

(TJRO - EP: 08072364920218220000 RO 0807236-49.2021.822.0000, Data de Julgamento: 29/11/2021)
.

Destacamos

Posto isso, em
con
s
onância
com
o
parecer ministerial
escrito
,
nego provimento
ao

recurso de
agravo em execução interposto
p
or

Edimario
dos Santos Souza
,
mantendo incólume a decis
ão

reprochada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022