Tribunal: TJMT
Processo: 1015212-79.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015212-79.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Ausência de Pressupostos de Constituição e Desenvolvimento, Liminar]
Relator:
Des.
MARIA APARECIDA RIBEIRO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
Desa Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Marcio Vidal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
]

Parte(s):

[AFG BRASIL S/A - CNPJ: 03.209.087/0001-08 (APELADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GERENTE DE CADASTRO - SIOR - SECRATARIA DA FAZENDA - MT (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), HELIO PEDRO NOVAIS DE OLIVEIRA - CPF: 862.673.291-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, VENCIDA A RELATORA E O 1º VOGAL." (Participaram do Julgamento: Desa Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Marcio Vidal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUBMISSÃO DO CONTRIBUINTE AO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — CONTRADITÓRIO DIFERIDO — NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO LIVRE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

Ausente prova de impedimento do livre exercício das atividades da empresa, em razão de impossibilidade de emissão de nota fiscal, não há direito líquido e certo a ser amparado.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1015212-79.2016.8.11.0041, impetrado por
AFG BRASIL S/A
, concedeu a ordem para determinar a imediata suspensão dos efeitos da medida cautelar administrativa em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da impetrante AFG BRASIL S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

Nas razões recursais o apelante defende, preliminarmente, que não há direito líquido e certo da impetrante, tendo em vista que o Fisco Estadual cumpriu rigorosamente a legislação tributária em vigor, não havendo por parte daquela qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei, muito menos contra seu direito líquido e certo, o que exigiria a produção de provas em fase de instrução processual, justificando, assim, a extinção do processo pela ausência da condição da ação do
writ
, ou seja, do direito líquido e certo constituído de plano.

No mérito, sustenta que a inclusão da empresa no regime da Medida Cautelar foi revestida de toda a legalidade pertinente e de plena regularidade.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, com a consequente denegação da ordem concedida no
mandamus
(id. 22144581).

Contrarrazões apresentadas (id. 22144583).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador de Justiça, Flávio Cezar Fachone, manifesta-se pelo provimento do recurso e consequente retificação da sentença (id. 34834530).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1015212-79.2016.8.11.0041, impetrado por
AFG BRASIL S/A
, concedeu a ordem para determinar a imediata suspensão dos efeitos da medida cautelar administrativa em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da impetrante AFG BRASIL S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e.

A priori
, consigna-se que a insurgência recursal do ente estatal (apelante) consiste, preliminarmente, na ausência de direito líquido e certo a ser atacado pela via do
mandamus
e, no mérito, na legalidade da aplicação da Medida Administrativa Cautelar em face da empresa recorrida, uma vez que revestida da
“legalidade pertinente e de plena regularidade”
(id. 221144581 – pág. 11).

No tocante à preliminar arguida, verifica-se que esta não merece prosperar.

Isso porque é entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça que o ato do Fisco que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) ao pagamento de débitos tributários é passível de ser sanado pela via mandamental,
verbis
:

“
[...] Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a negativa do Fisco Municipal que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos
”
.

(ReeNec 105144/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019).

Sendo assim,
rejeito
a preliminar suscitada, passando à análise do mérito do recurso.

Ao conceder a ordem, o Juízo
a quo
fundamentou sua decisão, convalidando os efeitos da liminar anteriormente deferida, nos seguintes termos:

“
Busca a Impetrante a tutela liminar para o fim de determinar a exclusão da medida cautelar administrativa instaurada unilateralmente no cadastro da impetrante, bem como a autorização para impressão de notas fiscais eletrônicas. Pois bem.

A Impetrante manejou o presente mandamus, visando à garantia do direito de emitir notas fiscais. Apreciando detidamente os autos, constato que a pretensão da Impetrante procede.

O exercício regular da atividade econômica, especificamente, encontra

respaldo nos artigos 5º, XIII, e 170, caput e parágrafo único, ambos da Constituição da República de 1988: [...]

Significa dizer que é direito de todos exercerem, livremente, qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como atividade econômica, dependendo esta de autorização de órgãos públicos somente nos casos previstos em lei.

A propósito, o colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu, como ilícitas, atitudes do Fisco que impedem o contribuinte de exercer suas atividades pautadas pelo caráter meramente coercitivo. É o que vislumbro dos Enunciados das Súmulas nºs 70, 323, 547: [...]

Quanto ao pedido de Exclusão da Medida Cautelar Administrativa instaurada unilateralmente no cadastro de impetrante por meio da notificação 101573/57/27/2015, este merece algumas pontuações.

A alegação da Impetrante acerca da ilegalidade da Medida Cautelar Administrativa tem fundamento, consoante documentação apresentada, uma vez que tal medida me afigura como sendo de legalidade duvidosa, visto que impõe penalidade ao contribuinte por meio de Decreto (2.212, de 20 de março de 2014), o que, em tese, se mostra em desacordo com o previsto pelo artigo 97, V, do Código Tributário Nacional, verbis: [...]

Dessa forma, o não recolhimento do tributo imporá ao contribuinte inadimplente uma instabilidade financeira e prejuízo nas atividades, pois, nos termos da citada Resolução, poderá o contribuinte ter as mercadorias apreendidas e suspensa a inscrição estadual no cadastro estadual, atitudes estas, que de forma oblíqua coagirá ao pagamento do débito tributário cobrado, o que não é permitido conforme reiteradas decisões em nossos Tribunais Pátrios: [...]

Assim, da análise da documentação que acompanha a inicial, verifica-se a existência do ‘fumus boni iuris’, pois, de fato, a aplicação da Medida Cautelar Administrativa, ocorreu sem que antes fosse assegurado à Impetrante o exercício ao direito de ampla defesa por meio do Devido Processo Legal, ocorrendo assim total desrespeito ao principio constitucional do contraditório e a

ampla defesa previsto no art. 5, LV da CF.

Presente, também, o ‘periculum in mora’, uma vez que se mantida a aplicação do regime administrativo cautelar, a Impetrante certamente irá suportar ainda mais prejuízos de difícil e incerta reparação, já que a autoridade fazendária está a impedir e tumultuar a sua atividade empresarial, impedindo-a de emitir notas fiscais [...]

As premissas estabelecidas na decisão referida não foram infirmadas pela autoridade coatora, não havendo nos autos qualquer elemento de convicção que permita conclusão em sentido diverso daquele já alcançado.

Diante de tal cenário, indiscutível que inserção da impetrante no regime administrativo cautelar, sem a perfeita observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, fere direito líquido e certo do impetrante ao devido processo legal administrativo.

Dessa forma, JULGO PROCEDENTE a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que CONCEDO A ORDEM e convolo em definitivos os efeitos da liminar outrora deferida, no sentido de “determinada a imediata SUSPENSÃO dos efeitos da MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da Impetrante AFG BRASIL S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de NOTA FISCAL ELETRONICA – NF-e".”
(id. 221444570).

Em detida análise dos autos, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
para conceder a segurança não merece reparos.

Isso porque se afigura ilegal o ato emanado pela autoridade coatora que condiciona o regular exercício das atividades comerciais da empresa à quitação de eventuais débitos tributários em nome do contribuinte.

Ademais, a Administração Pública dispõe de meios próprios e adequados para efetuar a cobrança da suposta dívida, não devendo ser assim considerada a forma arbitrária noticiada nos autos que impôs medida cautelar administrativa em desfavor da empresa.

Sobre o tema, dispõe o enunciado sumular n. 70 do Colendo Supremo Tribunal Federal –
verbis
:

“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

Para corroborar tal entendimento, cabíveis os Enunciados Sumulares n. 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:

“
Súmula nº. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

“
Súmula nº. 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais
”.

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

“
[...] Não é lícito à Administração proceder à proibição de emissão de nota fiscal eletrônica como meio coercitivo de cobrança de tributos, porquanto, importa em restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional. Sentença ratificada
”.

(N.U 1003761-57.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/06/2020, Publicado no DJE 09/07/2020).

Desse modo, é evidente que há ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, consubstanciado no fato de se impor, ilegalmente,
medida cautelar administrativa em seu desfavor
visando ao pagamento de débito tributário como condição para autorizar a emissão de notas fiscais eletrônicas (NF-e) de uso nas suas atividades comerciais.

Logo, diante da flagrante violação ao direito líquido e certo do impetrante, bem se vê que agiu com acerto o douto magistrado sentenciante ao lhe conceder a segurança pleiteada, até porque a sentença reexaminada, como consignado em linhas outras, encontra-se em perfeita harmonia com o posicionamento jurisprudencial desta Egrégia Corte, afigurando-se perfeitamente cabível o mandado de segurança para assegurar à impetrante seu direito líquido e certo de emitir as notas fiscais eletrônicas em seu nome.

Sendo assim, tem-se que nenhum reparo há de ser feito na sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação e, consequentemente,
ratifico
, em reexame, o ato sentencial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 21 DE SETEMBRO DE 2021:

APÓS A RELATORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICAR A SENTENÇA, E SER ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL, PEDIU VISTAS O 2º VOGAL - DES LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO DE 08 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, conclui a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:
Com essas considerações, nego provimento ao recurso de apelação e, consequentemente, ratifico, em reexame, o ato sentencial
.

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Dessa forma, julgo procedente a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que concedo a ordem e convolo em definitivos os efeitos da liminar outrora deferida, no sentido de ‘determinada a imediata suspensão dos efeitos da medida cautelar administrativa em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da Impetrante AFG Brasil S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e’.

Sem custas conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (súmula 512 STF e 105 STJ).

Nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 12016/2009, a presente sentença está sujeita a reexame necessário. Razão disso, decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TJMT, com nossas homenagens.

P. R. I.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema. [...]. (Id. 22144570 – fls. 4).

Quanto à preliminar de não comprovação de plano de violação a direito líquido e certo, a questão se confunde com o mérito e com ele será analisado.

A causa de pedir da impetração senta praça na alegação de que, “
a instauração da medida administrativa cautelar com consequente suspensão pela autoridade coatora do credenciamento para emissão de nota fiscal eletrônica junto ao cadastro da impetrante e estabelecimentos coligados consubstancia em cometimento de ilegalidade por violar o princípio da legalidade
” (inicial, Id. 22144535 – fls. 4).

Na notificação nº 133083/57/27/2016, de 5 de julho de 2016, expedida pela Gerência de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico, está consignado que:

[...] o contribuinte acima identificado encontra-se sob Medida Cautelar Administrativa, com vigência a partir de 06 de julho de 2016, conforme artigos 33, 915 e 916 do mesmo RICMS/2014, c/c art. 17-I, da Lei Estadual nº 7.098/98 e art. 96 e art. 99 do CTN.

A Medida Cautelar Administrativa estende-se também a todos os estabelecimentos interligados, coligados, controlados, controladoras, quadro societário ou diretivo, sócios, gerentes ou diretores (art. 916, § 1º, § 2º, III, XI, do RICMS/MT/2014) e durante sua aplicação, deverão ser obedecidas às determinações constantes nos critérios elencados nos incisos I, III, IV, VIII, IX, XI e XIV, do § 2º do artigo 916 das disposições permanentes do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual nº 2.212/2014.

A Medida Cautelar foi aplicada por expressa determinação da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT considerando o demonstrativo do descumprimento de obrigações fiscais, conforme relatório de inconsistência detalhado
, anexado a esta notificação e, constante do e-process: 5089616/2016.

Os documentos comprobatórios do cumprimento deverão ser encaminhados via e-process à Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT para análise e emissão de parecer sobre a suspensão ou não da Medida Cautelar Administrativa
. [...]. (Id. 22144546 – fls. 1). [sem negrito no original]

Nas informações prestadas pelo Gerente de Monitoramento e Fiscalização de Trânsito está:

[...] Em procedimento de monitoramento das operações de trânsito [...] verificou-se incompatibilidade entre o volume de operações de entradas de soja realizadas ao abrigo de diferimento o montante de débitos de FETHAB/FACS (
Fundo de Transporte e Habitação/Fundo de Apoio à Cultura da Soja
) acumulados e o valor da arrecadação efetivado.

Em vista desse comportamento anômalo, determinou-se e iniciou-se levantamento fiscal das operações sujeitas ao FETHAB/FACS (
Fundo de Transporte e Habitação/Fundo de Apoio à Cultura da Soja
) do contribuinte acima identificado no período de 1/2012 a 5/2016, relativas ao cumprimento de suas obrigações tributárias, principais e acessórias.

Foram enviadas as intimações fiscais nº 109229 [...], 109230 [...] e 109231 [...] ao contribuinte na data de 02/06/2016, tendo sido publicado no DOE/MT (
Diário Oficial do Estado de Mato Grosso
) em 23/06/2016, para que prestasse esclarecimentos acerca de inconsistências identificadas no relatório enviado em anexo as três intimações, no prazo de 10 dias a contar da ciência, advertindo-se que o não atendimento a intimação no prazo sujeitaria o contribuinte a inclusão em regime cautelar administrativo.

[...]

O contribuinte permaneceu omisso, não apresentando qualquer resposta às intimações. Assim, vencido o prazo concedido, a SEFAZ/MT determinou a imposição de Medidas Cautelares Administrativas – a fim de não permitir que o montante de débitos acumulados não se avolumasse ainda mais. [...]. (Id. 22144564 – fls. 1/2).

Pois bem.

Quanto à aplicação de medida cautelar administrativa, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 9.425, de 2 de agosto de 2010, dispõe que:

Art. 17-I A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.

O Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, estabelece que:

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de ‘Verificação Fiscal’, conforme inciso I do artigo 951-B;

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

Do rol do parágrafo 2º transcrito acima, constata-se a inexistência de restrição em relação à emissão de nota fiscal decorrente da aplicação de medida cautelar administrativa ao contribuinte.

Aliás, nas informações prestadas pelo Gerente de Monitoramento e Fiscalização de Trânsito, consignou-se: “
o fisco, em hipótese alguma, impediu ao contribuinte de emitir documentos fiscais (nota fiscal)
”, (Id. 22144564 – fls. 5).

Assim, não procede a alegação de que, a medida cautelar administrativa está a impedir o livre exercício das atividades, em razão da impossibilidade de emissão de nota fiscal.

Ademais, a imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

De fato, cabe à apelada comprovar, no processo administrativo tributário diferido, a inexistência de irregularidade no recolhimento de valores ao Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB) e ao Fundo de Apoio à Cultura da Soja (FACS), que ensejou a submissão ao regime cautelar administrativo.

Dessa forma, não evidenciado a existência de direito líquido e certo a ser amparado, é de rigor o indeferimento da segurança.

[...] 2. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente,
não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é, portanto, inviável o presente mandado de segurança
, como ressaltado pelo Ministro CELSO DE MELLO: a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º/12/2006).

3. Mandado de segurança denegado. (STF, Primeira Turma, MS 36218/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de dezembro de 2019). [sem negrito no original]

[...] MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA.

A inexistência de direito líquido e certo do impetrante conduz ao indeferimento da ordem.
(STF, Primeira Turma, MS 33166/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2015).

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

EM 08 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 02 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1015212-79.2016.8.11.0041, impetrado por
AFG BRASIL S/A
, concedeu a segurança, determinando a
imediata SUSPENSÃO dos efeitos da MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da Impetrante AFG BRASIL S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de NOTA FISCAL ELETRONICA – NF-e

Sustenta, preliminarmente, que não há direito líquido e certo da Impetrante, tendo em vista que o Fisco Estadual cumpriu rigorosamente a legislação tributária em vigor, não havendo por parte daquela qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei, muito menos contra seu direito líquido e certo, o que exigiria a produção de provas em fase de instrução processual, justificando, assim, a extinção do processo pela ausência da condição da ação do
writ
, ou seja, do direito líquido e certo constituído de plano.

No mérito, sustenta que, a inclusão da empresa no regime da Medida Cautelar foi revestida de toda a legalidade pertinente e de plena regularidade.

Dessa forma, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 22144583).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador de Justiça, Flávio Cezar Fachone, manifesta-se pelo provimento do recurso e consequente retificação da sentença (Id. 34834530).

A eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, negou provimento ao apelo, ratificando a sentença sob reexame, ao entendimento de que (...)
se afigura ilegal o ato emanado pela autoridade coatora que condiciona o regular exercício das atividades comerciais da empresa à quitação de eventuais débitos tributários em nome do contribuinte
.

Por sua vez, o 2º Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa pediu vista dos autos e votou no sentido de dar provimento ao apelo, retificando a sentença e denegando a segurança, assinalando que (...)

não procede a alegação de que, a medida cautelar administrativa está a impedir o livre exercício das atividades, em razão da impossibilidade de emissão de nota fiscal.

Ademais, a imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Contata-se dos autos que, a ora Apelada
AFG BRASIL S.A
impetrou o Mandado de Segurança de origem, contra ato do GERENTE DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS – GCAD/SIOR, arguindo em síntese que a autoridade impetrada está obstando a emissão de nota fiscal eletrônica, o que violaria o direito de exercício das atividades empresariais previsto na Constituição Federal.

Alega a nulidade no ato administrativo que determinou a inclusão da impetrante em medida cautelar administrativa que suspendeu seu credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança
no sentido de “determinada a imediata SUSPENSÃO dos efeitos da MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA em todas as empresas integrantes do Grupo Econômico da Impetrante AFG BRASIL S/A que foram atingidas pela Notificação n. 133083/57/27/2016, com respectivo reestabelecimento imediato do credenciamento para emissão de NOTA FISCAL ELETRONICA – NF-e.

Analisando os documentos acostados, verifica-se que, a empresa Impetrante foi incluída em medida cautelar administrativa, prevista nos artigos 915 e 916 do RICMS/MT/14, em razão do descumprimento de obrigações fiscais, consistentes na realização de 35.816 operações de aquisição de soja ao abrigo do diferimento sem que tenha recolhido o valor do FETHAB/FACS, que resultou no não recolhimento de R$ 17.786.119,68 (Id. 22144564 - Pág. 2)

A respeito da medida cautelar administrativa, dispõem os artigos 914-A e seguintes do RICMS/MT/2014:

Art. 914-A
Em casos especiais e objetivando o cumprimento da obrigação tributária e a garantia da arrecadação
, a autoridade administrativa poderá, de ofício, determinar a aplicação de medida administrativa cautelar em relação a estabelecimento do contribuinte, observado o disposto nesta seção
.
(cf. art. 47-I da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela Lei n
°
10.978/2019)

Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

(...)

Art. 916 (...)

§ 3°
O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB
.

(...)

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B;
(efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

Imperioso mencionar que, nos termos do entendimento deste Sodalício
não é ilegal o regime administrativo cautelar
, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO (REF) — INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) — IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA — ILEGALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Presentes fortes indícios de irregularidade na Escrituração Fiscal Digital (EFD), não se constata a existência de manifesta ilegalidade na imposição de medida cautelar administrativa ao contribuinte decorrente do enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF), que pudesse autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança.

Recurso provido.

(N.U 1009660-57.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4/8/2020, publicado no DJE 10/8/2020). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Ausente o direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada legalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança.

(N.U 1012476-88.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 9/2/2021, publicado no DJE 11/3/2021). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLRATÓRIA CONSTITUTIVA – TRIBUTÁRIO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – POSSIBILIDADE EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – CONFIGURADO – INVERSÃO DE SUCUMBENCIA – POSSIBILIDADE – REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1
. A existência de pendências na Escrituração Fiscal da contribuinte, comprova que o Apelado se enquadra nas hipóteses da resolução nº 07, de 8 de dezembro de 2008 – SARP, o qual dispõe sobre a aplicação de regime cautelar administrativo previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS
.

2. Sentença retificada em reexame, Recurso Voluntário Prejudicado.

(N.U 1000195-23.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/7/2021, Publicado no DJE 20/7/2021). [Destaquei]

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.

1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”.

(STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço
.

2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.

(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/9/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 3/10/2017). [Destaquei]

Em igual sentido, o STF:

RE 614485

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 22/02/2022

Publicação: 25/02/2022

Decisão

de origem em razão do provimento do seu recurso especial (item 20 - fl 3). Remanesce para análise, portanto, tão somente o recurso extraordinário de Indestel contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL 39.820/99. LEI ESTADUAL 8.820/89. LEGALIDADE. 1.
Entendimento desta Corte no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS
através do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei estadual 8.820/89 e pelo Decreto estadual 39.820/99. Precedentes: REsp 722.207/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 14.12.2006; REsp 998.668/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 5.6.2008. 2. Agravo regimental não provido. Decido. O recurso merece ser provido.
A matéria foi definitivamente julgada pelo Plenário da Corte nos autos do RE nº 598.677/RS (Tema 456), de minha relatoria em que se apreciou se o Estado do Rio Grande do Sul poderia exigir o pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual.
[Destaquei]

Ademais, nos termos dos artigos colacionados, a Impetrante não está impedida de comercializar, uma vez que poderá emitir nota fiscal avulsa, a cada operação, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Portaria n.º 112/2017-SEFAZ.

Ante o exposto, peço vênia a douta Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro,
para acompanhar o 2º Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de dar provimento ao apelo, reformando a sentença e denegando a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022