Tribunal: TJMT
Processo: 0001492-97.2012.8.11.0010
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001492-97.2012.8.11.0010
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Peculato]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), SONJA FARIA BORGES DE SA - CPF: 647.870.529-34 (EMBARGANTE), FRANCISCO DE ASSIS DO REGO MONTEIRO ROCHA JUNIOR - CPF: 873.297.949-53 (ADVOGADO), GUSTAVO ALBERINE PEREIRA - CPF: 056.901.239-27 (ADVOGADO), JOAO RAFAEL DE OLIVEIRA - CPF: 056.773.139-12 (ADVOGADO), RICARDO KAWASAKI - CPF: 015.199.181-27 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PREJUDICIAL E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM APELAÇÃO CRIMINAL –
1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
: PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO – REJEIÇÃO – 2.
MÉRITO
: ALEGAÇÃO DE
EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO EMBARGADO – VÍCIOS NÃO EVIDENCIADOS – CONCLUSÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA CAUSA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INEXISTÊNCIA – ACLARATÓRIOS DESPROVIDOS.

1. É impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, quando entre a data do fato e o recebimento da denúncia e tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória não transcorreu o prazo constante no art. 109, IV, do Código Penal.

2.
O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca de efetiva omissão, contradição, ambiguidade
,
obscuridade
ou erro material
da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.
Embargos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Sonja
Faria Borges de Sá
contra o acórdão prolatado no dia 15 de dezembro de 2021, pela Segunda Câmara Criminal,
manejado nos autos da Apelação Criminal
n. 001492-97.2012.8.11.0010,
a fim de suprimir a suposta existência de omissão, erro material e obscuridade.

A embargante, nas razões que se encontram no ID 114371458, postula, preliminarmente, a extinção da sua punibilidade alegando a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. E, no mérito, sustenta: (
i
) a existência de omissão no acórdão ante a ausência de apreciação quanto à tese relativa à inexistência de ardil (dolo específico), na conduta realizada por ela, requerendo a sua absolvição por atipicidade da conduta; (
ii
) erro material na valoração negativa das circunstâncias do crime, ao argumento de que “
nunca ocultou deste E. Tribunal de Justiça que os funcionários residiam e prestavam serviços na cidade de Curitiba
”; (
iii
) obscuridade na avaliação das consequências do crime, aduzindo a inexistência de indicação do parâmetro utilizado para determinar que o valor do prejuízo extrapola o normal para casos que tais; e, por fim (
iv
)
a ausência de fundamentação do acordão no que tange aos critérios utilizados para definir o
quantum
de aumento aplicado na primeira fase dosimétrica e quanto à necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso.

O embargado, por intermédio das contrarrazões encontradiças no ID 119902951, requereu a rejeição da prejudicial de mérito relativa à prescrição. E, quanto à matéria de fundo, pugna pelo desprovimento
do vertente
recurso, destacando que “
nada obstante a embargante tenha pleiteado a reforma do acórdão, com base na existência de suposta omissão, obscuridade e erro material na verdade, apenas discorda do resultado do decisum.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição da pretensão punitiva do Estado na modalidade retroativa, suscitada pela embargante

É importante registrar que os embargos de declaração sob análise foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, deles se conhece, interrompendo-se, destarte, os demais prazos processuais, tal como prevê o art. 127, § 5º, do RITJMT.

A embargante suscitou esta prejudicial de mérito postulando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime de peculato pelo qual foi condenada.

Como se sabe, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do referido
Codex.
Logo, levando-se em conta que a pena aplicada à embargante no acórdão embargado foi de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão,
a perda do poder sancionador do Estado é alcançada em 8 (oito) anos
,
tal como preconiza o art. 109, IV, do Código Penal assim redigido:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]

IV -
em
oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro
; [...]

Ainda nessa senda, deve ser destacado que, a alteração da redação do art. 110 do Código Penal, promovida pela Lei n. 12.234/2010, passou a impedir que o termo inicial da prescrição, computada com base na pena em concreto, fosse anterior à data da denúncia ou queixa. Todavia, na espécie, em que os fatos ocorreram entre julho de 2005 a dezembro de 2007 – adotando-se o primeiro dia do mês de julho de 2005 [1º.07.2005] como termo inicial do prazo prescricional –, é possível que o
dies a quo
da prescrição seja anterior à data da denúncia, uma vez que a norma em comento (Lei n. 12.234/2010) como lei posterior maléfica que é, não pode retroagir para prejudicar a embargante (art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal).

Aliás, acerca do tema, eis a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (ART. 12, CAPUT, LEI N. 6.368/76) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PREJUDICIAL DE MÉRITO, DA PGJ – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA IN CONCRETO – ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – NOVATIO LEGIS IN PEJUS – PRAZO SUPEIROR A OITO ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – ART. 109, IV, E ART. 114, II, DO CP – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – ANÁLISE MERITÓRIA DO APELO PREJUDICADA – DECISÃO CONFORME O PARECER.

- A prescrição, após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada (3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão), nos termos do art. 110, § 1º do CP.

Se o crime ocorreu em 2006, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010 e, entre a data de sua consumação e o recebimento da denúncia, transcorreu lapso temporal superior a 8 anos, tempo suficiente para o reconhecimento da prescrição da referida pena, impõe-se que se declare extinta a punibilidade do apelante, conforme dispõem o art. 107, IV e 109, IV, do CP
.

Nos termos do art. 114, II do CP, a prescrição da pena de multa, alternativa ou cumulativamente aplicada, ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade.

- Declarada a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição e a consequente perda do jus puniendi do Estado, torna-se inócua a análise das teses de insurgência, evidenciada, por conseguinte, a prejudicialidade do recurso defensivo.

(TJMT - N.U 0000362-82.2012.8.11.0039, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 27/06/2020)
Destacamos.

Nesse contexto, como os fatos ocorreram a partir de 1º de julho de 2005 e, entre esta data e o recebimento da denúncia, que se deu em
24 de junho de 2013
(ID 66157562, p. 1), transcorreram apenas 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 24 (vinte e quatro) dias, é forçoso reconhecer que não decorreu o prazo prescricional previsto no art. 109, IV, do Código Penal, tampouco entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória prolatada na data de 16 de dezembro de 2019, sendo considerada publicada pelo primeiro ato processual subsequente, que foi a ciência do Ministério Público em
21 de janeiro de 2020
(ID 66157767, p. 2), razão pela qual não ocorreu a propalada prescrição.

Diante do exposto, a prejudicial de mérito deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Tribunal de Justiça por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Nessa senda, impende-se salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
.

Sem razão, no entanto, a embargante, porque se verifica do acórdão embargado que toda a matéria questionada nesta oportunidade foi debatida e analisada de forma clara e minudente por este órgão revisor, afastando o seu pleito absolutório baseado na tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo, bem como expondo os fundamentos justificadores da imposição da pena acima do mínimo do legal, que, aliás, foi mitigada nesta instância revisora, consoante abaixo pode ser visto:

[...] Inicialmente, sobreleva-se destacar, que a apelante foi condenada pela prática do delito de peculato, na modalidade desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do Código Penal), no qual o funcionário público, em razão do cargo, dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiros.

No caso destes autos, constata-se que a existência material do crime narrado na exordial acusatória foi comprovada pela cópia da sentença prolatada nos autos de Reclamação Trabalhista n. 10451-2008-007-09-00-6 encaminhada ao Ministério Público pelo magistrado da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba-PR, a qual subsidiou a instauração da ação civil pública protocolada sob o número 728626 - Procedimento GEAP n. 000344-003/20l1; pelas informações do Departamento de Recursos Humanos que se encontram nos
IDs
66157605, 66157606; pelas fichas funcionais (ID 66157618, 66157619 e 66157620); pelos comprovantes de rendimentos (
IDs
66157620, 66157621, 66157622, 66157623, 66157624 e 66157625); bem como pela prova oral colhida durante a instrução processual.

A autoria, por sua vez, restou configurada tanto pelos depoimentos colhidos na fase policial quanto na judicial. E, conquanto a apelante pleiteie a sua absolvição, alegando a atipicidade da sua conduta, ante a inexistência de qualquer ardil ou dolo, da análise do conjunto probatório, extrai-se destes autos conclusão diversa.

Como se sabe, a figura penal de peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal) exige o dolo específico de fazê-lo com a vontade deliberada e consciente de, para benefício próprio ou de outrem, dar ao bem destinação diversa da previamente definida em lei, pouco importando a ocorrência de efetivo prejuízo patrimonial, situação que restou demonstrada na espécie, uma vez que, conscientemente, a apelante, valendo-se do cargo público de magistrada, contratava servidores pagos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, lotando-os em seu gabinete na 1ª Vara da Comarca de Jaciara, para desempenhar serviços particulares, sem qualquer correlação com os cargos públicos que ocupavam; cumprindo salientar, ainda, que os referidos servidores sequer conheciam a comarca onde estavam nomeados ou até mesmo este Estado
.

Corroborando essas assertivas, tem-se a declaração da testemunha Valdomiro
Helinan

Wanto
, que, na fase judicial, relatou que foi contratado pela apelante para desempenhar as suas atividades na residência dela, substituindo outra servidora cuja função era controlar a agenda, cuidar de uma criança e pagar as contas da apelante; e, posteriormente, também desempenhou a função de motorista, tal como se infere desta parte do depoimento daquele:

[...]

A testemunha Aline Becker, nas oportunidades em que foi ouvida, relatou que foi contratada pela apelante, que à época era magistrada, para prestar serviços de secretária particular, fazendo tarefas de ordem doméstica, na residência dela, localizada na cidade de Curitiba-PR; contudo recebia proventos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ressaltando que nunca esteve em Mato Grosso, tampouco no Fórum de Jaciara, tal como se infere destes trechos das declarações daquela:

[...]

E, a testemunha Adalberto de Souza dos Santos também declarou que foi nomeado para exercer o cargo de agente de segurança, lotado no gabinete da 1ª Vara da Comarca de Jaciara, da qual a apelante era a juíza titular; no entanto desempenhava o seu trabalho na residência dela na cidade de Curitiba-PR, destacando que a magistrada estava afastada por problemas de saúde e que foi contratado inicialmente para ser seu segurança, mas, posteriormente, exerceu as atividades de babá, motorista, jardineiro, conselheiro, entre outras funções.

[...]

Cumpre registrar, também, que, ao ser interrogada judicialmente, a apelante não negou que os servidores Valdomiro, Aline e Adalberto eram remunerados pelo Tribunal de Justiça, mas prestavam serviços em sua residência, localizada na cidade de Curitiba/PR; entretanto, afirmou que as contratações teriam se dado de forma lícita, ao argumento de que os magistrados tinham direito a uma secretária e um motorista.

Todavia, embora a apelante negue a prática delitiva, é forçoso reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes para comprovar a conduta criminosa narrada na exordial acusatória, uma vez que, na condição de magistrada, desviou valores do erário estadual, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete – no período julho de 2005 a dezembro de 2007 –, as quais, na realidade, prestavam serviços particulares diversos para ela.

Nesse contexto, embora a apelante alegue a atipicidade de sua conduta, ante a inexistência de ardil ou porque o tipo penal não estabelece a prestação de serviços como objeto material do crime de peculato, impõe-se registrar que, na espécie, o objeto material pretendido com a conduta perpetrada são os valores, os quais foram utilizados para pagamento de empregados particulares.

Além disso, é clarividente que a nomeação dos referidos servidores para o cargo em comissão foi apenas um subterfúgio para acessar a remuneração que seria paga por este Tribunal de Justiça, a despeito de tais pessoas terem sido contratadas para prestar serviços particulares, de ordem doméstica, à apelante como se depreende dos depoimentos colhidos na instrução probatória, daí por que não há como conceber interpretação diversa, que não pela tipicidade da ação praticada, tal como corretamente o fez o juízo de primeiro grau.

Sobre o tema em debate, destaca-se trecho do voto prolatado pela Ministra Rosa Weber, no julgamento do Inquérito 3.776, que ao analisar situação semelhante ao caso vertente, assim se manifestou:

[...]
Situação diversa ocorre quando o dinheiro público é desviado para o pagamento de empregado que, apenas formalmente, está vinculado à Administração Pública, mas que, na verdade, desempenha e executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. O objeto material do peculato, nessas situações, é o valor desviado para o pagamento do salário. Nessas hipóteses, tem-se um
pseudo
funcionário público, que na verdade é um empregado privado de um outro funcionário, o qual está formalmente na condição de funcionário apenas como meio para o desvio do dinheiro público utilizado no pagamento de seus salários
. [...] (STF,
Inq
3776, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
216 DIVULG
03-11-
2014 PUBLIC
04-11-2014).

Em que pese a apelante ter alegado que “os funcionários foram regularmente contratados pelo E. TJMT para os cargos de secretaria e segurança que, como visto no tópico acima, legalmente podiam ser exercidos na residência do magistrado”, a Lei n. 6.614/94, vigente à época dos fatos, dispõe sobre as atribuições dos cargos de secretária e agente de segurança da seguinte forma:

AGENTE DE SEGURANÇA

PJCNE-VIII

- 4ª SÉRIE DO 1º GRAU E CONHECIMENTOS DE TÉCNICAS ELEMENTARES DE DEFESA PESSOAL E TIRO DE DEFESA.

- EXECUTA ATIVIDADES DE ESCOLTA E PROTEÇÃO DO MAGISTRADO. EFETUA A RONDA DIURNA OU NOTURNA NAS DEPENDÊNCIAS DAS RESIDÊNCIAS, CONTROLANDO A ENTRADA E SAÍDA DE PESSOAS, TOMANDO MEDIDAS NECESSÁRIAS À PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA DO MAGISTRADO.

SECRETÁRIO

PJCNE-VIII

- 2º GRAU COMPLETO

- EXECUTA ATIVIDADES DE RECEPÇÃO E ENCAMINHAMENTO DE PESSOAS. ATENDE E PROVIDENCIA LIGAÇÕES TELEFÔNICAS DO GABINETE DO JUIZ DE DIREITO. ORGANIZA, DATILOGRAFA E ARQUIVA CORRESPONDÊNCIA

Da leitura da descrição acima transcrita, verifica-se que as atribuições dos cargos ocupados por Valdomiro
Helinan

Wanto
, Aline Becker e Adalberto Souza dos Santos estavam atreladas à função de juiz, tanto que nas fichas funcionais dos referidos servidores consta que os três estavam lotados no Gabinete da 1ª Vara da Comarca de Jaciara. Todavia, conforme se infere das declarações prestadas pelos citados servidores, estes nunca estiveram neste Estado de Mato Grosso e, muito menos, no Fórum de Jaciara.
Além do mais, mesmo que as atribuições dos cargos de secretária e agente de segurança pudessem ser desempenhadas em local diverso do gabinete da magistrada, é certo que a realização de atividades de cunho doméstico, que não eram inerentes ao cargo público para os quais foram nomeados, visando apenas o atendimento das necessidades particulares da apelante (cuidar de seu filho, do cachorro, ir ao banco, pagar contas pessoais, fazer compras de mercado...), configura, inegavelmente, a hipótese de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal.

Dessa forma, fica evidente a irregularidade nas contratações de Aline Becker, Valdomiro
Helinan

Wanto
e Adalberto Souza dos Santos, para os cargos comissionados de secretária e agentes de segurança, respectivamente,
tendo em vista que a apelante os nomeou para cargos em comissão de natureza absolutamente distinta das funções efetivamente realizadas por eles, embora o dinheiro desviado fosse destinado ao pagamento por trabalho que deveria ter sido prestado ao Poder Judiciário Mato-Grossense, tornando-se incabível, destarte, a absolvição da recorrente.

No tocante ao pedido de redução da pena-base fixada à apelante, constata-se que o magistrado a fixou em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 214 (duzentos e catorze) dias-multa, ou seja, em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 204 (duzentos e quatro) dias-multa acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos:

[...]Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que a ré agiu com culpabilidade elevada, pois sendo Magistrada, inclusive com competência para processamento e julgamento de feitos criminais, tinha plena ciências da gravidade de sua conduta, valendo-se de três servidores para desviar dinheiro público, o que demonstra um dolo mais intenso na prática do crime contra a Administração Pública, devendo sopesar em seu desfavor; é possuidora de bons antecedentes, uma vez que não há registros nos autos de sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra si; não há dados concretos nos autos para auferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo é próprio do tipo, nada tendo a valorar; as circunstâncias são graves, uma vez que a ré valeu-se de roupagem lícita ‘contratação de servidores’ para praticar um ato ilícito ‘desvio de dinheiro público’. Logo, modus operandi utilizado pela acusada para a prática do crime contra a Administração Pública dificultou para que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso exercesse um maior controle as condutas criminosas e, consequentemente, a descoberta dos desvios, que somente foi possível em razão de comunicação por parte da Justiça do Trabalho, em virtude de os ex-funcionários terem demandado na justiça laboral, em face da ré, pleiteando direitos trabalhistas não pagos por esta; as consequências são graves, uma vez que os desvios do dinheiro público foram praticados por uma Magistrada do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso, o que, por si só, macula o bom nome da instituição, além de ter representado uma quantia vultuosa de R$ 144.034,33 (cento e quarenta e quatro mil, trinta e quatro reais e três centavos), atualizada à época da propositura da ação penal, reverberando assim na esfera extrapenal; a vítima não contribuiu para o crime. Analisando as circunstâncias judiciais, doso a pena-base para o crime de peculato em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa. [...] (ID 66157766). Destacamos

A sanção penal imposta, como é cediço, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda,
na qual
faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No entanto, da leitura do fragmento da sentença condenatória acima reproduzido, resta evidente que a fundamentação lançada serve, em parte, para recrudescer a pena básica imposta à apelante, porquanto o seu prolator confunde a culpabilidade, referente à circunstância judicial, com aquela inerente ao conceito analítico tripartido de crime (fato típico, antijurídico e culpável), situação, essa, inadmissível, pois a consciência da “gravidade da sua conduta” ou seja, da sua ilicitude, é componente da culpabilidade que integra o referido conceito, e não se presta como parâmetro orientador da fixação da sanção inicial. Demais disso, a maior reprovabilidade da conduta, por ser a recorrente magistrada (funcionária pública) é, no crime de peculato, inerente ao tipo penal, devendo, pois, ser afastada a valoração negativa desse quesito.

No que se refere às circunstâncias do crime não resta dúvida, que agiu com acerto o sentenciante ao considerá-la desfavorável à apelante, tendo em vista que a forma como eram feitos os desvios do dinheiro público, mediante a nomeação de servidores para cargos de confiança lotados no gabinete dela, situação que passava aparência de legalidade na sua conduta, dificultou a fiscalização pelo Tribunal de Justiça sobre a lisura dessas contratações, tanto que a recorrente conseguiu utilizar-se dessa dinâmica delitiva para contratar três pessoas, em um interregno de dois anos.

No que tange às consequências do crime, mantém-se válida a fundamentação utilizada pelo juízo de primeiro grau para valorá-las desfavoravelmente à apelante, uma vez que apontou elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie, tendo em vista que, além de ferir a moralidade administrativa,
violando o
o dever de fidelidade do funcionário público com a Administração Pública, o elevado prejuízo financeiro suportado pelo Estado – R$ 144.034,33 – atualizado à época da propositura da ação penal –, causou vultoso prejuízo aos cofres públicos, tornando a conduta dela extremamente reprovável.

[...]

Por conseguinte, em que pese a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante justifique a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tem-se que, na hipótese, o acréscimo de 3 (três) anos e 9(nove)meses de reclusão aplicado à pena basilar é desproporcional e, por isso, desatende a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação do ato e prevenção do crime, motivo, pelo qual, atento aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, é imperativo o seu redimensionamento para um quantitativo justo e necessário, o que será feito oportunamente.

O Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema firmou o seguinte entendimento: Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...].

Destacamos

Nota-se, pois, que as teses sustentadas pela defesa da embargante foram debatidas à saciedade e ficou muito claro no acórdão embargado que ela, na condição de magistrada, desviou valores do erário estadual, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete – no período julho de 2005 a dezembro de 2007 –, as quais, na realidade, prestavam serviços particulares diversos, de ordem doméstica, para a embargante, fato que caracteriza, indiscutivelmente, o crime de peculato-desvio previsto no art. 312,
caput
, do Código Penal.

Por conseguinte, o acórdão embargado não se mostra omisso, mas, apenas avesso aos interesses da embargante. E, nesse ponto, é cediço que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado que lhe assegura a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão. Sendo assim, para fundamentar de modo escorreito sua decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, tal como afirmou a embargante.

A propósito, sobre o tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.
OMISSÃO INEXISTENTE. CLARO INTUITO DE REFORMA DA DECISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2.
A omissão configura-se quando o órgão julgador deixa de manifestar-se sobre as teses relevantes apresentadas pela parte, a exemplo do não enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador
, tal como disposto no art. 315, § 2º, IV, do Código de Processo Penal, ou quando deixa de manifestar-se sobre alguma questão de ordem pública o que não se verifica na espécie. 3.
Os argumentos declinados pelo embargante, a pretexto de suprir omissão no acórdão, buscam em verdade a reforma da decisão, apontando
error
in
iudicando
, o que é incompatível com o recurso manejado, de fundamentação vinculada. Cumpre observar que todas as teses relevantes assentadas em sua resposta
foram
exaustivamente examinadas, na medida e nos limites do momento processual atual
, referente ao juízo de admissibilidade ou inadmissibilidade da denúncia apresentada pelo MPF. 4. Em tal contexto,
os embargos de declaração não merecem acolhimento, pois ausente no acórdão qualquer das omissões apontadas pela defesa e verificado o intuito de reforma da decisão, o que é incompatível com a natureza dos embargos de declaração. Precedentes da Corte Especial do STJ
.
5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ,
EDcl
na
APn
976/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/03/2021,
DJe
24/03/2021).
Destacamos

A embargante sustenta, ademais, a suposta obscuridade do acórdão embargado por conta da
inexistência de indicação do parâmetro utilizado para determinar o valor do prejuízo levado em consideração para a aferição negativa das consequências do crime na primeira fase do cálculo de pena. Nesse ponto, cumpre asseverar que ficou demonstrado nestes autos que os servidores foram nomeados indevidamente pela embargante, cuja remuneração somada serve para dimensionar o prejuízo suportado pelo erário, que não pode ser considerado inexpressivo, visto que ultrapassa a quantia de cem mil reais. Destarte, embora o prejuízo seja inerente ao crime de peculato, na hipótese, o dano financeiro causado pela embargante é de grande monta, mormente se for levada em conta a situação econômica vivenciada em nosso País, o que justifica a elevação da pena basilar.

No que diz respeito ao argumento segundo o qual acórdão embargado
não apresenta fundamentação no que se refere aos critérios utilizados para definir o
quantum
de aumento aplicado na primeira fase dosimétrica da pena, é imperioso registrar que
este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou o Enunciado n. 39, consolidando o seu entendimento nos seguintes termos:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

A despeito disso, mesmo considerando a ausência de critério legal, a jurisprudência tem admitido como
quantum
norteador para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal. E, na espécie, verifica-se do acórdão embargado que o aumento aplicado para cada circunstância judicial aferida desfavoravelmente à embargante foi menor do que o recomendado pelos Tribunais, inexistindo, portanto, qualquer vício a ser sanado na dosimetria da pena que lhe foi aplicada.

Por derradeiro, no alusivo ao regime prisional estabelecido à embargante, o acórdão embargado manteve o regime semiaberto para cumprimento da pena, com fulcro no § 3º do art. 33 do Código Penal, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a sua pessoa, situação que não implica em violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento da situação do apenado, o que não ocorreu na hipótese.

A propósito, acerca da temática, esta é posição do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus
. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, segundo o qual:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Com escusa pela tautologia, mas apenas para ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro recente precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
Destacamos

Por conta disso, impende-se reconhecer que, no caso destes autos, não há irregularidade sanável por meio dos presentes embargos, porquanto, conforme foi asseverado linhas volvidas, a matéria apta à apreciação desta Corte de Justiça foi integralmente analisada, não padecendo o acórdão embargado de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, estando apenas avesso aos interesses da embargante.

Posto isso,
rejeito
a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva. E, no mérito, inexistindo omissão, contradição, obscuridade, ambiguidade ou erro material no acórdão embargado a ser sanada por esta via recursal,
nego provimento
aos embargos declaratórios manejados por
Sonja
Faria Borges de Sá
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022