Tribunal: TJMT
Processo: 1013188-31.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1013188-31.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Regime inicial]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WESLEY DOS SANTOS SILVA - CPF: 092.423.836-43 (ADVOGADO), BRUNA MOREIRA DA SILVA - CPF: 051.298.021-79 (REQUERENTE), JUÍZO DA 9 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ-MT (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS LUIZ DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 193.433.498-74 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO JOSE PEREIRA RODRIGUES BOTELHO - CPF: 707.274.491-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES.
PAULO DA CUNHA

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO
– ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – ANULAÇÃO A PARTIR DA SEGUNDA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALMEJADA A REABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO –

INACOLHIMENTO – REQUERENTE QUE COMPARECEU NA SECRETARIA DA UNIDADE JUDICIÁRIA E MANIFESTOU SEU DESEJO DE NÃO RECORRER DO ÉDITO CONDENATÓRIO – DOCUMENTO ASSINADO DE PRÓPRIO PUNHO PELA REQUERENTE –
INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DE SUPOSTO PREJUÍZO PARA COM O QUAL A PARTE CONTRIBUIU – AÇÃO DE
REVISISÃO, ADEMAIS, INTERPOSTA DOIS ANO E MEIO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO –
NULIDADE DE ALGIBEIRA
– PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO INDENIZATÓRIO PREJUDICADO –
MÉRITO
– 2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DA REQUERENTE EM RELAÇÃO AO
CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCONHECIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DA PROVA – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DELA E
SEU COMPARSAS
–
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 –
ACOLHIMENTO – BENEFÍCIO AFASTADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EXCLUSIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – INEXISTÊNCIA DE CONJUGAÇÃO COM OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO APTO A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA REQUERENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA – PREENCHIMENTO, POR PARTE DELA, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO – 4. DETRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA DA IMPOSIÇÃO DO REGIME DA PENA REDIMENSIONADA NESTA OPORTUNIDADE – MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5.
PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – DEFERIMENTO –
6
. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
AÇÃO DE REVISÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1.
Inexiste afronta ao princípio do devido processo legal, tampouco do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, porquanto a requerente compareceu em juízo e manifestou o seu desejo de não recorrer da sentença condenatória, desistência essa devidamente certificada pelo gestor judiciário, que tem fé pública. Aliás, na certidão foi aposta a assinatura do próprio punho da postulante inexistindo qualquer nulidade a ser reconhecida, ficando, por conseguinte, prejudicada a pretensão indenizatória por erro judiciário.

Além disso, a requerente não pode arguir nulidade para a qual contribuiu, tal como preconiza o art. 565, do Código de Processo Penal, mormente quando esta ação de revisão foi proposta
2
(dois) anos e 6 (seis) meses depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, restando caracterizada a chamada
nulidade dealgibeira
, que vem sendo repelida de forma veemente pelo Poder Judiciário.

2.
É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição da requerente em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos
probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram a sua prisão em flagrante e seus comparsas, dos quais se extrai que ela tinha pleno conhecimento da substancia entorpecente que foi buscar, devendo, pois, ser mantida a sua condenação.

3. Segundo entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça
“a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não é suficiente ao afastamento da benesse, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa”
(STJ, HC 681.541/SP
)

4
. Inexistindo implicação na alteração do regime prisional na revisão criminal, compete ao juízo das execuções penais a análise do pedido de detração penal.

5. Preenchidos os requisitos legais, deve ser concedido
o benefício da assistência judiciária, a fim de assegurar
à
requerente o pleno exercício de seus direitos, independentemente do recolhimento das custas e outras despesas decorrentes do processamento destaação revisional, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil e do art. 79-A do RITJMT.

6. Preliminar rejeitada. E, no mérito, ação revisional julgada parcialmente procedente.

Quebra de Página

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata-se de ação de revisão criminal proposta por
Bruna Moreira da Silva
, contra sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Penal n. 5187-21.2016.811.0042 (código 429645), condenando-a pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de
5
(cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculado no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, cuja sentença transitou em julgado sem que houvesse reanálise da matéria em segundo grau de jurisdição.

A requerente, tal como se infere da petição inicial (ID 95288994), postulou, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo por violação ao devido processo legal, a partir da certidão elaborada em duplicidade pela secretaria do Juízo, argumentando que havia manifestado ao oficial de justiça que queria recorrer da sentença condenatória, com a restituição do prazo para que ela possa exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição.

Requereu, ainda, com fulcro no art. 621, I, do Código de Processo Penal, a
procedência desta ação para que a sentença condenatória seja desconstituída redundando: (
i)
na sua absolvição do delito que lhe foi injustamente imputado, nos termos do art. 386, IV, V, VI e VII, do Código de Processo Penal; (
ii
)
subsidiariamente, na aplicação da
minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços); (
iii
)
na aplicação da detração penal referente ao período em que cumpriu as medidas cautelares impostas antes e após a sua condenação; (
iv
)
na condenação do Estado de Mato Grosso a “
pagar à
revisionada
indenização por dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em razão do imenso sofrimento e abalo a honra e a dignidade sofridas em decorrência das falhas operadas pela máquina judiciaria e a defensoria pública que não interpôs recurso de apelação em favor da assistida que havia solicitado um defensor público
;”. E, por fim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita por ser pobre na forma da Lei.

No despacho que se vê no ID 98097958 foi solicitado ao Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, o envio, preferencialmente de forma digitalizada, dos
autos que albergam a Ação Penal n. 0005187-21.2016.8.11.0042 (código 429645), para instruir a presente ação revisional, cuja determina foi cumprida conforme se depreende da certidão constante no ID 101738958.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID 102743450, opina pelo parcial conhecimento desta ação revisional e, na parte conhecida, pela sua improcedência.

É o relatório. À revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
WESLEY DOS
SANTOS SILVA
,
OAB/
MG 170538-A.

V O T O
(PRELIMINAR DE

NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL)

EXMO. SR. DES.
LUIZ FERREIRA DA SILVA
(RELATOR)

A requerente suscitou, nesta preliminar, a nulidade absoluta do processo
por suposta violação ao devido processo legal, a partir da certidão feita em “duplicidade” pela secretaria do Juízo, asseverando de que havia se manifestado ao oficial de justiça que queria recorrer da sentença condenatória, pleiteando, por conta disso, a restituição do prazo para que possa exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição.

Todavia, não lhe assiste razão.

Isso porque,
constata-se
destes autos que a requerente, ao ser intimada da sentença condenatória, no dia 12 de dezembro de 2018, consignou no mandado de intimação que lhe foi apresentado pelo oficial de justiça que desejava um defensor público,
expressão, essa, que em um primeiro momento poderia ser entendida como um desejo de recorrer da condenação. (ID 101738983, p. 79).

Contudo, malgrado a requerente sustente que houve erro judiciário porque teria ido à secretaria da do Juízo da 9ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá apenas para informar que não tinha interesse na restituição dos bens apreendidos, pois o celular que foi localizado com ela não lhe pertencia eis que era de
uma tal

Emyli
, o certo é que o gestor judiciário
Franck
Robson de Oliveira, que, diga-se de passagem, tem fé pública, certificou que naquela data, ou seja, 12 de dezembro de 2018, a postulante compareceu na aludida unidade judiciária e informou que: ”
NÃO
possui interesse em recorrer da r. sentença, bem como, não possui interesse na restituição dos bens, valores ou documentos por ventura apreendidos
”.
Outrossim
, cumpre asseverar que Bruna assinou a certidão de comparecimento (ID 101738983, p. 83), não havendo como alegar que não sabia que tal informação havia sido inserida no documento.

Veja-se, a propósito, o
print
da referida certidão de comparecimento:

De mais a mais, não se pode deixar de ter em mente que
, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal “
nenhuma das partes pode arguir nulidade a que
haja dado causa, ou para que tenha concorrido
”. Destarte, na espécie, não se pode cogitar em afronta ao princípio do devido processo legal, tampouco do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Até por que, se a suposta nulidade tivesse acarretado efetivamente prejuízo à requerente, esta não teria aguardado
2
(dois) anos e 6 (seis) meses para questionar em juízo a propalada mácula processual, devendo, portanto, eventual incongruência ou excesso da sentença condenatória ser corrigido no bojo da presente ação revisional.

Doutrinando sobre o tema, Eugênio
Pacelli
de Oliveira espanca qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais.
É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP
)
.
(
In
Curso de
Processo Penal
. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

O Supremo Tribunal Federal, no
Habeas Corpus
n.
107.882/MG
, de relatoria do Ministro Luiz
Fux
, reconheceu a impossibilidade de anulação de ato processual quando for verificada a incidência do princípio citado no parágrafo precedente, tal como se infere do aresto abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Os embargos de declaração são
cabíveis, quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade
, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC.

2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem
ex

officio

posto inexistente teratologia, abuso
de poder ou flagrante ilegalidade. In
casu
, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.

4. In
casu
, a ausência de inclusão do processo na pauta de audiência afixada no saguão do fórum constitui mera irregularidade, tanto mais que, in
casu
, o advogado foi devidamente intimado da sessão de oitiva das testemunhas e compareceu ao fórum - não obstante após a oitiva das testemunhas de acusação e de uma testemunha de defesa -, e sanada a irregularidade pelo juiz, participou normalmente do restante do ato judicial, juntamente com o advogado dativo nomeado com o fito de evitar a nulidade referida no art. 564, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Penal.

5.
O princípio
pas

des

nullités

sans

grief
– corolário da natureza instrumental do processo (art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”) – impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício, como na hipótese
sub examine
.

6. A certidão de julgamento e as notas taquigráficas revelam não ter havido empate na votação, o que conduziria à concessão da ordem. 7. Embargos de declaração rejeitados.

(STF, HC 107882 ED-segundos,
Relator(
a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2015 PUBLIC 06-03-2015).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça filiando-se à linha de raciocínio adotada pela Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, assim se manifestou:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO. SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. MENÇÃO À PRONÚNCIA. ART. 471, I, DO CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REFERÊNCIAS NÃO UTILIZADAS COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
).

3. Na hipótese, a menção a trechos da pronúncia não induz à nulidade do julgamento, tendo em vista que eles foram utilizados pela magistrada apenas para fundamentar o indeferimento do pleito defensivo de exclusão de quesitos relativos a qualificadoras, sob o
argumento de que não foram descritos na pronúncia nem no acórdão que a confirmou.

4. Não há falar em violação do art. 471, I, do CPP, tendo em vista que a referência à sentença que determinou a submissão do paciente ao Tribunal do Júri não se revestiu de argumento de autoridade, capaz de influenciar no convencimento dos jurados. Prejuízo não demonstrado.

5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 323.474/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017,
DJe
01/12/2017).
Destacamos

Além do mais, não se pode olvidar que a nulidade deve ser arguida imediatamente após a sua ocorrência. E, na espécie, a requerente continuou comparecendo em juízo para justificar mensalmente as suas atividades desde dezembro de 2018, tendo o seu processo executivo de pena sido inserido no sistema SEEU no dia 16 de janeiro de 2020. Todavia, sobreleva
registrar que esta revisional somente foi proposta em 22 de julho de 2022, ou seja: aproximadamente
2
(dois) anos e 6 (seis) meses depois do trânsito em julgado do édito condenatório, ficando, assim, caracterizada a chamada
nulidade dealgibeira
, que vem sendo repelida de forma veemente pelo Poder Judiciário.

Registre-se, por importante, que não obstante a requerente pretenda transferir o ônus de seu ato de desistência ao Estado, seja ao Poder Judiciário ou à Defensoria Pública, o certo é que as instituições não podem ser responsabilizadas pelo arrependimento dela ou por sua torpeza, isso sem contar que a defesa técnica não está obrigada a apresentar recurso voluntário se não vislumbrar a possibilidade de sucesso recursal de acordo com o entendimento jurisprudencial da época,
sob pena
de violar o princípio da boa-fé processual previsto no art. 5º do Código de Processo Civil.

Sobre tais temáticas, vejam-se as ementas dos julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA CONTRARRAZOAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A questão controvertida limita-se à alegação de nulidade por ausência de intimação da defesa para
contrarrazoar
os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público
.

2. No caso em exame
, deixou a defesa para alegar a questão em sede de revisão criminal, mantendo-se silente quando da apresentação das razões da apelação e, assim, tornando preclusa a matéria
.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1938196/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021,
DJe
27/10/2021).

Destacamos

REVISÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO – CONDENAÇÃO DEFINITIVA – PRETENDIDA RESCISÃO – NULIDADE PROCESSUAL E FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA POR ERRO JUDICIÁRIO
– CITAÇÃO EDITALÍCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO TIPO PENAL NO EDITAL – INCOMPROVAÇÃO DA FIXAÇÃO DE CÓPIA NO ÁTRIO DO FÓRUM –
NULIDADES DE
ALGIBEIRA – DECURSO
DE MAIS DE DEZESSETE ANOS ENTRE A OCORRÊNCIA DO VÍCIO E A ARGUIÇÃO DE NULIDADE – AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE.

O decurso de mais de dezessete anos entre a ocorrência da nulidade de algibeira e a sua arguição impede o seu reconhecimento e aplicação no caso concreto
, por força das disposições do art. 571, inciso II, do CPP,
o que torna igualmente descabida a fixação de indenização por erro judiciário. Ação revisional improcedente
.
(TJMT, N.U 1003875-17.2019.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020).
Destacamos

HABEAS CORPUS –
NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA – INOCORRÊNCIA – NULIDADE DE ALGIBEIRA
– EVENTUAIS VÍCIOS EM SEDE INQUISITIVA NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL –
PREJUÍZO NÃO COMPROVADO
– REVISÃO CRIMINAL EM TRÂMITE NESTE EG. TRIBUNAL –

ORDEM DENEGADA.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores “não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
” [
EDcl
nos
EDcl
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 13/05/2019]. Ademais,
em matéria de nulidades – absolutas e relativas – vige o princípio do prejuízo, consagrado na expressão francesa
pas

nullité

sans

grief
, a traduzir, consoante dicção do art. 563 do Código de Processo Penal, que não se deve declarar a nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega
.

(STJ, N.U 1015967-27.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/01/2020, Publicado no DJE 28/01/2020).

Destacamos

Diante do exposto, não há se cogitar em nulidade do processo, no qual foi prolatada a sentença condenatória contra a requerente, ficando, por isso, prejudicado o seu pedido indenizatório por erro judiciário.

Rejeito esta preliminar
.

É como voto.

POR
UNANIMIDADE REJEITAR
AM
A PRELIMINAR
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES.
LUIZ FERREIRA DA SILVA
(RELATOR)

Como é de trivial sabença, a revisão criminal, por ser uma ação de natureza autônoma, de índole constitucional que visa à desconstituição da coisa julgada, somente é
cabível em casos excepcionais taxativamente elencados no art. 621
do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Conforme consta do relatório, o requerente, nos termos art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, almeja a revisão
da sentença que a condenou, sustentando em prol dessa tese que a decisão foi contrária à evidência dos autos, a fim de que seja absolvida do crime de tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, haja a aplicação em seu favor da
minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, porquanto o magistrado negou a ela esse privilégio com fundamento apenas na quantidade da droga apreendida.

Da análise destes autos, é imperioso concluir que a pretensão da requerente deve ser parcialmente acolhida, não para absolvê-la, mas para aplicar em seu benefício o privilégio mencionado no parágrafo anterior tendo em vista não haver no processo originário
um elementos
de convicção sequer demonstrando que ela se dedicava a atividades criminosas como afirmou a prolator da sentença condenatória; com o consequente redimensionamento da sanção e do regime de cumprimento.

Nesse desiderato, é imperioso reproduzir abaixo os seguintes argumentos utilizados pelo juízo de primeiro grau:

[...] Denota-se do
depoimento ́restado
pela acusada Bruna, em juízo, que a mesma negou que tivesse conhecimento de que haveria entorpecentes na bolsa, afirmando que uma conhecida sua, de nome Emily, teria solicitado que a acusada fosse até a Praça da Pedra pegar uma mochila.

Além disso, a acusada relatou que não questionou em nenhum momento qual era o conteúdo da bolsa que iria buscar e transportar, relatando também que foi até o local com o
matotáxista

Oscarlindo
.

Sendo assim, ao chegar
na
Praça da Pedra, a acusada afirmou que se encontrou com o acusado Sérgio e este lhe informou que teriam que aguardar o acusado Carlos, que iria levar a mochila até eles.

Assim, relatou a acusada que o coacusado Carlos chegou pilotando uma moto, de posse da mochila, onde foi de encontro a eles, sendo que o acusado Sérgio conversou com ele, abriu a mochila para verificar o que tinha e fechou-a a fim de entregar para a acusada, sendo neste ato que foram surpreendidos pelos policiais civis.

Por fim, relatou que em nenhum momento tinha conhecimento de que o conteúdo da mochila se tratava de entorpecentes. Além disso, afirmou que não conhecia os acusados Sérgio e Carlos.

Por outro lado, em que pese os argumentos da acusada, verifica-se que a mesma não arrolou como testemunha a pessoa de Emily, a qual seria a responsável por buscar a mochila. Além disso, verifica-se que o acusado Sérgio foi detalhista em juízo, ao relatar que: “
Que o
Carlos ia trazer e a Bruna iria levar; Que eu iria intermediar
(...); Que falei com a Bruna uma ou duas vezes por telefone naquela data (...)”.

Como se isso não bastasse, têm-se os depoimentos dos policiais que participaram das investigações que culminaram na prisão dos acusados, os quais relataram que já
vinham
acompanhando o acusado Sérgio, sendo que receberam a denúncia na qual narrava que Sérgio iria receber uma quantidade de drogas do acusado Carlos na Praça da Pedra.

Diante disso, os policiais civis realizaram campana no local a fim de apurar os fatos da denúncia, onde relataram que o acusado Sérgio chegou ao local acompanhado de
um outro
homem não identificado, onde ficaram aguardando eu uma lanchonete próxima a Praça supramencionada.

Posteriormente, a acusada Bruna chegou ao local acompanhada do
mototáxi
, sendo que conversou rapidamente com o acusado Sérgio e aguardou com ele no local. Assim, os policiais relataram que quando o acusado Carlos chegou ao local, o acusado Sérgio pegou a mochila, abriu e mostrou para a acusada Bruna, sendo que quando iria repassar a mochila para a acusada Bruna, os mesmos deram voz de prisão e apreenderam os acusados juntamente com os entorpecentes.

Cabe ressaltar, que o investigador de polícia também relatou que verificou a mochila e a forma como estavam acondicionadas deixavam inequívocas de que tratava de
MACONHA
, afinal, “
não tinha nada encobrindo
”, sendo assim, quando a acusada Bruna verificou o conteúdo na mochila, restou evidente que a mesma já tinha conhecimento de que se tratava.

Assim, conclui-se que os depoimentos dos agentes policiais devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos,
máxime
, quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre “
in
casu
”.

Lembro que o depoimento de policiais não servem para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais que não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

Nesse sentido é como ensina NUCCI:

[...]

Agregado às provas supra e, consequentemente, a traficância praticada ela ré, vejo que, conquanto a acusada tenha alegado desconhecer que o conteúdo da mochila se tratava de entorpecentes, tais fatos não se mostram congruentes, uma vez que se percebe dos depoimentos dos policiais e dos próprios coacusados em juízo, que a acusada Bruna viu o conteúdo da bolsa e iria transportar o entorpecente.

Assim, levando todo exposto em consideração e as circunstâncias dos fatos, restou-se claro nos autos que a denunciada Bruna Moreira da Silva concorreu para o crime de tráfico de drogas, juto com o denunciado Sérgio, uma vez que este
trazia consigo
substâncias entorpecentes com o intuito de realizar a comercialização. [...].
(ID 101738983, p. 43/44).
Destaques no original

Conforme se constata da parte da sentença condenatória acima reproduzida,
apesar da negativa de autoria delitiva da requerente, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir
a sentença condenatória, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico de drogas por parte dela, sendo imperioso consignarque esta revisão criminal, ao menos em relação
a
autoria delitiva, não passa de um mero descontentamento dela, eis que o juízoda primeira instânciaconcatenou de maneira correta as provas que concluem indubitavelmente por suacondenação.

Por outro lado, nota-se que esta revisão criminal não trouxe nada de novo, porque a requerente somente repisa os mesmos argumentos que foram apresentados pela combativa Defensoria Pública que oficiou no primeiro grau de jurisdição, cujos argumentos foram desconstituídos pela juíza que conduzia o processo, ocasião em que deixou claro que os policiais civis participantes da operação que culminou com a prisão em flagrante
da requerente, juntamente com os seus comparsas e com a apreensão de 4.090,89g (quatro mil, noventa gramas e oitenta e nove centigramas) de maconha, afirmaram que quando Sérgio, coacusado, pegou a mochila, abriu e a mostrou à postulante que tinha ido buscá-la; ficando também claro que Bruna não esboçou qualquer espanto ao ver o conteúdo, isto é, a droga, que, por sua vez, da forma como estava acondicionada, solta na mochila e sem qualquer revestimento, era de fácil visualização para ela, isso sem falar do forte cheiro que exala de uma vultosa quantidade de maconha e do local marcado para recebimento da
“mercadoria”.

Daí por que, não é possível acolher a fantasiosa versão apresentada em juízo pela requerente, segundo a qual não tinha conhecimento do que estava indo buscar; e que apenas estava fazendo um favor para uma prima de uma pessoa chamada Cintia Castelo Branco da Costa com quem
residia,
a quem sequer perguntou do que se tratava; bem como que imaginou ser uma sacola de roupas. Todavia, mesmo considerando que a postulante estivesse de posse do telefone celular de Emily – com o qual fez contato com os coacusados por pelo menos duas vezes para tratar do recebimento da mochila contendo mais de
4kg
(quatro quilogramas) de maconha –, ao argumento de que o aparelho telefônico dela [requerente], supostamente, estava sem bateria, causa estranheza o depoimento prestado em juízo por Cintia do qual se infere que ela recebeu o telefonema de uma delegada da Polícia Judiciária Civil dizendo que a requerente havia sido detida com entorpecentes; e que Emily estava lá [na casa de Cíntia] e somente foi para a sua casa [Emily] situada no bairro CPA no dia seguinte, afirmações essas inusitadas para quem a postulante tenta imputar a responsabilidade pela droga uma vez que a primeira reação de alguém em uma situação dessa natureza seria sair imediatamente da casa onde estava para evitar um eventual flagrante o que não ocorreu na hipótese.

Por outro norte, o fato de a requerente alegar que tinha o sonho de ser a primeira pessoa da sua família com curso superior; e que estava cursando a faculdade de Direito e por esse motivo não estragaria tudo se envolvendo com o tráfico de drogas, pelo histórico dos processos que tramitam na Justiça brasileira, é imperioso ressaltar que não se pode excluir a autoria delitiva pela classe social, profissão, condição financeira, etc...
eis
que infelizmente o comércio malsão está esparramado em toda a sociedade brasileira, quiçá mundial. Mas, de qualquer modo, restou claro que o argumento de Bruna não tem o condão de arrefecer as provas colhidas nas duas fases da persecução penal.

Como se sabe, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

De outro prisma, impõe-se reconhecer que as questiúnculas deduzidas nesta ação de revisão – tentando desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versão contrária aos interesses da requerente –, por óbvio, não diminui a força probante

desses elementos de convicção, na medida em que se trata de divergências acerca de questões periféricas existentes nas declarações dessas pessoas, restando claro que o cerne dos fatos narrados na denúncia foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para a postulante.

Além do mais, a existência das pequenas divergências existentes nos depoimentos das testemunhas devem-se ao transcurso do tempo entre a data da ocorrência dos fatos e as datas nas quais esses testemunhas foram ouvidas nas duas fases da persecução penal; sendo ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminar injustificadamente a requerente, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre essa temática, esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, editou o Enunciado n. 8, nos seguintes nestes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Como
visto,
linhas volvidas, a negativa de autoria da requerente está isolada nestes autos. E, nesse particular, tendo em vista o princípio do livre convencimento
motivado; e considerando que as declarações das testemunhas são firmes e coerentes devem ser conjugadas com as demais provas produzidas na instrução processual, é imperativo concluir que a manutenção da condenação da postulante pelo crime de tráfico de drogas, é a medida mais acertada, eis que não existemmotivos para que haja o acolhimento do pedido absolutório com base no art. 386,
IV, V, VI e VII
, do Código de Processo Penal e no aforismo
in dubio pro reo
, este, como é sabido, inaplicável em revisão criminal na qual deve ser privilegiada a segurança jurídica da decisão condenatória transitada em julgado.

No entanto, é imperativa a aplicação em favor da requerente do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, posto que a prolatora da sentença condenatória não
apresentou
fundamentação idônea para afastar esse benefício,
eis que ao justificar o seu entendimento levou em consideração única e exclusivamente a quantidade dos alucinógenos apreendidos, tal como consta desta parte do referido ato decisório:

[...]
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS:

DA CONDUTA DA ACUSADA BRUNA MOREIRA DA SILVA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (
hum
mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
, embora o entorpecente apreendido tenha apresentado massa bruta total de
4.090,89g (quatro quilos, noventa gramas e oitenta e nove centigramas
),
tal circunstância não têm
o condão de majorar a pena-base, vez que essa situação será considerada na terceira fase de dosimetria, a fim de se evitar bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade da agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, vislumbro que a condenada não possui condenação transitada em julgado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Segunda fase:

Verifico que a condenada, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

No entanto, embora reconheça referida atenuante,
DEIXO DE APLICÁ-LA
por já se encontrar a pena-base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão, e não havendo agravante a ser considerada,
MANTENHO
a pena fixada na fase anterior, qual
seja,

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente a
minorante
descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, embora a condenada seja primária, possua bons antecedentes, entendo que a mesma não faz jus a essa benesse, uma vez que a condenada se dedica à atividade criminosa, porquanto restou comprovada a vultosa quantidade de drogas, isto é,
4.090,89g (quatro quilos, noventa gramas e oitenta e nove centigramas)
de
MACONHA
.

Assim, considerando a avultante quantidade de droga, e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não infringe dispositivo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida com a sentenciada e os demais denunciados
, permite
aferir que a mesma se dedica a atividade criminosa, porquanto se demonstra categoricamente que a dedicação criminosa da mesma era voltada à mercancia de drogas em larga escala.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
BRUNA MOREIRA DA SILVA
,
Cpf
: 051.298.021-79, Filiação:
Edinei
Moreira da Silva e
Marleide
de Macedo Silva, data de nascimento: 28/06/1997, brasileira, Solteira, natural de Cuiabá-MT, estudante, Endereço: Rua Teixeirinha, QD 118, Casa 09, Bairro: Costa Verde, Cidade: Várzea Grande-MT, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada responde o processo em liberdade
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

[...]. (
ID 101738983. P. 45/48).
Destaques no original

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

No que diz à temática, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a quantidade da droga isoladamente não poder servir de obstáculo para a concessão da benesse. E, no caso destes autos, não existe qualquer um elemento de
convicção seque passível de ser conjugado com a quantidade para justificar a negativa do tráfico privilegiado à requerente, tal como pode ser inferido dos julgados da Quinta e da Sexta Turmas, a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA DO TRÁFICO. VETOR QUANTIDADE DAS DROGAS QUE, POR SI SÓ, NÃO SERVE PARA AFASTAR A REDUTORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVISÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE EM 2/3. POSSIBILIDADE
. ACÓRDÃO REFORMADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, "
a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova aptos a atestar que o agente efetivamente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa
" (
EDcl
no
AgRg
no HC 600.179/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
17/12/2020).

2. No caso em análise, a concessão da benesse se mostra a melhor solução, mormente porque a quantidade de drogas (68,33g de maconha, 19,17g de cocaína e 11,68g de crack), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa.

3. Agravo regimental desprovido. (
TJMT,
AgRg
no HC 705.793/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
10/12/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROCESSOS EM ANDAMENTO E QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE
. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO VÁLIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.

1.
A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constituem
fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sem outros elementos que, captados na instrução, contraindiquem o benefício.

2.
Entende esta Corte que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não é suficiente ao afastamento da benesse, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
.

3. Constitui fundamento válido para o recrudescimento do regime prisional a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Não obstante, na hipótese, embora haja fundamento para a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, com a redução da pena a patamar inferior a
4
anos de reclusão, fixa-se o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP.

4. Concessão do habeas corpus. (Re) fixação da pena do paciente em
1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, em regime semiaberto.
(STJ, HC 681.541/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021,
DJe
28/10/2021).
Destacamos

No que tange a fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena da requerente, embora se trate de quantidade expressiva de entorpecente (aproximadamente
4Kg
de maconha), vê-se que o magistrado não utilizou essa circunstância
para aumentar a pena-base, afastando, com isso, a possibilidade de
bis in idem.
Todavia
,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na primeira fase dosimétrica, conforme se depreende do julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores
genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas

para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação
de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem

a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(STJ,
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).
Destacamos

Sendo assim, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser utilizadas apenas as circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena inicial. Entretanto, como visto na sentença condenatória, todas as circunstâncias judiciais foram aferidas favoravelmente à requerente, motivo pelo qual sua prolatora estipulou a pena basilar no mínimo legal, sendo, pois, imprescindível
a
aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Logo, considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de
5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre esse quantitativo o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão
e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional, estipulo o aberto para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º, do Código Penal.

Por derradeiro, tendo em vista que a pena fixada à requerente é inferior a
4
(quatro anos); que crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ela não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva de todas as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte dela, das
condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

No que diz respeito
a
detração, inexistindo interferência no regime de cumprimento após redimensionada a pena da requerente, esse pedido deve ser analisado no bojo dos autos do Processo Executivo de Pena n. 2000118-32.2020.8.11.0042, que tramita no Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé - Execuções Penais em Meio Fechado e Semiaberto – SEUU, que tem competência para tal desiderato, em cujo juízo, aliás, o referido benefício já foi postulado.

Posto isso, em parcial consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade absoluta do processo. E, no mérito, julgo
parcialmente
procedente
o pleito revisional deduzido por
Bruna Moreira da Silva
, para reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1

(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
em regime
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo
a pena privativa de liberdade por
2
(
duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo da execução penal, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Independentemente do trânsito em julgado do acórdão desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, remetam-se cópia para ser inserido no Processo Executivo de Pena n. 2000118-32.2020.8.11.0042, que tramita no Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé - Execuções Penais em Meio Fechado e Semiaberto – SEUU
.

Por derradeiro,
defiro
o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária, a fim de assegurar
à
requerente o pleno exercício de seus direitos, independentemente do recolhimento de custas e outras despesas decorrentes do processamento destaação revisional, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil e do art. 79-A do RITJMT.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (
REVISOR
)

Senhor Presidente,

Esse é um tipo clássico de “mula
do tráfico
”
,
pela quantidade, pelas circunstâncias de fato, pelo perfil da
revisionanda
.

Fato é que em dezembro
, a
revisionanda
textualmente manifestou
seu des
interesse, não pediu providência quando esteve em cartório. E
,
como bem colocou o douto relator, a fé p
ú
blica da certidão espanca qualquer discussão acerca de equívoco e retrata a vontade dela, ou seja, espelha aquilo que foi colhido presencialmente.

Com relação à pertinência,
lamento porque se trata de um J
uízo especializado, o qual deveria observar a jurisprudência aplicada

e
,
por consequência, re
conhecer o tráfico privilegiado ao caso.

Não tenho apontamento na dosimetria descrita pelo douto relator, de modo que o acompanho integralmente.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (
1
º VOGAL
)

Acompanho o voto do
d
outo Relator.

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)

Senhor
Relator
,

Peço um esclarecimento sobre a interpretação do art. 42 da Lei Antidrogas, que diz que a quantidade e
a
natureza da droga devem ser analisadas com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Como Vossa Excelência tratou essa preponderância, uma vez que são 4 kg (quatro quilos) de maconha?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

O STJ definiu recentemente n
o
acórdão que fiz a leitura,
e
de fato, o juiz equivocou-se e deveria ter
aumentado,
sair de cinco, para oito, nove ou para dez na primeira fase, porque não há mais falar-se em discricionariedade.

No caso da preponderância, por não ser residual, deve ser na primeira fase, e o juiz não o fez, foi
nesse ponto
que o Desembargador Marcos Machado
criticou o juiz, por ser um especialista. O juiz não fez na primeira fase e na terceira também não fez, ou seja, errou duas vezes.

Neste caso, lamentavelmente
,
é preciso corrigir.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (
2
º VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (
3
º VOGAL)

Senhor Presidente,

Minha dúvida era exatamente com relação ao art. 42
da Lei Antidrogas
,
o qual
já alinhado pelo Desembargador Rondon
Bassil

Dower
Filho, mas sob outro enfoque.

A quantidade e
a
qualidade de drogas, a meu ver, é o fator preponderante para fixação da pena nos crimes envolvidos na Lei Antidrogas
.

No caso específico, como muito bem descrito pelo eminente relator,
que
segui
u
recente precedente do STJ, no
sentido de que
a quantidade e
a
qualidade da droga não pode
m
ser
postergada
s
para análise que não seja na primeira.

Porém, isso não significa dizer que não podemos levar em consideração situações totalmente díspares, por exemplo, um
agente
portando 4g (quatro gramas) de maconha, uma quantidade pequena, droga de menor potencial viciante, não há dúvida que
n
esses casos, a meu ver,
deve-se
aplicar o redutor máximo de
2/3 (dois terços)
.

E
ntretanto, entendo que 4 kg (quatro quilos) de maconha é uma quantidade significativa e extremamente relevante.

Considerada a necessidade de fazer a individualização da pena, que significa nada mais do que aplicar a pena justa ao caso concreto, entendo, com a devida vênia aos que pensam
em sentido
contrário, que seria mais apropriada a aplicação do redutor de
1/6 (um sexto)
para fazer uma distinção e não desconsiderar por completo essa quantidade relevante de droga.

Portanto, minha divergência é apenas pontual, acompanho o voto do
eminente
relator,
mas faço apenas a consignação dessa divergência para aplicação de redução no patamar mínimo
1/6 (
um sexto
)
da pena, trazendo-a para
4
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Desembargador Gilberto
Giraldelli
,

De qualquer maneira, incorreríamos em “bis in idem”, porque esse cálculo que Vossa Excelência fez é por discricionariedade.

O STJ
,
por suas duas Turmas decidiu:

Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)

Desembargador Luiz Ferreira da Si
l
va,

Se partirmos desse raciocínio, teríamos que excluir da legislação
a expressão
“
1/6 (
um sexto
)
a
2/3 (
dois terços
)
” e dizer que sempre
serão

2/3 (
dois terços
)
. O l
egislador não estabeleceu que
são

2/3 (
dois
terços
)
,
precisa
preencher os requisitos.

EXMO. SR. DES. L
UIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Desembargador Gilberto
Giraldelli
,

Preenchidas as circunstâ
ncias judiciais do art. 50 do Código Penal, o agente tem direito a ter a pena reduzida para
2/3 (
dois terços
)
, é entendimento pacífico. Inclusive,
o Supremo Tribunal Federal, nest
e particular, é mais magnânimo do que o STJ.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)

Meu posicionamento é no sentido de que não é necessariamente os
2/3 (
dois terços
)
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (
4
º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (
5
º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (
6
º VOGAL
)

Senhor Presidente, eminentes Pares,

Ac
ompanho o voto do douto relator
e destaco que pelo depoimento colhido em juízo
dos
dois policiais que efetivaram a prisão, a
revisionanda
estaria em um delito tentado quando dizem:

Assim, os policiais relataram que quando o acusado Carlos chegou ao local, o acusado Sérgio pegou a mochila, abriu e mostrou para a acusada Bruna, sendo que quando iria repassar a mochila para a acusada Bruna, os mesmos deram voz de prisão e apreenderam os acusados juntamente com os entorpecentes.

Como posto pelo eminente Desembargador Relator, a

revisionanda
preenche todos os requisitos, não fora
reconhecida nenhuma circunstâ
ncia do art. 59 do CP
contra a mesma.

Por outro
lado, devemos considerar o fato mencionado
pelo douto advogado no púlpito virtual que

a
revisio
nanda
,
após passar a
usar a
tornozeleira
eletrônica, r
efugiou-se na fazenda dos pais, ou seja, não é uma pessoa dada ao mundo do crime, ser
“
mula
”
não deu
certo na primeira vez, e tomara
Deus que não vá continuar.

Com essas considerações, acompanho o voto do douto relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (
7
º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da mat
éria divergente.

EM 17
DE
MARÇO
DE 202
2
:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO 7º VOGAL – DES. RUI RAMOS RIBEIRO, APÓS A TURMA À UNANIMIDADE REJEITAR A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, O RELATOR DAR PARCIAL PROCEDÊNCIA A REVISIONAL PARA APLICAR A MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E REDUZIR A PENA PARA UM ANO E OITO MESES, SENDO ACOMPANHADO PELO
REVISOR,
1º, 2º, 4º, 5º E 6º VOGAIS. O 3º VOGAL – DES. GILBERTO GIRALDELLI DIVERGIU PARA APLICAR APENAS UM SEXTO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA EM 19 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA
(PRELIMINAR DE

NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (7º VOGAL)

Eminentes pares.

Pedi vistas dos autos para melhor análise da matéria divergente.

Como visto, trata-se de revisão criminal ajuizada com fundamento nos artigos 621, inciso I do Código de Processo Penal,
Bruna Moreira da Silva
, objetivando desconstruir a

sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Penal n. 5187-21.2016.811.0042 (código 429645), condenando-a pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculado no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, cuja sentença transitou em julgado sem que houvesse reanálise da matéria em segundo grau de jurisdição.

A
requerente
postulou, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo por violação ao devido processo legal, a partir da certidão elaborada em duplicidade pela secretaria do Juízo, argumentando que havia manifestado ao oficial de justiça que queria recorrer da sentença condenatória, com a restituição do prazo para que ela possa exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição.

Requereu, ainda, a procedência desta ação para que a sentença condenatória seja desconstituída redundando: (
i)
na sua absolvição do delito que lhe foi injustamente imputado, nos termos do art. 386, IV, V, VI e VII, do Código de Processo Penal; (
ii
)
subsidiariamente, na aplicação da
minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços); (
iii
)
na aplicação da detração penal referente ao período em que cumpriu as medidas cautelares impostas antes e após a sua condenação; (
iv
)
na condenação do Estado de Mato Grosso a “
pagar à
revisionada
indenização por dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em razão do imenso sofrimento e abalo a honra e a dignidade sofridas em decorrência das falhas operadas pela máquina judiciaria e a defensoria pública que não interpôs recurso de apelação em favor da assistida que havia solicitado um defensor público
;”. E, por fim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita por ser pobre na forma da Lei.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Promotor de Justiça designado Wesley Sanches Lacerda, manifestou pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pela improcedência, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Revisão Criminal. Sentença condenatória. Tráfico de drogas. Fundamento da revisional: 1) nulidade de intimação da sentença condenatória; 2) condenação contrária
a
evidência dos autos; 3) dosimetria dissonante do texto penal [requerente que faria jus a causa de diminuição do tráfico privilegiado]. Pedido de declaração de nulidade dos atos processuais posteriores a intimação da sentença e condenação do Estado ao pagamento de indenização. Subsidiariamente, absolvição ou redução da pena. Defesa patrocinada pelo órgão da Defensoria Pública. Inexistência de nulidade pela falta de certificação no mandado de intimação quanto ao direito de o réu recorrer. Premissa do STJ. Ré que compareceu em Juízo para cumprir a medida cautelar e foi novamente intimada da sentença, oportunidade em que informou não possuir interesse em recorrer. Ausência de interposição do recurso de apelação que, por si só, não enseja o reconhecimento de nulidade, pois diante do caráter de voluntariedade do recurso, sua não interposição não implica ausência de defesa. Diretriz do STJ. Prejuízo a defesa não comprovado. Cerceamento de defesa ou violação ao duplo grau de jurisdição não identificado. Pedido indenizatório prejudicado. Condenação consubstanciada na materialidade [termo de apreensão e laudo pericial] e indícios de autoria [circunstâncias da prisão e depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante]. Condenação que não é contrária à evidência dos autos. Negativa de autoria isolada e dissociada dos demais elementos de prova. Sentença condenatória que não está motivada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. Apreensão de 4 (quatro) kg de maconha evidencia comercialização difusa, na medida em que a quantidade de maconha apreendida possibilitaria a confecção de mais de 4.000 (quatro mil) cigarros, “levando em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama da erva”. Entendimento do TJMT. Quantidade de droga apreendida que é indicativo de mercancia [substância perecível]. Rescisão da sentença condenatória. Não cabimento. Tráfico privilegiado. Dedicação
a
atividade criminosa diante da quantidade de substância ilícita apreendida. Não cabimento da causa de diminuição. Conclusão consentânea ao entendimento do c. STJ.
Parecer pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pela
improcedência
.”

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva
rejeitou
a preliminar e no mérito julgou
parcialmente
procedente
o pleito revisional deduzido por
Bruna Moreira da Silva
, para reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1

(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
em regime
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2
(
duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo da execução penal, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Por sua vez, o douto Desembargador Gilberto
Giraldelli

considerando a necessidade de fazer a individualização da pena, ou seja, aplicar a pena justa ao caso concreto, asseverou que seria mais apropriada a aplicação do redutor de 1/6 (um sexto) para fazer uma distinção e não desconsiderar por completo a quantidade relevante de droga. Portanto, com divergência pontual, acompanhou o voto do eminente Relator, mas aplicando a redução no patamar mínimo 1/6 (um sexto) da pena, trazendo-a para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Pois bem.

Inicialmente consigno que caberá revisão criminal ‘quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei’, o que não pode ser confundido com mudança de orientação jurisprudencial a respeito da interpretação de determinado dispositivo legal (STJ,
AgRg
no
AREsp
1150273/SP).

Faço este apontamento, eis que quando prolatada a sentença condenatória, na qual
utilizou-se
na terceira fase da dosimetria da pena a quantidade da substância entorpecente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, os Tribunais Superiores entendiam desta possibilidade, modificando o entendimento após o trânsito em julgado da ação penal objeto da presente revisão (31 de janeiro de 2019).

Entretanto, analiso a divergência assentada no tocante
a
causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena imposta a
revisionanda
:

[...]
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS:

DA CONDUTA DA ACUSADA BRUNA MOREIRA DA SILVA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (
hum
mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
, embora o entorpecente apreendido tenha apresentado massa bruta total de
4.090,89g (quatro quilos, noventa gramas e oitenta e nove centigramas
),
tal circunstância não têm
o condão de majorar a pena-base, vez que essa situação será considerada na terceira fase de dosimetria, a fim de se evitar bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade da agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, vislumbro que a condenada não possui condenação transitada em julgado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Segunda fase:

Verifico que a condenada, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

No entanto, embora reconheça referida atenuante,
DEIXO DE APLICÁ-LA
por já se encontrar a pena-base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão, e não havendo agravante a ser considerada,
MANTENHO
a pena fixada na fase anterior, qual
seja,

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente a
minorante
descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, embora a condenada seja primária, possua bons antecedentes, entendo que a mesma não faz jus a essa benesse, uma vez que a condenada se dedica à atividade criminosa, porquanto restou comprovada a vultosa quantidade de drogas, isto é,
4.090,89g (quatro quilos, noventa gramas e oitenta e nove centigramas)
de
MACONHA
.

Assim, considerando a avultante quantidade de droga, e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não infringe dispositivo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida com a sentenciada e os demais denunciados
, permite
aferir que a mesma se dedica a atividade criminosa, porquanto se demonstra categoricamente que a dedicação criminosa da mesma era voltada à mercancia de drogas em larga escala.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
BRUNA MOREIRA DA SILVA
,
Cpf
: 051.298.021-79, Filiação:
Edinei
Moreira da Silva e
Marleide
de Macedo Silva, data de nascimento: 28/06/1997, brasileira, Solteira, natural de Cuiabá-MT, estudante, Endereço: Rua Teixeirinha, QD 118, Casa 09, Bairro: Costa Verde, Cidade: Várzea Grande-MT, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada responde o processo em liberdade
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

[...]. (
ID 101738983. P. 45/48).
Destaques no original

Observa-se da transcrição acima que a autoridade judicial deixou de utilizar a quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena, eis “que essa situação será considerada na terceira fase de dosimetria, a fim de se evitar bis in idem”. Na terceira fase da dosimetria “
considerando a avultante quantidade de droga, e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não infringe dispositivo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida com a sentenciada e os demais denunciados
, permite
aferir que a mesma se dedica a atividade criminosa, porquanto se demonstra categoricamente que a dedicação criminosa da mesma era voltada à mercancia de drogas em larga escala...”
deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

A aplicação da causa de dim
inuição de pena prevista no artigo
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art
igo
33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.

Destaque-se que, no RE n. 666.334/AM, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, consolidou-se a Tese n. 712, no sentido de que os vetores
"natureza e quantidade de entorpecentes"
não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Além disso, a Terceira Seção, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp
n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, foi provocada a estancar as inúmeras divergências existentes entre as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de utilização dos indicados vetores em diferentes fases da dosimetria, no qual se consolidou o entendimento de
que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a
utilização supletiva
desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
. Vejamos:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL.
DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que
o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação
de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas,
caracterizem
a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10.
Recurso provido para restabelecimento da sentença.”
(
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021)

Assim, partindo-se das premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na Tese n. 712, definiu-se a interpretação a ser conferida ao artigo 42 da Lei n.
11.343/2006, estipulando-se a obrigatoriedade de observância daqueles vetores na primeira fase da dosimetria.

Esse precedente firmou premissas a serem necessariamente observadas pelos julgadores na dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, especificamente com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas:

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;

b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;

c)
supletivamente
, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena,
para afastamento
da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes
no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para
implementação
de política criminal que favoreça o traficante eventual.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do
REsp
n. n. 1.887.511/SP (
DJe
de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas,
supletivamente
, na
terceira fase da dosimetria da pena
, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa
.

8.
Agravo regimental desprovido.”
(
AgRg
no HC 714.322/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022,
DJe
25/04/2022)

Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no artigo 59 do Código Penal,
desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas”
. (
AgRg
no
AREsp
1898671/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022,
DJe
25/04/2022).

Ainda, consigno que o precedente citado da Terceira Seção (
REsp
n. 1.887.511/SP) tem sido relativizado, no que diz respeito à possibilidade de modular o
quantum
de diminuição da
minorante
do tráfico privilegiado, em razão da natureza e quantidade de drogas, nos termos do julgamento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/2 (METADE) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL
SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA OFENSA À SÚMULA N. 440 DESTA CORTE SUPERIOR. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp
n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que
a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na
primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena.

3. Ante a consolidação jurisprudencial e dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/2 (metade), em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Agravante.

4. Embora o Agravante seja primário e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o Tribunal de origem manteve o regime inicial semiaberto e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não somente em razão do quantum final da pena
reclusiva
- redimensionada na decisão agravada - mas também em face da expressiva quantidade dos entorpecentes, fundamentação que não destoa do entendimento desta Corte Superior. Precedentes.

5. Aplicável o entendimento no sentido de que "inexiste ofensa ao disposto nas Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF quando é apontado dado fático suficiente a indicar gravidade concreta do delito" (
AgRg
no
AREsp
1.798.892/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe
05/04/2021).

6.
Agravo regimental desprovido.”

(
AgRg
no HC 562.867/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022,
DJe
08/04/2022)

Verifica-se, na condenação imposta a requerente, que o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 fundou-se na apreensão de elevada quantidade de droga apreendida (
04kg
de maconha), bem como a demonstração de que se dedica à mercancia de drogas em larga escala, realizando o transporte da substância entorpecente juntamente com terceiros, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento que o Magistrado de primeiro grau não está obrigado a utilizar a quantidade em conjunto com a
natureza das drogas apreendidas, pois a fixação da pena-base nos crimes tipificados pela Lei de Drogas deve levar em conta, não só as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal como também os critérios adicionais previstos no artigo 42 da norma específica. Vejamos:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Esclarece o Pretório Excelso, que a natureza e a quantidade da droga são conceitos distintos, não se caracterizando, assim, em binômio indissociável. As substâncias entorpecentes podem ter natureza mais ou menos nocivas à saúde. Citando apenas as mais encontradas, a maconha é menos destrutiva que a cocaína ou o crack. Da mesma forma, a quantidade apreendida também pode ser valorada independentemente da natureza, sendo certo que
1kg
de maconha tem valor de venda infinitamente menor que 1kg de cocaína, além dessa última atingir maior número de usuários, com a mesma quantidade daquela.

Assim, podem existir situações nas quais a natureza da maconha não seja fundamento idôneo para agravar a situação do réu, contudo, a apreensão de uma quantidade expressiva pode revelar uma intensa atividade de traficância apta a majorar o regime de cumprimento da pena, por exemplo. Em sentido contrário, a natureza potencialmente destrutiva da cocaína e do crack, por si só, já conduzem ao agravamento, mesmo que seja ínfima a quantidade apreendida.

Com a mesma orientação:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso
sob exame
não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial.

II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que
“[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”
(HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).

III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo
..

IV - O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min.
Cármen
Lúcia, Primeira Turma).

V - Nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a
4
anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

VI -
No caso, houve a valoração negativa da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, porém a pena deixou de ser exasperada para não incorrer em bis in idem quando da aplicação da causa
especial de redução na terceira etapa de fixação da pena.
Tal circunstância, porém, é suficiente e adequada para impedir a referida substituição
.

VII - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC 211266
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

“Agravo regimental em habeas corpus.
Pedido de sustentação oral. Inadmissibilidade. Expressa vedação legal. Artigo 131, § 2º, do Regimento Interno da Corte. Precedentes. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Regimental não provido.

1. Em sede de agravo regimental, não se admite a sustentação oral de suas razões junto à Corte (RISTF, art. 131, § 2º).

2.
Nos termos da pacífica jurisprudência da Corte, somente se opera o bis in idem quando o juízo sentenciante considera a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, o que não é o caso.

3.
Agravo regimental ao qual se nega provimento”
(HC 148.333-AgR/MG, Rel. Min. Dias
Toffoli
; grifos no original).

Portanto, a não utilização da quantidade de droga apreendida na pena-base, na primeira fase da dosimetria, e a utilização supletiva para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, em conjunto com outros elementos indicativos de que a requerente se dedica a atividades criminosas, na terceira fase do cálculo da reprimenda, a meu ver, está corretamente justificada.

Por todo exposto, em divergência com o douto Relator e em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar de nulidade absoluta do processo e, no mérito,
nego provimento
a pretensão revisional de
Bruna Moreira da Silva
.

É como voto.

V O T O
MÉRITO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES.

PEDRO SAKAMOTO (
1
º VOGAL)

Revejo meu posicionamento e voto no sentido de acompanhar o Des. Rui Ramos Ribeiro, negando provimento ao recurso porque pela
quantidade de entorpecente não h
á lugar para a aplicação do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
. É muita droga
, são 4

kg
(quatro quilos)
, s
endo
maconha ou cocaína, entendo que não cabe
a
aplicação do §4º.

EXMO.
SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2
º VOGAL)

Des. Luiz Ferreira da Silva:

Como Vossa Excelência vê esse aparente óbice da quantidade da droga como impeditivo para o benefício da especial diminutiva do
§4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Respondo em nome do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a quantidade d
a
droga isoladamente não pode servir de obstáculo para a concessão da benesse. E, neste caso, não existe qualquer elemento de convicção
passivo de ser conjugado com a quantidade da droga, por exemplo, o
que
se
fazia antes do crime, seu modo de vida, s
e de fato na organização realmente tinha
exponencial. Essa é a linha de entendimento da 5ª e 6ª Turmas do STJ.

Q
uanto à outra linha
,
que o Des. Rui Ramos
tão bem
nos brindou, é como
se diz, a 3ª
S
eção do STJ
é exatamente a junção da 5ª e da 6ª Turmas, que
diz que o verbo saiu de “deve” para “pode”,
entendendo
que
se
na primeira fase se considera a quantidade para aumentar
a pena-base
de
5
(cinco)
até 15
(quinze)
anos,
se for o caso
. Na 3ª S
eção se o sujeito
fizer uso àquela
diminutiva, quase
lhe
será um direito potestativo.

Estou julgando na linha da 5ª e 6ª Turmas do STJ.

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2º VOGAL)

Des. Luiz Ferreira da Silva:

Vossa Excelência
examinou
as demais circunstâncias
e considerou todas favoráveis a Bruna Mo
reira
da Silva
?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Corretíssimo.

EXMO.
SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2
º VOGAL)

Ficou apenas a quantidade da droga?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Sim, a qua
ntidade, porque caso contrário
não faria jus.

V O T O
(MÉRITO)
RATIFICAÇÃO

EXMO.
SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2
º VOGAL)

Mantenho meu voto anteriormente proferido.

V O T O
MÉRITO (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (5º VOGAL)

Do mesmo modo,
acompanho
o voto do Des. Rui Ramos
porque recentemente
,

depois da prolação do voto do Relator, houve
outro entendimento do STJ com referência a essa matéria dizendo pela possibilidade.

Há
dubiedade
na
jurisprudência do STJ.

V O T O
MÉRITO (RATIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (3º VOGAL)

A fundamentação da minha manifestação na sessão passada
,
no sentido de estabelecer 1/6
(um sexto)
e não 2/3
(dois terços)
, como fora aplicado pelo eminente Relator
,
é que a decisão em que se baseia o voto de Sua Excelência,
notadamente
advinda do STJ, traz como se fosse uma espécie de obrigatoriedade
,
no sentido de que toda vez que não se utilizou a
quantidade e a
qualidade
d
e droga na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal
,
não se poderia utilizá-la
na 3ª fase
quando da prestação do benefício do §
4º do artigo 3
3 da Lei
A
ntidrogas.

E que
n
esse caso, automaticamente
, quase um termo nesse sentido,
seria aplicar 2/3
(dois terços)
. A minha insurgência ficou no meio termo por entender que essa automaticidade
frustra ou
quase que extirpa a possibilidade de o juiz fazer uma análise dentro do que apregoa a lei.

A jurisprudência não pode engessar o próprio texto legal a ponto de dizer: é sempre 2/3
(dois terços)
. S
e não utilizou a qualidade e a quantidade de drogas
,
quando for obrigatoriamente aplicar na fase do
§4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
,
tem que ser
2/3
(dois terços)
.

A minha insurgência é nesse sentido,
porque se não tivermos
parâmetros para aplicar de acordo com o texto legal, significa dizer que
sendo
4

kg
(quatro quilos)
, como no caso, ou

6 kg (seis quilos) e mesmo
quando
for
40 kg (quarenta quilos),
também teremos que aplicar
os
2/3
(dois terços)
. A minha irresignação foi nesse ponto.

Não dessa automaticidade, mas de
possibilitar
um mínimo juízo de valor
,
um mínimo de possibilidade para que o juiz possa aquilatar caso a caso porque senão estaremos praticamente
considerando
letra morta o texto legal, que prevê que é de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços).

Se fosse para ser sempre 2/3
(dois terços)
o legislador teria dito em seu texto. Entendo que não foi essa a vontade, não é essa a
mens legis
.

P
or isso fiz a minha observação apenas nesse sentido, mas estou atento também, inclusive tenho aplicado em
situações
diversas o entendimento sufragado pelo Des. Rui Ramos baseando
-me no Supremo Tribunal Federal, a quem,
parafraseando o nosso querido Relator
,
sempre tem o direito de errar por último.

Esse é o meu
posicionamento,
apresentei
a justificativa
porque
no caso
presente
estabele
ço
1/6
(um sexto)
, divergindo parcialmente do Relator.

EXMO. SR. DES.
PAULO DA CUNHA (5
º VOGAL)

O
STJ também já está modificando o seu posicionamento quanto à matéria.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (7º VOGAL)

Apenas uma colocação.

Não se trata somente da quantidade de drogas, não se pode ser tão
simplista assim. A forma
. N
ão

trabalha, não
tem atividade
lícita
, não se tem nada, se trabalha carregando droga
para dentro de ônibus
para levar para outro destino
para
participar de venda
.

São
4 kg
(quatro quilos)
.

De que modo
se

adquire
uma quantidade
dessa
para fazer
venda? P
orque
essa quantidade
não
custa
de R$5 (cinco reais)
, não!

Mas para tudo é
um pouco
“esquisit
o
” porque
parece que
é algo que tem que se carimbar igual. Não é só isso, não estou criticando ninguém,
apenas estou dizendo a forma,
a dinâmica
que é dada, não é uma dinâmica
“a quem”
pela

mens legis
,
como lembrado pelo Des. Gilberto
Giraldelli
,
se destinaria o
§4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006,
porque o benefício é absolutamente inapropriado, especialmente no momento histórico que o Bra
sil vive
, o juiz tem que considerar isso nas suas decisões
.

O
momento histórico que o País vive com relação ao tráfico de drogas e faccionadas que encontramos diariamente não está diferente nesse caso, apenas se mostrou que era uma pessoa que define a droga como eleita para a sua própria subsistência, no meu modo de ver, pela análise que fiz.

Essas são as razões que expus, não é simplesmente
quantidade
isoladamente posta.

EXMO.
SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (2
º VOGAL)

Mais uma colocação.

Penso que esse entendimento de que a quantidade da droga por si só representa um valor comercial muito grande e que não seria qualquer um o escolhido para transportar essa droga, não me convence.

E não me convence pelo seguinte, porque um primário sem antecedentes criminais, com todas as circunstâncias favoráveis a ele, como é o caso, não escolhe
se vai transportar 4 kg (quatro quilos)
,
1 kg (um quilo)
ou 100 gramas, apareceu
a
oportunidade, é
o fornecedor que entrega a ele
, se ele não quiser outro carrega.

Essa é minha opinião.

EM 19 DE MAIO DE 2022:

POR UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. O 3º VOGAL, EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI JULGOU PARCIALMETE PROCEDENTE EM MENOR EXTENSÃO. VENCIDOS OS 1º 5º E 7º VOGAIS QUE JULGARAM IMPROCEDENTE.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2022