Tribunal: TJMT
Processo: 1036038-10.2020.8.11.0002
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036038-10.2020.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LEIDE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 044.605.816-55 (JUIZO RECORRENTE), ELLAN KEILA DE MELO RODRIGUES - CPF: 688.837.301-00 (ADVOGADO), Prefeita de Várzea Grande Lucimar Campos (RECORRIDO), SECRETARIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE VARZEA GRANDE (RECORRIDO), PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE CONCURSO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), LEIDE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 044.605.816-55 (RECORRIDO), ELLAN KEILA DE MELO RODRIGUES - CPF: 688.837.301-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 129161319) proferida em mandado de segurança

impetrado por
Leide Pereira dos Santos
contra ato do
Prefeito do Município de Várzea Grande
, da
Secretária de Administração do Município de Várzea Grande
, do
Presidente da Comissão Permanente de Concurso
e da
Secretária de Saúde do Município de Várzea Grande
.

Na inicial, é alegado que:
i
)
participou do concurso público regido pelo Edital nº 2, de
27 de novembro de 2017, do Município de Várzea Grande
, e classificou-se em
trecentésimo nonagésimo terceiro (393º) lugar,
para o cargo de Profissional de Nível Superior Completo SUS – Perfil Enfermeiro, para o qual se ofertou cento e duas (102) vagas;
porém,
duzentos e quarenta e seis (246)
candidatos foram nomeados;
ii
) a Administração “
apesar da vigência do concurso, tem realizado contratações de caráter precário, por meio de contrato temporário.
”;
iii
) através de consulta ao Portal da Transparência do Município de Várzea Grande é possível verificar a contratação temporária de cento e noventa e sete

(197) enfermeiros; e
iv
) “
convocado até o momento o candidato classificado na posição 246º, tendo a prefeitura efetuado a contratação de mais de 197 enfermeiros a título precário, ou seja, se o município tivesse obedecido a ordem de classificação já deveria ter convocado o candidato classificado na 443º colocação, classificação muito posterior a da Impetrante, caracterizando preterição.
”.

A pretensão é de que o Município de Várzea Grande proceda a “
convocação da impetrante para a investidura no cargo
” de
Profissional de Nível Superior Completo SUS – Perfil Enfermeiro
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 130007670), opina pela retificação da sentença para indeferir a segurança.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Com essas considerações, o Estado-Juiz concede a segurança vindicada na inicial, de modo a ratificar a liminar outra concedida (id. 46225039), a fim de determinar a nomeação, posse de
Leide Pereira dos Santos
no cargo de enfermeira do Município de Várzea Grande.

Sem condenação da autoridade coatora nas custas e nos honorários advocatícios em razão da natureza da ação, com fundamento no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, no art. 10, XXII, da Constituição Estadual, e nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, observados os trâmites legais, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário, na forma do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, e observadas as formalidades legais, arquivem-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 129161319).

Leide Pereira dos Santos

participou
do concurso público regido pelo Edital nº 2, de
27 de novembro de 2017, do Município de Várzea Grande
, e classificou-se em
trecentésimo nonagésimo terceiro (393º) lugar (Id.
129160317 – fls. 9)
,
para o cargo de Profissional de Nível Superior do SUS, perfil: Enfermeiro (ampla concorrência), para o qual se ofertou cento e duas (102) vagas (Id. 129160315 – fls. 25);
porém,
duzentos e quarenta e seis (246)
candidatos foram nomeados (Id.
129160323 – fls. 1/3
).

O prazo de validade do concurso público foi prorrogado por mais dois (2) anos, a contar do dia de 2 de abril de 2020 (Id.
129160325
).

O mandado de segurança foi impetrado na data de 10 de dezembro de 2020 (Id. 129160315).

O fundamento do pedido está lastreado na circunstância de que,
a Administração está a manter contratos administrativos de caráter temporário com vários enfermeiros
(Id. 129160324).

É certo que, o candidato que tão somente restou classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação,
ainda que no período de validade do certame surjam novas vagas
, cujo preenchimento
ocorrerá de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

[...] Eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, ‘geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública’. (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/3/2012). (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 50392/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de março de 2018).

[...]
A mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração Pública a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários
. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017). [sem negrito no original]

É de se registrar, ainda, que a contratação temporária por si só não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado.

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

[...] IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de dezembro de 2019).

Daí decorrente, para se afirmar que as contratações precárias que constam no documento nominado de
relatório de pessoal do Município de Várzea Grande
(Id. 129160324) ocorreram em descompasso com as hipóteses previstas em lei, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2021).

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022