Tribunal: TJMT
Processo: 1014418-79.2021.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014418-79.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ALMIR PEREIRA DE ARRUDA - CPF: 716.161.371-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVANDRO LUIZ MARIANO BILHARES - CPF: 021.438.151-07 (TERCEIRO INTERESSADO), NATALIE WANDEUR SHIMBA - CPF: 010.142.991-60 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO PEDRO TAVARES CORREA - CPF: 039.767.661-19 (TERCEIRO INTERESSADO), FARMACIA UNIMED (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART.
155, §§ 1º e 4º

I e IV, DO CP)
– CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.
RECONHECIMENTO DA TENTATIVA
– IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
INTEGRALMENTE PERCORRIDO – DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA
RES ALIENA
– MOMENTO CONSUMATIVO CARACTERIZADO PELA INVERSÃO DA POSSE DA
RES FURTIVA

–
2. DOSIMETRIA – 2.1.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – EXCLUSÃO –
EXAME PERICIAL – IMPRESCINDIBILIDADE
– 2.2.
PENA-BASE – MITIGAÇÃO – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – NEGATIVAÇÃO AFASTADA – CONCURSO DE AGENTES UTILIZADO PARA QUALIFICAR O CRIME –
3. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO -
IMPERTINÊNCIA – MULTIREINCIDÊNCIA –
4.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ

1.
O crime de Furto consuma-se com a inversão da posse do bem, ainda que haja imediata contenção do agente e a recuperação da
res furtiva
, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada da coisa objeto do delito;

2.1.
A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que
o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e de escalada no delito de furto exige a realização de exame pericial direto, o qual, somente é substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os respectivos vestígios ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Assim,
se era possível a realização da perícia e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal, a confissão do réu e o exame indireto não suprem a sua ausência;

2.2.
Afastada a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, a remanescente (concurso de agentes), antes valorada como circunstância judicial desfavorável, deixa de justificar o incremento da sanção basilar para qualificar o crime;

3.
A multirreincidência do agente aliada à existência, em seu desfavor, de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Almir Pereira de Arruda
,

interpôs, a tempo e modo, este
Recurso de Apelação Criminal
, objetivando desconstituir, em parte, a sentença sob
Id. 115286503
pela qual foi
condenado
ao cumprimento, em regime
fechado
, de
4 anos, 4 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
53 dias-multa
, pela prática do crime de
Furto majorado pelo repouso noturno e qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculo
, previsto no art.
155, §§ 1º e 4º, I e IV do CP.

Em suas razões recursais, almeja: I) o reconhecimento da
tentativa
com a consequente diminuição da reprimenda na fração máxima; II) a
mitigação do
quantum
de aumento da pena-base
com o afastamento da aferição desfavorável das circunstâncias do crime; III)
o decote da agravante
referente ao arrombamento de obstáculo; IV) a fixação de regime prisional
semiaberto
(Id.
115286517).

As
contrarrazões são pelo
desprovimento
do apelo (Id.
115286520);
igualmente
, a
Procuradoria Geral de Justiça, conforme parecer sumariado nos seguintes termos (Id.
120238956):

“Apelação Criminal – Furto qualificado [art. 155, §§1º e 4º, incs. I e IV, do Código Penal] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Pretendido reconhecimento do crime de furto na sua modalidade tentada, objetivando a redução da pena na fração máxima de [dois terços] – improcedência - delito que se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel, ainda que por breve período de tempo – 2. Almejada redução da censura basilar - impossibilidade - circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante [maus antecedentes e circunstância do crime] - exasperação fundamentada – 3. Requestada exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inc. I, do CP – impossibilidade – rompimento de obstáculo que ressai devidamente comprovado dos elementos probatórios colhidos no decorrer da peregrinação processual – 4. Requerida redução da pena pecuniária no mínimo legal – inadmissibilidade – número de dias-multa fixado de maneira razoável e proporcional – 5. Almejada fixação de regime diverso do fechado para o desconto inicial da reprimenda – inviabilidade – réu reincidente – existência de circunstância judicial desfavorável – fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso – manutenção do decisum que se impõe – Pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 13 de abril de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Por volta das 4h30min., ou seja, durante o repouso noturno do dia 24 de setembro de 2021,
Almir Pereira de Arruda
agindo em união de desígnios com o indivíduo identificado apenas como Marcelo, arrombou a faixada de vidro da farmácia Unimed, situada em via pública desta Capital e subtraiu, para si ou para outrem, 33 frascos de perfume de marcas diversas avaliados em R$ 6.600,00, colocando-os dentro de uma sacola.

Almir
foi preso, na posse da
res furtiva
, no local do crime, e seu comparsa conseguiu fugir.

Após regular tramitação processual sobreveio sentença condenatória, contra qual o apelante se insurge nos termos postos no relatório,
assistindo-lhe parcial razão
.

I
– Não comporta provimento o pleito de desclassificação do tipo penal de Furto majorado e qualificado consumado para a modalidade tentada, deduzido sob a alegação de que não houve a inversão da posse dos objetos furtados, uma vez que o apelante foi detido ainda no estabelecimento comercial vítima.

Como sabido, existem, no ordenamento jurídico pátrio, quatro teorias voltadas à definição do momento consumativo dos delitos de furto e de roubo.

Pela teoria da
contrectatio
, a consumação se dá com o simples contato do agente com a coisa alheia. Pela
apprehensio
ou
amotio
, a consumação ocorre quando a
res
passa para o poder do autor do delito. Na
ablatio
, a consumação incide quando o bem, além de subtraído, é conduzido de um lugar para o outro e, finalmente, na
illatio
, a consumação acontece quando o objeto da subtração é transportado ao local desejado pelo delinquente para tê-lo a salvo.

Nessa senda, partindo da premissa de que o art. 155 do CP traz como verbo-núcleo a ação
subtrair
, constitui ilação lógica que o Direito brasileiro adotou a teoria da
apprehensio
ou
amotio
, segundo a qual os delitos de Furto/Roubo se consumam quando a coisa
subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de haver, ou não, a posse mansa e pacífica e de a coisa ter saído da esfera de vigilância da vítima
.

Transpondo o raciocínio acima à hipótese versanda, na qual o apelante, embora tenha sido preso na frente do estabelecimento comercial ofendido, já estava com os 33 perfumes dentro de uma sacola (fato constatado pelos depoimentos em ambas as fases da persecução penal do apelante noticiando que quando foi preso já havia “sacolado” a
res furtiva
e de
Natalie Wandeur da Costa
representante da empresa ofendida no mesmo sentido), sendo inegável, portanto, que houve a inversão da posse da
res furtiva
e, por conseguinte, a consumação do Furto, nos moldes acatados pelo édito invectivado.

Por relevante, consigno o entendimento dos Tribunais Superiores:

“(...). 2.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação do delito de roubo
. (...)” (STF. RHC 118627. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Roberto Barroso. Data do Julgamento: 04/02/2014. Data da Publicação/Fonte: Processo Eletrônico DJe-048 DIVULG 11-03-2014 PUBLIC 12-03-2014). Destaquei.

“(...). 8.
Quanto ao momento consumativo

do crime de furto
, nos mesmos moldes
do crime de roubo
,
é assente a adoção da teoria da
amotio
por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica,
sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima
. (...)”. (STJ. HC 508.935/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Min. Ribeiro Dantas. Data do julgamento: 30/05/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/06/2019). Destaquei.

II
– Prosseguindo, tem-se que assiste parcial razão ao apelante quando pugna pela retificação do cálculo da pena que lhe foi imposta. Explico.

Na primeira fase dosimétrica, constata-se que uma das quatro condenações penais transitadas em julgado em desfavor de
Almir Pereira de Arruda
foi, corretamente, utilizada para negativar seus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ,
in verbis
:

“(...). V - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos. (...)”. (STJ. AgRg no HC 647.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021).

De igual modo, acertadamente, uma das qualificadoras do delito (no caso o concurso de agentes confessado pelo apelante) serviu de fundamento para a valoração desfavorável das circunstâncias do crime.

Tal entendimento não comportaria reformas não fosse pelo fato de que,
in casu
, é necessário o afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo conforme a seguir demonstrado, de modo que, a fim de evitar
bis in idem
, o concurso de agentes deve deixar de ser valorado na primeira fase dosimétrica para, como qualificadora que é, qualificar o crime.

Prosseguindo, como supracitado,
in casu
, tem-se que a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo deve ser extirpada, haja vista a inexistência, nos autos, de perícia técnica que a comprove.

Como sabido, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que o reconhecimento da qualificadora em questão exige a realização de exame pericial direto, o qual, somente é substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os respectivos vestígios ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Logo, se era possível a realização da perícia e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP),
como na hipótese dos autos, pois o crime aconteceu em uma Capital, ou seja, em localidade em que as delegacias de policias são melhor equipadas, inclusive, de profissionais, e sequer foi feito auto de constatação
, conclui-se que a prova testemunhal e a confissão do réu não suprem sua ausência.

Quanto ao tema, Guilherme de Souza Nucci lecciona que:

“(...). É imperioso que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido, tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime, pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada. Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, alto que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida. Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos." (
In
Código de processo penal comentado. 13ª ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 418)

No mesmo sentido, como já mencionado, é o entendimento do STJ, confira-se:

“(...). 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça está consolidado no sentido de que, nos casos de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo em que há vestígios, é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. No presente recurso, conquanto alegue o Ministério Público estadual que os vestígios desapareceram, não basta, para o reconhecimento da qualificadora, que ocorra uma das diminutas hipóteses que justificam a substituição da perícia por outros meios de prova, é necessário também que as instâncias ordinárias indiquem expressamente o motivo pelo qual a prova técnica não foi produzida. (...)”. (STJ. AgRg no AREsp 1914805/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Sendo assim, afasto a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, e deixo de valorar a qualificadora do concurso de agentes como circunstância judicial, posto que ela passa a qualificar o Furto em tela;

Feitas essas considerações, passo a retificação da dosimetria penal:

O delito de Furto qualificado possui preceito secundário e 2 a 8 anos de reclusão, assim, levado em conta os maus antecedentes do apelante, majoro a reprimenda inicial em 1/6, chegando à pena-base de 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias multas.

Na sequência, mantendo a lógica da sentença, por se tratar de réu multirreincidente, compenso em parte a atenuante da confissão espontânea com a da agravante da reincidência, preponderando está última e majorando a pena em formação em 2 meses e 20 dias de reclusão e 2 dias-multa, ou seja, em 1/6, obtendo o quantum de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 13 dias-multa.

Por fim, levando em conta a incidência da majorante referente ao repouso noturno elevo a pena em 1/3, chegando à reprimenda final de
3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão e 17 dias-multa
, com unidade fixada em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

III
– Por fim, não obstante o quantitativo de pena imposto, conclui-se que a mutirreincidência do apelante, aliada a existência, em seu desfavor, de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) conclamam a fixação do regime prisional fechado.

Por oportuno:

“(...). 1. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a multirreincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável relativa aos maus antecedentes são fundamentos que indicam que o regime inicial fechado é o mais adequado para a prevenção e repressão do delito praticado.

2. Não se aplicam as Súmulas n. 269 do STJ e 718 e 719 do STF ao caso em que a fixação do regime prisional ampara-se em fundamentação idônea. (...)”.

(STJ. AgRg no HC 661.870/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)

IV
– Diante do que foi exposto em
parcial consonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial

provimento
a este recurso para mitigar a pena-base,
afastando
a incidência da
qualificadora
referente ao
rompimento de obstáculo
.

Via de consequência, chego à pena de
3 anos, 7 meses e 16 dias
de
reclusão e 17 dias-multa ̧
a ser cumprida em regime inicial
fechado
devido à
multirreincidencia
do apelante que possui, em seu desfavor, cinco condenações penais transitadas em julgado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2022