Tribunal: TJMT
Processo: 1016618-25.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016618-25.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[M F GARCIA DE SANTANA HENRY - ME - CNPJ: 32.997.975/0001-22 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MARIA DE FATIMA GARCIA DE SANTANA HENRY - CPF: 138.881.371-87 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO NOVO CPC – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO PROVIDOS – ACÓRDÃO MANTIDO.

Inexistentes as hipóteses do art. 1.022 do NCPC, não merecem acolhida os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.

Inexistindo a alegada omissão no acórdão embargado, mostra-se incabível o acolhimento dos aclaratórios.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por MARIA DE FÁTIMA GARCIA DE SANTANA HENRY, contra acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público, que negou provimento ao Recurso de Apelação mantendo a sentença que rejeitou a exceção de pré-executividade que almejava a prescrição do crédito tributário.

Afirma que houve omissão no acórdão ao não enfrentar as questões referentes a forma de lançamento do ICMS referente ao regime de estimativa e quanto a limitação dos índices de correção monetária e de juros de mora incidentes sobre créditos fiscais aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins (Taxa Selic).

Ao final, requer o provimento dos aclaratórios a fim de sanar as omissões apontadas conferindo efeitos infringentes ao recurso.

Contrarrazões. (id. 119830828)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, t
rata-se de Embargos de Declaração opostos por MARIA DE FÁTIMA GARCIA DE SANTANA HENRY, contra acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público, que negou provimento ao Recurso de Apelação mantendo a sentença que rejeitou a exceção de pré-executividade que almejava a prescrição do crédito tributário.

Assim defende que não houve o enfrentamento a respeito do termo inicial do prazo prescricional referente ao ICMS sujeito ao regime de estimativa bem como a
limitação dos índices de correção monetária e de juros de mora incidentes sobre créditos fiscais aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins (Taxa Selic)

Realça-se que, diferentemente do que alega o Embargante, não há qualquer omissão no acórdão recorrido vez que tratou de todas as questões devolvidas no recurso, relatando especificamente que no caso, não houve a entrega da declaração aplicando-se o lançamento de ofício com prazo decadencial a contar do primeiro dia do exercício seguinte bem como a necessidade de dilação probatória para aferir a questão referente ao fator de correção aplicado:

“(...)o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houver a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte,
o que não é o caso dos autos, ensejando o lançamento de oficio, consoante reconhecido por ambas as partes.
Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu a entrega da declaração, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC,
deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
(...) [Destaquei]
Em igual sentido, ensina o professor Eduardo Sabbag (Sabbag, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916):
(...) lógica idêntica se estende
àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
(...) [Destaquei]
Insta esclarecer que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial,
sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, uma vez que, consoante entendimento atual do STJ, a constituição somente se efetiva com a notificação do contribuinte
. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]
Assim, a constituição definitiva do tributo pode ocorrer de duas formas, segundo ensina o ilustre professor Eduardo Sabbag, no Manual de Direito Tributário, 9ª edição (2017), pág. 919:

1- da data da notificação do lançamento mais 30 dias caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa
;
2- da data da notificação da decisão administrativa final que manteve o tributo.
No caso dos autos, da análise dos documentos acostados, verifica-se que os fatos geradores ocorreram em
2002
, sendo a NAI lavrada em
23-8-2007
com a notificação acerca do auto de infração n° 38538001100404200724 realizada em
13-9-2007
, via Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, como comprova o documento acostado no Id. 53475975 - Pág. 12.
Inobstante a Recorrente defender que foi notificada em
21 de junho de 2002
, juntando o AR de Id. 53475975 - Pág. 8, consta no mencionado documento que
contém notificação de enquadramento no regime de estimativa nº 803023166,
nada se referindo a NAI retro mencionada, até mesmo porque esta foi lavrada em data bem posterior, ou seja,
em 2007
e a ação fiscal foi realizada em
agosto de 2017
, o que
a priori
afasta suas alegações, visto a impossibilidade da notificação antes do prazo de lavratura da referida NAI e da ação fiscal.
Imperioso mencionar, também, que, a notificação via Edital somente é possível quando for comprovado estar o sujeito passivo em local incerto e não sabido, o que, aparentemente, é o caso dos autos, pois a empresa se encontrava com seu cadastro
suspenso
na SEFAZ/MT, bem como foi expedido AR de notificação em setembro de 2007, conforme se observa do Id. 53475975 - Pág. 11; todavia sem resposta, justificando a expedição do edital de notificação.
É o que se extrai da leitura do artigo 17 da Lei nº 7.609, de 28 de dezembro de 2001:
Art. 17
As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:
I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato ao autuado, seu representante ou preposto;
II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento.
§ 1º A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço indicado à repartição fiscal.
§ 2º Havendo recusa em receber pessoalmente a comunicação, esta será efetuada na forma estatuída no inciso II do caput.
§ 3º Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do caput, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado
.
§ 4º O edital referido no parágrafo anterior será publicado uma única vez.
§ 5º Uma vez caracterizada no processo a impossibilidade de se efetivar a comunicação por via postal, as demais comunicações, porventura necessárias no curso do feito, serão efetuadas diretamente por edital, ressalvada a regular atualização de seu endereço pelo sujeito passivo. [Destaquei]

Portanto, considerando que os fatos geradores ocorreram em
2002
e o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de
janeiro de 2003
, o Fisco teria até
31 de

dezembro de 2007
para constituir definitivamente o crédito, vindo a constituí-lo em
13-9-2007
, via Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, como comprova o documento acostado no Id. 53475975 - Pág. 12; dentro do prazo pertinente, razão pela qual, não há que se falar em decadência.
Quanto à ocorrência da prescrição, a partir da constituição em definitivo do crédito tributário, nos termos do que dispõe o artigo 174,
caput
, do CTN, o ente público detém o prazo de 5 anos para a respectiva cobrança, sob pena de, não o fazendo, não ser mais possível fazê-la, porque operada a prescrição, cujo prazo prescricional é interrompido com o

despacho que ordena a citação e não mais pela própria citação, uma vez que a ação é posterior à vigência da LC 118/05.

Assim, considerando que a data da constituição definitiva do tributo ocorreu em
13-9-2007,
e a presente execução, distribuída em
24-3-2010
, com despacho proferido em
29-4-2010
, também não verifico a ocorrência da prescrição, conforme alegado pelo Agravante.
No tocante aos juros e correção monetária, neste momento, não é possível verificar, de plano, se o fator de correção estabelecido pelo Estado recorrido na cobrança dos seus débitos tributários, está acima do aplicado pela Fazenda Nacional na mesma situação para tributos federais, já que a matéria exige dilação probatória, incompatível com a exceção de não executividade.
Nesse sentido, é entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MULTA PUNITIVA DO ART. 71, I, A DO CTE. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 167, 168 e 170, CAPUT do CTE. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE. I. (...) -
Ademais, ainda que assim não fosse, a exceção de não executividade é a via inadequada para a aferição da superioridade ou não das aludidas taxas, uma vez que, sendo impossível esta verificação de plano, é necessária dilação probatória, inclusive por perícia contábil, a fim de se constatar a ilegalidade daquelas
. (...) (ii) como dito, neste momento,
não é possível verificar, de plano, se o fator de correção estabelecido pelo Estado recorrido na cobrança dos seus débitos tributários, está acima do aplicado pela Fazenda Nacional na mesma situação para tributos federais, já que a matéria exige dilação probatória, incompatível com a exceção de não executividade
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-GO - AI: 00761793420188090000, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/11/2018, Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, Data de Publicação: DJ de 02/11/2018). [Destaquei]
Ante o exposto, acompanho a eminente Relatora, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.” (id. 68511468)

Portanto, verifica-se que não ficou configurada omissão no acórdão vez que a lide foi resolvida nos limites propostos, de maneira que as questões postas a debate foram decididas com clareza e não se justifica o manejo dos declaratórios.

Com efeito, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum para reanalise da questão, eis que extrapole os limites dos incisos do artigo 1.022 do CPC.

Com essas considerações, REJEITO os aclaratórios, ante a ausência do vício alegado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2022