Tribunal: TJMT
Processo: 0001156-38.2019.8.11.0046
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001156-38.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Quadrilha ou Bando, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ - CPF: 068.151.281-48 (APELANTE), JUAREZ VASCONCELOS - CPF: 232.087.750-91 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDERSON ROBERTO DE ARAUJO (APELANTE), LETICIA DA SILVA RODRIGUES - CPF: 024.764.062-01 (APELANTE), EGIDIO ALVES RIGO - CPF: 304.365.671-72 (ADVOGADO), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), RAIMUNDO NETO FERREIRA SANTOS MATOS - CPF: 071.071.301-02 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU UM DOS APELOS E, QUANTO AOS DEMAIS RECURSOS, PROVEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – RECURSOS DOS RÉUS –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR INCO
NCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
–
AÇÃO PENAL PROCESSADA NO LOCAL DA INFRAÇÃO E NÃO NA VARA ESPECIALIZADA DA CAPITAL – NULIDADE RELATIVA – ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA – PRECLUSÃO –

2.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DO ACESSO AO CONTEÚDO DOS APARELHOS CELULARES DOS RÉUS –
AUTORIZAÇÃO FORMAL DOS PROPRIETÁRIOS – NÃO COMPROVADO O VÍCIO DE CONSENTIMENTO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE –
3.

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO DOS ACUSADOS NA ABORDAGEM POLICIAL
– MERA ENTREVISTA INFORMAL – GARANTIA ASSEGURADA NO INTERROGATÓRIO –
4.

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A POSSÍVEL OCORRÊNCIA DO ILÍCITO – PRELIMINARES REJEITADAS –
5.
MÉRITO:

ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO À APELANTE LETICIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO SEU ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA CRIMINOSA – IMPROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS RÉUS – TESTEMUNHOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELOS APELANTES CLEITON E ANDERSON – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA –
6.

ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO –
PROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO
ESTÁVEL E PERMANENTE – MERO CONCURSO DE AGENTES –
7. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
[RÉU CLEITON] – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
–
APELOS CONHECIDOS. PROVIDO UM DOS APELOS E PARCIALMENTE PROVIDOS OS DEMAIS.

1. A
especialização das varas judiciais em razão da matéria, definida pela organização judiciária dos próprios Tribunais, não possui assento constitucional, motivo pelo qual eventual descumprimento às suas regras constitui nulidade meramente relativa e deve ser arguida pela parte interessada no momento oportuno, sob pena de preclusão.

2. Havendo autorização formal dos proprietários franqueando o acesso dos agentes policiais aos aparelhos celulares apreendidos e não sendo demonstrado o suposto vício de consentimento nas manifestações de vontade, deve ser reconhecida a licitude das provas daí advindas.

3.
Em se tratando de abordagem policial, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois a mera entrevista informal não se confunde com o interrogatório
(policial ou judicial), este sim, ato solene no qual o cidadão deve ser advertido sobre seus direitos, inclusive o de permanecer em silêncio.

4.
É válida a busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito.

5.
É
inviável cogitar a absolvição dos apelantes CLEITON e ANDERSON pelo crime de tráfico de drogas, uma vez que os
testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias fáticas do flagrante evidenciam que as
substâncias
por eles mantidas em depósito
se destinavam à difusão ilícita
. Por outro lado, é imperiosa a absolvição da apelante LETICIA, porquanto reconhecida a anemia probatória em relação ao seu envolvimento no ilícito.

6.
Se as provas reunidas nos autos não revelam o vínculo associativo estável e permanente entre os agentes para a prática do narcotráfico, limitando-se a indicar que a empreitada ilícita ocorreu em concurso de agentes, não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, sendo, pois, de rigor a absolvição pelo crime de associação para o narcotráfico.

7.
Constatada a insuficiência do acervo probatório em demonstrar a integração do apelante à organização criminosa Comando Vermelho, a absolvição pelo crime tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo,
é medida impositiva.

8.
Preliminares rejeitadas. Apelos conhecidos, com provimento de um deles e parcial provimento dos demais.

APELANTES

CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ

ANDERSON ROBERTO DE ARAUJO

LETICIA DA SILVA RODRIGUES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos réus
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ, ANDERSON ROBERTO DE ARAUJO
e
LETICIA DA SILVA RODRIGUES
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Comodoro/MT nos autos da ação penal n.º 0001156-38.2019.811.0046, na qual foram
condenados
pelos delitos tipificados no
art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006,
e o
primeiro
apelante ainda foi
condenado
pelo crime previsto no
art. 2º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013
, às seguintes penas:
a)

Cleiton Carlos Araujo Benevitz
: 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.460 (mil quatrocentos e sessenta) dias-multa;
b)
Anderson Roberto de Araujo:
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis dias) de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dia-multa;
c)

Leticia da Silva Rodrigues:
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa de
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ,
nas razões de ID 125266858, suscita a
nulidade
do édito condenatório por
incompetência do juízo
, aduzindo que, por versar sobre o crime de organização criminosa, a competência para o julgamento do feito seria da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme organização judiciária estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça. Sob outro viés, argui a
nulidade
dos elementos obtidos mediante
acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares
apreendidos, por inexistência de autorização válida dos respectivos proprietários; bem como a
nulidade
dos elementos produzidos no inquérito policial e seus derivados, por
violação do direito ao silêncio
dos acusados durante as “entrevistas informais” realizadas pelos agentes públicos. Por consequência, requer a reforma da sentença condenatória para que o apelante seja
absolvido
das imputações que lhe foram atribuídas.

ANDERSON ROBERTO DE ARAUJO,
nas razões de ID 125266864, postula a
absolvição

pelos crimes de tráfico de drogas e associação para esta finalidade, com fundamento na ausência de provas para a condenação e no princípio do
in dubio pro reo.

LETICIA DA SILVA RODRIGUES,
nas razões de ID 125266847 - p. 27/52, almeja o reconhecimento da
nulidade das provas
obtidas mediante
violação de domicílio
, aduzindo que o ingresso dos policiais na sua residência foi arbitrário e ilegal. No mérito, postula a
absolvição
pelo crime de
tráfico de drogas,
com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP, sustentando a precariedade dos elementos angariados em seu desfavor. Somado a isso, requer a
absolvição
pelo crime de
associação para o tráfico de drogas,
com espeque no art. 386, inciso II, do CPP, por não haver prova da existência desse delito.

Subsidiariamente, pleiteia o
afastamento
da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 [envolvimento de adolescente], seguida da
aplicação
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Por fim, requer o
reajuste

da
pena de multa
, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade, e a concessão do benefício da
justiça gratuita
.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 125266847 – p. 57/65, ID 125266874 e ID 125266876, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pelas Defesas e pugna pelo desprovimento dos apelos interpostos pelos réus.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 130982193 pela
rejeição
das preliminares e, no mérito, pelo conhecimento e
desprovimento

dos re
cursos, para que seja mantido incólume o veredicto condenatório.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

DA SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham interesse e
legitimidade
para fazê-los e as medidas utilizadas afiguram-se
adequadas
e
necessárias
ao alcance dos fins almejados, pelo que deles
CONHEÇO.

Conforme relatado, o apelante
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ
suscita a nulidade do édito condenatório por
incompetência do juízo
, aduzindo que, por versar sobre o crime de organização criminosa, a competência para o julgamento do feito seria da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme organização judiciária estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça.

Contudo, a alegação

não
comporta acolhimento
.

Como se sabe, as competências em razão da matéria discriminadas pela Constituição Federal (
ratione materiae
) são absolutas, haja vista o interesse meta-processual que a sua regular observância representa, pois traduzem não só um interesse das partes que compõem determinada relação jurídica, mas também a conveniência do corpo social como um todo, que se beneficia com a prestação especializada da tutela jurisdicional pelo Estado-juiz.

A respeito da Justiça
constitucionalmente
especializada, leciona
RENATO BRASILEIRO
de Lima
,
in verbis
:

“
Denomina-se absoluta a competência que tem origem na norma constitucional
, apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição da Justiça
. Como é o interesse público que determina a criação dessa competência, essa espécie de competência é indisponível às partes com força cogente ao juiz.
Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável
.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Manual de processo penal: volume único. - 5. ed. REV., ampl. e atual.– salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 1.120) – Grifei.

Portanto, a não observância das competências em virtude da
matéria
constitucionalmente
discriminada
, a exemplo da competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, da Justiça Militar para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, da Justiça do Trabalho para apreciar as ações envolvendo relações trabalhistas etc., ofende o princípio do juiz natural e coloca em risco o próprio interesse público e coletivo, razão pela qual tais competências possuem caráter imodificável e inderrogável, podendo ser suscitadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Todavia,
a hipótese dos autos
não
envolve competência absoluta
. Isso porque, a situação
sub judice
não cuida da competência em razão da matéria de que trata a Constituição Federal,
por exemplo
,
em seus art. 5º, inc. XXXVIII, alínea
d,
art. 114,

art. 121 ou art. 124, e que detém caráter absoluto; mas sim da
competência decorrente da
especialização das varas,
cuja inobservância enseja nulidade meramente relativa
e sobre a qual incide a
preclusão
acaso arguida extemporaneamente
.

A especialização das varas judiciais, definida pela organização judiciária dos próprios Tribunais (art. 74 do CPP) mediante Provimentos e Resoluções, tem como móvel a otimização e a eficiência na instrução e condução dos feitos que apurem delitos de determinada natureza, ou seja, a viabilização de um mais especializado e técnico provimento às partes integrantes da lide e interessadas na celeuma, seja por facilitar o acesso do autor ao Judiciário, seja por ofertar maiores oportunidades de defesa ao réu.

Deste modo, eventual descumprimento às regras de especialização das varas não enseja
ipso facto
a nulidade do processo,
condicionando-se à arguição no momento oportuno e à demonstração do prejuízo acarretado à parte
.

A questão é bem explicada por
EUGÊNIO PACELLI
:

“A nosso juízo,
somente a Constituição Federal pode definir regras relativas à competência absoluta, em razão da função ou em razão da matéria.
Embora não se possa negar que as normas de organização judiciária, quando criam varas especializadas, estão estabelecendo competência por matéria,
o fato é que o princípio do juiz natural e, assim, da competência absoluta, impõe-se apenas como competência de jurisdição (da Justiça Federal, Estadual, Militar, Eleitoral, Trabalhista etc.
).
Por isso, independentemente da instituição de varas especializadas, se a matéria é da competência (constitucional) do Juiz de Direito, o vício de competência será relativo, se não for obedecida a organização judiciária (quando a decisão for proferida por um Juiz de Direito, de outra Vara)
.”
(
PACELLI, Eugênio. – Curso de processo penal – 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017,
p. 146) – Destaquei.

Assim sendo, descabe cogitar nulidade absoluta em decorrência da não observância das regras de especialização das varas.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESISTÊNCIA (ART. 329, CAPUT, DO CP).
COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE. VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DOS ATOS
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. 1
.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de varas, não importa automaticamente na nulidade do feito, posto que não é absoluta, mas relativa, sendo possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios
. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no REsp n. 1.758.299/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.) – Destaquei.

Nessa ordem de ideias, tendo em vista que a competência decorrente da especialização das varas judiciais e resultante da lei de organização judiciária é
relativa
, é certo que
deveria ter sido arguida no momento oportuno
, sob pena de

prorrogação do juízo e de preclusão da matéria
, nos termos analógicos (art. 3º do CPP) do art. 43 do Código de Processo Civil, que estatui a regra da
perpetuatio jurisdictionis
.

Contudo, depreende-se que a nulidade por incompetência ora suscitada
não foi oposta pela escorreita via da Exceção de que trata o art. 108 do CPP, na fase da Resposta à Acusação
e
tampouco foi arguida em sede de alegações finais
, vindo a ser
bradada tão somente neste recurso de apelação
, de modo que, à toda evidência,
a questão se encontra preclusa
.

Assim tem se posicionado este e. Sodalício estadual:

“A especialização das varas judiciais em razão da matéria, definida pela organização judiciária dos próprios Tribunais, não possui assento constitucional, motivo pelo qual eventual descumprimento das suas regras constitui nulidade relativa e deve ser arguido oportunamente pela parte interessada, sob pena de preclusão.”
(TJMT, Ap 0005404-11.2018.8.11.0037, Rel. Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021).

Portanto, impõe-se reconhecer a
preclusão
da matéria e, consequentemente, a
prorrogação da competência
do Juízo da
2ª Vara da Comarca de Comodoro/MT para julgamento do feito, razões pelas quais
REJEITO
a preliminar
arguida.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

DOS ELEMENTOS OBTIDOS MEDIANTE ACESSO AOS APARELHOS CELULARES
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defesa de
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ
argui a
nulidade
das provas obtidas mediante
quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares
apreendidos por ocasião do flagrante, por inexistência de autorização válida dos respectivos proprietários, sustentado que os agentes teriam sido coagidos pelos agentes públicos a assinarem o “Termo de Autorização” constante no ID 125266844 – p. 34, estando ausente, assim, a voluntariedade na autorização de acesso.

Nesse diapasão, o acusado
CLEITON
declarou, em seu interrogatório judicial, que não sabia o que estava assinando ao apor sua assinatura no
Termo de Autorização
apresentado pelos agentes públicos, apesar de saber ler e escrever. Somado a isso, afirmou que teria sido agredido fisicamente pelos policiais militares, com chutes na barriga e tapas na cabeça, para que indicasse a localização da droga e franqueasse acesso ao seu telefone celular.

Em contrapartida, infere-se que o apelante foi submetido a exame de corpo de delito no dia 06/03/2019, para constatação de lesão corporal, e o médico perito criminal atestou a
inexistência
de lesões,
conforme ID 125266844 - p. 39/41, a indicar a
ausência de agressões físicas
por parte dos agentes públicos. Na mesma data,
CLEITON
foi apresentado à autoridade judicial em
audiência de custódia
e, mesmo estando acompanhado por advogado particular,
nada mencionou a respeito das supostas agressões físicas ou coações psicológicas
praticadas pelos agentes públicos, vindo a relatá-las somente em seu interrogatório judicial.

Por outro lado, o próprio apelante confirmou, em seu interrogatório judicial, que ele e o adolescente
Raimundo
forneceram as senhas de seus celulares para que os policiais acessassem os aparelhos.

Neste cenário, cumpre reconhecer que a suposta arbitrariedade da ação policial não encontra amparo nos elementos constantes nos autos, porquanto
inexistem indícios de vícios
na declaração materializada no “Termo de Autorização” de ID 125266844 – p. 34, devidamente assinado por
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e pelo adolescente
Raimundo Neto Ferreira Santos Matos,
em que autorizaram os profissionais das forças de segurança a acessarem o conteúdo dos aparelhos celulares encontrados em suas posses, identificados por marca, modelo e IMEI.

Cumpre memorar que, a teor do disposto no art. 156 do CPP, “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”. Desse modo, cabia ao apelante comprovar os supostos abusos praticados pelos policiais militares, caracterizadores do vício de consentimento que alega existir na autorização formalmente concedida aos agentes públicos, ônus do qual não se desincumbiu. Logo, à míngua de provas em sentido contrário, urge reconhecer que o acesso aos dados dos aparelhos telefônicos apreendidos foi precedido de consentimento válido e documentado, de modo que
não há falar em violação à intimidade e à privacidade
do réu.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora os dados armazenados em aparelhos celulares sejam invioláveis por força do disposto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal,
não há falar em indevida quebra de sigilo quando os próprios proprietários, de forma voluntária, franqueiam aos policiais o acesso ao celular
(STJ, HC n. 492.052/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 2/6/2020).

Portanto,
REJEITO
a preliminar
de nulidade.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

DOS ELEMENTOS PRODUZIDOS MEDIANTE VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

N’outra toada, o apelante
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ
aduz que os elementos advindos do inquérito policial seriam nulos, assim como seus derivados, em razão da forma como foram abordados e conduzidos pelos policiais militares, especialmente porque teria ocorrido
violação do direito ao silêncio
durante as “entrevistas informais” realizadas pelos agentes públicos, uma vez que os indivíduos abordados não foram advertidos sobre o direito constitucional de permanecer calado e não se autoincriminar (“
Aviso de Miranda
”).

Contudo, sem razão.

A confissão informal do agente por ocasião da abordagem policial, sem que antes tenha sido comunicado a respeito de seu direito (constitucional) ao silêncio,
per se
, não configura ilicitude de prova a ensejar nulidade processual. Isso porque a entrevista prévia realizada por agentes policiais não se confunde com o interrogatório (policial ou judicial), este sim, ato solene no qual o cidadão deve ser advertido sobre seus direitos, inclusive o de permanecer em silêncio.

Nesse diapasão, este Egrégio Sodalício tem decidido que “
em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais
.” (TJMT, N.U 1007860-34.2020.8.11.0040, Rel. Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022).

No caso em apreço, observa-se que ao serem inquiridos
formalmente
na delegacia de polícia os apelantes e o adolescente Raimundo foram devidamente informados sobre o direito de permanecerem calados e não se incriminarem, conforme Termos de Interrogatório por eles assinados (ID 125266844 - p. 14/17/22), tanto que apresentaram ao Delegado de Polícia uma versão dos fatos diferente daquela que, segundo os policiais militares, teriam apresentado inicialmente durante as conversas informais, isentando-se de responsabilidade pela difusão ilícita de entorpecentes.

Portanto, ainda que os apelantes não tenham recebido o “Aviso de Miranda” ao serem entrevistados pelos policiais militares, tal circunstância não contamina os elementos produzidos no inquérito policial e seus derivados, à medida que, comprovadamente,
foram cientificados sobre seus direitos constitucionais ao serem interrogados formalmente na delegacia de polícia, inclusive sobre a possibilidade de permanecer em silêncio e não se autoincriminar
.

Logo,
rejeita-se
a preliminar de nulidade arguida.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Por sua vez, a apelante
LETICIA DA SILVA RODRIGUES
almeja o reconhecimento da
nulidade das provas
obtidas mediante
violação de domicílio
, aduzindo que o ingresso dos policiais na residência de sua genitora foi arbitrário e ilegal, além de motivado pelo intuito exclusivo de “plantar” falsas provas que a incriminassem em conjunto com os demais réus.

A respeito da tese ora suscitada, urge memorar que o crime de tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o art. 303 do CPP, cuja redação dispõe:
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Destarte, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de

flagrante delito
.

Não obstante isso, ao enfrentar o tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

Nesse diapasão, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no
RE 603.616/RO,

com repercussão geral reconhecida,

“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

No caso
sub judice
, extrai-se dos depoimentos prestados
em juízo
pelos policiais militares
Alyson Cleiton Ramos
e
Albedem Alem Sales Tristão
que o ingresso na residência de
Leticia
ocorreu somente após declaração do corréu
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
indicando a existência de drogas no local.

Segundo os agentes públicos, em patrulhamento de rotina na região central de Comodoro/MT, no período noturno, visualizaram três pessoas em via pública e decidiram abordá-las. Tratava-se dos apelantes
Cleiton
e
Leticia
e do adolescente
Raimundo
. Como não havia policial feminina para revistar
Leticia
, esta foi liberada, enquanto os outros dois foram submetidos a busca pessoal e entrevista informal.

Embora não tenham sido localizados materiais ilícitos em posse de
Cleiton
e do adolescente naquela oportunidade, os policiais destacaram que os indivíduos apresentaram respostas contraditórias aos questionamentos que lhes foram dirigidos, além de exacerbado nervosismo e inquietação. Diante da atitude suspeita e do fato de não estarem portando seus documentos, os rapazes foram conduzidos ao quartel de polícia para uma checagem mais detalhada. Nesse ínterim, os aparelhos celulares de Cleiton e Raimundo tocavam insistentemente, motivo pelo qual os policiais pediram autorização para acessar os dispositivos.

Com a autorização dos proprietários, constataram a existência de grupos no aplicativo
WhatsApp
com pessoas que se identificavam como integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, além de conversas relacionadas à negociação/comercialização de entorpecentes.

Diante disso, ainda segundo os testemunhos dos policiais, o corréu
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
admitiu informalmente que estavam envolvidos com o tráfico de drogas, porquanto explanou que o adolescente Raimundo teria levado entorpecentes de Cuiabá para Comodoro com intuito de distribuição e que havia substâncias dessa natureza nas residências de
Leticia da Silva Rodrigues
e do corréu
Anderson Roberto de Araujo,
sendo este último irmão de Cleiton e quem estava hospedando o adolescente Raimundo.

Além do mais, o PM
Alyson Cleiton Ramos
pontuou que, certo tempo antes do fato,
Leticia
se relacionava com um indivíduo chamado
Danton
e teria sido presa em flagrante junto com ele pela suposta prática do tráfico de drogas, situação apurada em autos apartados.

A propósito, cumpre destacar que, apesar de alegar que não residia no imóvel de sua genitora, objeto da ação policial, a apelante
Leticia
não comprovou residência em endereço diverso, tampouco apresentou elementos capazes de lastrear sua afirmação no sentido de que os policiais teriam “plantado” as substâncias encontradas no local com o objetivo escuso de incriminá-la injustamente.

No cenário posto, verifica-se que, a despeito da versão sustentada pela apelante, os policiais militares ouvidos em juízo foram firmes em apontar que o ingresso na residência de
Letícia
foi
precedido da constatação de

fundadas razões
que indicavam a situação de flagrante delito, a saber:
i)
a abordagem da apelante em via pública em companhia do corréu
Cleiton
e do adolescente
Raimundo;
ii)
a constatação do envolvimento de
Cleiton
e
Raimundo
com o narcotráfico, por meio do conteúdo avistado em seus aparelhos celulares; e;
iii)
a delação informal de
Cleiton
a respeito do envolvimento de
Letícia
e da existência de drogas armazenadas na residência daquela.

Sob esse prisma, cumpre reconhecer que
nenhuma ilicitude houve na atuação policial
que culminou na busca domiciliar na residência de
Leticia
, porquanto demonstrado que a
s circunstâncias que antecederam a ação policial
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior do imóvel e, assim, autorizavam a busca
in loco
,
não havendo falar em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna).

Portanto,
rejeita-se

a alegação de nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1. Pleito comum de absolvição pelo crime de tráfico de drogas:

No mérito, os apelantes
Cleiton Carlos Araujo Benevitz, Anderson Roberto de Araujo
e
Leticia da Silva Rodrigues
almejam a absolvição pelo delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006, sob a alegação de que o conjunto probatório é incapaz de demonstrar a procedência da exordial acusatória.

Em relação aos réus
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
,

o pleito absolutório
não comporta acolhimento
, pois as provas coligidas autorizam concluir, com segurança, que no dia 04 de março de 2019, em conluio com o adolescente
Raimundo Neto Ferreira Santos Matos
, os apelantes
tinham em depósito
para fins de
difusão ilícita
2 (dois) tabletes de
maconha
com cerca de
1.006,35g
(um mil e cinco gramas e quarenta e três centigramas) e 4 (quatro) porções de
pasta base de cocaína
que totalizavam
98,30g
(noventa e oito gramas e trinta centigramas).

A
materialidade
do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 ressai demonstrada por meio do termo de apreensão de ID 125266844 – p. 27 e do Laudo Pericial n.º 410.2.04.2019.002897-01, documentos que retratam a apreensão das substâncias tóxicas retro especificadas.

Outrossim, a
autoria
do ilícito resta comprovada, sobretudo, pela prova testemunhal produzida em juízo, uma vez que os policiais militares
Alyson Cleiton Ramos
e
Albedem Alem Sales Tristão
retrataram elementos hábeis o bastante para demonstrar o liame subjetivo entre os apelantes
Cleiton, Anderson
e adolescente
Raimundo,
bem como a atuação conjunta no armazenamento das substâncias proscritas destinadas à comercialização.

Em linhas gerais, as testemunhas compromissadas relataram que efetuaram a abordagem dos réus
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Leticia da Silva Rodrigues
em via pública, em companhia do adolescente
Raimundo Neto Ferreira Santos Matos,
durante patrulhamento de rotina pela região central de Comodoro/MT. Devido à ausência de policial feminina no momento da abordagem,
Leticia
foi liberada pelos agentes de segurança, enquanto
Cleiton
e o inimputável
Raimundo
foram submetidos a revista pessoal e entrevista informal.

Na sequência, apesar de nenhum material ilícito ter sido localizado em posse dos indivíduos, ambos foram conduzidos ao quartel para uma checagem mais detalhada, pois, segundo os policiais militares, os rapazes não portavam documentos e apresentavam respostas contraditórias aos questionamentos que lhes eram dirigidos, além de exacerbado nervosismo e inquietação.

Nesse ínterim, os aparelhos celulares de Cleiton e Raimundo tocavam insistentemente, motivo pelo qual os policiais pediram autorização para acessar os dispositivos e, com a autorização dos proprietários, constataram a existência de grupos no aplicativo
WhatsApp
com pessoas que se identificavam como integrantes da facção criminosa
Comando Vermelho
, além de conversas relacionadas à
negociação/comercialização de entorpecentes
.

Ato contínuo, ainda segundo os testemunhos dos policiais, o corréu
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
admitiu em
conversa informal
que estavam envolvidos com o tráfico de drogas, explanando que o adolescente Raimundo teria levado entorpecentes de Cuiabá para Comodoro com intuito de distribuição e que havia substâncias dessa natureza nas residências de
Leticia da Silva Rodrigues
e do corréu
Anderson Roberto de Araujo,
irmão de
Cleiton
que estava alojando o adolescente
Raimundo
em sua residência.

Em buscas nas residências indicadas por
Cleiton,
os policiais encontraram 2 (duas) pequenas porções de maconha na casa de
Leticia,
acompanhadas de papel específico para confecção de cigarros, e 2 (duas) porções grandes da mesma substância na residência de
Anderson,
onde também localizaram 4 (quatro) porções pequenas de pasta-base de cocaína.

Conforme descreveram os policiais
Alyson Cleiton Ramos
e
Albedem Alem Sales Tristão,
as porções de maconha encontradas na residência de
Anderson
consistiam em dois “tijolos” e estavam acondicionadas dentro da geladeira, enquanto as porções de pasta-base de cocaína estavam em meio a outros pertences.

Segundo o PM
Alyson Cleiton Ramos,
após a localização da droga em sua residência o réu
Anderson
admitiu que receberia uma quantia em dinheiro por permitir o armazenamento da substância no local, a pedido do irmão
Cleiton.

Em suas defesas, os irmãos
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
alegaram em juízo que a droga pertencia exclusivamente ao adolescente
Raimundo,
o qual residia em Cuiabá/MT e estava hospedado temporariamente na casa onde
Anderson
morava com a esposa e filhas
.
A respeito da ligação entre eles, os réus relataram que conheceram o adolescente por meio do jogo
online “Free Fire”
e
Anderson
ofereceu sua residência para
Raimundo
se hospedar durante sua estadia em Comodoro/MT, mediante pagamento de uma parte do aluguel do imóvel.

No mais, os apelantes negaram qualquer envolvimento com o comércio e o consumo de drogas. Nesse sentido,
Anderson
sustentou que desconhecia a existência dos tabletes de maconha encontrados em sua geladeira, enquanto
Cleiton
alegou que tomou conhecimento sobre o entorpecente ao ver o adolescente guardando-o no refrigerador da residência de seu irmão, contudo, asseverou que a substância era destinada a consumo pelo próprio adolescente.

Como se vê, os apelantes (irmãos)
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
não apresentaram justificativa plausível para o fato de
Anderson
estar alojando o adolescente
Raimundo
em sua residência, onde morava com esposa e filhas. Além disso, não é crível que
Anderson
ignorasse a existência de cerca de
1kg de maconha
no refrigerador de sua casa.

Destarte, considerando as circunstâncias em que se deram o flagrante e confrontando o relato dos policiais militares com as declarações dos acusados, urge reconhecer que os elementos angariados
evidenciam concretamente o
vínculo
entre os irmãos Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
e o adolescente
Raimundo Neto Ferreira Santos Matos
, bem como a atuação conjunta dos três no armazenamento da droga que, por sua
quantidade
e
variedade
, destinava-se, à toda evidência, à difusão ilícita.

A respeito da validade dos depoimentos dos policiais militares para fins probatórios, urge ressaltar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, o
Enunciado Orientativo n.º 8
da
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Outrossim,
para a caracterização da narcotraficância é
prescindível
a prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Portanto, a
manutenção do édito condenatório
prolatado em desfavor dos réus
CLEITON CARLOS ARAUJO BENEVITZ
e
ANDERSON ROBERTO DE ARAUJO
pelo crime do art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006

é medida impositiva.

Diversamente, em relação à apelante
LETICIA DA SILVA RODRIGUES
, verifica-se que as provas reunidas são demasiadamente frágeis para demonstrar sua ligação com os demais agentes para a prática do narcotráfico.

De acordo com os testemunhos dos policiais militares
Alyson Cleiton Ramos
e
Albedem Alem Sales Tristão,
o envolvimento de
LETICIA
na investigação se deu porque durante a abordagem policial, na entrevista informal, o corréu
CLEITON
teria afirmado que
LETICIA
também comercializava drogas. Contudo, tal afirmação não restou confirmada pelo corréu e tampouco pelos demais envolvidos no ilícito, nem mesmo nas versões apresentadas na delegacia de polícia.

Além disso, os acusados foram uníssonos em declarar que aquela era a primeira oportunidade em que
CLEITON
e
Raimundo
se encontravam com
LETICIA,
após terem a conhecido por uma rede social e combinado de sair juntos, de modo que caminhavam rumo à casa noturna denominada “Dexter” no momento em que foram surpreendidos pela abordagem policial.

No mais, não restou evidenciada qualquer vinculação concreta entre
LETICIA
e os corréus, a demonstrar que ela também era responsável pelas substâncias estupefacientes armazenadas na residência de
ANDERSON,
especialmente porque não restou indicada eventual ligação entre ela e este último.

Por outro lado, no que concerne ao material encontrado na residência de
LETICIA
,

verifica-se tratar de papelotes para preparação de cigarros e duas pequenas porções de maconha cujas massas
sequer foram especificadas
neste caderno processual, porém, por meio da fotografia anexada ao ID 125266844 – p. 36, é possível afirmar que consistem em
porções de pouca monta
, sobretudo quando comparadas aos dois tabletes apreendidos na residência de
ANDERSON.

Nesse contexto, não há como ignorar que o material apreendido na residência de
LETICIA
coaduna-se muito mais à figura da posse para consumo pessoal, porquanto se trata de
pequena quantidade
,
desacompanhada de apetrechos
comumente utilizados no exercício da traficância e
associada à papéis utilizados na confecção de cigarros
, comumente preparados pelos próprios usuários.

Entretanto, tampouco se mostra pertinente a desclassificação da conduta para a figura do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a acusada em momento algum afirmou ser usuária de tóxicos e, ainda, pontuou que, na verdade,
residiam outras pessoas no imóvel,
a exemplo de sua genitora e um tio, a incutir
severa dúvida a respeito da propriedade
do estupefaciente apreendido no local.

Nessa ordem de ideias,
por mais que o crime de tráfico de drogas dispense a existência de prova da efetiva comercialização, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
não se pode simplesmente presumir que o entorpecente apreendido no imóvel pertencia a
LETICIA
e se destinava à mercancia ilícita
, especialmente porque, ao contrário do verificado na residência de
ANDERSON,
onde a expressiva quantidade e a variedade de drogas demonstravam a destinação mercantil, no caso de
LETICIA
a substância apreendida se mostra ínfima, não havendo sequer a especificação de sua massa.

Frise-se que não se está, aqui, a descredenciar os testemunhos dos policiais militares nesse tocante, muito pelo contrário, nada há nos autos que desmereça ou desqualifique tais testemunhos. Ocorre que do cotejo entre a prova testemunhal e os demais elementos probantes angariados não se extrai demonstração induvidosa e/ou certeza da propriedade e, muito menos, da finalidade mercantil do entorpecente localizado na residência de
LETICIA
ou, ainda, de sua vinculação às drogas mantidas em depósito pelos corréus
CLEITON
e
ANDERSON.

Aliás, também n
ão se ignora a
probabilidade da prática do delito de tráfico pela apelante, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, não há como não reconhecer a
evidente anemia probatória em relação à ré
LETICIA
, havendo apenas meros indícios que não restaram corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

E como é de notória sabença, para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um
juízo de certeza
por parte do julgador quanto à responsabilidade pelo cometimento da infração penal. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, por força do qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável.

Havendo a menor dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do aforismo
in dubio pro reo
.

Dessa forma, à míngua de provas do envolvimento de
LETICIA
na conduta perpetrada pelos corréus
CLEITON
e
ANDERSON,
forçoso reconhecer que
o desfecho condenatório merece ser desconstituído
em relação àquela.

Com essas considerações,
ratifica-se
o édito condenatório em desfavor dos réus
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
e, por outro lado, reforma-se a sentença para
absolver
Leticia da Silva Rodrigues
pelo crime de tráfico de drogas.

Por consequência, restam
prejudicados
os pleitos relativos à dosimetria da pena de
Leticia da Silva Rodrigues.

2. Pleito comum de absolvição pelo crime de associação para o narcotráfico:

Sob outro enfoque, os apelantes pleiteiam a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, explanando que não há prova robusta
acerca do vínculo associativo estável e permanente entre eles, com o fim específico de promover a difusão ilícita de entorpecentes.

Deveras, compulsando os autos compreendo que a reforma do édito condenatório se mostra impositiva nesse aspecto.

Como cediço, o
crime tipificado no
art. 35 da Lei n.º 11.343/06 se
configura
com a associação de duas ou mais pessoas, voltadas para o fim específico (elemento subjetivo) de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos
33,
caput
e §1.º, e 34 da Lei n.º 11.343/06, inexistindo, contudo, a necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Sobre a temática, doutrina e jurisprudência preconizam que constituem pressupostos deste delito, também, a
estabilidade, permanência
ou
habitualidade
da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de modo que para a caracterização da infração não basta o simples dolo de agir conjuntamente na prática de um ou mais crimes.

Afigura-se, assim, imprescindível a verificação do dolo específico de associar-se de forma estável, o que significa dizer, em outras palavras, que se faz necessário identificar certa permanência na
societas criminis
, não devendo confundi-la com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio,
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
”
. [NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361] – destaquei.

No caso concreto, conforme exposto no tópico anterior, não subsistem elementos capazes de comprovar o envolvimento de
LETICIA
no crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual também não deve prevalecer a sua condenação pelo delito de associação para esta finalidade, à luz do princípio do
in dubio pro reo
.

Lado outro, quanto aos réus
CLEITON
e
ANDERSON,
conquanto os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares tenham se revelado seguros quanto à incursão desses dois apelantes na conduta tipificada no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06,
não se extraem dos seus dizeres elementos concretos capazes de comprovar que a união entre os agentes
para o cometimento do narcotráfico ocorreu de forma
organizada
,
sólida
e
permanente
.

Extrai-se da
prova oral produzida em juízo que os apelantes, em conjunto, receberam e hospedaram o adolescente
Raimundo Neto Ferreira Santos Matos,
que se deslocou de Cuiabá/MT para Comodoro/MT levando consigo cerca de
1kg de maconha
e quase
100g de pasta-base de cocaína
, com o objetivo de juntos efetuarem a difusão ilícita de narcóticos na comarca de Comodoro, em quantidade e variedade que, somada à ausência de ocupação lícita dos envolvidos, denota, sem sombra de dúvidas, a destinação mercantil da droga.

Tais circunstâncias, todavia, não bastam para a caracterização do ilícito tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, porquanto não demonstram mais do que
mera coautoria delitiva.

Conforme consta, não ocorreram investigações prévias ou posteriores ao flagrante que revelassem a existência de
ânimo associativo
entre os apelantes e muito menos uma organização sólida e estável para a prática do narcotráfico.

Diante disso, denota-se que a ligação entre os irmãos
CLEITON
e
ANDERSON
e o adolescente
Raimundo
constitui hipótese de
concurso de agentes
, à medida que, embora seja inconteste a prática do comércio ilícito de tóxicos,
o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura
, e tampouco
pela existência de
ânimo associativo

estável
e
permanente
entre eles para a prática do narcotráfico.

Imperativo destacar que não se está aqui afirmando que os apelantes não praticaram o crime de associação para o narcotráfico descrito na denúncia. Entretanto, não há como deixar de reconhecer que a precariedade das provas existentes nesse tocante inviabiliza o alcance de um
juízo de certeza
quanto ao cometimento desse delito pelos réus.

Assim, considerando que
somente a certeza autorizaria a prolação de um veredito condenatório,
à vista da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
para
absolver

Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
pelo crime de
associação para o narcotráfico
, com supedâneo no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3. Do crime de organização criminosa:

O apelante
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
ressaiu, ainda, condenado como incurso no art. 2º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013 porque, segundo a denúncia julgada procedente, ele integrava a “
organização criminosa intitulada Comando Vermelho (CV-MT), estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas são superiores a 4 (quatro) anos, como a associação para o tráfico e o tráfico ilícito de entorpecentes
”.

A teor do que preceitua o
art. 1.º, §1.º, da Lei n.º 12.850/2013
, considera-se
organização criminosa
a associação pré-estabelecida de 04 (quatro) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão ainda que informal de tarefas, tudo com o objetivo comum de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Assim, para a subsunção do fato à norma, é necessário que o conjunto de
04 (quatro) ou mais pessoas
se agremie de maneira ordenada e
organizada
, como sugere a própria etimologia do tipo, ou seja, por meio de alguma forma de
hierarquia e escalonamento entre superiores e subordinados
, todos com
objetivos comuns no âmbito da delinquência
, equiparando-se a estrutura organizacional do grupo infrator a
verdadeiros métodos de dinâmica empresarial
, em meio à qual chefes e chefiados,
cada qual com atribuições divididas
e
tarefas compartimentalizadas
, mesmo que informalmente, realizam
empreendimentos criminosos voltados a lucrar vantagens de qualquer natureza
.

Nesse contexto, a
Lei n.º 12.850/2013
tipifica, no seu
art. 2.º
, o delito consistente em
“
promover
,
constituir
,
financiar
ou
integrar
, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa
”
.

Trata-se de
tipo penal
classificado pela doutrina como
formal
, o que significa dizer que a sua ocorrência material
prescinde do resultado naturalístico
e a conduta ilícita se consuma independentemente da consecução ou concretização dos delitos visados pelo grupo; e de
perigo abstrato
, cuja potencialidade lesiva é legalmente presumida com a mera reunião durável e estável de pessoas voltada ao desiderato iníquo; classificando-se ainda como crime
comum
e de
forma livre
, ou seja, que pode se cometido por qualquer pessoa e por qualquer meio, respectivamente; e também
permanente
, isto é, a sua consumação se prolonga no tempo na medida em que perdura o ajuntamento de seus membros.

Outrossim, o delito de organização criminosa não admite a forma culposa e tem como
elemento subjetivo o
dolo
, de modo que é
indispensável
a comprovação do
liame volitivo
do agente e da sua
vontade livre e consciente de congregar-se
, ou seja, do
animus
voltado ao agrupamento

permanente
e
estável
,
promovendo-o
,
financiando-o
,
constituindo-o
ou simplesmente
o integrando
.

É de se apontar que o tipo exige ainda o
elemento subjetivo específico
implícito no próprio conceito de organização criminosa e
consubstanciado na obtenção de vantagem ilícita de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais graves
, de modo que não basta que o sujeito ativo da infração se ajunte aos demais com a finalidade de cometer crimes
per se
, mas também que atue com a
finalidade especial
de obter alguma vantagem.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, afere-se que o d. juízo sentenciante atribuiu ao apelante
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
a conduta de
integrar

a organização criminosa denominada Comando Vermelho tendo como fundamento, especialmente, as palavras dos policiais militares ouvidos em juízo e o conteúdo das conversas extraídas do aplicativo
WhatsApp
.

Com efeito, os policiais militares
Alyson Cleiton Ramos
e
Albedem Alem Sales Tristão
afirmaram em audiência instrutória que nas conversas acessadas nos aparelhos celulares de
Cleiton
e do adolescente
Raimundo
no momento da abordagem policial, com a autorização daqueles, foi possível constatar que
ambos
eram integrantes da organização criminosa Comando Vermelho, vez que possuíam grupos em que trocavam mensagens a respeito de condutas ilícitas com outros membros desta organização.

Não obstante isso, analisando o
Laudo Pericial n.º 2.10.2019.35861-01
, referente à perícia técnica realizada nos dispositivos de telefonia móvel apreendidos em posse dos acusados, é possível observar que 3 (equipamentos) foram submetidos a exame, sendo o
primeiro
de propriedade de
ANDERSON
(item 01), o
segundo
pertencente ao adolescente
Raimundo
(item 02) e o
terceiro
de propriedade do apelante
CLEITON
(item 3).

Frise-se que a propriedade de cada aparelho é esclarecida pela análise conjunta do laudo pericial de ID 125266844 – p. 96 e do boletim de ocorrência policial de ID 125266844 - p. 30, por meio dos quais é possível atestar que o aparelho da marca Motorola, de cor prata, (item 02) pertencia ao adolescente
Raimundo.

E conforme atesta o Laudo Pericial n.º 2.10.2019.35861-01, a análise do aparelho denominado
item 01,

de propriedade de
ANDERSON,
restou prejudicada em razão do bloqueio por senha. Já no aparelho identificado como
item 02
, do adolescente
Raimundo,
foi possível a extração de conversas do aplicativo
WhatsApp
, ao passo que no dispositivo denominado
item 03
, pertencente ao réu
CLEITON,
“
não foram encontradas troca de mensagens do WhatsApp relevantes para o caso
”.

A partir do aludido apontamento constante no laudo pericial é possível concluir que as conversas transcritas na sentença condenatória, embora efetivamente travadas entre integrantes do Comando Vermelho, não foram extraídas do aparelho celular de
CLEITON
,

mas sim do adolescente
Raimundo.

Diante de tal constatação, entendo que o veredicto condenatório pelo crime de organização criminosa merece ser reformado, pois, se o laudo pericial atesta que as
conversas do aplicativo
WhatsApp
foram extraídas apenas do telefone móvel do adolescente
Raimundo
, sem que conste em seu conteúdo qualquer menção ao envolvimento de
CLEITON
no grupo criminoso, não há como atribuir indistintamente ao referido apelante a conduta de
integrar
organização criminosa, mormente porque as informações obtidas pelos policiais militares a respeito dessa conduta não tiveram outra fonte senão os próprios dados dos aparelhos celulares apreendidos.

Logo, por ausência de
prova cabal
a respeito da integração de
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
à organização criminosa Comando Vermelho, impõe-se decretar sua
absolvição

pelo delito tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013, em observância à máxima do
in dubio pro reo
.

Das penas finais:

Em decorrência das absolvições ora decretadas, ressaem os apelantes
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo

condenados
somente pelo crime de
tráfico de drogas,
previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, imposta na sentença condenatória em patamar idêntico para ambos.

A propósito, frise-se que deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, porquanto a
quantidade e a diversidade
de drogas apreendidas [circunstâncias
não
consideradas na 1ª fase do cálculo dosimétrico], totalizando cerca de
1kg de maconha
e quase
100g de pasta-base de cocaína
, constituem circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação dos agentes às atividades criminosas e, assim, obstar a incidência da redutora em comento.

Do regime prisional:

Por fim, considerando o novo
quantum
de pena final, a primariedade dos agentes e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, faz-se necessária a
alteração
do regime prisional inicial de ambos os apelantes para o
semiaberto
, tendo em vista o disposto no art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos pelos réus para
REJEITAR

as preliminares de nulidade arguidas e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
Leticia da Silva Rodrigues
para
absolvê-la
dos crimes de
tráfico de drogas
e
associação para esta finalidade
(arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP;
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
Anderson Roberto de Araujo
para
absolvê-lo
do crime de
associação para o tráfico de drogas
(art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
para
absolvê-lo
dos delitos de
associação para o tráfico de drogas
(art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e
organização criminosa
(art. 2º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013), com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Por consequência,
Cleiton Carlos Araujo Benevitz
e
Anderson Roberto de Araujo
permanecem
condenados
somente pelo crime de tráfico de drogas, à idêntica pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
no regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, calculados no valor mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022