Tribunal: TJMT
Processo: 1015556-13.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RDC ANVISA N. 67/2007 – MANIPULAÇAO, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS MANIPULADOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015556-13.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Concessão / Permissão / Autorização]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[WELLYSON BRAGA MENDES - CPF: 041.903.051-46 (ADVOGADO), HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME - CNPJ: 06.376.064/0001-78 (AGRAVANTE), Secretaria Municipal de Saúde de Rondonópolis (AGRAVADO), PAULO PADIN FILHO - CPF: 240.863.801-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RDC ANVISA N. 67/2007 – MANIPULAÇAO, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS MANIPULADOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência assentada neste Sodalício, ‘a
impetração de Mandado de Segurança na modalidade preventiva, exige que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. 2. Impõe-se a extinção da ação mandamental, sem resolução do mérito, quando ausente a comprovação do justo receio, pela prática, ao menos, de atos preparatórios que caracterizem ameaça a direito líquido e certo. 3. Recurso desprovido. (N.U 1038402-03.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)’.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por
HANNA RUS FARMACIA DE MANIPULACAO LIMITADA - ME
, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazendária Pública de Rondonópolis, nos autos do Mandado de Segurança nº 1009368-92.2021.8.11.0003, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na determinação para que a autoridade impetrada não pratique quaisquer atos tendentes a proibir e/ou punir a Agravante de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de uma receita médica.

Aduz que, atua no ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas.

Sustenta que, a ANVISA, por meio da Resolução 67/07 (item 5.14), proibiu as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica.

Argumenta que, essa vedação imposta pela Resolução 67/07 viola a Constituição Federal de 1988, a qual estabelece que “somente a lei, em sentido estrito, proveniente do Poder Legislativo, após passar pelo devido processo legislativo, tem o condão de obrigar as pessoas físicas ou jurídicas a fazerem ou deixarem de fazer algo” (Id. 99711488 - Pág. 5).

Assevera que, diante da inexistência de lei nesse sentido, não poderia uma resolução criar uma vedação, sob pena de violar o princípio da legalidade e “de usurpar a competência legislativa oriunda do ‘Poder Normativo’” (Id. 99711488 - Pág. 6).

Assegura que, diferentemente do que constou na decisão agravada, não há necessidade de prescrição médica individualizada para casos de produtos fitoterápicos e cosméticos, nos termos da Lei n.º 5.991/1973 e n. 6.360/1979.

Argui que, a Resolução 67/07 impões restrição ao livre exercício de atividade econômica previsto no artigo 170 da CF/1988. Pontua que a jurisprudência tem se sedimentado no sentido de reconhecer a ilicitude do item 5.14 da Resolução 67/07 da ANVISA.

Afirma que, se mostra necessário o deferimento da medida de urgência, sob pena da ora Agravante ser autuada por agente da Secretária Municipal de Saúde do Município de Rondonópolis e/ou pela Vigilância Sanitária no mesmo Ente Municipal.

Ao final, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de autorizar que a Agravante produza através de processo de manipulação, mantenha em estoque mínimo, exponha, divulgue e comercialize medicamentos, fitoterápicos e cosméticos, cujo uso não dependa de receita médica, determinando, para tanto, que o Agravado, por meio de seus agentes, se abstenha de impor quaisquer tipos de sanções com base na vedação imposta pela Resolução 67/2007. No mérito requer a confirmação da liminar pleiteada na exordial.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do recurso de Agravo. (id. 106617453)

O parecer da Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso. (id. 110838950)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Da análise dos autos, verifica-se que a Agravante ajuizou
Mandado de Segurança Preventivo em face do agravado, objetivando, em síntese, a concessão da segurança com o fim de obstar a prática de quaisquer atos que venham proibir e/ou punir a Agravante de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica, com base na vedação imposta na Resolução 67/07
.

Como se sabe, o mandado de segurança preventivo pode ser impetrado, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016/2009, de forma que fique comprovado pelo impetrante o justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, senão vejamos:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Da decisão objurgada, extrai-se, em suma, que:

“No caso em análise, sustenta a parte impetrante que teria direito líquido e certo a manter estoque mínimo de produtos manipulados e a sua exposição ao consumidor, pois a Resolução 67/07 da ANVISA seria inconstitucional. Contudo, ao menos neste momento, não vejo como reconhecer o direito alegado pela impetrante, pois conforme dispõe a Lei n. 9.782/99 em seu artigo 2º, inciso III, compete ao Sistema Nacional de Vigilância Sanitária a normatização, o controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde. Assim, entendo que a Lei delegou à ANVISA o poder de normatizar e controlar a distribuição de produtos de interesse para a saúde, dentre elas proibir que farmácias de manipulações formassem estoques mínimos de produtos. Não é razoável esperar que o Poder Legislativo possua conhecimentos para regulamentar questões tão técnicas como esta, motivo pelo qual o Poder Público conta com suas agências reguladoras, de caráter puramente técnico, que no exercício de seu poder regulamentar, crie normas para disciplinar a comercialização de medicamentos. Isto porque os medicamentos de preparo magistral, caso da impetrante, nos termos da referida Resolução, são aqueles preparados na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado,
destinado a um paciente individualizado,
e que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar. Assim, ao formar um estoque de produtos estes já não mais estão sendo preparados para atender um paciente individualizado, fugindo das atribuições de uma farmácia magistral. [...] Assim, não verifico
prima facie
o direito líquido e certo alardeado na inicial. Ante o exposto, não satisfeitos os requisitos do artigo 300 do CPC,
INDEFIRO
o pedido de tutela provisória de urgência, conforme assentado acima. [...]”.

No presente caso,
embora se verifique a existência de várias jurisprudências reconhecendo a impossibilidade da Resolução n.º 67/07, da Anvisa, proibir as farmácias de manipulação de produzir através de processo de manipulação, manter estoque mínimo, expor, divulgar e comercializar medicamentos fitoterápicos e cosméticos cujo uso não dependa de receita médica, por ser tratar de matéria privativa de lei, não é possível evidenciar dos documentos colacionados com a exordial, que a violação ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar, com a prática de atos concretos ou preparatórios pelas autoridades impetradas , o que não restou demonstrado.

Ademais, a impetração de Mandado de Segurança na modalidade preventiva, exige que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009.

A propósito, é neste sentido o entendimento jurisprudencial sobre o assunto em comento,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA Nº 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a impetração de Mandado de Segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. 2. Indemonstrada a existência de ameaça real e concreta da prática de ato ilegal e abusivo, que não pode ser confundido com a mera possibilidade de fiscalização pelos órgãos sanitários, é de ser indeferida a petição inicial do
mandamus
, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n. 12.016/2009” (TJMT - N.U 0006990-76.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 25/09/2018) “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA Nº 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora”. (TJMT - N.U 0006993- 31.2015.8.11.0041, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 17/11/2016)”.

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA Nº 67/2007 – PREVENTIVO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de Mandado de Segurança na modalidade preventiva, exige que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. 2. Impõe-se a extinção da ação mandamental, sem resolução do mérito, quando ausente a comprovação do justo receio, pela prática, ao menos, de atos preparatórios que caracterizem ameaça a direito líquido e certo. 3. Recurso desprovido. (N.U 1038402-03.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)”.

Com efeito, diante da ausência de provas de que a violação ao direito líquido e certo já tenha ocorrido no passado e/ou esteja na eminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pelas autoridades impetradas, não se vislumbra a presença do requisito do perigo de dano, requisito esse que se mostra necessário para o deferimento da medida pleiteada na seara recursal.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento,
para manter inalterado
decisum
objurgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022