Tribunal: TJMT
Processo: 0033486-45.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0033486-45.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARILZA JOSE DA SILVA - CPF: 629.676.901-63 (APELANTE), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 699.850.301-68 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA-MT (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO E
XTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ALEGADA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR –
ACORDO EXTRAJUDICIAL CELEBRADO PELO SINDICATO DA CATEGORIA DE ENFERMEIROS E TÉCNICOS DE ENFERMAGEM E A PREFEITURA DE CUIABÁ
- INEXISTÊNCIA DE ÓBICE A QUE CANDIDATO APROVADO BUSQUE INDIVIDUALMENTE SEU NOMEAÇÃO – SENTENÇA EXTINTIVA DESCONSTITUÍDA – CAUSA MADURA -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. ORDEM DENEGADA.

1. [...] “
A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso , não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido. (TJ/MT - N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

2.
A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

3.

[...]
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
.
(TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

4. Sentença de extinção cassada. Ordem denegada.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Marilza José da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do
Mandado de Segurança

julgou extinto o processo sem resolução do mérito pela perda superveniente do objeto e interesse de agir, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em razão do acordo extrajudicial celebrado pelo Sindicato da Categoria de Enfermeiros e Técnicos de Enfermagem e a Prefeitura de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 936661, em que o Município de Cuiabá se obrigou a nomear todos os candidatos aprovados no certame.

Irresignada, a Autora apresentou Recurso de Apelação
,
alegando, em síntese, que o acordo judicial realizado entre o Município e o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do Estado de Mato Grossos – SINPEN, não obsta seu direito individual tutelado pelo presente mandado de segurança, alegando, ainda, que houve o descumprimento do mencionado acordo.

Sustenta, ainda, que, faz jus à nomeação no cargo de enfermeira, ao argumento de que, apesar de classificada na posição 149ª no certame, há inúmeros contratos temporários irregulares preterindo-a.

Requer o provimento, a fim de julgar procedente o pedido da Impetrante/Apelante, para confirmar a segurança.

Sem contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça apenas manifestou ciência no id. 2847267.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, insurge-se a Apelante contra a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito pela perda superveniente do objeto e interesse de agir, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

A ação mandamental objetiva assegurar à Apelante o direito de ser nomeada e empossada no cargo de enfermeira, em que restou classificada em 149º lugar, ou seja, fora do número de vagas previstas em edital, sob o argumento de que restou comprovada a preterição aos concursados, ante a contratação temporária de 263 (duzentos e sessenta e três) profissionais da área da saúde.

O Magistrada de Primeiro Grau julgou o processo extinto, sem a resolução do mérito, pela perda superveniente do objeto e do interesse de agir, em razão do acordo extrajudicial celebrado pelo Sindicato da Categoria de Enfermeiros e Técnicos de Enfermagem e a Prefeitura de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 936661, em que o Município de Cuiabá se obrigou a nomear todos os candidatos aprovados no certame.

Todavia, com a devida vênia ao entendimento do Magistrado
a quo
, não há que se falar em perda do objeto do
mandamus
, uma vez que o simples fato de ter sido firmado acordo entre o Sindicato da Categoria de Enfermeiros e Técnicos de Enfermagem e a Prefeitura de Cuiabá em outros autos, para a nomeação dos candidatos do concurso público de que a Apelante participou não a impede de buscar a tutela jurisdicional que entende necessária, especialmente porque o mencionado Sindicato não a representa.

Ademais, o objeto do mandado de segurança é a nomeação da Apelante, tendo como base as alegadas contratações precárias e não em razão de eventual descumprimento do acordo firmado entre o Sindicato e a Administração Municipal.

Ressalto, por oportuno, que, em casos semelhantes, este Sodalício já se manifestou acerca da inexistência de perda do objeto em decorrência do referido acordo,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL
-

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA -
PERDA DO OBJETO - REJEITADAS
- ENFERMEIROS - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - PREENCHIDOS - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

Deve ser analisada, em conjunto com o mérito, a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, já que a discussão limita-se a verificar se a Impetrante tem, ou não, direito subjetivo à nomeação.

O Prefeito Municipal de Cuiabá, nos termos da Lei Municipal nº 093/2003, é a autoridade competente para nomear candidatos aprovados em concurso público. Logo, é parte legítima o mandatário máximo do município para figurar no polo passivo do writ que visa à nomeação de candidato aprovado em concurso público para o município.

A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato, que pretende ser nomeado no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido”.
(TJMT - AI 82277/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/8/2015, publicado no DJE 24/8/2015). [Destaquei]

Com essas considerações,
desconstituo
a sentença, para afastar o fundamento de perda superveniente do objeto e do interesse de agir, e, alicerçado ao disposto no art. 515, § 3º, do CPC (1973), passo ao julgamento do mandado de segurança, por se tratar de causa madura, cuja pretensão pode ser analisada por este Tribunal, de modo que passo a fazê-lo.

Extrai-se dos autos que
a Apelante restou classificada em 149º lugar, cujo Edital previa 30 (trinta) vagas.

O certame foi homologado em 16 de abril de 2012 e, por meio dos Atos n. 1104/2012 e 674/2013, foram nomeados ao total, 39 (trinta e nove) candidatos, entre os aprovados e os classificados.

Ocorre que, em razão dos inúmeros contratos temporários firmados pela Administração Pública para a contratação de enfermeiros, para o Município de Cuiabá, a Recorrente aduz que a mera expectativa de direito à nomeação no cargo para qual foi classificada convola-se em direito subjetivo à nomeação.

Ocorre que,
in casu
, apenas por este argumento, não vislumbro haver direito subjetivo a nomeação da Impetrante, pois, entendo que, não restou demonstrada as irregularidade nas contratações precárias/temporárias, visto que, esta modalidade de contratação não se confunde com os cargos de provimento, e, ainda, é modalidade de contrato permitida por lei, desde que observados os requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, assim, não implicando, por si só, na burla à regra do concurso e preterição do direito do impetrado de ser nomeado em cargo efetivo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento
. (STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015). [Destaquei].

Adiciono que, tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Isto porque, reitera-se, a contratação precária não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra constitucional da exigência concurso público para a ocupação de cargos públicos.

Por outro lado, ao prestar informações, o Impetrado trouxe aos autos a comprovação da criação de 522 (quinhentos e vinte e duas) novas vagas para o cargo de provimento efetivo de enfermeiro pela Lei Complementar Municipal nº. 334/2014 (id. 2253157 – pág. 4).

Consta, ainda, do mencionado documento, subscrito pela então Secretária Municipal de Gestão,
que Em 21/01/2015, fora publicado a 4ª RETIFICAÇÃO DO EDUTAL Nº. 01, DE 29 DE OUTUBRO DE 2014 (em anexo), pelo qual foi acrescido o item 3.9 ao edital daquele certame, cujo teor garante que as vagas oferecidas naquele certamente somente serão preenchidas, após “nomeações e posse dos candidatos classificados e aprovados no Concurso Público nº. 01/2012/PMC/MT, de 18 de janeiro de 2012, ou término da vigência do referido certame, por força de decisão judicial proferida no Mandado de Segurança nº. 52919-69.2014.8.11.0041, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá – MT.

Da análise da Lei supracitada, verifico que, esta entrou em vigor em no ano de 2014, e considerando que o prazo do concurso se encerrou em 16-4-2016, resta-se demonstrada a criação de novas vagas de provimento efetivo durante o prazo de validade do certame.

Destarte, o fato acima mencionado somado a existência de 263 (duzentas e sessenta e três) contratações precárias, também durante o prazo de validade do concurso, faz nascer o direito subjetivo do Impetrante à nomeação, ante a sua classificação na 149ª posição, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

Este também é o entendimento deste Sodalício. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO/
CONCURSO PÚBLICO/ EDITAL/CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO
/ AGRAVO INTERNO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL – ADMINISTRADOR –
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
– NOMEAÇÕES DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL – DECISÃO REFORMADA - AGRAVO INTERNO PROVIDO.
Para transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, deve existir prova robusta da ilegalidade da contratação temporária celebrada pela Administração, bem como a existência de cargo público vago
.

(N.U 1000225-64.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/2/2019, publicado no DJE 5/6/2019). [Destaquei]

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO E DE DECADÊNCIA – AFASTADAS -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
– ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL O CANDIDATO FOI CLASSIFICADO – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

1.Tratando-se de ação mandamental que se questiona a contratação precária de professores por meio de processo seletivo pelo Magnífico Reitor da UNEMAT, também deve ser reconhecida a sua legitimidade passiva.

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância
.

(N.U 0120755-51.2015.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 6/7/2017, Publicado no DJE 27/7/2017). [Destaquei]

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE NÍVEL SUPERIOR – PEDAGOGO – ABERTURA DE NOVO EDITAL
DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA
.

Segundo entendimento do STJ “(...)
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
(...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015).
(N.U 0003661-23.2012.8.11.0086, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei]

Ante o exposto,
DESCONSTITUO
a sentença e, apreciando o mérito, por força do contido no art. 515, § 3º, do CPC,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para o fim de
CONCEDER
a segurança vindicada
para determinar que a autoridade coatora proceda a nomeação e convocação para a tomada de posse da Impetrante no cargo de Enfermeiro.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA:

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
Recurso de Apelação Cível interposto por
MARILZA JOSÉ DA SILVA
contra sentença que, nos autos do
Mandado de Segurança

foi julgado extinto sem resolução do mérito pela perda superveniente do objeto e interesse de agir, em razão do acordo extrajudicial celebrado pelo Sindicato da Categoria de Enfermeiros e Técnicos de Enfermagem e a Prefeitura de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança nº 936661, em que o Município de Cuiabá se obrigou a nomear todos os candidatos aprovados no certame.

Alega a Apelante, em síntese, que o acordo judicial realizado entre o Município e o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do Estado de Mato Grossos – SINPEN, não obsta seu direito individual tutelado pelo presente mandado de segurança, alegando, ainda, que houve o descumprimento do mencionado acordo.

Sustenta, ainda, que, faz
jus
à nomeação no cargo de enfermeira, pois apesar de classificada na posição 149ª no certame, há inúmeros contratos temporários irregulares, causando a assim a sua preterição.

A e. Desª Relatora votou no sentido de que a homologação do acordo em outro Mandado de Segurança não gera a perda de objeto da presente ação, razão pela qual desconstituiu a sentença e, com base na teoria da causa madura, deu provimento
ao recurso para o fim de conceder a segurança e
determinar que a autoridade coatora proceda a nomeação e convocação da Impetrante para tomar no cargo de Enfermeira.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Com relação ao argumento inexistência de perda de objeto, é matéria já conhecida desta Câmara de que a existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação o recente julgado desta Câmara,
in verbis:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA –– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA – ALEGAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO TAC – PERSISTÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CONTRATO PRECÁRIO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ATO JUDICIAL DE PRIMEIRO GRAU MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso , não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido. (TJ/MT - N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

Nesse aspecto, acompanho o voto da e. Desª Relatora.

No que tange à matéria de mérito, faço as seguintes ponderações.

O concurso foi homologado em 16/04/2012.

O presente
mandamus
foi impetrado em 14/07/2015 e o concurso expirou em 16/04/2016, ou seja, o concurso perdeu a sua validade durante o trâmite do Mandado de Segurança.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 149º lugar para o cargo de Enfermeira, ampla concorrência, no Município de Cuiabá (Edital nº 001/2012/PMC/MT), conforme se infere no Edital do Resultado final anexados nos Id. 2253078 e 2253081.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 30 (trinta) vagas para ampla concorrência, conforme se pode observar no edital do certame acostado no Id. 2253085.

Entre os aprovados e classificados, foram nomeados 35 (trinta e cinco) candidatos, conforme se pode observar nos Atos nº 1104/2012 e 674/2013 (Id. 2253104).

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante
tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
).
2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6
.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
.(STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

Não houve comprovação de desistência de candidatos melhores classificados que a Impetrante.

Pelo contrário, todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados pela Administração Pública, conforme já mencionados anteriormente.

No que tange ao argumento de contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Impetrante, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Importante ressaltar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

A e. Desª Relatora consignou em seu substancioso voto, a edição da Lei Complementar Municipal nº 334/2014, a qual criou 522 (quinhentos e vinte e duas) vagas para o cargo de Enfermeiro, tendo sido tal lei editada no período de vigência do concurso.

Logo, por surgirem novas vagas durante a vigência de certame, a expectativa de direito transmudou em direito subjetivo à sua nomeação.

Nesse ponto do voto, peço vênia para discordar pelos seguintes fundamentos.

Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, e acima mencionado por esta Operadora do Direito, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

No caso em tela, não restou demonstrada a preterição ou manifesta ilegalidade, ante a não comprovação de ilegalidade dos contratos temporários.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Aliás, tal preocupação com os limites orçamentários do Município foi pontuado e anotado pela Secretária Municipal de Gestão, Srª Ana Paula Villaça Lourenço, no item 4.III do OFÍCIO Nº 031/GAB/SMGE/2015, anexado no Id. 2253157,
in verbis:

III – Por força da Lei Complementar Municipal nº 334/2014 (em anexo), foram criadas novas 522 (quinhentos e vinte e dois) cargos de provimento efetivo de Enfermeiro, que somados aos já previstos na Lei Complementar nº 271/2011, tem-se que os cargos de enfermeiro disponíveis em lei perfazem total de 722 (setecentos e vinte e duas) vagas, das quais 380 (trezentos e oitenta) delas, no mínimo, poderão ser ocupadas por nomeações de servidores efetivos,
desde que o preenchimento observe tanto o planejamento da Administração quanto a disponibilidade orçamentário-financeira do Município e os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal para despesas com pessoal (NEGRITEI)

Como se pode observar, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Impetrante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Diante do acima exposto, peço vênia a e. Desª Relatora para desconstituir a sentença, ante à não ocorrência da perda de objeto e, em observância a teoria da causa madura e apreciação do mérito da causa, DENEGAR A ORDEM ante à não configuração do direito líquido e certo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022