Tribunal: TJMT
Processo: 1006034-33.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006034-33.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. JONES GATTASS DIAS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/0652-90 (AGRAVADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/0652-90 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO —
APELAÇÃO —
MANDADO DE SEGURANÇA
—
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
— IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
—
POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº
1287019/DF, com repercussão geral
.
Igual entendimento se aplica
ao recolhimento ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão que deu provimento ao recurso de
Via Varejo S.A.
e
filiais

(Id. 126839659).

Assegura que
“não há que se falar em ilegalidade da cobrança
” do

diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, visto que a “
pretensão da impetrante/agravada não está tutelada pela decisão proferia pelo STF na ADI 5469, ao menos até 31/12/2021”.

Assevera que, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do

diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
na ação declaratória de inconstitucionalidade nº 5469
, “contudo, modulou os efeitos da decisão para legitimar a cobrança do tributo pelos Estados e DF até 31/12/2021. Ressalvou da cobrança apenas os contribuintes com ações em curso na data do julgamento (24/02/2021). Como o mandado de segurança foi protocolado (10/09/2021) após o julgamento da ADI 5469, ou seja, o writ não estava em curso na data do julgamento do STF, conclui-se pela legalidade da cobrança do DIFAL
” e

adicional do

Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 135837674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Via Varejo S.A.
e
filiais
interpuseram apelação contra a sentença (
Id. 101429960
) proferida
em

mandado de segurança impetrado contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
,

cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...]
Ante o exposto, julgo improcedente o
mandamus
, e com fundamento no art. 487, I, do CPC, denego a segurança e ratifico a decisão que indeferiu o pedido liminar (id 50544890).

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Transitada em julgado, arquive-se o processo com as cautelas de estilo.

P.R.I.C.

Expeça-se o necessário. Às providências.
Cuiabá, 08 de julho de 2021.

Onivaldo Budny

Juiz de Direito [...]. (Id. 101429960 – fls. 4).

Em decisão monocrática proferida na data de 5 de maio de 2022, dei provimento
ao recurso de
Via Varejo S.A. e filiais
, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral, cuja ata de julgamento foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021
(Id. 126839659).

Todavia, discorda o agravante ao apontar que, o mandado de segurança está sujeito a modulação dos efeitos da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal na
ação declaratória de inconstitucionalidade nº 5469
(Id. 130571690 – fls. 4).

Pois bem.

O

justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo de
Via Varejo S.A. e filiais

decorreria da exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como do adicional do

Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza
, fundamentado na circunstância de que, inexiste lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Em relação à existência de prova pré-constituída, as impetrantes, ora agravadas, anexaram à inicial,
comprovantes de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Id. 101429092), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do diferencial de alíquota em casos futuros semelhantes.

A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.

O acordão está assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, ata de julgamento publicada no Diário da Justiça Eletrônico em
3 de março de 2021
). [sem negrito no original].

Daí decorrente, as operações interestaduais realizadas pelas agravadas de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),
cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Quanto a modulação dos efeitos,
“
a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento
” (STF, Segunda Turma ARE 1031810, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de novembro de 2019).

No caso, a ata de julgamento restou publicada no Diário da Justiça Eletrônico em
3 de março de 2021
, consoante andamentos processuais no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, o mandado de segurança impetrado em
26 de fevereiro de 2021
(Id. 101429063), não está sujeito à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no julgamento do recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral: “
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
”.

Acerca do recolhimento ao Fundo de
Combate e Erradicação da Pobreza
instituído pela
Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 144, de 22 de dezembro de 2003, a incidência nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte está prevista na Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe:

Art. 49-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, em combinação com o § 5° do Art. 15, e, ainda, na hipótese da alínea ‘e’ do inciso II do Art. 14, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

[...]

§ 2º
O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do Art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino
.

§ 3º
Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 6° do Art. 15
.

Na hipótese, se as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, por razões óbvias, igual entendimento se aplica
ao recolhimento ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

[...]
As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº
1287019/DF, com repercussão geral.

Igual entendimento se aplica
ao recolhimento ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos. (TJ/MT,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária nº 1047766-28.2020.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
10 de maio de 2022
).

Em conclusão,
possível é o deferimento da segurança para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, bem como de exigir o recolhimento do
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em relação às
operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022