Tribunal: TJMT
Processo: 1017829-41.2018.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1017829-41.2018.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Fornecimento de Energia Elétrica, Competência, Multas e demais Sanções]

Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:
[DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):
[ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - 03.467.321/0001-99 (APELANTE), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VITOR FERREIRA ALVES DE BRITO registrado(a) civilmente como VITOR FERREIRA ALVES DE BRITO - CPF: 024.091.347-77 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º E 3º VOGAIS, VENCIDOS A 2ª E 4º VOGAIS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — MULTA APLICADA PELO PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — REALIZAÇÃO DE CORTE (SUSPENSÃO) NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÚLTIMO DIA ÚTIL DA SEMANA — INTERPRETAÇÃO DE LEI ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR COMO PARTE VULNERÁVEL NOS CONTRATOS DE ADESÃO —— PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE LEGITIMAM A ATUAÇÃO DO LEGISLADOR ESTADUAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO ESCORREITO E SEM ILEGALIDADE – VALOR DA MULTA NÃO OBJETO DO RECURSO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que o fundamento do federalismo cooperativo é garantir a presunção constitucional de que os Estados podem, no âmbito de suas respectivas competências, atuar de forma a proteger os direitos de seus cidadãos, firme na própria presunção de constitucionalidade de suas leis.

2. Na hipótese, não havendo, à época, norma federal a disciplinar o tema da interrupção do serviço último dia útil da semana, deve ser reconhecida a norma estadual, nos termos dos parágrafos do artigo 24, Constituição Federal.

3. Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

4. Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, do Código de Defesa do Consumidor.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR
. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Egrégia Câmara:

Apelação Cível interposta por
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A.
em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em mandado de segurança impetrado contra ato indigitado ilegal da Superintendência de Defesa do Consumidor (PROCON-MT), denegou a segurança por ausência de ilegalidade no processo administrativo e Auto de Infração nº 2018.09.0005.

Em suas razões, assevera que “
compete privativamente à União dispor sobre o regime das empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica, sobre as condições de fiscalização da concessão e sobre os direitos dos usuários, conforme estabelece o art. 175, parágrafo único, I e II, da Constituição Federal, sendo, portanto, vedado aos Estados-membros e aos municípios disciplinar tais matérias, como se pretende na espécie
”. E, “
o ato impetrado é ilegal, pois se baseia em lei estadual manifestamente inconstitucional, tendo em vista que é vedado aos Estados-membros interferir em matéria de energia elétrica, porquanto a Constituição Federal estabelece a competência da UNIÃO para explorar diretamente ou mediante concessão os serviços de distribuição de energia elétrica, reservada também à UNIÃO a competência privativa para legislar sobre energia elétrica, nos termos dos arts. 21, XII, “b”; e 22, IV; da Constituição Federal
”.

Argumenta que, “
além da ofensa direta à Constituição Federal, o art. 1º da referida Lei Estadual que baseou o ato impetrado contraria regulamentação expressa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que, no exercício da sua competência legal, estabelecida pelo art. 2º, da Lei Federal nº 9.427, de 26.12.1996, editou a Resolução Normativa 414, de 09.9.10, que disciplina as condições de fornecimento de energia elétrica, cujo art. 172, § 5º, prevê expressamente que a suspensão do fornecimento de energia elétrica deve ocorrer entre 8h e 18h, em quaisquer dias úteis
”.

Ademais, “
a aplicação de sanção milionária pelo Estado-membro à impetrante, concessionária de serviço público federal, com base em lei manifestamente inconstitucional, em contrariedade aos atos normativos do Poder concedente e ao próprio contrato de concessão, ofende o art. 37, XXI, da Constituição Federal, e importa em risco de desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, em prejuízo à impetrante e a todos os usuários de energia elétrica do Estado de Mato Grosso
”.

Sustenta que não pode lei estadual ou municipal impor ônus para a concessionária de serviço público da União, bem ainda ser “
inquestionável a ilegalidade do ato impetrado, baseado em lei estadual eivada de inequívoca inconstitucionalidade
”.

Ao final, requer o provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença e deferida a segurança consistente na anulação do auto de infração em referência.

Tempestividade certificada (Id. 78846984).

O Estado de Mato Grosso, em contrarrazões, argumenta que “
em momento algum o dispositivo legisla sobre energia elétrica, mas somente em relação ao momento em que ocorre a suspensão que, em verdade, se trata de direito do consumidor
”, e pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 78846987 – fls. 1/8).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, opina pelo provimento do recurso (Id. 125989657).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR FERREIRA ALVES DE BRITO, OABMT 104227.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR
. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis os termos da sentença nos trechos em destaque:

“Daí, já adentrando na tese da impetrante consistente na ‘competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica’; ao contrário, é certo que as matérias relativas à defesa e garantias dos usuários dos serviços de produção e consumo, configuram, nos termos inciso artigo 24 da CR/88, competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal. Logo, detêm o Estado competência legislativa para tanto.

Assim sendo, de igual forma, compete ao PROCON promover a fiscalização junto às instituições em defesa de seus usuários.

(...)

Pois bem. Conforme depreende-se dos autos, a penalidade aplicada pelo Procon Estadual foi resultante de procedimento administrativo iniciado por meio do Auto de Infração n. 2018.09.0005, onde restou configurado que a impetrante efetua o corte (fornecimento) de energia elétrica nas sextas feiras para os consumidores inadimplentes, conforme auto de constatação AC.2018.06.0002 acostado ao processo administrativo.

(...)

Por outro lado, é cediço que independem de prova os fatos “em que cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (art. 374, III, CPC).

Superadas as questões acima, resta ainda a discussão a respeito dos critérios abalizados para o estabelecimento da penalidade aplicada na seara administrativa.

(...)

Com efeito, não se olvida que, em regra, os critérios aferidos para aplicação da penalidade se encontram na órbita do poder discricionário da Administração Pública, mormente quando não se descortina abuso ou ilegalidade na prática do ato.

Neste andar, somente é permitido ao Judiciário ingressar no mérito administrativo diante de sua ilegalidade ou abuso.

(...)

Voltando os olhos ao caso em concreto, conforme documentação anexada aos presentes autos pela impetrada, não antevejo ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em relação a multa aplicada pelo Órgão de Defesa do Consumidor.

Ora, as infrações destacadas no auto de infração em espeque possuem relevância plena, destacando-se, dentre as hipóteses, a prioridade legal que milita em favor dos consumidores.

Frise-se, os fatos ou as circunstâncias descritas no auto de infração não foram negados pela impetrante.

Portanto, após a juntada do processo administrativo em questão aos autos, tenho que o valor da multa não destoou dos parâmetros legais pertinentes, sendo ainda coerente com os critérios adotados (p. ex. quantidade e gravidade das infrações, poder econômico do infrator e o proveito econômico por ele auferido.

(...)

Como dito, o processo administrativo em questão se revelou obediente aos preceitos constitucionais (art. 5º, LIV, VL, CR/88). Outrossim, não ressaiu do conjunto probatório nenhum dos vícios apontados pela impetrante, mas apenas seu inconformismo diante da penalidade.

Logo, o indeferimento dos pedidos deduzidos na exordial é medida que se impõe.

Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte DENEGO A ORDEM e declaro ainda sem efeito a liminar concedida, nos termos da Súmula 405 do STF.

(...)”. (Id. 78846979 – fls. 1/6).

Contextualizando, o processo administrativo nº 51.001.004.18.0003362, que resultou no Auto de Infração nº 2018.06.0002, datado de 2/3/2018 (Id. 78846966), iniciou-se a partir do Auto de Constatação de mesma numeração, em razão da seguinte ocorrência:

“No ato desta fiscalização, por solicitação da Gerência de Controle e Fiscalização, em cumprimento a Ordem de Serviço nº 2018.02.0017, proveniente da Investigação Preliminar 01/2018/SDC, estando presente o Fiscal de Defesa do Consumidor, Rogério Chapadense Liberalesso, constatamos que o fornecedor acima qualificado praticava a seguinte infração:

1)
Descumprimento do previsto no Artigo 1º da Lei Estadual 6942 de 27 de outubro de 1997, uma vez que o referido fornecedor, que é concessionária de serviço de energia elétrica em todo o Estado de Mato Grosso, efetua o corte (suspensão) do serviço de fornecimento de energia elétricas nas sextas-feiras, para os consumidores deste serviço que estejam inadimplentes com o referido fornecedor.
Tal infração foi constatada através de fiscalização realizada na sede do fornecedor, através de informações prestadas pelo responsável pela Coordenação de Recebíveis, setor responsável pela emissão das ordens de suspensão do serviço de energia elétrica, João Victor Solis Barbosa. Ficando o estabelecimento notificado a protocolar no prazo de 03 (três) dias úteis, na Sede do PROCON-MT, a relação de todas as ordens de serviço que determinam o corte (suspensão) do serviço de energia elétrica emitidas e realizadas no dia 2 de março de 2018.

Nos termos do que dispõe a Constituição Federal (art. 5º, XXXII e 170), Decreto Federal nº 2181/97 (Art. 44), Lei Estadual n. 8.031/03 (art. 3º, II, i) e Decreto Estadual nº 1.238/117 (Art. 6º, III, IV e § 1º), e com vistas a apurar prática infrativa às relações de consumo, NOTIFICAMOS Vossa Senhoria a apresentar, no prazo de 03 (três) dias úteis, contados da data do recebimento desta notificação, na sede da Superintendência de Defesa do Consumidor (Av. Historiador Rubens de Mendonça, 917, Araés, Cuiabá-MT, CEP 78.008-000) ou por correspondência ao mesmo endereço, os seguintes documentos, citando o número do presente Auto de Constatação:

1. Juntar aos autos, cópias do Contrato Social atualizado;

2.
Apresentar a Demonstração de Resultado do Exercício referente ao ano de 2016 – receita bruta (Lei nº 8.078 de 1990, art. 55, § 4º, Decreto Estadual nº 1.238/17, art. 16, §§ 2º ao 4º
”. (Id. 78846966 – fls. 15) (destaquei)

Denota-se que, em resposta ao
Auto de Constatação
, a apelante apresentou a relação das ordens de serviço de corte de energia elétrica, realizadas no dia 2 de março de 2018 (sexta-feira), e limitou-se em arguir a questão da incompetência do Estado de Mato Grosso para legislar sobre os serviços e instalações de energia elétrica:

“Conforme apresentado na Carta nº 41427/2017/CGPR-PROCON/ENERGISA MT, de 02 de janeiro de 2018, a Lei Estadual nº 6.942/1997 dispõe sobre (i) a proibição do corte de fornecimento de água e luz decorrente do atraso no pagamento das faturas no decorrer do último dia útil da semana para efeitos de serviços bancários; e (ii) a necessidade de a empresa prestadora do serviço notificar o consumidor com o mínimo de 60 (sessenta) dias de antecedência.

Contudo, a Constituição Federal estabelece que é competência exclusiva da União Federal a exploração, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, dos serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, alínea ‘b’), como também reserva à competência privativa da União Federal legislar sobre ‘águas e energia’ (art. 22, IV)”.
(Id. 78846966). (destaquei)

A apelante colacionou também o Demonstrativo de Resultado abrangente do exercício findo em 31 de dezembro de 2016 (Id. 78846971 – fls. 15), e certificada a sua reincidência no cometimento de infrações às normas consumeristas no Id. 78846971, fls. 17.

Após a resposta da empresa com a juntada de informações, sobreveio a decisão:

“Conforme Auto de Constatação nº AC 2018.06.0002 lavrado em 02/03/2018, em fiscalização realizada por solicitação da Gerência de Fiscalização, Controle e Monitoramento de Mercado (GFCMM/PROCON/MT), Ordem de Serviço nº 2018.02.012, proveniente da Investigação Preliminar 01/2018/SDC, foi constatado que o estabelecimento acima qualificado praticava a seguinte irregularidade:

Descumpriu o previsto no Artigo 1º da Lei Estadual 6942, de 27 de outubro de 1997, uma vez que o referido fornecedor, que é concessionária do serviço de energia elétrica em todo o Estado de Mato Grosso, efetua corte (suspensão) do serviço de fornecimento de energia elétrica nas sextas-feiras, para os consumidores deste serviço que estejam inadimplentes com o referido fornecedor.

(...)

Por praticar tais infrações, o estabelecimento está sujeito a pena de multa no valor de R$ 11.110.226,67 (onze milhões, cento e dez mil, duzentos e vinte e seis reais e sessenta e sete centavos). Porém, a referida pena de multa será alterada para o valor de R$3.192.300,00 (três milhões, cento e noventa e dois mil e trezentos reais), tendo em vista o limite para aplicação da multa estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 57, parágrafo único, que determina que o valor da multa não poderá ser superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de referência (Ufir).

(...)

Nos termos do art. 56, I, da Lei Federal 8.078/90. Art. 18, I, do Decreto Federal 2.181/97, art. 6º, I, ‘c’, do Decreto Estadual 1.238/17 e conforme planilha em anexo, calculada na forma do art. 12 e seguintes do Decreto Estadual nº 1.238/17, c/c o art. 57 da Lei Federal 8.078/90, e art. 24 a 28 do Decreto Federal 2.181/97.

(...).” (Id. 78846972 – fls. 3).

Acompanhou, ainda, a planilha de cálculo da multa com as informações financeiras da apelante e discriminações acerca do montante.

Pois bem.

Em detida análise, a questão controvertida tanto na inicial do
writ
quanto no recurso
reside

exclusivamente
na competência do Estado de Mato Grosso para legislar sobre serviços de energia elétrica no que tange ao corte (suspensão) do fornecimento de energia no último dia da semana para expediente bancário.

Isso porque, a fundamentação do Auto de Infração constou a inserção do artigo 1º da Lei Estadual nº 6.942, de 27 de outubro de 1997, cuja redação transcrevo:

“Art. 1º. Fica proibida a efetuação do corte no fornecimento de água e luz dos usuários pelas empresas do Estado ou por terceiros, prestadores de serviço contratados ou autorizados pelos mesmos, devido a suposto atraso no pagamento das tarifas, no decorrer do último dia útil da semana, para efeito de serviços bancários”.

A empresa apelante argumenta que o Estado de Mato Grosso invadiu competência da União ao dispor da matéria (artigos 21, XII, “b”; e 22, IV, CF).

Importa pontuar que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

Não obstante a tese aventada, a Constituição Federal, em seu artigo 24, V e VIII, define a competência concorrente sobre proteção do consumidor:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

V - produção e consumo;

(...)

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

(...)”

Da leitura da norma, observa-se que legislador estadual não adentrou especificamente sobre os serviços de energia, nem os regulamentou, mas sim a intenção (espírito) foi a proteção dos consumidores, usuários de serviços essenciais (água e luz), com o intuito de assegurar a prestação eficiente, vez que a interrupção em dias não úteis impede o pagamento/conferência e consequente religação. Nesse ponto, expressa o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Nota-se que o regramento constitucional acerca da competência concorrente dispõe, nos parágrafos 1º a 4º do artigo 24, que a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, o que
não exclui a competência suplementar dos Estados
.

Acaso não exista lei federal sobre normas gerais,
os Estados exercerão a competência legislativa plena
, para atender a suas peculiaridades. Por fim, neste capítulo do mérito,
a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

É o caso da situação posta em que a normatização estadual enquadra-se como uma peça de quebra-cabeças.

A norma estadual disciplina o tema correlato à legislação consumerista, alinhando-se, aliás, à norma federal superveniente, que previu a impossibilidade do corte nas sextas-feiras e no final de semana, consoante se verá adiante.

No caso, avulta-se a interpretação da norma em consonância com a proteção ao consumidor como parte vulnerável e hipossuficiente, nos contratos de adesão, aqueles nos quais não há fase de pontuação e suas cláusulas são impostas em bloco e aceitas pelo consumidor, ao qual não resta qualquer opção, senão aderir.

A respeito da competência, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de garantir a presunção constitucional de que os Estados podem, no âmbito de suas respectivas competências, atuar de forma a proteger os direitos de seus cidadãos, notadamente com base na presunção de constitucionalidade de suas leis. Destaco:

ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Cabe à Advocacia-Geral da União a defesa do ato normativo impugnado – artigo 103, § 3º, da Constituição Federal. LEGITIMIDADE – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – PROCESSO OBJETIVO.

Associação possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade quando verificada pertinência temática, ou seja, elo entre o preceito atacado e os objetivos institucionais contidos no Estatuto. COMPETÊNCIA NORMATIVA – CONSUMIDOR – PROTEÇÃO – AMPLIAÇÃO – LEI ESTADUAL.

Ausentes obrigações relacionadas à execução contratual da concessão de serviço de telecomunicações, é constitucional, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre direito do consumidor, norma estadual a prever cadastro de usuários contrários ao recebimento de oferta de produto ou serviço, fixando prazo para o implemento e multa ante o descumprimento, e a vedar a realização de cobrança e venda via telefone, fora do horário comercial, em dias úteis ou não. Precedente: ação direta de inconstitucionalidade nº 5.745, julgada em 7 de fevereiro de 2019. (STF, Tribunal Pleno, ADI 5962/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, Dje 21/5/2021).

TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL N. 13.226/2008 DE SÃO PAULO. INSTITUIÇÃO DE CADASTRO PARA O BLOQUEIO DO RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES DE TELEMARKETING. AUSÊNCIA DE OFENSA À COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (STF, Segunda Turma, ARE 1131514 AgR-Terceiro, relator Ministro Gilmar Mendes, redatora do Acórdão Ministra Carmen Lúcia, Dje 16/4/2021)

Em situação mais próxima ao tema aqui em debate, na ADI 5961, a Corte de Vértice concluiu ser “razoável” a norma estadual que especifica dias de corte por empresas concessionárias de serviços públicos:

COMPETÊNCIA NORMATIVA – CONSUMIDOR – PROTEÇÃO – LEI ESTADUAL – RAZOABILIDADE. Atendidos os parâmetros alusivos à razoabilidade, surge constitucional norma estadual a versar proibição de as empresas concessionárias de serviços públicos suspenderem, ausente pagamento, fornecimento residencial de água e energia elétrica em dias nela especificados, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção aos consumidores – artigo 24, inciso V, da Constituição Federal. (ADI 5961, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 25-06-2019 PUBLIC 26-06-2019)

Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio abriu divergência, ao final vencedora, ante o viés de proteção ao consumidor, sendo vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator) e Dias Toffoli (Presidente):

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, concluo pela improcedência do pedido formalizado. Consta do item III do enunciado da lista:

A Lei estadual sob análise tem por objeto a proibição de as empresas de concessão de serviços públicos de água e luz realizarem o corte do fornecimento residencial de seus serviços por falta de pagamento de contas em dias especificados. Não pode realizar o corte na sexta, no sábado, domingos, feriados e no último dia útil anterior ao feriado.

A Lei, ao assim dispor, é razoável.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Só para acentuar que a inconstitucionalidade que cito é formal, porque, na verdade, regulamenta a questão de Direito Civil de contratos na prestação de serviços públicos.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também peço todas as vênias e acompanho a divergência por considerar que a matéria é de consumidor.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também, pedindo vênia ao Relator, a despeito de ser a inconstitucionalidade formal que foi cuidada, acompanho a divergência.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, entendo que seja matéria realmente de consumidor. Acompanho a divergência.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu acho que a matéria é de consumidor também.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio e me solidarizar com o Colega de turma, julgando a ação procedente, porque essa é a anotação que tinha aqui.

Outro exemplo recente, mesmo que em contexto fático diferente, a Corte analisou lei roraimense na ótica consumerista e saúde pública:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. EXPRESSÃO ENERGIA ELÉTRICA, PREVISTA NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 1.389/2020 DE RORAIMA: PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO § 2º DO ART. 2º E DOS ARTS. 3º, 4º, 5º E 6º DA LEI ESTADUAL PELA QUAL VEDADA A INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELA INADIMPLÊNCIA DOS USUÁRIOS: COBRANÇA E PAGAMENTO DOS DÉBITOS. FLUÊNCIA E EXIGIBILIDADE DE MULTA E JUROS MORATÓRIOS PELOS DÉBITOS SOBRE A FRUIÇÃO DO SERVIÇO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19. NORMAS DE DIREITO DO CONSUMIDOR E DE PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL. INCS. V E XII DO ART. 24 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Conversão do rito do art. 10 para o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999. Julgamento definitivo do mérito considerada a formalização das postulações e dos argumentos jurídicos, sem necessidade de novas informações. Precedentes. 2. Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica – Abradee: parte legítima ativa para propositura da ação direta. Precedentes. 3. São constitucionais as normas estaduais que veiculam proibição de suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, o modo de cobrança e pagamentos dos débitos e exigibilidade de multa e juros moratórios, limitadas ao tempo da vigência do plano de contingência, em decorrência da pandemia de Covid-19, por versarem, essencialmente, sobre defesa e proteção dos direitos do consumidor e da saúde pública. Precedentes. 4.
É concorrente a competência da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre consumo e proteção à saúde pública, nos termos dos incs. V e XII do art. 24 da Constituição da República
. 5. As normas impugnadas, excepcionais e transitórias, editadas em razão da crise sanitária causada pelo novo coronavírus,
não interferem na estrutura de prestação do serviço público de energia elétrica, nem no equilíbrio dos respectivos contratos administrativos
. Ação direta julgada improcedente para declarar constitucionais as normas, na parte afeta à expressão “energia elétrica”, previstas no § 1º do art. 2º, no § 2º do art. 2º e nos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei n. 1.389/2020 de Roraima.

(ADI 6432, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 13-05-2021 PUBLIC 14-05-2021.

Trago, dentro dessa intelecção, julgados no âmbito do órgão especial deste Tribunal de Justiça:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – APONTADA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ART. 22, I, DA CF/88 – NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA, IMPLÍCITA NA CARTA ESTADUAL – CONHECIMENTO PARCIAL DA ADI.
RESTRIÇÃO À COBRANÇA DE TAXAS POR INSTITUIÇÕES PARTICULARES DE ENSINO SUPERIOR. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR EM MATÉRIA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.
AÇÃO IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Compete à Corte Estadual o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade que aponta ofensa a dispositivo de reprodução obrigatória, ainda que implícita, da Carta Magna.

“A Constituição Federal, no tocante à proteção e à defesa do consumidor, estabelece competência concorrente entre a União, os Estados-Membros e o Distrito Federal. Cabe àquela editar normas gerais, e, a estes, legislar de forma supletiva ou complementar (art. 24, §§ 1º e 2º, da CF).” (STF, ADI n. 5462/RJ)

A Lei n. 11.041//2019 do Estado de Mato Grosso não substitui a disciplina do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), mas a complementa, com o objetivo de ampliar a proteção dos consumidores mato-grossenses em aspectos peculiares a exigências locais, conforme faculta a Constituição Federal. Precedente do STF

(N.U 1000588-12.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Vice-Presidência, Julgado em 11/12/2020, Publicado no DJE 21/01/2021)

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR ESTAR O ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 272 DO STF - ART. 1.030, I, “b”, DO CPC/2015 – NECESSIDADE DE EVIDENCIAR O DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – INCONFORMISMO COM A NÃO ADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL – RECURSO DESPROVIDO. No julgamento do recurso paradigma (RE 610.221/SC, tema 272) o Supremo Tribunal Federal concluiu que a definição do tempo máximo de espera de clientes em filas de instituições bancárias é de competência do município. Não demonstrada a superação ou distinção do tema aplicado (272), deve ser mantida a decisão agravada.

(N.U 0059445-05.2019.8.11.0000, VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, ÓRGÃO ESPECIAL, Julgado em 13/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020)

Quer dizer, não é apenas o fato de a lei constar sobre serviço sob a égide de competência da União, mas o interesse que a envolve.

Assim, embora exista uma linha tênue em relação ao assunto, a norma estadual, objeto da insurgência da impetrante/recorrente, limitou tão só o dia de corte. Quadro distinto se daria se o impedisse, o que não é o caso, porquanto o escopo é oportunizar tempo hábil para que o consumidor possa reativar o serviço e não ficar alijado de um serviço básico essencial.

Aliás, em cotejo com o Código de Defesa do Consumidor, a Lei Federal n. 8.987/1995, em seu artigo 6º, § 3º, II, não foi descumprida, pois, repita-se, não suprimiu a suspensão do serviço:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

(...)

II - por inadimplemento do usuário,
considerado o interesse da coletividade
.”

Não se pode dizer que o legislador estadual ao editar a norma afetou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, uma vez que se mantém a possibilidade de interrupção do serviço do consumidor inadimplente, tal como a legislação federal. Entendeu por bem, decorrente da própria relação de consumo, preservar o exercício da religação, se realizado o corte.

O valor da multa é apenas consequência do descumprimento da lei, daí não pode ser utilizado como tese para invocar o desequilíbrio, tampouco quebra da isonomia entre os consumidores do país diante da competência concorrente.

Apenas a título de conhecimento, na data de 16 de junho de 2020, entrou em vigor a Lei Federal nº 14.015, de 15 de junho de 2020, que “
Altera as Leis nº 13.460, de 26 de junho de 2017 e 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, para dispor sobre a interrupção e a religação ou o restabelecimento de serviços públicos
”, que incluiu o § 4º ao referido artigo:

“Art. 6º (
omissis
)

(...)

§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo
não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado
."

E a Resolução nº 1000, de 7 de dezembro de 2021, da ANEEL, também assim integrou:

“Art. 359. A distribuidora deve adotar o horário das 8 horas às 18 horas para a execução da suspensão do fornecimento por inadimplemento,
sendo vedada às sextas-feiras, sábados, domingos, vésperas de feriados e nos feriados
”.

A norma federal seguiu à risca a proteção ao consumidor, na hipótese
ipsis literis
delineada pelo legislador estadual, que exerceu a plenos pulmões sua competência legislativa, nos moldes delineados na Constituição Federal.

Na hipótese dos autos, há comprovação no processo administrativo da relação de todas as ordens de serviço que determinaram o corte (suspensão) do serviço de energia elétrica emitidas e realizadas no dia 02 de março de 2018 (sexta-feira), demonstrando que foram geradas 5.000 (cinco mil) ordens de serviço e 1.230 (mil e duzentos e trinta) ordens executadas (Id. 78846966 – fls. 20). Até mesmo porque a conduta em si não é negada pela concessionária.

Certo é que o PROCON, órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, criado pelo Decreto nº 2.181/97, possui competência para lavrar Autos de Infração, visando à proteção dos interesses dos consumidores.

Com efeito, o referido Decreto nº 2.181/97 estabelece, no inciso X do art. 3º c/c inciso III do art. 4 º, que caberá ao PROCON, estadual ou municipal, no âmbito de sua competência, fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90:

“Art. 3º Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

(...)

X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumido;

(...)

Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

(...)

III - fiscalizar as relações de consumo;

Do mesmo modo, sobre a aplicação de sanção administrativa, a legislação acima dispõe:

“Art. 2º Integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SDE, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.

(...)

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

(...)

§ 2º As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente”.

De resultado, a legitimidade da aplicação da multa encontra-se insculpida no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;”.

Cabe enfatizar, mais uma vez, que a apelante não alegou em nenhum momento nos autos ou na defesa administrativa que deixou de incorrer em descumprimento da legislação,
mas limitou-se em arguir a incompetência do Estado de Mato Grosso para legislar sobre a matéria, notadamente o artigo 1º da Lei nº 6.942, de 27 de outubro de 1997
.

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

Nesse ponto, a doutrina: “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Portanto, cabia à empresa trazer prova pré-constituída de seu direito, quer na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo ensejadora da multa aplicada pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), quer na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorreu:

(...) Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito. (...). (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754)

O controle judicial dos atos administrativos está limitado ao exame da legalidade, quer dizer, o Poder Judiciário não pode adentrar na conveniência e oportunidade desses atos, salvo se ocorrer flagrante violação do critério da razoabilidade. Como se observa, o Processo Administrativo nº 51.001.004.18.0003362, foi colacionado ao caderno processual, e não se verifica qualquer arbitrariedade, ou ilegalidade/inconstitucionalidade, por parte do órgão administrativo. A respeito:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PROCON – ILEGITIMIDADE PASSIVA MUNICÍPIO – SUPERINTENDENCIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR- PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO E APELO DA AUTORA DESPROVIDO.

(...)
Não há falar em nulidade do procedimento administrativo que se o ato administrativo é praticado em observância à lei, qualquer manifestação do judiciário acerca dos mesmos importaria em análise do mérito administrativo, o que não é admitido, exceto se flagrante nulidade ou irregularidade
.

Apelo do Município provido e Apelo da parte autora desprovido.

(N.U 1007445-87.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022) (grifei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – GARANTIA DO JUÍZO FORA DO PRAZO –MULTA APLICADA PELO PROCON – POSSIBILIDADE – PROCESSO ADMINISTRATIVO - OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – A garantia tempestiva da execução é requisito indispensável para que os embargos à execução sejam admitidos, conforme dispõe o art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80.

2 - Inexistindo vício para macular o processo administrativo, que observou o devido processo legal no caso concreto, não há falar-se em sua nulidade.

(N.U 1006102-05.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

As provas dos autos são suficientes para embasar a multa administrativa imputada, cuja conduta sequer é negada, como exaustivamente indicado. Não é possível revisitar o processo, tampouco observar os motivos que levaram a tomar sua decisão.

Para que inexistam dúvidas, inaplicável a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF e Súmula Vinculante 10/STF), se não houver declaração de inconstitucionalidade, mas sim interpretação da norma, ou, ainda, se já tiver ocorrido pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 949, parágrafo único, CPC). Cito:

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — DEFENSORIA PÚBLICA — VERBETE Nº 421 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO — IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO — INEXISTÊNCIA — ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E SÚMULA VINCULANTE Nº 10 — OBSERVÂNCIA. Antes, o pagamento de honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública era vedado pelo verbete nº 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, independentemente da Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, que conferiu àquela iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária). “[...]
não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição, mas apenas interpretou a norma infraconstitucional que disciplina a matéria
. [...].” (STF, RE 917601/MT). Recurso não provido. (N.U 0086549-40.2017.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/10/2017, Publicado no DJE 13/11/2017)

Por fim, sabe-se que para a fixação da quantia da penalidade deve ser levada em consideração a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator, nos termos do art. 57 do CDC:

“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”.

Feita essa ressalva, em virtude dos
limites
do pronunciamento jurisdicional (art. 942, CPC) e efeito devolutivo da apelação (
tantum devolutum quantum appellatum
), em respeito ao princípio da dialeticidade, a matéria do montante aplicado
não foi objeto de recurso
, nos termos do artigo 1.013,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

(...)

Em prenúncio, foi destacado que a apelante quando ajuizou a ação mandamental e em recurso não se insurge da dosimetria da penalidade. Impugna a multa em razão de ser oriunda de lei inconstitucional, segundo sua argumentação.

Excertos dos pedidos da exordial e apelação, respectivamente:

“(...)

Por todo o exposto, o impetrante requer a V.Exa.:

a) seja deferida, imediatamente, medida liminar acima postulada, a fim de suspender a exigibilidade da multa objeto do Auto de Infração nº AI.2018.09.0005 e determinar que a autoridade coatora se abstenha de fixar novas multas à ora impetrante com base na Lei Estadual nº 6.942/97, impedindo que a impetrante sofra sanções ou penalidades decorrentes do referido diploma legal, manifestamente inconstitucional;

b) se digne determinar a notificação da autoridade coatora, no endereço indicado no preâmbulo desta petição, para, querendo, prestar informações; e c) seja, ao final, concedida a segurança para, confirmando-se a liminar, requerida no item a acima, determinar que a autoridade coatora se abstenha de fixar novas multas à ora impetrante com base na Lei Estadual nº 6.942/97, impedindo que a impetrante sofra sanções ou penalidades decorrentes do referido diploma legal, manifestamente inconstitucional.

(...)”

VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, I E II DA CF QUESTÃO ALHEIA AO DIREITO DO CONSUMIDOR

(...)

VIOLAÇÃO AO ART. 24, V, VIII E §2º, DA CF OFENSA À COMPETÊNCIA CONCORRENTE

(...)

OFENSA AOS ARTS. 21, XII, B, 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO

(...)

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL PRINCÍPIO GERAL DA ISONOMIA E ISONOMIA FEDERATIVA ARTS. 5º, CAPUT, E 19, III, DA CF

(...)

INEXISTÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO

(...)

PEDIDOS

64. Pelo exposto, confia a apelante em que esta apelação será conhecida e provida para, reformando-se integralmente a r. sentença apelada, cassar o ato coator, baseado em lei inconstitucional, e, consequentemente, reconhecendo-se a nulidade da multa, a ser revogada, objeto do Auto de Infração AI.2018.09.0005.

(...)”

Com isso, a questão não foi submetida ao conhecimento.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e mantenho incólume a sentença prolatada.

Sem honorários por ser ação mandamental (Súmula 512/STF).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR
. DR.
AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR
(1º VOGAL)

Peço vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(2ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 21 DE JUNHO DE 2022:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA O 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR). AGUARDA A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO.

SESSÃO DE 05 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1017829-41.2018.811.0041

impetrado contra ato da SUPERINTENDÊNCIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON-MT), que denegou a segurança por ausência de ilegalidade no processo administrativo e Auto de Infração nº 2018.09.0005.

O Douto Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Apelação, por entender que,
“não havendo, à época, norma federal a disciplinar o tema da interrupção do serviço no último dia útil da semana, deve ser reconhecida a norma estadual, nos termos dos parágrafos do artigo 24, Constituição Federal”
.

Para melhor análise da matéria, solicitei vista dos autos.

O cerne da controversa reside em saber se o Estado pode, ou não, editar norma regulamentando dia para corte de energia elétrica.

Com efeito, a norma a qual a parte Apelante defende ser formalmente inconstitucional se trata da Lei nº 6.942, de 27 de outubro de 1997,
in verbis
:

Art. 1
°
Fica proibida a efetuação do corte no fornecimento de água e luz dos usuários pelas empresas do Estado ou por terceiros, prestadores de serviço contratados ou autorizados pelos mesmos, devido a suposto atraso no pagamento das tarifas, no decorrer do último dia útil da semana, para efeito de serviços bancários.

Em suma, a parte Apelante sustenta que a competência para legislar sobre energia elétrica é privativa da União, conforme o desenho constitucional de repartição de atribuições legiferantes.

Pois bem.

A meu ver, conforme bem delineado pelo voto do D. Relator:

“A norma estadual disciplina o tema correlato à legislação consumerista, alinhando-se, aliás, à norma federal superveniente, que previu a impossibilidade do corte nas sextas-feiras e no final de semana, consoante se verá adiante.

No caso, avulta-se a interpretação da norma em consonância com a proteção ao consumidor como parte vulnerável e hipossuficiente, nos contratos de adesão, aqueles nos quais não há fase de pontuação e suas cláusulas são impostas em bloco e aceitas pelo consumidor, ao qual não resta qualquer opção, senão aderir.”

Ora, não se está a invadir competência da União, uma vez que a questão posta aos autos diz respeito, única e exclusivamente, a situação afeta ao direito do consumidor, pois não legisla sobre energia elétrica, mas sim, impõe restrição quanto ao corte da energia elétrica às sextas-feiras, visando garantir a proteção ao consumidor.

Questão diferente seria se a norma estadual determinasse a proibição de interrupção do serviço de energia do consumidor, pois nessa situação, estaria norma estadual invadindo competência da União.

Não obstante a isso, em que pese parecer contrário do Ministério Público Estadual (id. 125989657), verifica-se que as ADI’s utilizadas como precedentes dizem respeito às regras que proíbem o corte residencial do fornecimento de água e energia elétrica pelas concessionárias por falta de pagamento, bem como vedação de cobrança de taxa de religação de energia elétrica e água, situações que não se amoldam ao presente caso.

Assim, como bem acentuado pelo D. Relator:

“Não se pode dizer que o legislador estadual ao editar a norma afetou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, uma vez que se mantém a possibilidade de interrupção do serviço do consumidor inadimplente, tal como a legislação federal. Entendeu por bem, decorrente da própria relação de consumo, preservar o exercício da religação, se realizado o corte.”

Em situação análoga, no julgamento da ADI 5961 concluiu-se que “
atendidos os parâmetros alusivos à razoabilidade, surge constitucional norma estadual a versar proibição de as empresas concessionárias de serviços públicos suspenderem, ausente pagamento, fornecimento residencial de água e energia elétrica em dias nela especificados, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção aos consumidores – artigo 24, inciso V, da Constituição Federal. (ADI 5961, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 25-06-2019 PUBLIC 26-06-2019)
”.

A par disso, filio-me ao entendimento adotado pelo D. Relator para acompanhar integralmente o seu voto.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Peço vista dos autos.

EM 05 DE JULHO DE 2022:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL (EXMO. SR. DR AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR). A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) PEDIU VISTA DOS AUTOS. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 12.07.2022.

SESSÃO DE 12 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposta pela
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia

S.A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do
Mandado de Segurança nº 1017829-41.2018.811.0041

impetrado contra ato da
Superintendência de Defesa do Consumidor (PROCON-MT),
que denegou a segurança por ausência de ilegalidade no processo administrativo e Auto de Infração nº 2018.09.0005.

Alega a Recorrente que, busca desconstituir ato ilegal praticado pela autoridade coatora, consubstanciado na aplicação de multa milionária, baseada em lei estadual manifestamente inconstitucional, violadora de direito líquido e certo da concessionária de serviço federal.

Esclarece que, em 19.3.18, a autoridade coatora, ora apelada, emitiu o Auto de Infração 2018.09.0005 em seu desfavor, pelo suposto descumprimento da Lei Estadual nº 6.942, de 27.10.97, aplicando-lhe multa de R$ 3.192.300,00, em razão de efetuar o corte (suspensão) do serviço de fornecimento de energia elétrica nas sextas-feiras, para os consumidores deste serviço que estejam inadimplentes com o referido fornecedor.

Afirma que, o ato impetrado é ilegal, pois se baseia em lei estadual manifestamente inconstitucional, tendo em vista que é vedado aos Estados-membros interferir em matéria de energia elétrica, porquanto a Constituição Federal estabelece a competência da UNIÃO para explorar diretamente ou mediante concessão os serviços de distribuição de energia elétrica, reservada também à UNIÃO a competência privativa para legislar sobre energia elétrica, nos termos dos arts. 21, XII,
b
; e 22, IV; da Constituição Federal.

Sustenta que, compete privativamente à UNIÃO dispor sobre o regime das empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica, sobre as condições de fiscalização da concessão e sobre os direitos dos usuários, conforme estabelece o art. 175, parágrafo único, I e II, da Constituição Federal, sendo, portanto, vedado aos Estados-membros e aos municípios disciplinares tais matérias, como se pretende na espécie.

Aduz que, a Lei nº 13.640, de 26.06.2017, que dispõe sobre proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública, com redação vigente quando da imposição de multa pelo ato impetrado com base na inconstitucional Lei Estadual nº 6.942/1997, não impedia a suspensão do fornecimento de energia por inadimplemento no último dia útil da semana. Ao contrário, o art. 172, §5º, da Resolução Normativa ANEEL 414, de 9.9.2010, que disciplina as condições de fornecimento de energia elétrica, previa expressamente, na redação vigente quando da prática do ato impetrado, que a suspensão do fornecimento de energia elétrica poderia ocorrer entre às 8h e às 18h, em quaisquer dias úteis.

Pontua que, mais de dois anos depois da emissão do ato impetrado pela autoridade coatora com base em lei inconstitucional, foi editada a Lei nº 14.015, de 15.06.2020, que, para fins exclusivos do combate aos efeitos da COVID-19, passou a vedar
a suspensão da prestação de serviço públicos em virtude de inadimplemento por parte do usuário que se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo, bem como em feriado ou no dia anterior a feriado.
Alteração similar foi realizada, em 21.07.2020, na Resolução Normativa ANEEL 414/2010 para refletir a nova legislação.

Entende que, a lei não pode retroagir para alcançar fatos jurídicos pretéritos, sendo a retroatividade das leis vedada em nosso ordenamento pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o qual dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Assevera que, a pendência de apreciação da impugnação ao auto de infração apresentada pela ora apelante na esfera administrativa (cf.ID 15169599, pág. 11) que, nos termos do art. 42 do Decreto nº 3.571, de 27.7.04, não possui efeito suspensivo , não impõe óbice ao conhecimento do mandado de segurança.

Desse modo, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença atacada, reconhecendo-se a nulidade da multa, a ser revogada, objeto do Auto de Infração AI.2018.09.0005

No Id. 78846983 foi juntada a guia de recolhimento do preparo e no Id. 78846984 consta a certidão de tempestividade recursal.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 78846987).

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda
o provimento do presente recurso de apelação para que, reformada a sentença, seja concedida a ordem vindicada na origem
(Id. 125989657).

O feito foi levado a julgamento, oportunidade em que, o douto Relator, Dr. Antônio Peleja, proferiu voto no sentido de

negar provimento ao Recurso de Apelação, por entender que,
não havendo, à época, norma federal a disciplinar o tema da interrupção do serviço no último dia útil da semana, deve ser reconhecida a norma estadual, nos termos dos parágrafos do artigo 24, Constituição Federal.

O 1º Vogal Dr. Agamenon Alcantara Moreno Junior, solicitou vista dos autos, proferindo voto nos seguintes termos (...)
filio-me ao entendimento adotado pelo D. Relator para acompanhar integralmente o seu voto.

Após ouvir com atenção os respeitados votos e, em razão da complexidade da matéria, solicitei vista dos autos.

Inicialmente, imperiosa a contextualização dos fatos para melhor compreensão da lide.

Extrai-se dos autos que, a Apelante impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a anulação de multa arbitrada pelo PROCON em razão de descumprimento da Lei Estadual nº 6.942, de 27.10.1997, aplicando-lhe multa de R$ 3.192.300,00 (três milhões cento e noventa e dois mil e trezentos reais), por efetuar o corte (suspensão) do serviço de fornecimento de energia elétrica nas sextas-feiras, para os consumidores deste serviço que estejam inadimplentes com o referido fornecedor.

Alegou que, o ato coator é ilegal, pois se baseia em lei estadual manifestamente inconstitucional, tendo em vista que é vedado aos Estados-membros interferir em matéria de energia elétrica.

Informou que, a Lei Estadual proíbe a suspensão do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento do usuário no último dia útil da semana, o que equivale a dispor sobre o regime contratual de concessionária de serviço público federal e sobre os direitos dos usuários de serviço público explorado pela UNIÃO, mediante concessão, invadindo campo privativo da UNIÃO, sendo certo que os arts. 21, XII, “b”; 22, IV; da Constituição Federal conferem à UNIÃO a prerrogativa de explorar “os serviços e instalações de energia elétrica e reservam privativamente à UNIÃO dispor sobre energia.

A segurança foi denegada, por entender o Magistrado de Primeiro Grau que
o processo administrativo em questão se revelou obediente aos preceitos constitucionais (art. 5º, LIV, VL, CR/88). Outrossim, não ressaiu do conjunto probatório nenhum dos vícios apontados pela impetrante, mas apenas seu inconformismo diante da penalidade. Logo, o indeferimento dos pedidos deduzidos na exordial é medida que se impõe.

Em face da sentença, sobreveio o presente recurso de apelação.

Pois bem.

Imperioso consignar que, este Sodalício admite a impetração de mandado de segurança para fins de questionamento da multa aplicada pelo PROCON,
desde que não demande dilação probatória
.

A propósito:

DIREITO DO CONSUMIDOR –
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
– PUNIÇÃO POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – MULTA APLICADA PELO PROCON – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – PENALIDADE APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

O PROCON pode fiscalizar empresas aéreas no que tange ao desrespeito da legislação consumerista. É possível a aplicação de multa, pelo PROCON, a empresas aéreas que descumprem o Código de Defesa do Consumidor. Demonstrado que a decisão administrativa foi fundamentada com base nas provas constantes dos autos, sopesando tanto os fatos narrados pelo contribuinte, quanto as informações da fornecedora de serviços, bem assim, precedida do contraditório e da ampla defesa, não há falar em nulidade de pronto aferível, mas, tão somente, o inconformismo do Recorrente com a sua condenação. Não há afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na dosagem da penalidade, no caso em que a autoridade estadual fundamentou e justificou a aplicação da multa, considerando, inclusive a condição de reincidente da parte reclamada, e obedecendo às diretrizes da legislação consumerista.

(N.U 0047686-91.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/3/2019, publicado no DJE 29/3/2019). [Destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA –
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS – DECISÃO FUNDAMENTADA – VALOR DA PENALIDADE – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1- A multa arbitrada pelo PROCON foi fixada sopesando a atitude da apelante reincidente no que se refere à má prestação dos serviços ofertado aos consumidores.

2 - O processo administrativo foi precedido de ampla defesa e contraditório, não havendo nenhum vício que possa desprestigiar o processo administrativo e que resultou na aplicação da multa.

3 - A sanção aplicada deve ser suficiente para coibir a conduta lesiva por parte da prestadora do serviço, além de sua natureza sancionatória, a multa deve desestimular, pelo menos sob o prisma econômico, a repetição da prática tida por ilegal.

(N.U 0002123-16.2013.8.11.0007, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, publicado no DJE 10/11/2017). [Destaquei]

E, ainda dos Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. RECLAMAÇÃO DO CONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA. APLICAÇÃO DE MULTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA
.

1.
O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder.

2. A multa do art. 57 do CDC funda-se no poder de polícia que o Procon detém para aplicar sanções relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990. Constatada prática abusiva em procedimento administrativo, no qual fora observado o contraditório e a ampla defesa, impõe-se a manutenção da multa fixada pelo Procon-DF com a observância aos requisitos da lei, quais sejam gravidade da infração, vantagem econômica auferida e condição econômica do fornecedor, não havendo falar no caso em ofensa à razoabilidade e proporcionalidade.

3. Apelação conhecida e não provida.

(TJ-DF 07023661820188070018 DF 0702366-18.2018.8.07.0018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Data de Julgamento: 05/6/2019, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 18/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

No presente caso, a matéria vindicada, qual seja, a ilegalidade da multa aplicada pelo PROCON,
em razão de lei estadual manifestamente inconstitucional
– ao meu entendimento, não necessita de dilação probatória, sendo cabível o presente
mandamus
.

Isso porque, o Auto de Infração acostado com a inicial traz a informação do descumprimento do artigo questionado – 1º da Lei Estadual nº 6.942/97.

Diferentemente seria se a Recorrente questionasse a nulidade do processo administrativo, uma vez que esta não providenciou a devida juntada dos autos. O que ocorreu apenas pelo Estado de Mato Grosso, após a apresentação das informações.

Necessário esclarecer, também, que, o fato de não ter havido a conclusão do processo administrativo, não obsta o processamento desta ação mandamental.

Compulsando os autos, constata-se dos documentos acostados nos Id. 78846972 que houve a apresentação de impugnação administrativa em sede de processo administrativo, a qual, conforme informado nas razões recursais pela própria Apelante,
encontra-se pendente de julgamento.

Inobstante não haver notícias a respeito da prolação de decisão administrativa, o fato é que, as pretensões, tanto administrativa, quanto judicial, são as mesmas e, no entendimento da jurisprudência pátria, há uma espécie de renúncia tácita pelo processo administrativo, pois a continuidade do debate administrativa é incompatível com a opção pela ação judicial (preclusão lógica).

Como mencionado, o presente mandado de segurança foi impetrante antes da prolação de decisão administrativa, não sendo caso de aplicado do artigo 5º, da Lei nº 12.016/ 2009, que dispõe:

Art. 5
o

Não
se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I -
de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
, independentemente de caução; [Destaquei]

No tocante ao mérito, a fundamentação do Auto de Infração constou a inserção do artigo 1º da Lei Estadual nº 6.942, de 27 de outubro de 1997,
verbis
:

Art. 1º. Fica proibida a efetuação do corte no fornecimento de água e luz dos usuários pelas empresas do Estado ou por terceiros, prestadores de serviço contratados ou autorizados pelos mesmos, devido a suposto atraso no pagamento das tarifas,
no decorrer do último dia útil da semana, para efeito de serviços bancários
. [Destaquei]

A Apelante defende a ilegalidade/inconstitucionalidade da referida disposição, por entender que é vedado aos Estados-membros interferir em matéria de energia elétrica.

Com efeito, a respeito do assunto,
a jurisprudência do STF apresenta divergência
, conforme passo a demonstrar.

Em 19-1-2018, aquele Egrégio Tribunal julgou a ADI 5961, que visava a declaração de inconstitucionalidade de Lei estadual do Paraná, que proibia as empresas de concessão de serviços público realizarem o corte de fornecimento residencial por falta de pagamento em dias especificados, ou seja, sexta, sábado, domingos e feriados, e foi
julgada improcedente, por maioria dos votos,
cuja ementa cito a seguir:

COMPETÊNCIA NORMATIVA – CONSUMIDOR – PROTEÇÃO – LEI ESTADUAL – RAZOABILIDADE.

Atendidos os parâmetros alusivos à razoabilidade, surge
constitucional
norma estadual a versar proibição de as empresas concessionárias de serviços públicos suspenderem, ausente pagamento, fornecimento residencial de água e energia elétrica
em dias nela especificados, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção aos consumidores – artigo 24, inciso V, da Constituição Federal
.

(ADI 5961, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 25-6-2019 PUBLIC 26-6-2019). [Destaquei]

Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio abriu divergência, ao final vencedora, ante o viés de proteção ao consumidor, sendo vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator) e Dias Toffoli (Presidente), vejamos:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, concluo pela improcedência do pedido formalizado. Consta do item III do enunciado da lista:

A Lei estadual sob análise tem por objeto a proibição de as empresas de concessão de serviços públicos de água e luz realizarem o corte do fornecimento residencial de seus serviços por falta de pagamento de contas em dias especificados. Não pode realizar o corte na sexta, no sábado, domingos, feriados e no último dia útil anterior ao feriado.

A Lei, ao assim dispor, é razoável.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - Só para acentuar que a inconstitucionalidade que cito é formal, porque, na verdade, regulamenta a questão de Direito Civil de contratos na prestação de serviços públicos.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também peço todas as vênias e acompanho a divergência por considerar que a matéria é de consumidor.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também, pedindo vênia ao Relator, a despeito de ser a inconstitucionalidade formal que foi cuidada, acompanho a divergência.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, entendo que seja matéria realmente de consumidor. Acompanho a divergência.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu acho que a matéria é de consumidor também.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio e me solidarizar com o Colega de turma, julgando a ação procedente, porque essa é a anotação que tinha aqui
.

Em contrapartida, em 5-10-2020, o STF, ao julgar a ADI 3824/MS, decidiu pela
manifesta inconstitucionalidade de diplomas legislativos de Estados-membros que, a pretexto de exercerem a sua competência suplementar em matéria de “consumo” (CF, art. 24, V) ou de “responsabilidade por dano (...) ao consumidor” (CF, art. 24, VIII), editam normas estaduais dirigidas às empresas prestadoras de serviços de energia elétrica, dispondo sobre direitos dos usuários e obrigações das concessionárias, usurpando , em consequência, a competência privativa outorgada à União Federal em tema de organização do setor energético (CF, art. 21, XII, “b”, art. 22, IV, e art. 175) e intervindo, indevidamente, no âmbito das relações contratuais entre o poder concedente e as empresas delegatárias de tais serviços públicos.

A propósito:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA – INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO – INDEVIDA INTERFERÊNCIA NAS RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE ENERGIA (CF, ART. 22, IV) E PARA DEFINIR AS POLÍTICAS SETORIAIS QUE ORIENTAM A ATUAÇÃO DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XII, alínea “b”)
– EXISTÊNCIA DE REGULAMENTO SETORIAL ESPECÍFICO EDITADO PELA ENTIDADE REGULADORA COMPETENTE (A ANEEL, NO CASO), DISCIPLINANDO, DE MODO EXAURIENTE, AS REGRAS CONCERNENTES À SUSPENSÃO OU À INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA AO CONSUMIDOR INADIMPLENTE –
VEDAÇÃO À INGERÊNCIA NORMATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS NA ORGANIZAÇÃO DO SETOR ENERGÉTICO, A SER EXERCIDA, COM ABSOLUTA EXCLUSIVIDADE, PELA UNIÃO FEDERAL, QUE DETÉM COMPETÊNCIA PRIVATIVA PARA FISCALIZAR A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS, LEGISLAR SOBRE OS DIREITOS DOS USUÁRIOS, FIXAR A POLÍTICA TARIFÁRIA E DISCIPLINAR AS CONDIÇÕES DE REGULARIDADE, CONTINUIDADE, EFICIÊNCIA, SEGURANÇA, ATUALIDADE, GENERALIDADE E CORTESIA NA SUA PRESTAÇÃO (CF, ART. 175) –
PAPEL CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDO À UNIÃO FEDERAL DE ASSEGURAR A TODOS OS USUÁRIOS, DE FORMA IGUALITÁRIA, AMPLO ACESSO AOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA, SEM INDEVIDAS INTERVENÇÕES DISCRIMINATÓRIAS PROMOVIDAS POR PROGRAMAS E PLANOS DE CARÁTER REGIONAL INCOMPATÍVEIS COM AS POLÍTICAS E DIRETRIZES DE ÂMBITO NACIONAL DEFINIDAS PELA UNIÃO – INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL IMPUGNADA – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

– A competência da União Federal no domínio do setor energético reveste-se de caráter exauriente (CF, art. 21, XII, “b”, art. 22, IV, e art. 175). – A jurisprudência plenária do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a manifesta inconstitucionalidade de diplomas legislativos de Estados-membros que, a pretexto de exercerem a sua competência suplementar em matéria de “consumo” (CF, art. 24, V) ou de “responsabilidade por dano (...) ao consumidor” (CF, art. 24, VIII), editam normas estaduais dirigidas às empresas prestadoras de serviços de energia elétrica, dispondo sobre direitos dos usuários e obrigações das concessionárias, usurpando, em consequência, a competência privativa outorgada à União Federal em tema de organização do setor energético (CF, art. 21, XII, “b”, art. 22, IV, e art. 175) e intervindo, indevidamente, no âmbito das relações contratuais entre o poder concedente e as empresas delegatárias de tais serviços públicos. Precedentes. – Os Estados-membros não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias nem dispõem de competência para modificar ou alterar as condições que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, “b”), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo. Precedentes.

(ADI 3824, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 5/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 16-10-2020 PUBLIC 19-10-2020). [Destaquei]

A lei retro mencionada declarada inconstitucional, criou certas limitações circunstanciais ao corte dos serviços de água, energia elétrica e telecomunicações de consumidores inadimplentes, pelas concessionárias, no Estado. Além de vedar o corte dos serviços em dias específicos – sextas-feiras, vésperas de feriados e nos dias anteriores a datas em que, por qualquer razão, não haja expediente bancário normal – a lei sul-mato-grossense também impôs às concessionárias a necessidade de notificação prévia e pessoal aos consumidores, com antecedência de dez dias, para que o corte fosse efetuado regularmente.

No julgamento, também houve divergência, instaurada pelo Ministro Edson Fachin, que entendeu pela constitucionalidade do dispositivo legal que proibia o corte em dias e horários especificados; todavia, diversamente da ADI acima, a dissensão foi vencida.

Confira-se:

(...) não há contrariedade normativa, sendo a legislação local mais minuciosa a fim de atender às peculiaridades hipótese, a assunção de competência pelo ente maior deve fundar-se no princípio da subsidiariedade, ou seja, na demonstração de que é mais vantajosa a regulação de determinada matéria pela União ou pelo Estado, conforme for o caso. Trata-se, portanto, de privilegiar a definição dada pelo legislador, reconhecendo que eventual lacuna deve ser vista como possibilidade de atuação dos demais entes federativos, não cabendo ao poder judiciário, à míngua de definição legislativa, retirar a competência normativa de determinado ente da federação, sob pena de tolher-lhe sua autonomia constitucional. Assim, a norma uniformizadora da matéria, a Resolução ANEEL n. 414/2010, ao dispor sobre a suspensão do fornecimento de energia por inadimplemento do consumidor, prevê (g.n.): Art. 172. A suspensão por inadimplemento, precedida da notificação prevista no art. 173, ocorre pelo: § 5º A distribuidora deve adotar o horário de 8h as 18h, em dias úteis, para a execução da suspensão do fornecimento da unidade consumidora, sendo vedada às sextas-feiras e nas vésperas de feriado. (Redação dada pela REN ANEEL 891, de 21.07.2020) Art. 173. Para a notificação de suspensão do fornecimento à unidade consumidora, prevista na seção III deste Capítulo, a distribuidora deve observar as seguintes condições: I – a notificação seja escrita, específica e com entrega comprovada ou, alternativamente, impressa em destaque na fatura, com antecedência mínima de: (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) a) 3 (três) dias, por razões de ordem técnica ou de segurança; ou b) 15 (quinze) dias, nos casos de inadimplemento A rigor, como se vê, não há contrariedade normativa, sendo a legislação local mais minuciosa a fim de atender às peculiaridades em relação à necessidade de expediente bancário no dia seguinte à suspensão e, em caso de notificação postal, que seja com aviso de recebimento, o que permite a comprovação exigida pela norma federal. A legislação estadual, para além dos deveres administrativos, explicita deveres da relação de consumo.

Em igual sentido, o Ministro Marco Aurelio consignou:

(...) O texto constitucional não impede a edição de lei estadual que, sem tratar especificamente da prestação dos serviços de energia elétrica, venha a afetar a atividade desempenhada pelas concessionárias, preservado o núcleo de obrigações assumidas em contrato. Indaga-se:
ao vedar, às concessionárias de distribuição de energia elétrica, a interrupção do fornecimento de serviço público essencial à população, o legislador estadual usurpou atribuição normativa privativa da União? A resposta é negativa
. Com a edição do diploma, buscou-se potencializar mecanismo de tutela da dignidade dos consumidores, ou destinatários finais, na dicção do artigo 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Tem-se manifestação do exercício da competência concorrente dos Estados para versar direito do consumidor, a teor do artigo 24, inciso V, da Constituição Federal, no que autorizada a complementação, em âmbito local, da norma elaborada pela União, com ampliação da proteção aos usuários (...).
Ausente interferência na atividade-fim das pessoas jurídicas abrangidas pela eficácia dos atos atacados, mostra-se inexistente usurpação de competência da União. Admito parcialmente a ação direta e, nessa extensão, julgo improcedente o pedido formulado.

[Destaquei]

Imperioso ressaltar, também, que, foram opostos embargos de declaração, pelo Município de Mato Grosso do Sul, questionando justamente essa divergência nos julgamentos da aludida ação e da ADI 5.961/PR, ao argumento de que a lei do Estado de Mato Grosso do Sul tem redação praticamente idêntica à do Paraná, tendo sido a primeira declarada inconstitucional e a segunda constitucional.

O Ministro Relator, Nunes Marques, consignou que (...)
eventual contradição lógica entre as decisões pode revelar avanço da jurisprudência, seja por mudança da composição, seja por evolução do pensamento de um ou de alguns dos julgadores — ressalte-se que, tanto nesta ação como na ADI 5.691, os julgamentos se deram por maioria. Por fim, não custa enfatizar que o entendimento adotado neste processo é amplamente dominante no Tribunal, de maneira que, se contradição existisse, seria na decisão proferida na ADI 5.691, e não no acórdão formalizado neste processo.

Ante o exposto, penso que é relevante a questão constitucional arguida, de modo que se faz necessária a submissão da matéria ao colegiado do Tribunal Pleno, nos termos do art. 97 da CF e art. 948 do CPC.

Dessarte, a chamada "cláusula de Reserva de Plenário", constante do art. 97 da Constituição da República, assim dispõe:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Nesse sentido, colaciono jurisprudências acerca do tema:

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - RECOLHIMENTO EM RAZÃO DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIAL POR DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N° 2.033/2009 - NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO - SÚMULA VINCULANTE N° 10 DO STF -INVIABILIZAÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO -ESTABELECIMENTO DE FATOS GERADORES, BASES DE CÁLCULOS E CONTRIBUINTES POR MEIO DE DECRETO - IMPEDIMENTO À LOCOMOÇÃO COM BENS EM TERRITÓRIO NACIONAL - RECOLHIMENTO DA ALÍQUOTA INTERNA NO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5o, XV, 84, 146, 155 e 170, DA CF - RELEVÂNCIA DA MATÉRIA – SUSCITAÇÃO ACOLHIDA - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - REMESSA AO TRIBUNAL PLENO.

Em cumprimento à Súmula Vinculante n° 10 do STF, havendo necessidade de se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de ato normativo do poder público ainda que implicitamente, é imperiosa a remessa dos autos ao Tribunal Pleno a fim de não ocorrer violação à cláusula de reserva de plenário.

O alegado vicio do Decreto n° 2.033/2009
, consistente na inviabilização do comércio eletrônico, no desrespeito ao princípio da estrita legalidade ao estabelecer regras em matéria tributária especificando fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na proibição de as pessoas se locomoverem com seus bens no território nacional, assim como na afronta à disposição da Carta Magna que prevê apenas o recolhimento da alíquota interna no Estado de origem da mercadoria na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto,
é relevante e deve ser apreciado por esta Corte no controle incidental de constitucionalidade.

Submete-se à cláusula de reserva de plenário a declaração de inconstitucionalidade, e, portanto, os autos devem ser encaminhados para julgamento pelo Pleno".

(TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, MS n°. 29222/2010, rei Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 3.2.2011). [Destaquei]

Ademais, importante mencionar a Súmula Vinculante n° 10, do Supremo Tribunal Federal, que assim determina,
in verbis:

Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte
.

À luz desses entendimentos,
peço vênia ao eminente Relator para divergir e acolher a arguição de inconstitucionalidade suscitada pela Apelante.
Como via reflexa, em face da ausência de pronunciamento deste plenário ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o caso concreto, necessária é a remessa da questão ao Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 165 do Regimento Interno deste Sodalício, artigo 948 do CPC e da Súmula Vinculante nº 10.

É como voto.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Mantenho o voto anteriormente proferido.

EM 12 DE JULHO DE 2022:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR). A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) VOTOU DETERMINANDO O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSAO DE JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 18 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR FERREIRA ALVES DE BRITO, OABRJ 104227.

V O T O (TÉCNICA DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3º VOGAL – CONVOCADO)

Eis o resultado provisório do julgamento:
O relator desproveu o recurso, sendo acompanhado pelo 1º vogal (Exmo. Sr. Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior). A 2ª vogal (Exma. Sra. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos) votou determinando o encaminhamento dos autos ao Órgão Especial. Em razão da não unanimidade fica suspenso o julgamento para a aplicação da técnica de extensão de julgamento, nos termos do art. 942 do CPC.

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Antônio Veloso Peleja Junior, acompanhado pelo primeiro vogal, Desembargador Agamenon Alcântara Moreno Junior:
Em face do exposto, nego provimento ao recurso de apelação, e mantenho incólume a sentença prolatada.

Já a segunda vogal, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, concluiu:
À luz desses entendimentos, peço vênia ao eminente Relator para divergir e acolher a arguição de inconstitucionalidade suscitada pela Apelante. Como via reflexa, em face da ausência de pronunciamento deste plenário ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o caso concreto, necessária é a remessa da questão ao Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 165 do Regimento Interno deste Sodalício, artigo 948 do CPC e da Súmula Vinculante nº 10
.

Da impetração do mandado de segurança a apelante requereu: “
a) seja deferida, imediatamente, medida liminar acima postulada, a fim de suspender a exigibilidade da multa objeto do Auto de Infração nº AI.2018.09.0005 e determinar que a autoridade coatora se abstenha de fixar novas multas à ora impetrante com base na Lei Estadual nº 6.942/97, impedindo que a impetrante sofra sanções ou penalidades decorrentes do referido diploma legal, manifestamente inconstitucional;
[...]
c) seja, ao final, concedida a segurança para, confirmando-se a liminar, requerida no item a acima, determinar que a autoridade coatora se abstenha de fixar novas multas à ora impetrante com base na Lei Estadual nº 6.942/97, impedindo que a impetrante sofra sanções ou penalidades decorrentes do referido diploma legal, manifestamente inconstitucional.
”.

Por outro lado, o Auto de Infração nº 2018.09.0005 decorreria da ilegal suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica realizada nas sextas-feiras pela impetrante, uma vez que o artigo 1º da Lei do Estado de Mato Grosso nº 6.942, de 27 de outubro de 1997 proíbe “
a efetuação do corte no fornecimento de água e luz dos usuários pelas empresas do Estado ou por terceiros, prestadores de serviço contratados ou autorizados pelos mesmos, devido a suposto atraso no pagamento das tarifas, no decorrer do último dia útil da semana, para efeito de serviços bancários.
”.

Quanto à competência do Estado de Mato Grosso para legislar sobre os serviços de energia elétrica é certo que o Órgão Especial deste Tribunal já se manifestou:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL Nº 1.060/2019 – MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO – PROIBIÇÃO DE CORTE NO FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ENERGIA ELÉTRICA – INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO – ART. 22, IV, DA CF – INVASÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL – ART. 195, III, DA CE – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Incorre em inconstitucionalidade formal lei municipal que veda o corte no fornecimento de energia elétrica, porque não há margem para produção normativa municipal disciplinar suspensão do fornecimento de energia elétrica, nem, tão pouco, com relação à gestão do serviço público de fornecimento de água, eis que de competência privativa do Chefe do Executivo Municipal, por mais nobres que sejam os objetivos da norma.

2. Ação julgada procedente. (TJ/MT, Órgão Especial, ação direta de inconstitucionalidade 1022841-91.2020.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 18 de agosto de 2022).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS/MT – LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE TAXA DE RELIGAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA, EM CASO DE CORTE DE FORNECIMENTO POR FALTA DE PAGAMENTO, PREVENDO, AINDA, PRAZO DE RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO EM 24 (VINTE E QUATRO HORAS) – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VÍCIO DE INICIATIVA – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

A Lei Municipal nº 9.378/2017, que dispõe sobre a proibição de cobrança de taxa de religação do fornecimento de energia elétrica, no caso de corte por inadimplência, prevendo, ainda, prazo de restabelecimento do serviço, apresenta inconstitucionalidade por vício de iniciativa (vício formal), porquanto o Poder Legislativo do Município editou norma sobre matéria de competência privativa da União (art. 22, IV, da CF/88). (TJ/MT, Órgão Especial, ação direta de inconstitucionalidade 1000620-80.2021.8.11.0000, relatora Desembargadora Nilza Maria Possas de Carvalho, julgamento em 17 de fevereiro de 2022).

No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação a competência dos Estados para legislar sobre os serviços de energia elétrica:

Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei nº 3.244/2017 do Estado de Tocantins
(art. 1º).

Fixação de datas e horários para a suspensão do fornecimento de energia elétrica e água tratada por falta de pagamento
.

Ilegitimidade ativa da autora (Abradee) quanto à prestação dos serviços de água.

Usurpação da competência privativa da união para legislar sobre serviços de energia elétrica
(CF, arts. 21, XII, b, 22, IV, 24, VIII, 37, XXI, e 175, caput e parágrafo único, I e II).

Violação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Indevida intervenção legislativa estadual em aspectos dos serviços de energia elétrica regulados, de modo exauriente, nas normas regulamentares da Aneel. Precedentes.

1. A missão institucional da ABRADEE restringe-se à tutela dos interesses das empresas atuantes no setor de energia elétrica, motivo pelo qual não configurado o necessário vínculo de pertinência temática entre os objetivos estatutários da entidade associativa autora e o conteúdo da norma impugnada na parte referente ao fornecimento de serviços de água à população local.

2. As normas regulamentadoras da prestação dos serviços de energia elétrica expedidas pela ANEEL já disciplinam, de maneira expressa e exauriente, a mesma matéria objeto da lei estadual impugnada, definindo os dias e horários apropriados à realização da suspensão do serviço ao usuário inadimplente (apenas nos dias úteis, das 08h às 18h), além de assegurarem amplo rol de garantias ao consumidor não previstas na legislação do Estado de Tocantins, circunstancia apta a afastar a atuação suplementar dos Estados-membros no matéria. Precedentes.

3. Segundo a jurisprudência reiterada desta Suprema Corte, revela-se inconstitucional, por invadir a competência privativa da União para definir o regime tarifário da exploração do serviço público de energia elétrica, a lei estadual cujos efeitos não se esgotam na relação entre o consumidor-usuário e o fornecedor-prestador, interferindo na relação jurídica existente entre esses dois atores e o Poder Concedente, titular do serviço (arts. 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, da Constituição da República). Precedentes.

4. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, pedido julgado procedente. (STF, Tribunal Pleno, ADI 5798/TO, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de novembro de 2021). [sem negrito no original]

Daí decorrente, penso que, no caso, descabe a observação da cláusula de reserva de plenário consagrada no artigo 97, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Súmula Vinculante nº 10, pois o artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

[...] 4. Reserva de plenário (parágrafo único). ‘O artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. A regra, por isso mesmo, só incide quando a decisão do órgão fracionário de outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário do Supremo Tribunal. Manifesta é a sua impertinência a hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de segundo grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido perante a Constituição’ (STJ, RE 404.280 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, jul. 23.03.2004,
DJ
02.04.2004). [...]. (THEODORO JUNIOR, Humberto.
Código de Processo Civil anotado
. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.035).

O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria está solidificado, como testemunha inúmeras decisões a respeito do tema:

[...] Não ofende a cláusula de reserva de plenário a decisão do órgão fracionário do tribunal que se limita a aplicar entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade da norma. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 968771/PB AgR, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de junho de 2017).

Colhe-se do voto do Senhor Ministro Relator, o seguinte excerto:

[...] Conforme já consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser desnecessária a obediência à cláusula de reserva de plenário quando a decisão proferida pelo órgão fracionário se fundamenta em entendimento anteriormente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade da norma. [...].

Esse entendimento tem-se mantido firme há anos:

[...] Dessa maneira, considerando os princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), a obediência à cláusula de reserva de plenário pelos Tribunais (CF, art. 97) não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional. Pelo mesmo motivo, não se justifica o retorno dos autos ao Tribunal
a quo
para que este, por meio de seu pleno ou órgão especial, se pronuncie sobre a matéria, considerando a existência de entendimento já fixado por esta Corte.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, entre outros: RE 370.765-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 278.710-AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 481.584-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia
. [...]. (Trecho do voto do Relator: STF, Primeira Turma, RE 582926/CE AgR, Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de maio de 2011). [sem negrito no original]

Todavia, na hipótese, entendo que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão.

Ademais, a sentença consignou que “
verifica-se que o processo administrativo está pendente de recurso com efeito suspensivo.
” (Id. 78846979).

Essas, as razões por que acompanho o voto do Desembargador relator, Antônio Veloso Peleja Junior, no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O (TÉCNICA DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (4º VOGAL – CONVOCADO)

Cuida-se de rejulgamento do recurso de apelação interposto por
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em mandado de segurança impetrado contra ato indigitado ilegal da Superintendência de Defesa do Consumidor (PROCON-MT), denegou a segurança por ausência de ilegalidade no processo administrativo e Auto de Infração nº 2018.09.0005.

Num primeiro momento, ao julgar a apelação interposta pela
Energisa Mato Grosso, o eminente Desembargador Relator
Antônio Veloso Peleja Junior
votou no seguinte sentido:

“[...] não havendo, à época, norma federal a disciplinar o tema da interrupção do serviço no último dia útil da semana, deve ser reconhecida a norma estadual, nos termos dos parágrafos do artigo 24, Constituição Federal”.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, e mantenho incólume a sentença prolatada. Sem honorários por ser ação mandamental (Súmula 512/STF).

É como voto.”

Diante disso, ao reanalisar os autos,
o Desembargador Agamenon Alcântara Moreno Junior
acompanhou integralmente o voto do relator
.

A 2ª Vogal,
a
Desembargadora Relatora
Helena Maria Bezerra Ramos
, por outro lado, adotou entendimento diverso e, após vista dos autos,
acolheu a arguição de inconstitucionalidade suscitada pela Apelante
e votou no sentido de remeter a questão ao Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 165 do Regimento Interno deste Sodalício, artigo 948 do CPC e da Súmula Vinculante nº 10.

O 1º Vogal, Desembargador
Antônio Veloso Peleja Junior,
manteve o voto anteriormente proferido, nos seus próprios fundamentos.

Diante do resultado não unânime, houve extensão do julgamento, com minha convocação, na forma do artigo 942 do Código de Processo Civil.

Pois bem. O ponto central da divergência gira em torno de saber se
o Estado de Mato Grosso pode, ou não, editar norma regulamentando dia para corte de energia elétrica.

Nesse aspecto, sem maiores digressões, peço vênia aos Eminentes Pares para divergir dos votos precedentes e dar provimento ao recurso de apelação interposto pela Energisa Mato Grosso, para o fim de reformar a sentença apelada e reconhecer a nulidade da multa aplicada com base na lei inconstitucional.

À vista disso, passo a expor os fundamentos da decisão.

No caso em apreço, a penalidade aplicada pelo Procon Estadual foi resultante de procedimento administrativo, onde restou configurado que a impetrante efetua cortes de energia elétrica nas sextas feiras para os consumidores inadimplentes.

Como se observa, o Auto de Infração n. 2018.09.0005 tem fundamento no artigo 1º da Lei Estadual nº 6.942, de 27 de outubro de 1997. Porém, a Constituição Federal estabelece a competência da União para legislar sobre energia elétrica, nos termos dos arts. 21, XII, b, e 22, IV, e 175, parágrafo único, II, da Constituição Federal.

“Art. 21. Compete à União:

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;”

Além do mais, ainda sobre a competência da União, é importante trazer a lume que o legislador federal editou a Lei n. 14.015/2020, e alterou a Lei de Defesa dos Usuários de Serviços Públicos, lei n. 13.460/2017, passando a vedar, a partir de então,
“a suspensão da prestação de serviço em virtude de inadimplemento por parte do usuário que se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo, bem como em feriado ou no dia anterior a feriado”.

Da mesma forma, a ANEEL alterou a norma regulatória e passou a prever no art. 359, da Resolução Normativa 1.000/21, que “
A distribuidora deve adotar o horário das 8 horas às 18 horas para a execução da suspensão do fornecimento por inadimplemento, sendo vedada às sextas-feiras, sábados, domingos, vésperas de feriados e nos feriados”

Na hipótese, como já mencionado acima, o PROCON/MT, promoveu a aplicação da multa com base na Lei Estadual 6.942/97, que, de fato, é contrária à legislação federal aplicável à época dos fatos, considerando que a autuação ocorreu no ano de 2018, quando a Lei Federal n. 14.015/2020 ainda não havia sido editada.

Ou seja, a multa foi aplicada em 2018, com fundamento na Lei Estadual n. 6.942/97, formalmente inconstitucional, tendo em vista que é vedado ao ente estadual interferir em matéria de energia elétrica. Ademais, em 15/06/2020 foi editada a lei federal n. 14.015 para dispor sobre a interrupção e a religação ou o restabelecimento de serviços públicos.

Desse modo, conclui-se que a multa aplicada com base na lei estadual deve ser anulada, dado que a matéria passou a ser regulada a partir de 15/06/2020 com a edição da lei federal n. 14.015.

Outrossim, vale esclarecer que em tempos da pandemia da COVID-19, em caso excepcional, houve a prerrogativa estadual para editar norma proibitiva de suspensão de fornecimento do serviço de energia elétrica. Todavia, a circunstância especial decorrente de lei estadual editada durante a pandemia de Covid-19, não se aplica ao presente caso, cujos fatos se referem a períodos anteriores.

Avista-se no mesmo sentido o parecer exarado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, o qual recomendou o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença de origem e conceder a ordem pleiteada, visto que a autuação promovida pelo Procon/MT foi baseada em lei estadual formalmente inconstitucional (id. 125989657).

Por outro lado, pode ser visto a partir do exame de diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que atos normativos semelhantes foram considerados inconstitucionais pela Suprema Corte.

Nesse sentido, vejamos a ementa dos julgados do STF mais recentes sobre a matéria:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1° E 2° DA LEI 15.008/2006, DO ESTADO DO PARANÁ. ENERGIA ELÉTRICA. PROIBIÇÃO DE RETIRADA DO RELÓGIO/MEDIDOR E DE CORTE DO SERVIÇO NA REDE EXTERNA. VEDAÇÃO À COBRANÇA DE VALORES PARA EFEITO DE REATIVAÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA ABRADEE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR. ART. 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES E SANÇÕES NÃO PREVISTAS NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO FIRMADOS ENTRE A EMPRESA CONCESSIONÁRIA E A UNIÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
I - A Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica – Abradee possui legitimidade ativa para questionar a constitucionalidade dos arts. 1° e 2° da Lei 15.008/2006, do Estado do Paraná.
Precedentes.
II – Os dispositivos impugnados, ao estabelecerem vedações à empresa concessionária de fornecimento de energia elétrica, relativas à forma de suspensão do serviço e à cobrança de valores para a sua reativação, interferem na relação contratual estabelecida entre essa concessionária e a União, constituindo verdadeira invasão da competência privativa do ente federal, prevista no art. 22, IV, da Constituição Federal, para legislar sobre energia elétrica.
Precedentes. III - ADI julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1° e 2° da Lei 15.008/2006, do Estado do Paraná. (ADI 5960 Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 22/09/2020, Publicação: 06/10/2020) -
Grifos nossos

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.233/2018, DO ESTADO DE RORAIMA. ENERGIA ELÉTRICA E ÁGUA. TAXA DE RELIGAÇÃO E PRAZO PARA RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. LEGITIMIDADE ATIVA PARCIAL. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA QUANTO AO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONHECIMENTO PARCIAL. CONVERSÃO EM JULGAMENTO DE MÉRITO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR. ART. 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES E SANÇÕES NÃO PREVISTAS NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO FIRMADOS ENTRE A EMPRESA CONCESSIONÁRIA E A UNIÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I - Proposta de conversão da análise da medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando que a presente ação direta encontra-se devidamente instruída e observando-se a economia e a eficiência processual. Precedentes. II - A Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica – Abradee possui legitimidade ativa parcial para questionar a constitucionalidade da Lei 1.233/2018, do Estado de Roraima. Ausência de pertinência temática para a discussão da constitucionalidade da proibição de cobrança da taxa de religação de água.
III – A lei estadual, ao estabelecer a proibição da cobrança de taxa de religação de energia elétrica, em caso de corte de fornecimento por falta de pagamento, interferiu na relação contratual estabelecida entre essa concessionária e a União, constituindo verdadeira invasão da competência privativa do ente federal, prevista no art. 22, IV, da Constituição Federal, para legislar sobre energia elétrica. Precedentes.
IV - ADI conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “energia elétrica e” e “energia elétrica ou”, constantes dos arts. 1°, caput, e 2°, caput, respectivamente, da Lei 1.233/2018, do Estado de Roraima. (ADI 6190, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 22/09/2020, Publicação: 06/10/2020)
– Grifos nossos

Portanto, pela via do controle difuso de constitucionalidade, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 6.942/1997, ante a invasão da competência privativa do ente federal, prevista no art. 22, IV, da CF, para legislar sobre energia elétrica.

Com efeito, os fundamentos do pedido da parte autora, na peça inaugural, têm por base desconstituir ato ilegal praticado pela autoridade coatora, consubstanciado na aplicação de multa exorbitante baseada em lei estadual manifestamente inconstitucional, violadora de direito líquido e certo da concessionária de serviço federal.

A referida lei estadual desobedece aos limites da competência legislativa do Estado de Mato Grosso, na medida em que invade a competência da União para legislar sobre energia elétrica, nos termos que dispões os artigos 21, XII, “b”, e 22, IV, ambos da Constituição Federal.

Ante o exposto,
divirjo dos votos precedentes para votar no sentido de dar provimento ao recurso de apelação interposto por Energisa Mato Grosso
e declarar
incidenter tantum
a inconstitucionalidade da lei n. 6.942/1997, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022