Tribunal: TJMT
Processo: 1005150-12.2021.8.11.0006
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005150-12.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tarifas]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[LUIZ HENRIQUE DA SILVA - CPF: 950.329.831-87 (APELADO), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), KAREM LUCIA CORREA DA SILVA RATTMANN - CPF: 027.590.229-35 (ADVOGADO), SERGIO RODRIGO RUSSO VIEIRA - CPF: 007.696.755-73 (ADVOGADO), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), LUIZ HENRIQUE DA SILVA - CPF: 950.329.831-87 (APELANTE), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELADO), KAREM LUCIA CORREA DA SILVA RATTMANN - CPF: 027.590.229-35 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), SERGIO RODRIGO RUSSO VIEIRA - CPF: 007.696.755-73 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE BANCO BRADESCO S.A. E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE LUIZ HENRIQUE DA SILVA.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE TARIFAS BANCÁRIAS C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE PESCRIÇÃO AFASTADA – CONTRATO BANCÁRIO FIRMADO POR ANALFABETO – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – COBRANÇA DENOMINADA “TARIFA BANCÁRIA
CESTA B. EXPRESSO 4”
INDEVIDA -

RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA REFORMADA
EM PARTE. RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE. E DO RÉU DESPROVIDO.

1. Em se tratando de pessoa analfabeta, o contrato celebrado deve observar os requisitos do artigo 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por irregular a cobrança de tarifa bancária, e os descontos realizados em benefício previdenciário do autor é considerado ilegal, devendo serem restituídos na forma simples.

2. A falha na prestação dos serviços bancários configura dano moral
‘in re ipsa’
, vez que os descontos irregulares incidiram de verba de caráter alimentar. O arbitramento do valor da indenização deve se ater à razoabilidade e à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

3. Sentença reformada
em parte
.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005150-12.2021.8.11.0006

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A., LUIZ HENRIQUE DA SILVA

APELADO: LUIZ HENRIQUE DA SILVA, BANCO BRADESCO S.A.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto tanto por
BANCO BRADESCO S.A.
e, também, por
LUIZ HENRIQUE DA SILVA,
contra sentença proferida em autos de Ação Anulatória de Tarifas Bancárias c.c Indenização por Danos Morais e Danos Materiais nº 1005150-12.2021.8.11.0006 - 3ª Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, ajuizada por
LUIZ HENRIQUE DA SILVA
, em que se julgou
“PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para declarar ilegítimas e indevidas as cobranças relativas à tarifa denominada “Cesta B expresso 04”, determinando a restituição dos valores efetivamente descontados na forma simples, cuja quantia total deverá será apurada mediante liquidação de sentença, ressalvada a hipótese de a autora apresentar cálculo acompanhado do extrato, devidamente pormenorizado (art. 509, §2°), bem como para determinar a readequação da conta corrente nº 0016006-7 para natureza de conta salário. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais pelas razões expostas. Dado o resultado da ação, condeno a Requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º, incisos I a IV, CPC.”
(id. 135120774 e 135120776).

Preliminarmente, o Banco alega a ocorrência de prescrição, aduzindo que, “
como não se trata de fato do serviço, não se aplica o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, mas sim o art. 206, § 3º, V do Código Civil, que prevê a prescrição trienal
”.

No mérito, sustenta que “
são, pois, devidas a contraprestação (preço – taxas - tarifas) pelos correntistas em razão da existência de conta em seu nome, estas decorrentes dos serviços prestados e da remuneração que deles devem ter as instituições financeiras, pois recíprocas são as obrigações, o que evidencia a inexistência de qualquer ato ilícito ou dano moral passível de reparação
”.

Argumenta ainda que
“a parte autora sempre teve conhecimento de todos os serviços oferecidos e nunca questionou os descontos, tanto é verdade que não traz provas nos autos quanto a estas alegações. Além do mais, somente caberia ao recorrido trazer tais provas aos autos, haja vista se tratar de prova diabólica, onde o réu não tem condições de provar que o autor compareceu na agência para questioná-la”.

Defende que
“o cliente que porventura não concorde com a cobrança dos valores a título de cesta bancária de serviço, tem a plena possibilidade de encerrar a relação contratual com a Instituição Bancária, portando sua conta para outra Instituição Bancária, postura essa não adotada pela parte autora, destarte, resta claro que a parte autora concordou com os termos contratualmente estabelecidos”.

Pontua que
“a parte autora não preenche os requisitos legais imprescindíveis e justificadores do deferimento de ressarcimento em dobro do que supostamente fora pago indevidamente, mormente por ter exercido o Recorrente apenas o seu direito de cobrar pelo que achava devido”

Em suma, o banco recorrente requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença no sentido de julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial (ID. 135120775).

Por sua vez, o Autor da ação apelou no sentido de que
“a sentença não foi aplicada em conformidade com a atualidade, merecendo ser reformada, uma vez que restou amplamente demonstrado nos autos, por meio das provas apresentadas, o excessivo constrangimento e humilhação ao qual a Apelante foi submetida, além do prejuízo de ordem material, já que foram realizados descontos de sua conta onde recebe o benefício sem seu conhecimento, sendo os descontos significativos para uma pessoa que sobrevive de seu benefício previdenciário”.

Além disso, aponta que
“no caso em tela o negócio jurídico fora invalidado por ausência de comprovação da manifestação de vontade da autora, caracteriza-se a má-fé da parte Apelada que não age com a devida cautela necessária em operações de crédito e perpetua descontos no benefício previdenciário de aposentados/pensionistas sem consentimento desses”.

Assim, requer o provimento do recurso para que seja a sentença reformada para que seja o Banco réu condenado ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como que o ressarcimento dos descontos seja realizado em dobro e sejam os honorários majorados (ID. 135120776).

Em suas respectivas contrarrazões, ambos requerem o desprovimento dos recursos (id. 135120780 e 135120782).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em sua apelação o Banco sustenta a ocorrência da prescrição trienal ao argumento de que se aplica a regra prevista no Artigo 205, §3º, do Código Civil, ao presente caso, o qual estabelece o prazo prescricional de 03 (três) anos para a pretensão de reparação civil.

Certo é que a reparação civil é o dever jurídico de indenizar que advém de um ato ilícito, e que abarca a indenização pelo dano material e imaterial.

Os autos tratam de ação anulatória de tarifas bancárias cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais, proposta pelo Autor em desfavor deste recorrente, argumentando, a parte Autora, que sofreu descontos em seus proventos previdenciário, em razão de uma taxa não pactuada.

Nesse sentido, a parte autora da ação se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação, como prevê os arts. 2º e 17, do CDC),
in verbis:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Deste modo, o caso em tela, se
enquandra

aos liames do Código de Defesa do Consumidor, e portanto, se
aplica
o prazo prescricional de 05 (cinco) anos estabelecidos pelo Art. 27 do respectivo
códex,
o qual se inicial a partir do conhecimento do dano e sua autoria.

Vale destacar que o Autor somente tomou conhecimento dos descontos em sua conta bancária em
Março/2021, quando emitiu extrato de sua conta, e verificou diversas cobranças da tarifa denominada de
“Cesta B. Expresso 04”
.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA ANALFABETO – NECESSIDADE DE AVERIGUAR AS PARTICULARIDADES DE CADA CASO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA RECPETORA DO EMPRÉSTIMO – INCABÍVEL – FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPETITIVO DA PRETENSÃO AUTORAL – ÔNUS DA PROVA DO AGRAVANTE (ART. 350, CPC/15) – NÃO APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGANDO – DOCUMENTO IMPRESCINDÍVEL – CONTRATO NULO – DECISUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As relações de contrato bancário são de cunho obrigacional (direito pessoal), de modo que se aplica o prazo prescricional do Código Civil. De qualquer sorte, no caso, o prazo de 5 (cinco) anos fixados no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor não ocorreu, uma vez que a ilegalidade dos descontos do empréstimo consignado em folha de benefício previdenciário do autor é de trato sucessivo. Ação proposta antes de 5 (cinco) anos da última parcela descontada. 2 – Considerando que não se trata de contrato celebrado por meio de caixa eletrônico, competia à instituição bancária apresentá-lo na defesa. No entanto, colacionou operação bancária em caixa eletrônico com data e valores diversos da discussão judicial, além da não indicação do beneficiário e da conta bancária depositada. Outrossim, na tela da rede interna do Agravante revela que o Agravado não possui contratos firmados com a instituição bancária. 3– Cabe à instituição financeira o ônus da prova de que os serviços foram prestados de forma diligente e criteriosa, de modo a não permitir a negociação fraudulenta em nome do autor, checando os documentos apresentados e a veracidade das informações prestadas pelo tomador do empréstimo. Por óbvio, o banco responde objetivamente pelos danos causados no exercício de sua atividade econômica, inclusive pelas fraudes cometidas por terceiros (STJ. 2ª Seção. REsp 1.199.782/PR). 4- Assim, demonstrada a realização de descontos mensais indevidos do benefício previdenciário do Apelado, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à restituição dos valores e indenização por dano moral. (N.U 1000210-51.2019.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

Portanto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto tanto por
BANCO BRADESCO S.A.
e, também, por
LUIZ HENRIQUE DA SILVA,
contra sentença proferida em autos de Ação Anulatória de Tarifas Bancárias c.c Indenização por Danos Morais e Danos Materiais nº 1005150-12.2021.8.11.0006 - 3ª Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, ajuizada por
LUIZ HENRIQUE DA SILVA
, em que se julgou
“PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para declarar ilegítimas e indevidas as cobranças relativas à tarifa denominada “Cesta B expresso 04”, determinando a restituição dos valores efetivamente descontados na forma simples, cuja quantia total deverá será apurada mediante liquidação de sentença, ressalvada a hipótese de a autora apresentar cálculo acompanhado do extrato, devidamente pormenorizado (art. 509, §2°), bem como para determinar a readequação da conta corrente nº 0016006-7 para natureza de conta salário. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais pelas razões expostas. Dado o resultado da ação, condeno a Requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º, incisos I a IV, CPC.”
(id. 135120774 e 135120776).

Em suma, a parte autora alegou na inicial que
“é beneficiário da Previdência Social – INSS, percebendo mensalmente o Benefício Previdenciário Nº 1604122835, aposentadoria por idade, no valor de 01 (um) salário mínimo – R$ 1.100,00”.

Assim, realizou a abertura da conta junto à instituição bancária apenas para o recebimento do seu benefício previdenciário.
Em
Março/2021, constatou através do extrato de sua conta, a cobrança de uma tarifa denominada de
“Cesta B. Expresso 04”,
o qual julgou indevida, pois jamais solicitou qualquer tipo de serviços bancários em sua conta.

A sentença julgou parcialmente procedente
s

os pedidos.

Confira-se por intermédio do documento de identificação do Autor (ID. 1351211183) que o mesmo não é alfabetizado.

Nos casos em que a pessoa é analfabeta, exige-se que o contrato seja formalizado com representação por meio de instrumento público, ou assinado a rogo com duas testemunhas. Nesse sentido, determina o artigo 595 do Código Civil:

“No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Do contrato colacionado aos autos (ID. 135120763 – 26/27) se verifica que tal formalidade não foi observada,
pois
há somente a aposição da digital do apelante, assinado a rogo, sem testemunhas, contudo, não há a representação por instrumento público.
Por
se tratar de pessoa analfabeta é de suma importância que fique demonstrado o conhecimento acerca das cláusulas contratuais e do negócio obrigacional assumido.

Sobre o assunto, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR elucida que:

“O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador. A chamada "assinatura a rogo", isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, ‘a contrario sensu’). De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autógrafa. Como o analfabeto (ou qualquer pessoa que esteja impossibilitada de assinar) somente poderá participar do instrumento particular mediante procurador, o mandato que a esse outorgar terá de ser lavrado por escritura pública, pois é esta a única forma de praticar declaração negocial válida sem a assinatura autógrafa da pessoa interessada”.

(Comentários ao novo código civil, Volume III, Tomo II, 2ª ed., Saraiva: São Paulo, pp. 479/480)

Nessa senda, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a contratação deve ser realizada por intermédio de instrumento público ou, se por instrumento particular, por meio de procurador constituído por procuração pública, o que não ocorreu no presente caso.

A propósito:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA –AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – ARTIGOS 215, §2º E 595 DO CÓDIGO CIVIL -

ARTIGOS 6º, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE -

DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público. II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC). (TJMT, Ap.

1000258-20.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019)

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. “Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. ” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018) No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC”. (TJMT, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – descontos sobre BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA ANALFABETA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CC – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO ASSINADO A ROGO E subscrito por DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL CONFIGURADO – quantum mantido – VALOR REPARATÓRIO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – RECURSO DESPROVIDO.1– Nos termos do art. 595 do CC, a validade do contrato de empréstimo entabulado por pessoa analfabeta só é possível quando presente sua assinatura a rogo devidamente acompanhada de instrumento subscrito por duas testemunhas, assegurando a parte hipossuficiente, o conhecimento do conteúdo do contrato e suas consequências.2 – Diante da negativa da contratação, cabe ao réu comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor. Não desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança efetivada indevidamente no benefício previdenciário da apelada, comprovando, com isso, a falha na prestação do serviço, o que dá ensejo ao dano moral. 3– Evidenciada a má-fé, as parcelas indevidamente descontadas devem ser restituídas em dobro, consoante prescreve o art. 42 do CDC. (TJMT, Ap, 0000277-04.2017.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público. “Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP Nº 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez”. (TJMT, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018).

Ocorre que, em leitura ao art. 23, parágrafo único, da Lei 9.514/1997, chega-se à conclusão de que o contrato de compra e venda de bem imóvel sem o devido registro no CRI competente, ou seja, sem a consolidação da propriedade, não serve como título fiduciário a se aplicar a lei em referência:

“Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.”

No caso dos autos, não se ocorreu a consolidação da propriedade, de modo que não se aplica o procedimento da Lei 9.514/1997.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMOVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LEI 9.514/97 – IMPROCEDENCIA - AVENÇA NÃO REGISTRADA EM CARTÓRIO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA - RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE 10% – SÚMULA 543 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - TEMA 1.002 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei nº 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal à hipótese dos autos.
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543 do STJ) “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.” (Tema 1.002 do STJ, julgado em recurso repetitivo).”
(N.U 1005885-25.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Vice-Presidência, Julgado em 17/05/2021, Publicado no DJE 26/07/2021).

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER DE QUANTIAS PAGAS - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (LEI 9.514/97) - NOTÍCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS PARCELAS - POSSIBILIDADE DE RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE PARTE EM FAVOR DAQUELE QUE NÃO DEU CAUSA AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO (20% SOBRE OS VALORES PAGOS) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis e junto à sua matrícula, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal ao presente caso. Conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é assegurado ao consumidor inadimplente o direito à resolução do contrato e à restituição dos valores pagos, ainda que retida parte dos valores em favor do alienante, não sendo razoável deixar de conferir prerrogativa semelhante ao consumidor que de boa-fé, vem pleitear o desfazimento do negócio, por não estar suportando o pagamento das parcelas em virtude de circunstância superveniente à contratação. O desfazimento do negócio tem por consequência lógica o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos. Com o desfazimento do negócio por culpa do adquirente, mostra-se pertinente a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores pagos, para ressarcimento de despesas advindas da contratação, mostrando-se razoável o percentual de 20%, que deve incidir sobre a totalidade dos valores pagos. Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos desde a data de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, consoante

entendimento consolidado pela 2 seção do STJ (Resp. 1.740.911).”
(N.U 1004984-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Vice-Presidência, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

Portanto, o contrato não observou a forma prescrita em lei ensejando a nulidade da cobrança realizada, dada a falha na prestação do serviço por parte do banco e por se tratar de relação consumerista, na qual
incide
as normas da lei 8.078/90, em especial o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido”.

Deste modo, inexistente a cobrança, há o dever de restituir os valores descontados indevidamente,
na forma simples
, porquanto não comprovada a má-fé do banco.

No que se refere ao dano moral, tem-se que configurada a responsabilidade do banco apelado, nos termos da Súmula 297 do STJ,
que aponta ser aplicável o CDC

às instituições financeiras, portanto tal relação é adstrita, em regra, à responsabilidade civil objetiva. Essa modalidade de obrigação, advém da teoria do risco integral da atividade econômica, explicitada por NUNES RIZZATO nos seguintes termos:

“Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da teoria do risco, um item específico é o que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC. É aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente a adequação, a finalidade, a proteção à saúde, a segurança e a durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informação. Em realidade, a “qualidade” do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante, na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2013, não paginado, obra digital).

Nessa linha de raciocínio, a instituição financeira tida como fornecedora, possui dever precípuo de realizar suas atividades de maneira segura, de modo a evitar a ocorrência de fraudes decorrentes de atos praticados por seus prepostos, bem como por terceiros, uma vez que presta serviços que podem ocasionar prejuízos de ordem financeira, como ocorrera no caso ora em análise.

A responsabilidade objetiva está ínsita à relação consumerista, prescinde, por conseguinte, da demonstração de culpa, conforme disciplina o art. 14 do CDC, que atribui ao fornecedor o dever de reparar os danos causados por serviço defeituoso originado dos
“riscos que razoavelmente dele se esperavam”
(CDC, art. 14, II). Noutras palavras, inexigível a prova de negligência, imperícia ou imprudência por parte do fornecedor, que responderá pelo risco oriundo do negócio.

Há casos em que a demonstração dos danos morais é dispensada, excepcionalidade essa definida pela doutrina e jurisprudência como dano moral
‘in re ipsa’
, no qual o dever de reparação se perfaz por meio de prova apenas da ocorrência do fato ilícito, como ocorreu no caso.

Evidenciados os danos morais, passa-se a mensuração desse dano, visto que a sentença não o reconheceu. Sobre esse cálculo, o doutrinador SERGIO CAVALIERI FILHO, esclarece que:

“[...] A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. [...] Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”. (Programa de responsabilidade civil, 10 ed., São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 105). (Grifos acrescidos)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO BANCÁRIO - DESCONTOS INDEVIDOS DE TARIFAS "CESTA B EXPRESSO" E "CESTA B EXPRESSO1" REFERENTES A SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - Restou comprovada, portanto, a violação ao direito à informação da recorrente, resultando como condição impositiva a reparação por dano material; - No que tange ao dano moral, compulsando os extratos juntados com a exordial (fls.22/41), verifica-se que os descontos indevidos, eis que não contratados, tampouco autorizados pela recorrente, ocorreram ao longo do período de quase cinco anos, o que gera uma situação que vai muito além do desagradável e de um mero dissabor, dada a sua natureza contínua, prolongada por um período tão longo de tempo, a mitigar constantemente a serenidade da recorrente, como sói ocorrer no presente caso -Nesse diapasão assiste razão à recorrente quanto a reforma da sentença pretendida. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AM - AC: 06673255420208040001 AM 0667325-54.2020.8.04.0001, Relator: Dra. Mirza Telma de Oliveira Cunha, Data de Julgamento: 05/07/2021, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/07/2021)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO AUTORAL ACERCA DE TARIFA BANCÁRIA COBRADA INDEVIDAMENTE (CESTA B. EXPRESSO). COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NOS TERMOS DA DECISÃO DO STJ NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (EAREsp 676.608/RS). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. O autor ajuizou a ação anulatória, argumentando que a conta bancária que mantém perante o réu é apenas para recebimento de seus proventos, sem inclusão de tarifas, no entanto, o Banco vem descontando valores de sua conta referente a tarifa bancária "CESTA B. EXPRESSO", totalizando a quantia de R$ 162,91, a qual não autorizou, nem contratou, pelo que requereu a restituição do indébito em dobro e a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral. O decisum ora impugnado, apreciou as apelações interpostas por ambos os polos, deu-lhes parcial provimento para reformar a sentença e majorar a indenização a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar a restituição em dobro do indébito apenas em relação a eventuais cobranças realizadas partir da publicação daquele acórdão, ou seja, 30/03/2021, a ser liquidado em sede de cumprimento de sentença. De fato, o comprovante de pagamento anexado à fl. 27, demonstra que os proventos do requerente são creditados na agência do banco réu e a existência do respectivo desconto da tarifa "Cesta B. Expresso" no valor de R$ 22,26, mensais. Nesse contexto, em atenção ao preceito de facilitação do acesso à justiça ao consumidor, surge a inversão do ônus da prova, cabendo ao fornecedor provar a existência de excludentes de responsabilidade ou a inexistência do fato gerador do dano, para afastar a obrigação de ressarcir, conforme artigos 6º, inciso VIII; 12, parágrafo 3º; 14, parágrafo 3º, e 38 da legislação consumerista. No caso concreto, o banco recorrente sequer juntou o contrato de abertura de conta-corrente, documento hábil a demonstrar que o autor havia anuído com a cobrança em alusão, assim, o reconhecimento da irregularidade dos sucessivos descontos na conta do autor é medida que se impõe. Nessa perspectiva, a realização de descontos indevidos, ocasiona dano moral, em razão de o demandante ter visto constante e injustificadamente subtraídas de seu patrimônio quantias não autorizadas, sendo possível que as referidas diminuições tenham tido reflexos em sua subsistência ou adimplemento de suas obrigações pessoais. Ademais, a majoração para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra ser adequada às especificidades da lide e segue os valores arbitrados por esta Corte de Justiça em casos semelhantes. Outrossim, comprovada a abusividade, resta configurado o prejuízo financeiro e, em tese, o dever de ressarcimento, para a qual deve-se observar o que fora decidido pelo c. STJ nos embargos de divergência em agravo em recurso especial (EAREsp 676.608/RS), segundo à modulação dos efeitos do julgado, no sentido de que a restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas às cobranças realizadas partir da publicação daquele acórdão, ou seja 30/03/2021, observada a compensação de valores, a serem apurados em sede liquidação de sentença. Agravo Interno conhecido e desprovido. Decisão mantida. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos autos da Apelação nº 0051158-96.2020.8.06.0084/50000, por unanimidade, por uma de suas Turmas, em conhecer do Agravo Interno para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Relator. Fortaleza, 03 de agosto de 2022. (TJ-CE - AGT: 00511589620208060084 Guaraciaba do Norte, Relator: HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO, Data de Julgamento: 03/08/2022, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2022)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DESCONTOS INDEVIDOS CONTA CORRENTE - COBRANÇA DENOMINADA “TARIFA BANCÁRIA – CESTA B. EXPRESSO 1” - INEXISTÊNCIA DE CONTRATO LEGITIMADOR DA COBRANÇA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM MANTIDO - DANO MATERIAL - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

O requerido não se desincumbiu do ônus de comprovar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do requerente, pois deixou de apresentar contrato legitimador das cobranças efetuadas na conta corrente da consumidor, cujo a mesma desconhece. 2.

É desnecessária a comprovação específica do prejuízo, pois o dano se extrai pela só verificação da conduta, ocorrendo o chamado dano in re ipsa. 3.

Com relação ao valor indenizatório a título de danos morais, tenho que a quantia arbitrada na sentença deve ser mantida, pois se mostra adequada ao caso concreto, estando em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, servindo para compensar a parte recorrida pelos transtornos sofridos, sem lhe causar enriquecimento ilícito. 4.

Inexistindo contrato autorizador das cobranças, é devida a restituição dos valores indevidamente cobrados, conforme determinado na sentença. 5.

Recurso conhecido e não provido. (N.U 1004105-64.2021.8.11.0008,
TURMA RECURSAL CÍVEL,
VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 09/09/2022, Publicado no DJE 14/09/2022)

Desse modo, deve-se observar a dupla finalidade da condenação, consistente no desestímulo à reiteração da conduta, prevenindo-se por consequência eventos idênticos a outros consumidores e, na reparação dos danos ocasionados ao consumidor.

Diante disso, deve-se arbitrar o valor da condenação em R$ 3.000,00 (três mil reais), pois adequado ao caso em questão, de modo a evitar enriquecimento ilícito por parte do ofendido e oneração demasiada ao ofensor, devendo incidir correção monetária pelo INPC nos termos da Súmula nº 362 STJ e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar
da citação)
,
visto que declarada a irregularidade da cobrança da tarifa
“Cesta B. Expresso 04”.

Ante o exposto, DESPROVEJO O RECURSO de Banco Bradesco S.A. e PROVEJO EM PARTE O RECURSO de Luiz Henrique da Silva, para reconhecer a compensação por dano moral e arbitrar em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Majoro os honorários em 20% sobre o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022