Tribunal: TJMT
Processo: 1006867-48.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006867-48.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JULIANO CESAR NOGUEIRA DA SILVA - CPF: 027.467.041-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEI
ÇÃO
– 2.
MÉRITO
:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS
–IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
–
3.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 EM SEU QUANTITATIVO MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI
– 4.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
. Deve ser mantida a condenação do apelante
pelo crime de tráfico de drogas,
porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3. A grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas são motivos idôneos para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, do seu grau máximo.

4
.
R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Juliano Cesar Nogueira da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1006867-48.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
1
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
2
(
dois
) ano
s
e
6
(
seis
) meses
de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e

250
(
duzentos e cinquenta
)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
t
endo, a pena privativa de liberdade,
sido
substituída p
or duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana.

O apelante
, com base nas razões
recursais
que se encontram
no ID
127345770
,

preliminarmente, postula
a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio
.
N
o mérito,
requer
sua absolvição
, diante da insuficiência de provas que justifiquem a condenação;
e
, subsidiariamente
, o
reconheci
mento d
a redução da pena prevista no art. 33, § 4° da Lei de drogas,
na fração
de 2/3 (dois terços)
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
127345775
, o Ministério Público requer a rejeição da preliminar

E
, no mérito, o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
128632193
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do
s
apelante
s
.

O
apelante busca a nulidade do
presente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca

domiciliar é nula, porquanto os policiais
militares
o abordaram aleatoriamente e
fizeram busca e apreensão
na

sua
residência sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, os policiais
militares

Willian Jesus Fernandes de Sousa e Pedro Nelson Pereira da Silva
afirmaram à autoridade
judicial
que

durante o patrulhamento tático no bairro Goiabeiras, visualizaram o apelante tentar empreender fuga para um “beco” ao avistar a guarnição policial, todavia, sem êxito, posto que foi abordado e encontrado em seu poder várias porções de substâncias entorpecentes. Narram, outrossim,
as testemunhas,
que após feita a revista pessoal e encontrados os entorpecentes, o apelante afirmou aos
agentes públicos
que havia mais drogas em
sua casa e franqueou a entrada deles
no local.

Diante disso, os agentes públicos acima nominados entraram na moradia e efetuaram as buscas, obtendo êxito em localizar:
133 (cento e trinta e três) porções de cocaína, 40 (quarenta) porções de maconha e demais materiais utilizados no embalo do
s
entorpecente
s
, consoante
se infere do
t
ermo de
e
xibição e
a
preensão
visto no
ID
127348709
,
p.
9
.

Em
juízo, as testemunhas
Willian Jesus Fernandes de Sousa e Pedro Nelson Pereira da Silva demonstraram
que as buscas no interior do domicílio do apelante foram realizadas em clara situação de flagrância
, motivo pelo qual, n
a hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do recorrente.

Diante disso,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como se sabe, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS –
PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
s
apelante
s
, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele
s
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência do
s
apelante
s
.

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
que se encontra

no ID
127348721
,
narra os fatos desta forma:

[...]
Conforme Inquérito Policial, no dia 13 de abril de 2021, por volta

das 16h20min, na Rua Coronel Neto, nº 533, Bairro Goiabeiras, em Cuiabá/MT, o denunciado
Juliano César Nogueira da Silva
, trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
173 (cento e setenta e três) porções de cocaína, com massa total de 46,05 g (quarenta e seis gramas e cinco centigramas) e 50 (cinquenta) porções de maconha com massa de 94,66 g (noventa e quatro gramas e sessenta e seis centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2021.74681-01).

Na referida data, policiais militares em rondas pelo Bairro Goiabeiras avistaram o denunciado saindo de um beco localizado na Rua Coronel Neto, nº: 533 sendo que ele, ao visualizar a equipe, tentou empreender fuga retornando ao beco. Assim, foi feito o acompanhamento policial e o denunciado foi abordado.

Em busca pessoal, foi encontrado em seu poder um saco contendo 10 (dez) porções de maconha e 40 (quarenta) porções de cocaína, bem como a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em dinheiro. Questionado sobre o entorpecente, o denunciado informou que em sua residência haviam mais porções.

Em busca domiciliar, na quitinete localizada no final do corredor, o denunciado franqueou a entrada dos policiais, e realizada a varredura, foram localizadas 133 (cento e trinta e três) porções de cocaína, 40 (quarenta) porções de maconha e demais materiais utilizados no embalo do entorpecente.

Em seu interrogatório, o denunciado permaneceu em silêncio.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado responde
02 (duas) ações penais por
tráfico de drogas
, quais sejam
: 1. Ação penal nº 8750-52.2018.811.0042 e 2. Ação penal 8750-52.2018.811.0042.

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias encontradas em posse do denunciado, bem como em seu apartamento, foram identificadas como maconha e cocaína pelo laudo pericial, e constam na Lista F2 da Portaria SVS/MS 344/1998.

Exitem
, ainda,
indícios suficientes de autoria
, considerando que os entorpecentes foram encontrados em posse do denunciado e em sua residência. Noutro giro,
as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da natureza danosa dos entorpecentes apreendidos e a expressiva quantidade de porções, que evidencia, portanto, a prática de narcotráfico.

[
...]
Destaques

no original

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (ID
127348709, p. 1
);
boletim de ocorrência (ID
127348709
p.
4/5
);
termo de
exibição e
apreensão
(ID
127348709
p.
9
)
;
e
Laudo Pericial n.
3.14.2021.74681-01
(ID
127348709
, p.
11/13
)
; bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal
.

No
que concerne à autoria delitiva,
vê-se que na fase administrativa, Juliano Cesar fez uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio
;
e, em juízo, narrou uma versão inverossímil de que estava deitado em casa quando os policiais
e
ntraram no local – sem que sequer houvesse denúncia pretérita – e mesmo não encontrando drogas, lhe imputaram a posse de expressiva quantidade de entorpecente
s
.

A propósito, v
eja-se
, esta parte, do interrogatório do apelante
na primeira fase da persecução penal:

[...]Perguntas da Acusação: o senhor tinha entorpecente na sua casa? Não, não tinha; essas 173 (setenta e três) porções de cocaína que deu 46g (quarenta e seis gramas) o senhor não tinha? Não tinha; nem essas 50 (cinquenta) porções de maconha que pesaram 94,66g (noventa e quatro gramas e sessenta e seis centigramas) o senhor também não tinha? Também não; sabe dizer porque a polícia está imputando ao senhor essa droga? Não sei dizer; não sabe? não; o senhor conhecia algum desses policiais que fizeram sua prisão? Não, não conhecia; o senhor estava saindo do beco quando o senhor foi abordado pela polícia? Não estava saindo não, estava dentro de casa deitado com meu filho. Na verdade, isso foi uma denúncia [...]
(ID 69862498).

No entanto, e
m sentido diametralmente oposto foi o depoimento dos policiais militares Willian Jesus Fernandes de Sousa e Pedro Nelson Pereira da Silva
que,
em seus depoimentos judiciais, foram minuciosos ao descrever a ocorrência, afirmando que faziam o patrulhamento tático, oportunidade em que visualizaram o apelante saindo de um “beco” e ao visualizar
em
a guarnição, ele empreendeu fuga, motivo pelo qual, resolveram abordá-lo.

Consignaram,
ademais,
os
citados agentes públicos
, que ao procederam à revista pessoal do
apelante
, localizaram algumas porções de substâncias entorpecentes que ele trazia consigo
, ressaltando, outrossim, que
durante a entrevista, Juliano Cesar informou que havia mais drogas em sua residência, situação que, de fato, se confirmou, com a apreensão de 46,05g (quarenta e seis gramas e cinco centigramas) de cocaína e 94,66g (noventa e quatro gramas e sessenta e seis centigramas) de maconha, já fracionadas, respectivamente, em 173 (cento e setenta e três) e 50 (cinquenta) porções.

Aliás, e
stes são os
pri
ncipais trechos das declarações prestadas em juízo pelos
policiais militares Willian Jesus Fernandes de Sousa e Pedro Nelson Pereira da Silva:

[...] o senhor lembra dessa ocorrência? Sim, lembro; conta pra nós qual foi o motivo da abordagem, primeira coisa?
O motivo da abordagem foi que quando ele viu a viatura ele pegou e saiu correndo voltando para o beco. Aí nós decidimos abordar ele para averiguar a situação que ele saiu correndo; e aí? Aí foi encontrado com eles as drogas, os entorpecentes, e ao indagar ele sobre o entorpecente ele disse que morava lá no beco e que autorizava a equipe olhar a casa dele lá e que tinha mais um tanto de porção lá; aí vocês entraram na casa? Na quitinete? Sim; e foi encontrado mais entorpecente? Foi; o senhor lembra se a quantidade encontrada era maior do que lá fora? Foi encontrado maior quantidade
; o senhor sabe se foi encontrado balança de precisão, rolo de plástico filme e essas coisas de preparo? Eu não me recordo; ele foi abordado então no beco, primeiro? Sim, foi abordado no beco; ele não
tava
em casa
deitadinho
dormindo não? Não, ele
tava
saindo para a rua e ao avistar a viatura ele correu pra dentro; e na casa dele? Tinha alguém da família dele ou não? Tinha, a princípio, a esposa dele estava lá no local, acho que era a esposa dele, tinha uma senhora lá com ele; tinha criança? tinha [...]
(PM Willian Jesus Fernandes de Sousa, ID 69862500).

Negritamos

[...] o senhor recorda dessa ocorrência? Sim, em partes, sim; então conta pra nós. Vocês estavam em rondas? Sim,
a gente
tava
passando em rondas e ele
tava
saindo do beco e quando ele viu que era a força tática, ele tentou voltar correndo; certo! Foi o momento que a gente desembarcou e realizamos o acompanhamento a pé, realizou a abordagem e localizamos o primeiro entorpecente com ele; certo! Aí posteriormente ele informou que realmente estaria efetuando o comércio de entorpecente e que teria mais algumas porções em sua residência; aí vocês foram até a casa dele? Era ali mesmo no beco? Sim, era no beco mesmo, era uma quitinete e a quitinete dele era a última do corredor; foi encontrado mais entorpecente lá? Sim, mais entorpecente; quantidade maior do que a que estava com ele? Sim, ele falou que fazia dessa maneira, ele pegava uma quantidade pequena e ia até um bar próximo lá e vendia, quando acabava ele ia lá e pegava mais porções na casa dele e voltava de novo
; eram dois tipos de droga mesmo? Maconha e cocaína como está na denúncia? Sim; estava tudo embaladinho, pronto para a venda? Pronto [...]
(PM Pedro Nelson Pereira da Silva, ID 69862499).

Negritamos

Registre-se, por importante, que ao
contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

A fim de se evitar tautologia, eis a ponderada análise probatória operada pelo sentenciante acerca da prática do comércio malsão operado pelo
s
apelante
s
:

[...]
Veja, pois, que ambos os policiais militares inquiridos nas duas etapas da persecução penal esclareceram que a abordagem do acusado JULIANO CÉSAR ocorreu devido à atitude suspeita dele ao avistar a guarnição, posto que empreendeu fuga, ressaltando que na revista pessoal lograram encontrar em poder dele várias porções de drogas. Ademais, consignaram que o próprio acusado informou que mantinha em depósito em sua residência outras porções de tóxicos, o que foi confirmado com a localização de expressiva quantidade de substância entorpecente na residência dele, além de dinheiro em espécie e objetos utilizados no fracionamento e embalo da droga para a comercialização, tais como: balança de precisão, rolos de plástico filme e tesoura.

Ademais, em fase policial, os militares afirmaram que o réu assumiu não só a propriedade das drogas, como também confessou que a destinação delas seria para comercialização, descrevendo, inclusive, o “modus operandi” usado na traficância.

Aliado a isso, de acordo com o laudo pericial encartado no Id. 55035295, fls. 11/ 13, todas as porções apreendidas na ocorrência, sejam as apreendidas em poder do acusado ou aquelas encontradas na residência dele, possuíam embalagens idênticas, sendo que as 173 (cento e setenta e três) porções de cocaína estavam “envoltas individualmente em fragmentos plásticos semitransparentes de cor brancas, fechados por linha têxtil de cor branca, formando embalagens do tipo ‘trouxa’”; enquanto as 50 (cinquenta) porções de maconha, estavam embaladas em “fragmentos plásticos transparentes do tipo ‘filme’”, ou seja, mesmo material apreendido na residência do acusado.

Em contrapartida, a negativa isolada do acusado vai de encontro ao robusto conjunto probatório amealhado nos autos.

[
...
]

(ID
127345756
)

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

No que tange ao pleito de readequação da fração referente ao tráfico privilegiado para a máxima prevista em lei, insta a transcrição da parte da sentença condenatória que faz alusão à essa etapa da dosimetria, vazada nos seguintes termos:

[...]
Dosimetria do art. 33,
“caput”
, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex

(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta:
"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n.

11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga
, na fixação da pena base,
in
casu
,
DEIXO
para avaliar a
expressiva quantidade de droga
apreendida nestes autos, representada por
46,05g (quarenta e seis gramas e cinco centigramas) de COCAÍNA – fracionada em 173 porções - e 94,66g (noventa e quatro gramas e sessenta e seis centigramas) de MACONHA - fracionada em 50 porções -,
na 3ª fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado n. 48 do TJ/MT
:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem

ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não

cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” – destaquei.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais,
embora o réu possua outra ação penal em curso pelo mesmo delito de tráfico de drogas (
PJe
nº 0008750-52.2018.8.11.0042),
in
casu
,
tal circunstância não tem o condão de majorar a pena, face à vedação da Súmula 444 do STJ.

Acerca da
conduta social e personalidade do agente,
não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime
e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase intermediária não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, motivo pelo qual,
MANTENHO
a pena tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Denota-se que o réu é primário, não há registro de maus antecedentes

(condenação definitiva), tampouco informações de que integre organização criminosa.

Muito embora a existência de outros processos criminais em curso até

então defendida por este Magistrado como fundamento idôneo para justificar a dedicação às atividades criminosas nos termos do Enunciado n. 52 do TJMT, diante da revisão do referido Enunciado no
webinário
realizado no dia 02/09/2021 pelas Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, se curvando ao novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 151.431/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, hei por bem aplicar referido benefício, mesmo havendo registro de outra ação penal em curso (autos nº 0008750-52.2018.8.11.0042, conforme Id. 71650428), por corolário ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Segue nova redação do Enunciado n. 52 do TJMT:
“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)”.

Assim sendo e com base no Enunciado n. 48 do TJMT,
REDUZO
a pena na fração de 1⁄2 (um meio), para encontrá-la em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa.

A propósito, a relativa quantidade de cocaína e maconha, fracionada em grande número de pequenas trouxinhas, permite a aplicação da fração redutora em patamar intermediário de 1⁄2 (metade): “A quantidade de droga apreendida [498,92g (quatrocentos e noventa e oito gramas e noventa e dois centigramas)] autoriza a incidência da fração de 1⁄2 (metade), segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante – 488g (quatrocentos e oitenta e oito gramas) – (STJ,
AgRg
no HC 619.537/SP)” – (TJMT, AP NU 0022490-43.2019.8.11.0042).

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor do condenado
JULIANO CÉSAR NOGUEIRA DA SILVA
, brasileiro, nascido em 22/03/1989, natural de Cuiabá/MT, portador do RG nº 19682875 SSP/MT e inscrito no CPF nº 027.467.041-02, filho de Júlio César Campos Silva e Ana Luísa Nogueira Costa, residente na Travessa Manoel Pinto, nº 315, bairro José Pinto, em Cuiabá/MT, no patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa
em
250 (duzentos e cinquenta) dias
, que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO
o regime prisional de início em
ABERTO.
[...]
(ID 27345756)

Extrai-se, pois, da sentença condenatória, que o seu prolator aplicou fração intermediária, em 1/2 (metade), para a citada causa redutora de pena em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, bem como da variedade e quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante (
46,05g de cocaína – fracionada em 173 porções; e 94,66g de maconha – fracionada em 50 porções
), cujos elementos são hábeis a serem considerados na terceira fase da dosimetria da sanção prevista para o crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/11, cujo texto dispõe de forma clara que:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

O certo é que sobre o assunto, sabe-se que na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei Antitóxicos e do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando
restar
evidencia
da
a dedicação do agente às atividades criminosas, sendo vedada tão somente a utilização concomitante de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

No caso destes autos, verifica-se que o sentenciante estabeleceu a pena-base da apelante no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e consignou expressamente que reservaria para a terceira etapa do cálculo penal o juízo de valor acerca da quantidade de droga apreendida.

Destarte, tendo em vista os argumentos utilizados pelo juízo singular [as circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado, aliado a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos], é evidente que a quantidade dos entorpecentes não pode ser considerada ínfima ou pequena, não se mostra
ndo, pois,
adequada a aplicação da fração máxima de diminuição em razão do tráfico privilegiado ora postulada porque, diferente do alegado, os elementos indicados pelo sentenciante constituem fatores idôneos para justificar a escolha da fração intermediária de redução na terceira etapa do cálculo dosimétrico, razão pela qual a fração de 1/2 (meio) deve ser mantida.

A propósito, enfrentando tema similar, esta Corte de Justiça, no recente julgado relatado pelo Desembargador Gilberto
Giraldelli
, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL [ART. 33, § 4.º, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006] – RECURSO DA DEFESA – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE EM TESE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUPOSTA COAÇÃO – MERA ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTOS – 2.
ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA [238,20G DE MACONHA] E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE AUTORIZAM A DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO)
– 3. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA VER-SE EXONERADA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Descabe cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na tese de coação moral irresistível quando os elementos probatórios constantes nos autos não permitem aferir a efetiva existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pela apelante, tampouco a inevitabilidade do perigo na situação concreta ou ainda a irresistibilidade do constrangimento supostamente impingido, elementos caracterizadores da excludente de culpabilidade invocada. 2.
A quantidade de entorpecente apreendido constitui fator idôneo para modular a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do tráfico privilegiado. Logo, não havendo bis in idem na hipótese e considerando, ainda, as circunstâncias em que o delito foi praticado, é adequada a incidência da causa redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
3. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, a referida providência deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado. 4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.
(TJMT. N.U 0037743-42.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2022,
Publicado
no DJE 28/06/2022).
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Juliano Cesar Nogueira da Silva
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022