Tribunal: TJMT
Processo: 1018260-62.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO DEFENSIVO – RECONHECER COMO DELITO COMUM – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF – RECURSO DESPROVIDO.
O entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, com exceção do tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tais quais os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. In caso, escorreita a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018260-62.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOAO PAULO ALVES TEIXEIRA - CPF: 058.898.921-50 (AGRAVANTE), THIAGO DE MELLO FERREIRA - CPF: 937.723.601-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO DEFENSIVO – RECONHECER COMO DELITO COMUM –
IMPOSSIBILIDADE
– NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF –
RECURSO DESPROVIDO
.

O entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, com exceção do tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tais quais os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.
In caso
, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução
interposto em favor de JOAO PAULO ALVES TEIXEIRA contra a decisão do juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT (Execução Penal nº 0004089-29.2018),
que indeferiu
o pedido de afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins da progressão de regime.

Irresignada, a defesa recorre da decisão postulando a
aplicação da fração do crime comum ao delito de tráfico de drogas
, sob os seguintes fundamentos:

“...não existe mais qualquer dispositivo legal que preveja que o tráfico ilícito de entorpecentes terá um parâmetro específico e mais rígido que os crimes comuns para a progressão de regime”
(Razões pags. 427-PDF).

Em sede de contrarrazões, a acusação pugna pelo improvimento (Contrarrazões pags. 440/444-PDF).

Em juízo de retratação, foi mantida a decisão originária (pag. 446-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Drº. ÉLIO AMÉRICO é pelo
desprovimento
do agravo em execução penal

(pags. 455/461-PDF):

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da lei nº 11.343/06 ] – Decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para fins de progressão de regime, não afastando a hediondez equiparada do referido crime – inconformismo – Pretendido reconhecimento do delito de tráfico ilícito de entorpecentes como crime comum para fins de progressão de regime – Inviabilidade - pacote anticrime não trouxe lei benéfica acerca da equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos, com exceção do tráfico ”privilegiado” - interpretação do art. 5º, inc. XLIII, da CF e do §5º do art. 112 da LEP que permitem concluir que o delito continua sendo equiparado aos crimes hediondos - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do agravo.
”

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PEDIDO PARA AFASTAR O CARÁTER DE HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

O agravante postula retificação do cálculo de pena elaborado nos autos,
requerendo
a reforma da decisão, afastando a “hediondez equiparada” ao crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime da apenada.

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim decidiu:

“Aportou aos autos pedido da Defesa Técnica visando cômputo de fração de crime comum para fins de progressão eis que o crime de tráfico de drogas não mais consta no rol dos hediondos da Lei 8.072/90 com redação determinada pela Lei 13.964/2019 – seq. 172.

(...) o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1º da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2º da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis queo art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”[3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO[4].

A propósito:

(...)

Aliás, de há muito é assente o entendimento, segundo o qual, não é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 3-9-2010). Se assim o fosse, a guisa de exemplo, direito a intimidade acobertaria os mais diversos comportamentos desviados.

Por conseguinte, na linha da doutrina de Ingo Sarlett, na dimensão subjetiva de direitos fundamentais houve um abandono à terminologia de direitos subjetivos públicos eis que, por certo, radicava no positivismo e liberalismo do século XIX em que o indivíduo somente teria direito a exigir do Estado.

Fixar limites aos limites constitui condição para controlar o desenvolvimento normativo, partilhado com o legislador ordinário. Os limites são as ações ou omissões dos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido, afetando seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais de garantia e promoção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.

SEEU - Processo: 0004089-29.2018.8.11.0010 - Ref. mov. 178.1 03/06/2022: INDEFERIDO O PEDIDO. Arq: Decisão. Assinado por: JOAO FILHO DE ALMEIDA PORTELA – 23968

(...)

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF [5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º.

Ainda que se exigisse complemento normativo e o comando constitucional não fosse de eficácia plena, estaria o Judiciário atuando como legislador positivo e criando uma situação inusitada – para não dizer esdrúxula -, eis que trataria o tráfico como o único crime comum, MAS insuscetível de "sursis, graça, indulto, anistia" dada a redação vigente do art. 44 da Lei 11.343/06. Isto, data vênia, um exagero interpretativo por excelência, definitivamente, não é missão do Poder Judiciário.

Aliás, nesse sentido, o STJ já entendeu que mesmo após a entrada em vigor do Pacote Anticrime, o tráfico de drogas possui a etiqueta de hediondo[6]

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa Técnica.”
(pag. 415/418-PDF).

A decisão não merece reforma.

A nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso V, faz alusão a apenado condenado por crime hediondo
ou equiparado
.

Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário...
”.

Com a revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou
equiparado –
no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa,
de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que
a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado
, ou seja, quando for reconhecido o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que
o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
”
(STF, HC 111117).

Não bastasse, a Carta Magna, em seu art. 5º, XLIII, dispõe que
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
.

O art. 2º da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que
“Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5º
do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim,
a decisão originária que não reconheceu o tráfico como crime comum, está de acordo com recente entendimento do STJ de 21/09/2021
, verbis:

(STJ)

“3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).”
(AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 21/09/2021
, T6 - SEXTA TURMA).

O STF, igualmente já reconheceu a incidência de 40 %, destacando que
“...
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
(ARE 1327963/SP (Tema 1169 da RG).

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça:

(TJMT)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA ÀS PENAS DECORRENTES DAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR A TAIS DELITOS O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS CRIMES DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

2. Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.

3. Assim, in casu, ostentando o agravante apenas duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, em que não fora beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não há falar em aplicação da fração de 20% (vinte por cento), prevista no art. 112, inc. II, da Lei n.º 7.210/84, relativa aos reincidentes em crimes comuns que não envolvem violência à pessoa ou grave ameaça, às penas derivadas dos delitos pelos quais cumpre pena – narcotráfico – para fins de progressão de regime.

4. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.”
(N.U 1015077-83.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2022, Publicado no DJE 14/10/2022).

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a decisão de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022