Tribunal: TJMT
Processo: 0003046-24.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003046-24.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CAIKY EDUARDO LIMA DA SILVA - CPF: 062.734.341-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

– RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal nº 0003046-24.2019.8.11.0042, código 559292, originária da 9ª Vara Criminal Especialidade em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Caiky Eduardo Lima da Silva
, condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado. (Sentença – Id. 133987188)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela desclassificação do deito de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, por não existir provas suficientes que demonstre a mercancia; e a aplicação do tráfico privilegiado. (Id. 133988654)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id. 133988656)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento ao recurso da defesa: (Id. 139327677)

“
SUMÁRIO:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. DESNECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS.
2.
RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Caiky Eduardo Lima da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 133987171 – fls. 2-5)

“(...) No dia 29 de dezembro de 2018, por volta das 11h20min, na residência particular localizada à rua Primavera, n.º 80, quitinete 02, bairro Pedregal, em Cuiabá-MT, o denunciado CAIKY EDUARDO LIMA DA SILVA foi preso em flagrante delito por ter em depósito droga, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que no dia dos fatos a guarnição da polícia militar foi acionada para apurar uma ocorrência de violência doméstica, pois o denunciado teria agredido a sua convivente, Sra. Júlia.

Consta que após a detenção do denunciado em sua residência, quando os policiais estavam ajudando a Sra. Júlia a organizar seus pertences que estavam jogados ao chão devido a briga do casal, localizaram em uma máquina de lavar roupa, uma balança de precisão com resquícios de substância análoga a pasta base.

Ao verificar a referida máquina de lavar, com a devida autorização da Sra. Julia, os militares encontraram em seu interior: 01 (uma) pedra grande de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) pedra pequena de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha e 13 (treze) trouxinhas de substância análoga a cocaína.

Indagado pelos policiais, o denunciado afirmou que os entorpecentes são de sua propriedade e que cada trouxinha seria vendida pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

O laudo pericial n.º 3.14.2018.51050-01, acostado às fls. 13/16-IP, concluiu que 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedra, pesando 61,27g (sessenta e um gramas e vinte e sete centigramas), e 13 (treze) porções de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, pesando 7,92g (sete gramas e noventa e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, e 01 (uma) porção de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando 28,18g (vinte e oito gramas e dezoito centigramas), apresentou resultado POSITIVO para MACONHA, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas nas Listas F1 e F2 da Portaria 344/98 AVS/MS. O referido laudo ainda concluiu que a balança de precisão continha resquícios de COCAÍNA. Ouvida pela autoridade policial, a convivente do denunciado, Sra. Julia Maria de Arruda Almeida, afirmou que a máquina já era velha e o denunciado quem sempre mexia nessa máquina. Ainda contou que o denunciado não possui trabalho fixo e que desconfia que ele realiza a venda de entorpecente (fls. 17/18-IP).

Interrogado, o denunciado assumiu a propriedade dos entorpecentes encontrados em sua residência, porém alegou que iria jogar as referidas substâncias fora (fls. 21/23-IP).

Assim, a natureza e a quantidade de droga apreendida, o encontro de balança de precisão, as circunstâncias do flagrante e as declarações da convivente do denunciado, evidenciam que o denunciado comercializa drogas e são motivos mais do que suficientes a dar ensejo à instauração do procedimento criminal. (...)”.

DESCLASSIFICAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 133987172 – pág. 10), boletim de ocorrência (Id. 133987172 – pág. 14/16), termo de exibição e apreensão (Id. 133987172 – pág. 26), laudo pericial n.º 3.14.2018.51050-01 (Id. 133987172 – pág. 30/36), relatório final (Id. 133987172 – pág. 79/80) e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados, temos os depoimentos dos policiais envolvidos da prisão do apelante, e em que pese o réu não tenha sido ouvido em juízo, diante de sua revelia, extrajudicialmente confessou o crime de tráfico de drogas, vejamos: (Retirado da Sentença condenatória)

A testemunha RAFAEL JUNIOR RIBEIRO DA COSTA, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que fizemos uma entrevista com a esposa dele (...); Que perguntamos se ela sabia que ele possuía arma dentro de casa, ela disse que não (...); Que ela disse que ele fazia parte do tráfico de drogas nessa rua; Que a guarnição foi ao local, entramos com o consentimento dele e da esposa; Que a criança estava lá dentro; Que o local era muito pequeno (...); Que estávamos ajudando a mãe a sair de casa, a pegar as roupas; Que nisso encontramos uma balança e umas porções de maconha (...); Que tinha mais droga na geladeira, na roupa da própria criança (...); Que o entorpecente estava dividido em porções (...); Que haviam porções maiores também (...); Que fomos lá por causa da denúncia de violência domestica (...); Que a esposa dele já haviam mencionado lá na BASE que ele fazia parte da venda de entorpecentes; Que já fomos querendo encontrar o entorpecente (...)”.

A testemunha EZIO LUCAS SANTOS SILVA, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que me recordo (...); Que estávamos na base policial quando a esposa desse rapaz veio denunciar, pois teria sido agredida por ele e pediu apoio da viatura já que queria somete tirar os pertences dela e do filho recém-nascido (...); Que deslocamos até a residência dela, com a mesma, foi autorizada a entrada (...); Que enquanto ela arrumava as coisas e ajudávamos, encontramos essa balança suja de pasta base (...); Que foi questionado o Caiky se era dele (...); Que ele disse ‘sim’ e revelou onde estava os materiais (...); Que ele mesmo foi apontando onde estavam esses materiais; Que recolhemos e efetuamos a prisão (...); Que disse que era pra consumo dele (...); Que encontramos frascos, balanças (...); Que antes de achar o material, perguntamos se tinha alguma coisa na casa, como droga ou arma e se ele fazia uso (...); Que ela disse não, mas que depois que achou, ela acusou ele (...); Que ela disse que ele comercializava (...); Que ele não disse onde tinha adquirido (...);”

Denota-se dos autos, que em interrogatório em juízo, o réu Caiky não foi interrogado em juízo, uma vez que apesar de intimado, não compareceu à audiência de instrução. Porém, durante seu interrogatório extrajudicial, confirmou a propriedade do entorpecente, relatando que eles seriam jogados fora”.

Em que o apelante não ter sido ouvido em juízo, ele confessou que os entorpecentes lhe pertenciam perante a autoridade policial, o que foi corroborado pelos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Com efeito, segundo os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, relataram de forma uníssona, que a esposa do réu compareceu na Base da PM para denuncia-lo, pois ela alegava que estava sendo agredida e pedia apoio a guarnição para retirar seus pertences da residência,

Ato continuo, os policiais ao chegaram a casa juntamente com a esposa do apelante, ao ajudarem a pegar os pertences, localizaram várias porções de entorpecentes – 02 (duas) porções de pasta base, pesando 61,27g (sessenta e um gramas e vinte e sete centigramas), e 13 (treze) porções de cocaína, pesando 7,92g (sete gramas e noventa e dois centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, pesando 28,18g (vinte e oito gramas e dezoito centigramas), tudo sem possuir autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares, além de uma balança de precisão, sendo confirmado pela esposa do réu que ele praticava tráfico de drogas.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo réu, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Insurge a defesa pela aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Para melhor compreensão, transcrevo os argumentos do juiz de primeiro grau para afastar a referida causa de diminuição:

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas, visto que o condenado responde a outros processos criminais e ainda, de acordo com os policiais, a esposa do réu confirmou que ele realizava o tráfico de drogas naquela localidade.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIORREPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciado flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Conforme muito bem pontuado pelo Magistrado
a quo
, o apelante Caiky possui ação penal em andamento, ao verificar sua folha de antecedente, verifica-se que trata-se de delitos envolvendo violência doméstica.

Entretanto,
in casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois apesar de possuir processo em seu desfavor em andamento, os autos não transitaram em julgado, ademais, devemos levar em consideração também a quantidade de entorpecente apreendido que não pode ser considerada expressiva - 02 (duas) porções de pasta base, pesando 61,27g (sessenta e um gramas e vinte e sete centigramas), e 13 (treze) porções de cocaína, pesando 7,92g (sete gramas e noventa e dois centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, pesando 28,18g (vinte e oito gramas e dezoito centigramas), não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que o apelante é inclinado à atividade criminosa.

Nesse sentido:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido. (HC 206143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Caiky Eduardo Lima da Silva
, apenas para aplicar o tráfico privilegiado, alterando a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, sendo substituídas por
02 (duas) penas restritivas de direito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022