Tribunal: TJMT
Processo: 1003017-91.2021.8.11.0007
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003017-91.2021.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Honorários Advocatícios, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[APARECIDO DONIZETE DA SILVA - CPF: 208.818.191-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (REPRESENTANTE), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ASSISTENTE), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ASSISTENTE), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ASSISTENTE), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DIREITO À SAÚDE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL – INDEVIDOS
– LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS EM MATÉRIA DE SAÚDE –
RESERVA DO POSSÍVEL – MÍNIMO EXISTENCIAL NÃO GARANTIDO – PRIORIDADE DE ATENDIMENTO AO IDOSO – SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
– DIRECIONAMENTO PRIORITÁRIO AO ESTADO –
RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 – É indevido o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município (Súmula 421 STJ e precedentes deste Tribunal).

2 – Não há que se falar em ilegitimidade passiva da municipalidade para figurar no polo passivo em demanda de saúde, por força da responsabilidade solidária da prestação do serviço público em questão, devendo, no entanto, ser redirecionado o cumprimento prioritário da obrigação, ao Estado, por se tratar de procedimento que extravasa a Assistência Básica de Saúde (Tema 793 STF).

3 – Impertinente invocar o princípio da reserva do possível, pois, apesar da discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, assim como as limitações orçamentárias, deve o Estado garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos, notoriamente em caso de prioridade legal, como o idoso, conforme se extrai no caso.

4 – Recurso não provido.

5 – Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº
1003017-91.2021.8.11.0007

APELANTE/INTERESSADA
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADOS/INTERESSADOS:
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADO
: APARECIDO DONIZETE DA SILVA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
e
Recurso de Apelação Cível
interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que, nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência proposta por Aparecido Donizete da Silva, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em

desfavor do Município de Alta Floresta e do Estado de Mato Grosso, julgou procedente a demanda, para confirmar os efeitos da decisão antecipatória da tutela.

É relatado na petição inicial, em suma, que, o demandante, pessoa idosa, foi diagnosticado com
Traumatismo Raquimedular cervical com hérnia de disco traumática com compressão medular (CID M50.0),
após sofrer acidente de trânsito em 13-5-2021,
necessitando com a máxima urgência coluna, com neurocirurgião ou

em hospital que disponha de condições técnicas para

dar suporte ao seu caso, SOB PENA DE SEQUELAS PERMANENTES (perda de movimento dos membros inferiores e superiores)
.

Prossegue aduzindo que, apesar de solicitada a realização do procedimento à Central de Regulação de Urgência e Emergência e estar devidamente regulado, não foi levada à efeito por falta de vagas na rede pública, motivo pelo qual foi ajuizada a presente ação.

Os autos não foram submetidos ao Núcleo de Apoio Técnica – NAT.

A tutela provisória vindicada foi deferida, em regime de plantão judiciário, na forma a seguir transcrita:

(...)

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de TUTELA PROVISÓRIA,
para obrigar o ESTADO DE MATO GROSSO a realizar, no prazo de 12 (doze) horas, o tratamento necessário ao restabelecimento da saúde da parte autora, especialmente a realização do procedimento cirúrgico para o tratamento do traumatismo raquimedular cervical com hérnia de disco traumática com compressão medular (CID M50.0), devendo providenciar, ainda, a transferência (via terrestre) da parte autora à hospital de referência que possua condições de atender o paciente, notadamente a especialidade médica de neurocirurgia
, conforme orientação médica, sob pena de bloqueio da quantia necessária para o cumprimento da decisão
.

(...) (id. 108365124). [Destaquei]

Noticiado o não cumprimento voluntário da obrigação imposta em sede de tutela provisória, foi determinado o bloqueio de valores constantes na conta de titularidade do Estado de Mato Grosso, consoante decisão de id. 108365140.

Em contestação, o Estado de Mato Grosso suscita, preliminarmente, a ausência de interesse processual, consubstanciado na alegação de que a pretensão individual formulada não se encontra albergada pelo ordenamento jurídico, na medida em que este trouxe a saúde pública como direito social e não individual. No mérito, defende que a pretensão compromete os princípios orçamentários, da reserva do possível e da isonomia, postulando a improcedência do feito e o afastamento da multa diária (id.
108365144
).

De seu turno, em preliminar de contestação, constante no id. 108369471, o Município de Alta Floresta suscitou sua ilegitimidade passiva, atribuindo, no mérito, a responsabilidade pela prestação vindicada ao corréu, pugnando pela improcedência da ação ou, subsidiariamente, o direcionamento do cumprimento da obrigação ao Estado de Mato Grosso.

A impugnação às contestações apresentadas se encontra presente no id. 108369473.

Em seguida, sobreveio sentença, confirmando os efeitos da decisão antecipatória, com expressa determinação de remessa do feito para reexame necessário, fundamentado no artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em face da sentença, a Defensoria Pública interpôs recurso de Apelação Cível (id. 108369482), pugnando, exclusivamente, pela condenação dos entes públicos demandados ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública estadual, em percentual compatível com os trabalhos desenvolvidos.

Afirma que, após a alteração realizada na Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nº 80/14, tornou-se possível o recebimento de honorários sucumbenciais pela Defensoria Pública, assegurando também por meio da Lei Complementar Federal nº 80/94, no art. 4º; Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso nº 146/03, no §2º, do art. 33; e Lei Complementar Estadual nº 146/2009, no art. 179.

Por fim, sustenta a superação do entendimento sumulado pelo STJ no enunciado de nº 421, porquanto fundamentado em precedentes sufragados por compreensão anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu autonomia financeira-orçamentária à Defensoria Pública, de modo que devido o pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, pelos Apelados.

Foram apresentadas contrarrazões, sob os ids. 108369484 e 108369487, ambas requerendo o não provimento do recurso.

Não foi juntada certidão de tempestividade do apelo, no entanto, entendo que a formalidade cede às particularidades do caso concreto e, ainda, sem prejuízo às partes.

Foi amealhada certidão atestando o deferimento do benefício da justiça gratuita à parte demandante, no id. 108655959.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (id. 117265977), manifestou-se
pelo
não provimento
do recurso interposto
.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 23 de agosto de 2022.

Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO DO APELO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
e
Recurso de Apelação Cível
interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que, nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência proposta por Aparecido Donizete da Silva, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em

desfavor do Município de Alta Floresta e do Estado de Mato Grosso, julgou procedente a demanda, para confirmar os efeitos da decisão antecipatória da tutela.

Em face da sentença, a Defensoria Pública interpôs recurso de Apelação Cível (id. 108369482), pugnando, exclusivamente, pela condenação dos entes públicos demandados ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública estadual, em percentual compatível com os trabalhos desenvolvidos.

Afirma que, após a alteração realizada na Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nº 80/14, tornou-se possível o recebimento de honorários sucumbenciais pela Defensoria Pública, assegurando também por meio da Lei Complementar Federal nº 80/94, no art. 4º; Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso nº 146/03, no §2º, do art. 33; e Lei Complementar Estadual nº 146/2009, no art. 179.

Por fim, sustenta a superação do entendimento sumulado pelo STJ no enunciado de nº 421, porquanto fundamentado em precedentes sufragados por compreensão anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu autonomia financeira-orçamentária à Defensoria Pública, de modo que devido o pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, pelos Apelados.

Pois bem. No que se refere aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença, por configurar a confusão prevista no artigo 381 do Código Civil. Nesse sentido, inclusive, editou a Súmula 421, sem notícias do seu cancelamento,
in verbis:

Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quanto ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença
.
[Destaquei].

Ademais, com a edição da Emenda Constitucional nº 80/2014, ocorreu a equiparação da instituição Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, uma vez que a ela foram conferidas as mesmas prerrogativas institucionais, o que pode ser conferido no artigo 134,
caput
e §4º da Constituição Federal, vejamos:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

(...)

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

Dessa forma, deve-se dar à Defensoria Pública o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público, quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los (REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27-4-2010, DJe 19-5-2010).

Constata-se, portanto, que a Defensoria Pública não mais faz jus aos honorários de sucumbência, independente do ente contra o qual esteja litigando, entendimento que encontra respaldo eminentemente constitucional.

Feitas essas ponderações, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal, corroborando o entendimento de
que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, independente do ente contra o qual esteja atuando, invocando-se como fundamento a EC nº 80/2014
:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO E MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE. PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Segundo o verbete nº 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública. Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), àquela, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil
. No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável. Recursos não providos. Sentença retificada em parte.

(TJMT, N.U 0006713-75.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10-3-2020, publicado no DJE 20-3-2020) [Destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –INSURGÊNCIA RECURSAL SOMENTE QAUNTO A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014
.
Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(TJMT, N.U 0019102-64.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10-3-2020, publicado no DJE 16-3-2020) [Destaquei]

Sendo assim, entendo que é defeso o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município, conforme entendimento desta Egrégia Corte.

Por fim, cumpre destacar que,
não se desconhece a tramitação do Recurso Extraordinário nº 1.140.005 (Tema 1.002) perante o C. Supremo Tribunal Federal, no qual o Plenário Virtual da Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria que será submetida à análise e deliberação, acerca da proibição ao recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública quando representa litigante vencedor em demanda ajuizada contra o ente ao qual é vinculada; se há violação em sua autonomia funcional, administrativa e institucional.

Contudo, não há declaração de suspensão das ações em curso, razão pela qual, enquanto se aguarda a decisão a ser proferida no RE 1.140.005/RJ, em sede de Repercussão Geral (Tema 1.002) do STF, aplica
-se a Súmula nº 421 do STJ, em plena vigência, devendo ser afastada a fixação dos honorários advocatícios em favor da Defensoria.

Nesses termos, entendo que o recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública não merece acolhimento.

VOTO (
REEXAME NECESSÁRIO
)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Precipuamente, registro que, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao rejeitar a preliminar de ausência do interesse de agir, arguida pelo Estado de Mato Grosso em sede de contestação, sob o fundamento de que a parte autora invocou um direito social em caráter individual, e que, deste modo, o mesmo só poderia ser tutelado por meio da implementação de políticas públicas, realizadas, como regra, pelo Legislativo e cumpridas pelo Executivo.

Isso porque, verifica-se que o direito à saúde, encontra-se dentro do rol dos direitos fundamentais, os quais possuem aplicação imediata, e, assim, ensejam a interferência do Poder Judiciário com o espoco de garantir o exercício do direito.

Ademais, uma das tarefas primordiais do Poder Judiciário é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na Constituição Federal.

Portanto, adequada a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir e, pelos motivos complementares acima exarados, mantenho-a na íntegra.

Acertada, ainda, a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela municipalidade, para responder à prestação pretendida, vez que entendo ser a responsabilidade dos entes públicos nas demandas de saúde solidária.

Explico.

Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (
lato sensu
) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos, de forma solidária, em consonância com o que se extrai a seguir:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Ademais, a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei nº 8.080/90 e Decreto nº 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde; estas, por sua vez, não possuem o condão de tornar qualquer dos entes públicos partes ilegítimas para figurar no polo passivo de determinada ação, uma vez que se trata de comando maior, a Constituição Federal.

Essas regras infraconstitucionais não interferem na solidariedade existente entre os entes federados, o que resulta na possibilidade de aquele que necessita do tratamento médico e não tem condições próprias de custear o mesmo, poder demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado seu direito à saúde, consectário do direito maior que é a vida ou a vida digna.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/Sergipe, com reconhecimento da
repercussão geral da matéria, cristalizou entendimento sob o Tema nº 793, assim sintetizado:

Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

O Superior Tribunal de Justiça também tem o mesmo posicionamento, conforme se observa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO - TFD.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
.
CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. FATOS E PROVAS. JUÍZO DE VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.
É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.

3. Outrossim, se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, decidiu ser o recorrido o detentor do direito ao tratamento fora do domicílio (TFD), não cabe ao STJ adentrar esse mérito, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial de que não se conhece.

(STJ,
REsp nº 1689944/MG, 2017/0173932-2, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17-10-2017, publicado no DJe de 23-10-2017). [Destaquei]

Inclusive, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei nº 8.080/90, a qual delineia os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo referido direito como fundamental do ser humano e impondo ao Estado (em sentido genérico) a obrigação de prover o seu exercício, nos termos precisos do art. 2, senão vejamos:

Art. 2º
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício
.
[Destaquei]

Em razão disso, o particular tem a prerrogativa de escolher contra quem será ajuizada a sua ação, buscando os serviços públicos de saúde e considerando, entre outros fatores, a facilidade de recebimento do serviço demandado, sem que corra o risco de ver sua ação extinta, por falta de uma das condições da ação, a saber, a legitimidade
ad causam
.

Nessa toada, entendo que compete ao Poder Público velar pela integridade deste direito público subjetivo constitucionalmente assegurado, disponibilizando meios a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados pela Constituição Federal de 1988.

Por outro lado, no que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mas de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente aquela parte da população que mais necessita.

Com essas considerações, entendo que o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências, entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

A repartição de competências foi sedimentada, ainda, por meio dos Enunciados das I, II e III Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, a seguir:

Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado nº 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

In casu
, verifico que, no caso vertente, a parte autora busca a realização de procedimento cirúrgico na coluna com neurocirurgião, serviço de saúde que não compõe a Assistência Básica, sendo, pois, de alto custo e complexidade, o que não se insere na competência do ente público municipal, mas na do Estado de Mato Grosso.

Assim, embora o ente municipal deva ser mantido no polo passivo da demanda, pois, pacífico o entendimento da responsabilidade solidária dos entes públicos, deve ser observado o direcionamento prioritário da obrigação, nos termos da tese fixada no Tema 793 do STF, por ocasião do cumprimento de sentença, reconhecendo a responsabilidade financeira do Estado do Mato Grosso, por se tratar de procedimento caracterizado como de alto custo.

Esse também é o entendimento desta Corte. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE CIRURGIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF -
DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema 793, cuja tese ficou assim ementada: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
Tratando-se de procedimento de alto custo a ser fornecido pelo Estado de Mato Grosso, deve ser reconhecido que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada a determinação que condenou o Município a disponibilizar a cirurgia, direcionando-a somente ao Estado.

(TJMT, N.U. 10181384820198110002 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15-2-2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26-2-2022) [Destaquei]

Desse modo, embora o Juízo
a quo
tenha condenado apenas o Estado de Mato Grosso, ao cumprimento da obrigação, na prática se faz necessário reconhecer a responsabilidade solidária de ambos os entes federativos, com o direcionamento prioritário da obrigação àquele, tendo em vista que o procedimento é de alto custo e complexidade.

Quanto ao mérito da demanda
,
entendo que restou demonstrado o direto de o idoso demandante ser submetido a procedimento cirúrgico de
artodrese cervical anterior um nível
, em caráter de urgência, diante do quadro clínico grave diagnosticado pelo profissional que assistiu o paciente acidentado, representado pela documentação de ids. 108365121 a , 108365121.

Outrossim, verifico que restou demonstrada a hipossuficiência econômica do demandante, em atendimento na rede pública de saúde, consoante declaração de id. 108365131, suficiente para presumir sua vulnerabilidade, consoante §3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, destaco que, nos termos do Estatuto da pessoa Idosa (Lei nº 10.741/2003), a pessoa idosa possui o direito potestativo de exigir, do Poder Público, ser tratado com absoluta prioridade na efetivação do direito à vida e saúde, a revelar legítimo interesse de agir do demandante, no pleito vertido nesta ação.

Por oportuno, transcrevo o artigo 3º do Estatuto da Pessoa Idosa, corroborando o acima alinhavado:

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do poder público assegurar à pessoa idosa, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

E complemento com a seguinte orientação doutrinária:

(...)

Define este artigo
a saúde como direito subjetivo público, exigível do Estado, o qual deve atuar tanto de forma preventiva como reparativa ou curativa, sendo que a atuação preventiva foi privilegiada.
Na verdade, essa definição de saúde coincide em grande parte com aquela adotada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, no preâmbulo de sua constituição, que a concebe não apenas como a ausência de doença, mas como um estado de total bem-estar físico, mental e social. Mais do que isso, porém, a amplitude do conceito constitucional da saúde e o seu nítido caráter de direito subjetivo público mostram a indubitável filiação do constituinte à ideia de seguridade social, sobretudo por conta da universalidade do acesso à proteção. Sem dúvida é na saúde que o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento alcança maior aplicação no Brasil, como manifestação do princípio da igualdade.

(...) (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Constituição Federal interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 2 ed. atual. Barueri, SP: Manole, 2011. p. 1083). [Destaquei].

Estando o direito fundamental à saúde inserido no conceito de dignidade humana, inserido no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, uma vez que não há como se falar em dignidade se não houver condições mínimas de garantia da saúde do indivíduo, aliado à proteção do direito à saúde manifestada no
caput
do artigo 5º da Constituição, que defende o direito à vida, o mais fundamental dos direitos, inequívoco o direito de exigir-se do
Poder Público condutas positivas com vistas a velar pela integridade deste direito público subjetivo constitucionalmente assegurado.

Ademais, ao contrário do alegado pelo Estado de Mato Grosso, descabe falar em princípio da reserva do possível quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente.

Isso, porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos, conforme reiteradamente asseverado pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF).

2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10.

3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que,

em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 5-2-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-2-2013 PUBLIC 27-2-2013). [Destaquei]

No mesmo sentido, é o entendimento adotado por este Sodalício:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
VAGA EM UTI – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE – DEVER DO ESTADO – (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CRF – RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO
– RECURSO DESPROVIDO.

O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196).

Descabe falar em princípio da reserva do possível, quando se está diante de direitos fundamentais, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – VAGA UTI – DEMONSTRAÇÃO DE SUA NECESSIDADE – DIREITO FUNDAMENTAL – ARTIGO 196 DA CRF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – EMENDA CONSTITUCIONAL 80/2014 – NÃO CABIMENTO – RETIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios.

O direito à vida e à saúde deve ser garantido pelos entes públicos, nos termos do artigo 196, da CRF.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus a honorários de sucumbência.

(TJMT, Apelação / Remessa Necessária 147718/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 6-2-2017, publicado no DJE 15-2-2017). [Destaquei]

Por outro lado, não se discute a discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, todavia, embora haja limitações orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado (
lato sensu
) garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos.

Somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de outros gastos.

Nesse aspecto, não há se falar em exonerar o ente público de suas obrigações, sobretudo porque, no presente caso, não existe comprovação de que a Municipalidade, tampouco o Estado-membro, não tenham condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Nessa toada, asseguro que não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, em relação aos demais usuários do sistema, que aguardam atendimento em fila, primeiro por versar o caso de atendimento que demanda absoluta prioridade, na forma determinada legalmente (Estatuto da Pessoa Idosa), e, segundo, porque o STJ já firmou entendimento no sentido de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, de acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de prioridade.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM MIASTENIA GRAVIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de miastenia gravis.

2.

O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. (...)

5. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento do medicamento Mestinow 60 mg – 180 comprimidos mensais, de forma contínua, durante o período necessário ao tratamento, a ser definido por atestado médico, cuja imposição das astreintes no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde (...)" (AGRGRESP 189.108/SP, DJ de 02.04.2001).

7. Precedentes: REsp 699495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005; REsp 775567/RS, DJ 17.10.2005 RESP nº 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; ROMS nº 11.129/PR, DJ 18/02/2002; RESP nº 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; RESP nº 325.337/RJ, DJ 03/09/2001; RESP nº 127.604/RS, DJ 16/03/1998.

8. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde.

9. Agravo Regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp: 950725 RS 2007/0109230-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 6-5-2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18-6-2008). [Destaquei]

Assim, em termos gerais, entendo que a sentença sob reexame está em conformidade com o ordenamento jurídico, notoriamente no que se refere à matéria de saúde, merecendo reparo apenas para se impor a obrigação solidariamente a ambos os demandados, com o direcionamento prioritário do cumprimento da obrigação e respectivo ônus financeiro ao Estado Apelado, em consonância com o entendimento em voga, representado pelo Tema 793 do STF.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação Cível interposto pela Defensoria Pública.
Em reexame necessário
, retifico a sentença, para se impor a prestação vindicada a ambos os entes federados demandados, solidariamente, com o direcionamento
prioritário
do cumprimento e respectivo ônus financeiro ao Estado de Mato Grosso, ratificando-a nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2022