Tribunal: TJMT
Processo: 1009383-20.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009383-20.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fiscalização, Infração Administrativa]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS E LOJAS DE CONVENIENCIA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.953.517/0001-00 (APELANTE), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), RAQUEL ARRUDA SOUFEN - CPF: 379.769.638-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS E LOJA DE CONVENIÊNCIA – FIXAÇÃO DE LIMITE DE PREÇO DE REVENDA – PROCON – PARECER Nº 015/2010/SDC/SEJUDH – POSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O parecer emitido possui natureza sugestiva, eis que não vinculante, inexistindo conteúdo decisório, razão pela qual não é passível de se perfazer objeto imediato de ação de mandado de segurança.

2. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível
interposto por
SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINDIPETRÓLEO/MT
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
Estado de Mato Grosso
, denegou a ordem vindicada na inicial.

Em suas razões recursais, o Apelante alega que “
o PROCON/MT não poderia impor esse limite de 20% a todos os postos de combustíveis, sob pretensa argumentação de consolidação do entendimento jurisprudencial
”.

Verbera que “
em relação a um patamar fixo de 20% (vinte por cento), uma vez que, por se tratar da atividade econômica principal desenvolvida pelos postos, deve se levar em conta que o preço de revenda do litro de combustível deve ser suficiente para o pagamento de todos os custos da atividade e gerar lucro
”.

Discorre que “
o PROCON/MT justificou a lavratura do auto de infração com base no entendimento exposto no Parecer nº 010/2015/SDC/SEJUDH, de modo que não há se falar que o referido parecer tem mera orientação
”.

Aduz que “
o referido parecer ilegal é a origem dos atos ilegais praticados pelo PROCON/MT, mas não é o único, considerando que dele se originou atos concretos com potencial de causar lesão à esfera dos direitos dos associados do Impetrante
”.

Argumenta que “
resta incontroverso que a Superintendência de Defesa do Consumidor em Mato Grosso – PROCON/MT utilizou em seu PARECER nº 015/2010/SDC/SEJUDH, os fundamentos que bem entendeu e da forma como lhe conveio, na tentativa de atribuir para si competência inexistente para justificar eventual atuação fiscalizatória flagrantemente ilegal
”.

Demais disso, interpõe o recurso para fins de prequestionamento.

Por fim, requer o recebimento e provimento do recurso, “
concedendo-se a ordem mandamental, para que seja determinado ao PROCON/MT que se abstenha de praticar qualquer ato fiscalizatório com base no Parecer nº 010/2015/SDC/SEJUDH, ou em outros, desde que com os mesmos fundamentos, em razão de flagrante ilegalidade
”.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso no Id. 109773975.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 150080677).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos,
conheço
do recurso voluntário interposto.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança coletivo com pedido de liminar impetrado pelo
Sindicado do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis e Lojas de Conveniência do Estado do Mato Grosso
, contra ato reputado por ilegal da lavra do
Superintendente de Defesa do Consumidor – PROCON/MT
.

Após o regular trâmite do feito, destaco trechos da sentença prolatada pelo Juízo
a quo,
prolatada

sob a égide do CPC/2015:

(...) Segundo dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
”.

Do dispositivo citado extraem-se como requisitos necessários à conquista da tutela mandamental:
a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos, a saber: (a.) no juízo de admissibilidade da ação e sob a forma de condição da ação, na modalidade interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentação apresentada pelo impetrante, recebe a inicial, analisa o pedido de liminar e determina a notificação da autoridade coatora; (b.) no mérito, depois de prestadas as informações, onde o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do
mandamus
, ou seja, existência do direito líquido e certo e da ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade coatora, neste momento processual, configuram o próprio mérito da impetração.

No caso em tela, a impetração do presente
writ
cinge-se à verificação da violação a direito líquido e certo do impetrante.

Com efeito, o tema referido foi tratado por ocasião da decisão que indeferiu a liminar, nos seguintes termos:

(...)

Nesse contexto, tem-se que o objeto deste mandado de segurança é o alegado direito líquido e certo dos sindicalizados representados nesta ação mandamental em não serem fiscalizados ou sancionados por venderem álcool combustível com preço superior a 20% do valor da aquisição.

In casu
, vislumbra-se, na verdade, que a impetrante tem receio de que seus sindicalizados sejam fiscalizados pelo PROCON, este temor, no entanto, não se traduz como ameaça de lesão a direito líquido e certo a ensejar o mandado de segurança preventivo, sobretudo porque não se pode supor que a autoridade impetrada pratique atos ilegais, mesmo porque os atos administrativos revestem-se de presunção de legalidade e veracidade.

O PROCON, é órgão ligado à Administração Pública cuja finalidade precípua é a defesa dos interesses e direitos estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor, nesse mister, o órgão pauta suas ações visando adoção de medidas pertinentes à defesa do consumidor, conforme prenotado no art. 170, V da CF/88.

Nesse sentido:

O ato administrativo de aplicação de penalidade pelo PROCON à instituição financeira por infração às normas que protegem o Direito do Consumidor não se encontra eivado de ilegalidade porquanto inocorrente a usurpação de competência do BACEN, autarquia que possui competência privativa para fiscalizar e punir as instituições bancárias quando agirem em descompasso com a Lei n.º 4.565/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias" (RESP 1122368; Relator: Ministro Luiz Fux; Primeira Turma; publicação: DJE 14/10/2009)

Pois bem, ao contrário do arguido na exordial, não há qualquer indício de que o ente público justificou sua atuação fiscalizatória em parecer jurídico, até porque este, como reconhecido pelo impetrado, não possui caráter normativo, logo não teria o condão de vincular ou obrigar que o ente realizasse determinadas condutas.

Muito pelo contrário, o parecer ora impugnado apenas tem natureza orientatória, de sorte que, apenas orientou o órgão de fiscalização a cumprir mandamentos judiciais proferidos em Ações Civis Públicas, de maneira que a conduta perpetrada pelo Procon/MT encontra-se em harmonia com a jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual não se pode concluir pela existência de ilegalidade ou abusividade nas autuações realizadas pelo impetrado.

Ainda há que se salientar que uma vez fiscalizado e autuado, o sindicalizado, entendendo que o ato administrativo não deve subsistir pode e deve impugnar tal conduta em via administrativa, mediante apresentação de recurso, oportunidade em que poderá demonstrar que não pratica/praticou margem de lucro exorbitante, e caso permaneça insatisfeito com o julgamento administrativo ainda poderá se valer do judiciário.

Contudo, é inviável considerar que todo e qualquer ato de fiscalização praticado pelo PROCON/MT é arbitrário, sem que para tanto seja analisado individualmente o caso concreto, uma vez que sem essa análise, a declaração irrestrita de abusividade do órgão, pelo judiciário, iria de encontro aos interesses do consumidor, objeto de proteção e defesa do impetrado, haja vista que tal declaração impediria a atividade fim do ente, qual seja, a fiscalização..

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que a autoridade competente pode requisitar que o fornecedor de produtos e serviços preste esclarecimentos sobre questões de interesse do consumidor, assim como pode autuar em caso de descumprimento,
in vebis:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

(...)

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa;

(...)

De igual maneira, o Decreto Estadual n. 3.571/2004, que dispõe acerca da aplicação, pelo PROCON/MT de sanções administrativas previstas pela Lei Federal nº 8.078/90, dispõe que:

Art. 21. A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações do PROCON/MT caracterizam desobediência na forma do artigo 330 do Código Penal, ficando a autoridade de administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas cabíveis.

Portanto, o órgão de defesa do consumidor apenas atuou no seu dever fiscalizatório, após a constatação do aumento de preços desarrazoados pelos Postos de Combustíveis em consonância com as denúncias recebidas.

Ainda há que se destacar que a utilização de preços exacerbados e/ou injustificáveis na venda de combustíveis configura verdadeiro crime contra ordem econômica, conforme disposto na Lei 5.529/2011:

(...)

Nessa toada, reconhecendo o direito dos postos de combustíveis fixar livremente os preços de seus produtos comercializados, tal liberdade não pode se sobrepor aos interesses coletivos, de maneira que a alegada liberdade econômica deve ser observar o princípio da defesa do consumidor, nos termos dispostos pela Constituição Federal em seus artigos 5º, XXXII, 170, V e 173, § 4º,
in verbis:

(...)

A propósito disso, convém citar os princípios consagrados no art. 4º do CDC: Art. 4º:

(...)

Não há dúvida que os revendedores de combustíveis, quando praticam preços abusivos, estão violando princípios e direitos básicos dos consumidores, motivo pelo qual devem se submeter não só a fiscalização como a penalização imposta pelo PROCON, ente, conforme já bem destacado nestes autos, responsável pela proteção dos consumidores.

Importa salientar também, que é direito do consumidor lhe ser assegurada a vedação de aumento excessivo de preços e a exigência de vantagens excessivas (art. 39, V e X do CDC), por constituírem práticas divorciadas da boa-fé objetiva e lealdade, preceitos que devem guiar as relações consumeristas, nos termos do art. 4º, III do CDC.

Portanto, ainda que haja proteção a livre iniciativa e liberdade econômica como bem aventado pelo impetrante, tais princípios constitucionais não são absolutos, de sorte que, a limitação de preços sobre a qual se pauta a fiscalização do Procon, não representa exacerbação de competência ou ainda ilegalidade e abusividade, haja vista que tem por fundamento outros princípios constitucionais, dentre os quais se pode destacar a proteção ao consumidor.

Logo, a atuação do Procon, ORIENTADA, pelo Parecer n. 010/2015/SDC/SEJUDH está em consonância com as decisões proferidas pelo egrégio Sodalício do Estado de Mato Grosso,
ad litteram:

(...)

Ademais, com relação ao argumento utilizado pelo impetrante consiste que a atual situação da pandemia do COVID-19 teria implicado nas alterações do cenário fático, ensejando contexto econômico que lhe seria desfavorável, o que justificaria a prática de margem de lucro excessiva, tal argumento não deve subsistir.

Isto, porque, como bem apontado pelo
parquet
em r. parecer exarado nos presentes autos:
em tempos de pandemia o que se espera é maior solidariedade nas relações consumeristas
.

Todavia, as questões "mercadológicos, econômicos e contábeis" não podem ser objeto de mera presunção ou suposição e demandaria prova pericial, o que não é admitido na via mandamental.

Nesse sentido, veja a lição de Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração [...]. Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

Com efeito, o mandado de segurança é imprescindível de prova pré-constituída e inequívoca, devendo a parte impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo
prima facie
.

Destarte, ausentes os requisitos para a concessão da segurança, segundo a lei que rege o
writ of mandamus
, a não concessão da ordem é medida que se impõe.

Dispositivo

Ex positis
,
FACE A LEGALIDADE
do ato impugnado,
JULGO IMPROCEDENTE
o presente
mandamus,
nos moldes do art. 487, I, do CPC e, por conseguinte, DENEGO A ORDEM.

(...)”

Da prolação da sentença, a Impetrante interpôs o presente Apelo, o qual passo à análise.

Cinge-se a controvérsia, essencialmente, em estabelecer se há direito líquido e certo da Apelante que se encontra em violação pelo Parecer nº 010/2015/SDC/SEJUDH.

Extrai-se dos autos que o objeto do
writ
é o alegado direito líquido e certo dos sindicalizados representados nesta ação mandamental em não serem fiscalizados ou sancionados por venderem álcool combustível com preço superior a 20% do valor da aquisição.

Neste sentido, requer a concessão da segurança que se consubstancia em impedir que o PROCON fiscalize seus sindicalizados, notadamente quanto ao cumprimento do disposto no referido Parecer.

Primeiramente, pontuo que se entende por ilegalidade, da qual o abuso de poder é espécie, a desconformidade do ato com a lei, notadamente no que concerne às regras que definem o sujeito (competência), a forma, os efeitos jurídicos imediatos e mediatos (objeto e finalidade), bem como os fundamentos de direito e de fato (motivo).

Na hipótese, o parecer emitido pela Secretaria de Justiça e Direitos Humanos possui natureza sugestiva, eis que não vinculante, inexistindo conteúdo decisório, razão pela qual não é passível de se perfazer objeto imediato da ação de mandado de segurança.

Logo, o parecer sob análise não constitui ato coator passível de ação mandamental, ante seu caráter meramente opinativo.

Inclusive, conforme bem pontuado pelo juízo sentenciante:

“Muito pelo contrário, o parecer ora impugnado apenas tem natureza orientatória, de sorte que, apenas orientou o órgão de fiscalização a cumprir mandamentos judiciais proferidos em Ações Civis Públicas, de maneira que a conduta perpetrada pelo Procon/MT encontra-se em harmonia com a jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual não se pode concluir pela existência de ilegalidade ou abusividade nas autuações realizadas pelo impetrado”.

Nesta intelecção, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA TEOR DE PARECER OPINATIVO DE ÓRGÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PRECEDENTES. 1. Recurso ordinário interposto contra o acórdão que manteve o indeferimento da inicial de mandado de segurança impetrado contra parecer opinativo, exarado pelo Procurador-Geral do Distrito Federal. 2.
É incabível a impetração contra parecer meramente opinativo
de procuradoria jurídica, quando for formulado em resposta à consulta administrativa, como no caso concreto, em razão da inexistência de coatividade intrínseca do referido ato. Precedentes: AgRg no RMS 26.720/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15.6.2009; REsp 73.940/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 24.3.2003, p. 164. Recurso ordinário improvido.

(STJ - RMS: 45882 DF 2014/0151928-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/02/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2016)

Neste ínterim, coaduna-se com o parecer ministerial, tendo em vista que o “
Parecer n. 10/2015/SDC/SEJUDH não detém o atributo da vinculatividade, e, por isso, não pode ser concebido como ato administrativo, muito menos como ato dotado de imperatividade. É mera orientação para a atuação dos órgãos de linha de frente, que podem, apenas eventualmente, adotar tais critérios, ou mesmo incrementá-los com outros
”.

Em face do exposto, conheço do
RECURSO DE APELAÇAO
interposto, afasto a preliminar elencada e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença prolatada pelo juízo
a quo.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022