Tribunal: TJMT
Processo: 0007911-37.2008.8.11.0055
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007911-37.2008.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR RIBEIRO - CPF: 522.681.441-00 (APELANTE), MARINA DOS SANTOS FERREIRA - CPF: 020.742.431-46 (VÍTIMA), ENTHONNY VICTHOR DO SANTOS RIBEIRO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENTE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – PRESCINDIBILIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO NOS CRIMES SEXUAIS – OCORRÊNCIA DO DELITO COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA, CORROBORADA PELOS RELATOS DE SUA GENITORA – RELEVÂNCIA PROBANTE DIFERENCIADA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – 2. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 215-A DO CP – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 05 (CINCO) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – VIOLÊNCIA ABSOLUTAMENTE PRESUMIDA – ATO LIBIDINOSO QUE ULTRAPASSA A MERA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E SE AMOLDA AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
LEX MITIOR
INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Não prospera a pretensão absolutória se a materialidade e autoria do crime estão comprovadas nas declarações firmes, coerentes e seguras da vítima e são corroboradas pelos relatos congruentes de sua genitora, colhidos nas duas etapas da persecução penal, os quais revelam que o apelante praticou coito anal com seu filho que, à época, contava com apenas 05 (cinco) anos, de modo que o simples resultado do exame de corpo de delito no sentido de que inexistiam lesões anais no ofendido é insuficiente para ilidir os demais elementos de prova coligidos aos autos, notadamente porque o exame técnico foi realizado mais de um mês após o fato criminoso, a justificar o desaparecimento dos vestígios, sendo certo, outrossim, que a prova técnica se faz prescindível nos delitos sexuais, cometidos, via de regra, na clandestinidade e sem deixar vestígios materiais.

2.

Tratando-se de ofendido menor de 14 (quatorze) anos de idade, as condutas ilícitas se consumam mediante violência absolutamente presumida, restando assim configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, a inviabilizar a pretendida aplicação retroativa do crime previsto no art. 215-A do mesmo Código, seja em razão do óbice imposto pelo princípio da especialidade, seja porque, na hipótese, o ato lascivo revela-se de elevada gravidade e ultrapassa o alcance semântico, positivo e hermenêutico de mera importunação sexual.

APELANTE:

VITOR RIBEIRO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VITOR RIBEIRO
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da ação penal n.º
0007911-37.2008.8.11.0055, código – 109250, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inc. II, ambos do Código Penal
, à pena de
12 (doze) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado.

Por intermédio das razões recursais anexadas sob o ID
113001580, o apelante almeja a
absolvição
,
nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP
, sob o viés da insuficiência probatória, a incidir o
aforismo jurídico
in dubio pro reo
, ou,
subsidiariamente
, a
desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 215-A do Código Penal
, introduzido pela Lei n.º 13.718/18.

Nas contrarrazões respectivas, visualizadas no ID 113001585, o Ministério Público rebate os argumentos defensivos e requer o
não provimento
do apelo, linha intelectiva também adotada pela i. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de ID 119083473.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VO T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte da denúncia que, no dia 27/09/2008, por volta das 22h20min, na residência situada na rua 64-A, quadra 3, lote 9, bairro Jardim Sandiego, na comarca de Tangará da Serra/MT, o acusado
VITOR RIBEIRO,
sentindo-se enciumado porque sua ex-companheira Marina dos Santos Ferreira estava conversando com uns amigos, teve com ela uma discussão e, movido por ciúmes e desejo de vingança, tomou-lhe dos braços o filho do casal, o ofendido
Enthonny Victhor dos Santos Ribeiros,
à época, com 05 (cinco) anos, e, juntamente com o menor, trancou-se no interior da casa.

Prossegue a narrativa da incoativa esclarecendo que o denunciado, visando atingir psicologicamente sua ex-convivente, tentou tirou sua própria vida e do seu filho, ateando fogo na cama e no guarda-roupas, utilizando-se de um fósforo, sendo que rapidamente as chamas começaram a tomar conta de toda a estrutura do imóvel no interior do qual se encontravam.

Aduz o
Parquet
que, diante disso, Marina dos Santos Ferreira desesperou-se e pediu socorro, ocasião em que compareceu no local a testemunha Marciano da Silva Carvalho, que conseguiu quebrar a janela do quarto em chamas e retirou a criança de lá, impedindo que morresse em meio ao fogo e fumaça. Ato contínuo, o réu também deixou a casa e, ao perceber que a polícia havia sido acionada, foragiu.

Posteriormente, consoante relatado pelo Ministério Público, o menor
Enthonny Victhor dos Santos Ribeiros
revelou à sua genitora que dias antes, entre 20 e 25 de setembro de 2008, no mesmo imóvel situado na rua 64-A, quadra 3, lote 9, bairro Jardim Sandiego, na comarca de Tangará da Serra/MT, o increpado lhe estuprou, oportunidade em que se despiu, colocou um preservativo em seu órgão genital e introduziu-o no ânus da criança. E, após satisfazer a sua lascívia, o acusado ameaçou gravemente o filho, dizendo que o mataria acaso contasse a sua mãe acerca do abuso sofrido.

Diante de tais fatos, o ora apelante foi
denunciado
pela prática, em
concurso material (art. 69, CP),
dos crimes tipificados no
art. 121, §2.º, incs. I e III, e §4.º
in fine
c/c art. 14, inc. II, e no art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inc. II, todos do Código Penal, com as implicações da Lei n.º 8.072/90.

Ao término da primeira fase do rito escalonado do Tribunal do Júri, o réu foi
impronunciado
quanto ao crime contra a vida, cuja decisão transitou em julgado em 05/03/2020 (ID 113001566 – pág. 232), seguindo-se o devido processo legal tão somente em relação ao
delito sexual
, pelo qual o ora apelante foi
condenado
, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

1.

Do pleito absolutório – insuficiência probatória.

Como primeira causa de pedir, aduz a i. defesa que o conjunto probatório coligido aos autos é insuficiente para amparar a condenação do apelante pelo crime de estupro de vulnerável, motivo pelo de rigor a sua absolvição com a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo.

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que a
materialidade delitiva
se comprova mediante a portaria de instauração do inquérito policial (ID
113001566 - págs. 14/15), a certidão de nascimento do ofendido
Enthony Victhor dos Santos Ribeiro
, indicando ter nascido na data de 03/05/2003, tendo, portanto, 05 (cinco) anos à época do fato (
ID
113001566 – pág. 33), o relatório psicossocial (
ID
113001566 - págs. 156/175) e as provas orais produzidas nas duas etapas da persecução penal.

Por oportuno, nesse ponto, ressalto que, inobstante o laudo pericial de ID113001566 - págs. 34/36 tenha sido conclusivo no sentido de que não foram encontradas lesões anais, nem perianais na vítima
Enthony Victhor dos Santos Ribeiro,
tal elemento não é apto a conduzir à conclusão de que inexiste prova da materialidade do crime sexual, pois, consoante relatado pelo ofendido, o ato libidinoso consumou-se no final do mês de setembro do ano de 2008 e o exame técnico foi realizado somente em 03/11/2008, ou seja, depois de mais de um mês, o que constitui tempo suficiente para afastar os vestígios do delito.

Enfatiza-se quanto à prova da ocorrência do crime sexual que não se desconhece a dificuldade advinda de um estupro de vulnerável, que, via de regra, é praticado sem a presença de testemunhas, sendo, não raras vezes, a palavra da vítima, ainda um ser em desenvolvimento, a única prova existente do crime praticado, principalmente se consubstanciado em ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, por sua própria natureza, nem sempre deixa vestígios passíveis de serem aferidos pela via pericial, de maneira que a ausência de exame de corpo de delito ou o resultado inconclusivo do laudo técnico quanto ao cometimento do abuso sexual não têm o condão de ilidir a materialidade criminosa.

Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça firmou a sua jurisprudência no sentido de que, em crimes sexuais, é prescindível o exame de corpo de delito para comprovar a sua ocorrência, que pode ser demonstrada por outros elementos de prova, inclusive, pelas declarações da própria vítima, desde que coerentes e seguras, pois consistem em condutas criminosas que, normalmente, são praticadas na clandestinidade e sem deixar vestígios materiais.

Veja-se os seguintes precedentes nesse sentido:

“
Nos crimes sexuais a ausência de laudo pericial não afasta a materialidade do delito, tendo em vista ser praticado na clandestinidade e não deixando, muitas vezes, vestígios”
(AgRg no AREsp 1559791/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019). Destaquei.

“A não realização de laudo pericial não compromete a higidez do conjunto probatório que indica a existência de elementos concretos, coesos e idôneos a ensejar a condenação pelo crime de estupro de vulnerável”

(AgRg no AREsp 1586879/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020). Destaquei.

Concernente à
autoria
, denota-se a presença de elementos suficientemente aptos a implicar
VITOR RIBEIRO
no evento criminoso e a respaldar a sua condenação criminal.

Isso porque, ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o
ofendido
Enthony Victhor dos Santos Ribeiro
disse que, no dia do ocorrido, estava em casa apenas com seu genitor, pois sua mãe havia saído para ir ao mercado, quando sofreu o abuso, tendo seu pai lhe encostado na cama e introduzido o órgão genital em seu ânus, sendo que, posteriormente ao ato sexual, foi por ele ameaçado para que mantivesse às ocultas a conduta ilícita perpetrada. Afirmou, ainda, que tal fato ocorreu uma única vez, não sabendo a razão que levou o apelante a ter esse comportamento, visto que, até então, mostrava-se um bom pai.

Semelhantemente foi sua narrativa extrajudicial, pois contou que, enquanto sua mãe foi até a casa de um vizinho, ficou dormindo na cama de seus genitores, sendo que, nesse ínterim, seu pai lhe acordou, despiu-se, determinou que o menor se levantasse e o estuprou, ato este que lhe causou tanta dor, que chegou a chorar no momento do abuso, sem se recordar ao certo se teve algum sangramento ou não. Falou, outrossim, que depois do crime, o apelante ameaçou tirar a vida do infante e de sua genitora, acaso contasse o corrido para alguém, motivo pelo qual o depoente preferiu esconder o que havia sofrido.

E, como é sabido,
nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar a prolação de decreto condenatório
quando se apresentar
firme
e
coerente
e estiver
corroborada
por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

A questão encontra-se pacificada no âmbito deste e. Sodalício estadual, por meio do
Enunciado Orientativo n.º 10
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017). Destaquei.

Da mesma forma, é o entendimento firmado no c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“
A palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados – à clandestinidade
– no âmbito das relações domésticas ou
nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa
(AgRg no AREsp n.
1.275.084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em
28/5/2019, DJe 5/6/2019). Destaquei.

Assim, ainda que existam algumas divergências entre os depoimentos do ofendido colhidos na Delegacia de Polícia e em juízo, não são suficientes para descredenciar tais elementos probatórios, pois, além de se relacionarem a fatos periféricos, como, por exemplo, ao local exato em que se entrava sua genitora do momento do crime, há de se considerar que a primeira oitiva ocorreu tão somente em
15/04/2015
e a segunda em
05/10/2017
, ou seja,
depois de mais de 06 (seis) e de 09 (nove) anos da data do crime, respectivamente
, sem olvidar que, à época do fato, a vítima contava com apenas 05 (cinco) anos, o que justifica algumas inconsistências nos relatos.

Fortificando a versão acusatória, a
informante Maria dos Santos Ferreira
, quando ouvida em juízo, ratificou sua oitiva extrajudicial relatando que, cerca de um mês depois do fato ilícito, que ocorreu no mês de setembro de 2008, seu filho contou ter sido abusado sexualmente pelo genitor, o que se deu em um momento em que o condenado ficou a sós com o infante na residência da família, oportunidade em que mandou a criança se despir e se encostar no sofá; enquanto isso, o réu colocou um preservativo em seu pênis e, na sequência, introduziu o órgão no ânus do ofendido, que sangrou bastante com a penetração, tanto que, após o abuso, o sentenciado foi buscar um pano para limpar o sangue que havia nas partes íntimas do menino e no chão do cômodo em que praticado o delito, além de, posteriormente, ter passado uma pomada no local do ferimento causado no filho.

Por sua vez, a negativa de autoria sustentada pelo
apelante
nas duas etapas da persecução penal apresenta-se isolada nos autos, constituindo uma vã tentativa de se eximir da responsabilidade penal pelo crime de estupro de vulnerável, que afirma ter-lhe sido imputado falsamente por sua ex-convivente, a qual teria convencido o filho a mentir a respeito do abuso sexual para se vingar do réu que a teria flagrado traindo-o.

Sucede, no entanto, que o próprio acusado asseverou em juízo que depois do ocorrido sumiu de sua família, não mantendo contato por anos nem mesmo com seu filho, o que causa demasiada estranheza, pois uma pessoa falsamente acusada de cometer um crime de extrema gravidade e que causa tamanha repugnância na sociedade, como é o caso de estupro de vulnerável intrafamiliar, por certo, tentaria de todas as formas possíveis comprovar sua inocência, especialmente em relação à prole, a fim de evitar que os vínculos fossem cortados, o que não ocorreu no caso em apreço.

Além do mais, não se verifica contradições nas declarações da genitora da vítima, embora tenha havido um distanciamento de mais de nove anos entre a data em que foi ouvida na Delegacia de Polícia e o dia em que inquirida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a descartar a tese de que teria inventado a história a fim de prejudicar o seu ex-companheiro, visto que, se assim realmente tivesse agido, com certeza se perderia em sua narrativa e existiram divergências em seus relatos.

Diante desse cenário, resta induvidoso que a versão defensiva se encontra dissociada dos demais elementos coligidos aos autos, os quais convergem de forma incontestável para a responsabilidade penal do sentenciado quanto ao cometimento do delito sexual ora em apreço, a inviabilizar o acolhimento do pleito absolutório.

Semelhantemente já se posicionou este eg. Sodalício, como se verifica no seguinte precedente,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONVINCENTE – PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL [CP, ART. 215-A] – DESCABIMENTO – CRIME COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – VIABILIDADE – ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO-TEMPORAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de estupro de vulnerável está demonstrada na palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelas testemunhas inquiridas.

Diante da condição de vulnerável da vítima, não se admite a desclassificação da conduta para outra menos grave, como a contida no art. 215-A do Código Penal.

“Tratando-se de crimes praticados nas mesmas circunstâncias de local, contra a mesma vítima, uns logo após os outros, não há se falar em crimes praticados em continuidade delitiva, mas sim em crime único” (AgRg no HC 249.879/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 30/09/2015).

Se já foi concedido ao réu o benefício de apelar em liberdade, falece interesse recursal à pretensão”
(N.U 0020573-18.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 07/04/2022). Destaquei.

Assim sendo, à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluo que as provas colhidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto,
em irrestrita observância à norma do art. 155 do Código de Processo Penal
,
são aptas a demonstrar, além da dúvida razoável, a autoria do apelante
pela infração tipificada no art. 217-A,
caput
, do CP,
de modo que não prospera a pretensão absolutória
.

2.

Do pleito desclassificatório.

Lado outro, a i. defesa pretende que a conduta atribuída ao apelado seja desclassificada para aquela descrita no art. 215-A do Código Penal, introduzido pela
Lei 13.718/2018, ao argumento de que se trata de
novatio legis in mellius
e, portanto, deve retroagir em benefício do réu.

Ocorre que,
in casu
,
a vítima
Enthony Victhor dos Santos Ribeiro
nasceu em
03/05/2003
e, portanto, contava com
tenros 05 (cinco) anos à época dos fatos
, de modo que o comportamento ilícito do apelante, a toda evidência,
revestiu-se de violência absolutamente presumida
, elementar contida no tipo penal do art. 217-A,
caput
, do Código Penal e inexistente no tipo penal do art. 215-A do mesmo
códex
, ou seja, as condutas mais depressa se subsomem ao delito de estupro de vulnerável que à importunação sexual.

Dito de outra forma, o crime de
estupro de vulnerável possui elemento especializante e exige qualidade específica da vítima
, qual seja, que se trate de menor de 14 (quatorze) anos, exatamente como se viu na presente hipótese, a ensejar a aplicação do art. 217-A do Código Penal, com fulcro no
princípio da especialidade
, mesmo porque, o preceito secundário do próprio artigo 215-A do CP deixa expressa a
natureza subsidiária
da referida norma, ao dispor que a pena consiste em
“reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos,
se o ato não constitui crime mais grave
”.
Destaquei.

A respeito do princípio da especialidade, que rege a hermenêutica no processo penal, colho a lição de Luiz Régis Prado:

“
Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados ‘especializantes’
. Deste modo,
a regra especial agrega à hipótese normativa geral um ou mais elementos complementares, demonstrativos de um específico fundamento de punibilidade, ora estabelecendo um ‘plus’
(qualificador/agravador),
ora prevendo um ‘minus’
(privilegiador). Afirma-se, nesse sentido, que a ‘relação de especialidade ocorre quando um preceito penal
reúne todos os elementos de outro e

só se diferencia dele por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico
. (...).’”.
(PRADO, Luiz Régis de. CARVALHO, Érika Mendes de. CARVALHO, Gisele Mendes de. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2014, p. 186/188). Destaquei.

No mesmo sentido é o posicionamento de
ambas as Turmas
com competência em matéria criminal no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça e da c.
Terceira Seção
daquela Corte Cidadã, conforme se infere dos seguintes precedentes:

“5.
Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão o princípio da especialidade
. Precedentes. 6. (...). 7. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 609.855/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021). Destaquei.

“5.
Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência
. 6. (...). 8. Agravo regimental desprovido”
. (AgRg no AgInt no AREsp 1625289/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021). Destaquei.

“(...). 5. De qualquer forma, sobre o tema meritório em tela,
tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos
”.
(AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019). Destaquei.

Em idêntica toada, a Primeira Turma do excelso Supremo Tribunal Federal, por maioria, acompanhando a divergência inaugurada pelo eminente Min. Alexandre de Moraes, já se manifestou, no
HC 134.591/SP
, sobre a
impossibilidade de provimento da pretensão desclassificatória aqui pleiteada
e, à guisa de contextualização, impõe-se transcrever trechos do voto-vista da lavra do eminente Min. Luiz Fux,
in verbis
:

“5. Os elementos típicos: a) prática de ato libidinoso e b) vítima menor de 14 anos de idade, configuram o crime mais grave do

artigo 217-A do Código Penal
, independentemente da adesão da vítima ao ato (§ 5º),
afastando-se a incidência da norma subsidiária instituidora do crime menos grave previsto pelo artigo 215-A do mesmo diploma legal
. (...). 8. O artigo 65 da Lei das Contravenções Penais é
inaplicável quando presentes os elementos especializadores
que atraem a incidência dos artigos 213, 215-A e 217-A do Código Penal. 9.
In casu, o paciente praticou ato libidinoso com criança de cinco anos de idade e foi acertadamente condenado em sede de recurso especial à pena de oito anos de reclusão, em razão da prática do delito de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal
”.
(STF - HC: 134591 SP - SÃO PAULO 4000832-17.2016.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. ALEXANDRE DE MORAES Data de Julgamento: 01/10/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-274 11-12-2019). Grifei.

Além disso, ainda que se invoque o princípio da proporcionalidade a fim de respaldar o pleito desclassificatório, sabe-se que, a teor da orientação jurisprudencial do e. STJ, não é lícito que o julgador negue vigência ao tipo penal em que subsumida a conduta do réu, amoldando-a ao crime menos gravoso e menos específico, tão somente por entender, em determinado caso incidental, que se trata de ato de menor gravidade, pois a ofensividade concreta da conduta deve ser considerada na dosimetria da pena e valorada na culpabilidade do agente, e não na tipificação do delito.

Sobre o tema, colho o judicioso precedente do Tribunal Cidadão:

“Nessa linha, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal”
. (AgRg no REsp 1597135/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017) – Destaquei.

De mais a mais, importante frisar que a infração do
art. 217-A do Código Penal detém natureza mista alternativa ou de ação de múltipla
, que arrola na redação típica não só o coito vaginal propriamente dito, mas também a prática de atos libidinosos contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

Sobre o conceito de atos libidinosos, leciona
NUCCI
:

“13.
Ato libidinoso: é o ato voluptuoso, lascivo
, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual,
tais como o sexo oral
ou anal,
o toque em partes íntimas
, a
masturbação
, o beijo lascivo, a
introdução na vagina dos dedos
ou de outros objetos, dentre outros”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 690). Destaquei.

Na hipótese vertente, a
conduta libidinosa praticada pelo sentenciado consistiu no coito anal com seu filho de apenas 05 (cinco) anos
, a qual se insere perfeitamente no conceito de atos libidinosos de que trata o art. 217-A do Código Penal e revela-se de gravidade incontestavelmente elevada, extrapolando sobremaneira o alcance semântico, positivo e hermenêutico de mera importunação sexual.

Em situação semelhante, esta Terceira Câmara Criminal concluiu justamente pela impossibilidade de se conferir tratamento menos severo ao agente:

“IV. Comprovada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal pelo apelante contra a enteada de apenas sete anos de idade, está configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do CP, não sendo possível a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP”
.
(N.U 0002427-61.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 02/06/2020). Negritei.

Por fim, destaca-se que o artigo 215-A do Código Penal (importunação sexual) veio, em verdade, para substituir e tornar mais grave a conduta antes tutelada pela contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (importunação ofensiva ao pudor) e não para readequar toda e qualquer conduta que viesse a ser enquadrada como estupro de vulnerável, abrandando a situação do agente, fato este que foi explicitado na Lei n.º 13.718/2018, quando revogou expressamente a referida contravenção.

Com tais considerações, concluo que a conduta pela qual o apelante foi condenado amolda-se perfeitamente ao crime de estupro de vulnerável, com todas as elementares elencadas pelo art. 217-A do Código Penal,
de modo que não prospera a almejada aplicação,
in casu
, de
novatio legis in mellius
.

CONCLUSÃO:

Por tudo quanto exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
VITOR RIBEIRO
, mantendo-se incólume o édito condenatório proferido
pelo d. Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da ação penal n.º
0007911-37.2008.8.11.0055, código – 109250.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022