Tribunal: TJMT
Processo: 1014812-81.2022.8.11.0000
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014812-81.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), MATHEUS NUNES AMARAL - CPF: 059.204.561-75 (ADVOGADO), FAGNER DA SILVA BOTOF - CPF: 014.138.231-73 (ADVOGADO), MARIANA SILVA CAMARGO - CPF: 022.713.961-58 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), MESADI FARES - CPF: 889.081.601-59 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - MENINGEOMA DE SEIO CAVERNOSO– POSSIBILIDADE DE PERDA DE VISÃO – INDICAÇÃO MÉDICA - TRATAMENTO CYBERKNIFE - CIRURGIA ROBÓTICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1- Conforme entendimento no Superior Tribunal de Justiça, a operadora do plano de saúde
“pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura.”
(AgInt no AREsp 1096312/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

2- “É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo”
(REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1014812-81.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: MESADI FARES

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão proferida em
AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA nº 1024112-41.2022.8.11.0041, em tramite perante a 3ª
Vara Cível da Comarca de Cuiabá
/MT, ajuizada por
MESADI FARES
, em que se deferiu tutela antecipada.

A agravante aduz que, “
ainda que o contrato seja de adesão e que em princípio a interpretação deva favorecer o aderente do plano, o certo é que não há dúvida quanto a legalidade e regularidade da não cobertura do exame PET SCAN (PET/RM) e do procedimento robótico, face o não cumprimento das diretrizes de utilização determinados pela ANS, razão pela qual requer desde já seja o presente Agravo provido em todos os seus termos, reformando a decisão proferida pelo Juízo de piso, a fim de que a Agravante seja liberada do ônus de arcar com o custeio do medicamento pleiteado
”.

Relata que “
o procedimento cirúrgico por robótica não está inserido no rol da ANS, logo não possui cobertura contratual do plano de saúde
”.

Afirma que “
o artigo 12 dessa Resolução Normativa, dispõe expressamente acerca da possibilidade de EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA PROCEDIMENTOS REALIZADOS COM ROBÓTICA -, como é o caso da solicitação no presente caso
”.

Entende que “
a Agravada não demonstrou a presença de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo que justificasse a concessão da tutela de urgência, o que demonstra ausência de perigo de dano ou risco, bem como não há qualquer risco ao resultado útil do processo
”.

Pede o efeito suspensivo ao recurso e o provimento ao final, afastando o dever de custear o EXAME PET SCAN (PET/RM), bem como a CIRURGIA ROBÓTICA (id. 136876673).

A liminar foi indeferida (id. 137070184).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso (id. 139854153).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão proferida em
AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA nº 1024112-41.2022.8.11.0041, em tramite perante a 3ª
Vara Cível da Comarca de Cuiabá
/MT, ajuizada por
MESADI FARES
, em que se deferiu tutela antecipada.

Conforme consta da inicial, a agravada possui
Meningeoma de seio cavernoso com invasão da fissura orbitária direita e com progressão em direção ao quiasma óptico, ameaçando a vista à esquerda com alto risco de perda, além de severas comorbidades, inclusive doença pulmonar obstrutiva crônica, cardiopatia, pré-diabetes, com formal contraindicação cirúrgica.

Verifica-se que necessitou iniciar o
tratamento Cyberknife, este existente somente no Hospital Vila Nova Star em São Paulo, sendo cirurgia robótica não invasiva que permitirá parar o crescimento do tumor e possivelmente diminui-lo com a melhora da visão, protegendo a progressão do tumor em direção ao quiasma óptico, impedindo a invasão do tumor ao quiasma óptico, e, portanto, perda da visão também à despesa.

Ao pleitear o tratamento administrativamente, a agravada recebeu resposta negativa da agravante, que justificou que
“O serviço denominado RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE, é usado para cirurgias com técnica minimamente invasiva, e de acordo com a RN465/2021, anexo I, da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não constam no rol como uma técnica a ser prestado de forma obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, razão pelo qual foi negado”.

Assim, o procedimento foi requerido judicialmente e liminarmente, sendo deferido na decisão agravada:

“ Visto.

Trata-se de Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por Mesadi Fares em desfavor de Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, alegando que percebeu uma perda progressiva de acuidade visual à direita desde fevereiro do corrente ano, acrescido de dor neuropática no dermátomo número 1 do nervo trigêmeo.

Assevera que tem crises de dor de cabeça, dor n ombro e no olho, que fica lacrimejando e tendo pontadas fortes. Diante do problemas de saúde vem perdendo sua capacidade laboral.

Diz que é portadora de Meningeoma de seio carvenoso com invasão da fissura orbitária direita e com progressão em direção ao quiasma óptico, ameaçando a vista à esquerda com alto risco de perda. Além disso, a autora é portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, cardiopatia, pré-diabetes, com formal contraindicação cirúrgica.

Acrescenta que de acordo com seu médico, necessita iniciar tratamento denominado Cyberknife, este existente somente no Hospital Vila Nova Star em São Paulo, consistente numa cirurgia robótica não invasiva que irá parar o crescimento do tumor, melhorando a visão.

Como o plano de saúde não possui o tratamento prescrito - RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE – buscou perante a ré a liberação do tratamento no Estado de São Paulo, contudo não fora autorizado, vez que não consta do rol da ANS.

Requer liminarmente que a ré ‘custeie e autorize imediatamente todo o necessário tratamento de saúde que necessitar a autora, mormente, a INDICAR os procedimentos denominados de 31403026 – BLOQUEIO DE NERVO PERIFÉRICO – NERVOS PERIFÉRICOS, 31401350 – IMPLANTAÇÃO DE HALO PARA RADIOCIRURGIA e 41203046 – RADIOCIRURGIA (RTC) – NÍVEL 3, TRÊS LESÕES E/OU DE MAIS QUATRO ISOCENTROS – POR TRATAMENTO e a RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE, bem como, forneça e autorize todos os demais procedimentos que forem solicitados pelo médico que a assiste a autora’.

É o necessário relato. Decido.

Registra-se que a questão apresentada em juízo possui contornos que não podem ser relegados. Em primeiro lugar é necessário, partir da premissa que o direito à saúde foi elevado pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do ser humano, a constituir bem de elevada importância. O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição Federal de nosso País (art. 196).

Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade se deve velar, de maneira responsável e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possui a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

A Constituição Federal estabelece que o Estado possui o dever de prestar assistência médica a todos os seus cidadãos, de forma irrestrita, através do denominado SUS - Sistema Único de Saúde. Contudo, da redação do artigo 199 da Constituição Federal, denota-se que a assistência à saúde não é monopólio do Estado, podendo tal serviço ser prestado por particulares, desde que observadas as regras e políticas traçadas pelo ordenamento jurídico, o que dá margem à existência dos planos de saúde, nos quais a administradora estipula um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica e atendimento ambulatorial e hospitalar.

A partir dessa premissa, as operadoras de planos de saúde, na elaboração e no cumprimento do contrato, possuem o dever de agir com boa-fé, a abranger o respeito e a lealdade, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança e a proteção dos interesses econômicos do segurado, em face da presunção legal de sua vulnerabilidade.

De fato, o direito à livre iniciativa, que garante a atuação destas empresas no mercado, deve ser exercido em harmonia com o princípio da boa-fé objetiva, respeitando-se a defesa dos consumidores, porquanto as restrições, quanto aos procedimentos complementares e opcionais, não podem abranger, em contrapartida, intervenções e tratamentos indispensáveis à manutenção básica da saúde do usuário, tanto física quanto mental.

Assim, o contrato em discussão nos autos não pode ser visto tão-somente como um instrumento de circulação de riquezas, e sim como instrumento de desenvolvimento social, visto que o interesse das partes contratantes não pode contravir a valores constitucionais, como por exemplo, a defesa do consumidor (arts. 5.º, “caput”, XXXII, e 170, “caput”, V, da Constituição).

Portanto, em que pese o interesse econômico das empresas de plano de saúde, entendo ser mais relevante a proteção que deve ser conferida consumidores, grande maioria idosos (como era a hipótese do autor), que têm posição vulnerável na relação jurídica (art. 4.º, I, da Lei 8078/90), sobretudo porque o objeto principal do negócio jurídico é a saúde, direito fundamental social.

Friso, ainda, que a matéria em discussão nos autos deve ser analisada à luz do entendimento consolidado pelo Colendo Tribunal Superior de Justiça que a respeito do tema fez editar a Súmula 608, verbis:

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Noutro turno, a concessão da tutela de urgência, seja cautelar ou antecipada, exige os seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Novo Código de Processo Civil. Ressalte-se que esses pressupostos são cumulativos, sendo que a ausência de um deles inviabiliza a pretensão da parte autora. A Probabilidade do Direito refere-se ao juízo de aparência quanto à questão fática narrada e a sua adequação ao direito pretendido.

Sobre esse requisito, Thereza Arruda Alvim leciona que:

“Diante das provas já produzidas, o magistrado, no mais das vezes baseado em um juízo de cognição meramente sumário, posiciona-se entre a dúvida e a certeza, mas se sente mais próximo desta. De se ressaltar que a análise não é só dos fatos, pois é também essencial que estes possam conduzir às consequências jurídicas que o autor almeja”.[1]

Verifica-se que a existência de relação jurídica entre as partes restou demonstrada pelo documento de Id. 88713469 (Contrato), bem como a necessidade da autora do tratamento indicado pelo médico (Id. 88713470), do qual se destaca que ‘Ela tem um meningeoma de seio cavernoso com invasão de fissura orbitaria direita e com progressão em direção ao quiasma óptico, portanto ameaçando a vista à esquerda com alto risco de perda (...) insistimos na pronta aprovação do tratamento, pois seu tempo é sensível para preservação de sua visão’ (id. 88713463). Tal laudo fora realizado após a leitura dos exames, por Professor Emérito de Neurocirurgia e Rádio-Oncologia da Universidade de Califórnia – Estados Unidos.

Destaco dos demais documentos acostados que:

É importante ressaltar que, dada a dose alta de radiação administrada, a precisão do sistema radiocirurgia é de extrema relevância. Não há atualmente em Cuiabá-MT serviços de radioterapia que ofereçam aparelhos em tais condições. (...) encaminho a paciente supracitada para tratamento radiocirúrgico com Cyber Knife no Hospital Vila Nova Star em São Paulo (único serviço no Brasil). (id. 88713470)

Procedimento Padronizado de Radioterapia Robotica valor R$ 42.750,00 (id. 88713472).

Os documentos apresentados revelam que seja provável o direito alegado na inicial, na medida em que o quadro apresentado estaria enquadrado como de urgência/emergência.

Na negativa da requerida consta que os procedimentos denominados como Bloqueio de Nervo Periférico-Nervos Periféricos, Implantação de Halo para Radiocirurgia – Radiocirurgia (RTC) Nível 3, Três Lesoes e/ou de mais de Quatro Isocentros Por Tratamento possuem cobertura pela ANS. Contudo, o serviço RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE não consta do rol de cobertura obrigatória dos planos de saúde. (id. 88713473).

Oportuno destacar que o Plano de Saúde da requerente, nos Procedimentos (7.2), prevê a cobertura para os seguintes procedimentos considerados especiais:

(...)

c)Radioterapia.(id.88713468)

A autora é beneficiária de plano de saúde e necessita do procedimento cirúrgico, já que é o mais indicado para o seu caso específico e sua idade, e a negativa para sua realização pode comprometer o tratamento do tumor.

O médico que assiste à requerente indicou expressamente a realização do procedimento cirúrgico, sendo dela a responsabilidade pela escolha do melhor tratamento e medicamento indicado ao caso concreto da paciente.

Ao negar o tratamento da moléstia, a operadora de saúde asseverou que parte do tratamento é reconhecido e restou autorizado, exceto o serviço RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE, mesmo que o contrato prevê cobertura para radioterapia.

Quanto a essa questão (rol da ANS), recentemente a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no EREsp n. 1889704/SP, entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Contudo, o colegiado fixou parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de terapias com recomendação médica, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor.

No julgamento foram definidas as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ressalvo que com base nas balizas estabelecidas no julgamento, quando evidenciado que é de urgência e que não há outro tratamento que possa substituir o mesmo, deve ser arcado pelo Plano de Saúde.

Sobre a taxatividade do Rol da ANS, destaco trecho do Voto do Ministro Villas Boas Cueva no EREsp 1.886.929:

No entanto, apesar de ser taxativo o Rol da ANS, tal taxatividade não pode ser considerada absoluta, tomando-se como exemplo o que já acontece na Saúde Pública.

Como consta no Enunciado nº 73 das Jornadas de Direito da Saúde, "a ausência do nome do medicamento, procedimento ou tratamento no rol de procedimentos criado pela Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e suas atualizações, não implica em exclusão tácita da cobertura contratual"

(...)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o custeio pelo plano de saúde, com internação em estabelecimento não conveniado, somente é admitida em casos excepcionais, diante de comprovação de situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada.

Nesse sentido:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO EM REDE NÃO CREDENCIADA. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. NÃO CABIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o reembolso de despesas médico-hospitalares realizadas pelo beneficiário do plano de saúde, com internação em estabelecimento não conveniado, em casos excepcionais (situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada), limitado aos preços e tabelas efetivamente contratados com a operadora de saúde.

2. Recentemente, a colenda Segunda Seção firmou o entendimento de que" o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento "(EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020).

3. O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que ficou comprovado que optou a autora, por conta própria, em realizar o tratamento, bem como buscar internação junto a nosocômio não credenciado ao plano de saúde, sem nenhuma justificativa plausível capaz de demonstrar a necessidade, emergência ou urgência de utilização de referido hospital, o que afasta o dever de reembolso. (...) (STJ, AgInt no AREsp 1742335/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 22/03/2021)

A negativa/omissão da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa do paciente no momento da contratação do plano de saúde, devendo haver, nesse caso, a devida interpretação em favor do recorrido.

Conforme já se afirmou o presente feito sofre incidência direta do Código de Defesa do Consumidor, o que nos remete à conclusão de que cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor, já que eventuais limitações ao direito do consumidor devem possuir suporte na razoabilidade, o que não se verifica na alegação de ausência de previsão do tratamento no rol da ANS.

Com efeito,

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. 3. É inviável agravo regimental que deixa de impugnar fundamento da decisão recorrida por si só suficiente para mantê-la. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 4. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"(Súmula n. 182 do STJ). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido”. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

Diante desse contexto, as alegações articuladas pelo autor estão subsidiadas em elementos probatórios aptos a demonstrar a necessidade do tratamento médico em questão.

Tem-se, ainda, que os efeitos da decisão não são irreversíveis, já que o provimento em si é apenas provisório e, mesmo em caso de a parte autora perder a demanda, não causará danos à parte Ré, já que poderá obter ressarcimento financeiro. Logo, a concessão da medida não afronta o § 3º do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.

Diante do exposto, com amparo no artigos 300, do Novo Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela provisória urgente, para determinar a requerida que forneça e disponibilize a requerente, no prazo máximo de 48 horas, a integralidade do tratamento indicado pelo médico especialista consistente no BLOQUEIO DE NERVO PERIFÉRICO – NERVOS PERIFÉRICOS, 31401350 – IMPLANTAÇÃO DE HALO PARA RADIOCIRURGIA e 41203046 – RADIOCIRURGIA (RTC) – NÍVEL 3, TRÊS LESÕES E/OU DE MAIS QUATRO ISOCENTROS – POR TRATAMENTO e a RADIOTERAPIA ROBÓTICA CYBERKNIFE. Caso não indique clínicas credenciadas deverá custear o tratamento no hospital indicado pela requerida (Cyber Knife no Hospital Vila Nova Star em São Paulo), sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 100.000,00.

E quanto ao pedido de inversão do ônus da prova postulada pela parte autora na inicial, verifica-se que, neste caso, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, artigos 4º, inciso I e 6º, inciso VIII.

Assim, considerando a potencial relação de consumo (artigos 7º, 10º e 29º do CDC), a verossimilhança dos fatos arguidos e a vulnerabilidade da parte requerente em relação à requerida, principalmente quanto a produção das provas, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do mesmo códex, acolho o pedido e DETERMINO a inversão do ônus da prova para que o requerido, na contestação apresente eventual protocolo médico quanto a enfermidade que acomete o requerido.

Tendo em vista que não há pauta de agendamento de audiência de conciliação, conforme informação do CEJUSC, DETERMINO O IMEDIADO o cumprimento da liminar concedida, retornando os autos conclusos para o agendamento da audiência em momento posterior.

Cite-se e intime-se a parte ré para cumprir a liminar deferida, em 48 horas.

A referida intimação da parte requerida para cumprir a liminar deve ocorrer via sistema.

Concedo os benefícios da Justiça Gratuita à parte autora, nos termos da Lei n. 1.060/50, bem como nos dos artigos 98 e 99, §3º, ambos do CPC.

Às providências. Cumpra-se.”

Tal como decidido em primeiro grau, e de justa aplicação ao caso concreto, conforme entendimento no Superior Tribunal de Justiça, a operadora do plano de saúde
“pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura.”
(AgInt no AREsp 1096312/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

Ressalta-se que o contrato está submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive, pacificada tal orientação no egrégio STJ, foi editada a Súmula 469, com o seguinte teor:

“Súmula 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Com a aplicação do CDC, a ausência de estipulação neste sentido ou a abusiva exclusão milita em favor do consumidor, em interpretação ao art. 47 do dito texto legal, que estabelece que
“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
, justamente com o fito de manter o equilíbrio entre os contratantes.

Igualmente, deve incidir o disposto no art. 51, IV, § 1°, II, do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Também, mostra-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou ainda que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

Existindo disfunção social do contrato caso aplicada em desfavor do paciente, acometida de doença grave, deve ser resguardada a boa-fé contratual, em aplicabilidade aos artigos 421 e 422 do Código Civil:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Destaca-se que, em havendo previsão prejudicial ao aderente de contrato de adesão, deve-se interpretar as cláusulas de maneira mais favorável a ele, nos termos do art. 423 do CC:

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Destarte, não pode o plano de saúde fazer preponderar sua vontade sobre o tratamento recomendado por médico especialista na área, já que não há expressa vedação da cobertura do tratamento no contrato, não podendo, em interpretação extensiva ao contrato, impor ônus ao consumidor.

Além do mais, vale dizer que deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual.

No caso dos autos, não existe vedação para o que aflige a parte agravada.

Portanto, a defesa à vida, que no presente caso se desmembra na proteção da saúde, deve prevalecer e há de se levar em conta o custo do tratamento, na medida em que impor à consumidora o custeio deste tratamento é prejudicá-la sobremaneira, já que, ao menos do que se verifica dos autos, é adimplente com seu contrato.

Obstar o acesso ao tratamento perquirido, viola os princípios basilares preconizados na Carta Magna, em especial da Dignidade da Pessoa Humana.

Como ensina ALEXANDRE DE MORAES
“o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como consequência imediata da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil".

Negar a realização do procedimento médico prescrito à paciente configura negativa ao direito fundamental à saúde, consagrado pela Constituição Federal, que impõe a assistência terapêutica integral.

Destaca-se que é entendimento desta julgadora de que
“É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo”
(REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021).

O fato de eventual medida ser irreversível não desautoriza, sob qualquer hipótese, o deferimento das liminares, pois, caso contrário, certamente não existiria a possibilidade de se deferir tutelas antecipadas. Ademais, em sendo caso de improcedência, poderá a agravante cobrar os valores despendidos.

Este Tribunal tem enfrentado matérias análogas e concluídos que os procedimentos com técnica robótica devem ser disponibilizados pelas operadoras dos planos de saúde quando o profissional médico assim indica, considerando, ainda, o rol da ANS exemplificativo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO POR MÉDICO DO PACIENTE – INFADENECTOMIA PÉLVICA LAPAROSCÓPICA E PROSTATA RESICULECTOMICA RADICAL LAPAROSCÓPICA VIA

ROBÓTICA
– NEGATIVA DE COBERTURA – PROCEDIMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO– ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE – VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO E PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS REJEITADOS. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos declaratórios somente são cabíveis quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada. O descontentamento com o resultado do recurso, em decorrência de adoção de entendimento contrário à pretensão recursal, não enseja embargos de declaração.”
(N.U 1000381-38.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 26/04/2022)

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA
ROBÓTICA
– ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VERBA INDEVIDA – ASTREINTES – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos. 2- No caso concreto, apesar de a ANS ter incluído apenas a nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim funcionante (paciente monorrenal), inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento escolhido pelo paciente. 3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. No caso, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, afasta-se o dever de indenizar. 4- As astreintes devem ser fixadas em valor significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação. Na hipótese, mantém-se a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(N.U 1014603-28.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – CÂNCER – NOVA RECIDIVA - CIRURGIA COM TÉCNICA DE
ROBÓTICA
– METODOLOGIA MENOS INVASIVA E COM MELHORES CHANCES DE SUCESSO - NECESSIDADE DE EXAME PET-CT ONCOLÓGICO - PROCEDIMENTO AUSENTE NA RELAÇÃO DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES – CUSTEIO DEVIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Deve-se manter a posição de que a natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, para, dessa forma, garantir o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação. A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas mínimas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente. O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.”
(N.U 1022222-30.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 17/02/2022)

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022