Tribunal: TJMT
Processo: 0000066-47.2012.8.11.0011
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000066-47.2012.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Defensoria Publica do Estado de Mato Grosso (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANISIO JOSE CORREA - CPF: 378.823.411-34 (VÍTIMA), JULIANO ALVES SILVA - CPF: 707.621.241-21 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU EM PARTE E, NO REMANESCENTE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 155, §§ 1.º E 4.º, INC. I, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CP - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR

DE NÃO CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO
– PEDIDOS DE INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DE PENA DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA, ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS QUE CARECEM DE INTERESSE RECURSAL – PROVIDÊNCIAS JÁ TOMADAS PELO MM. JUIZ SENTENCIANTE –
2.
MÉRITO:
2.1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO PATRIMONIAL DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE EVIDENCIAM O
ANIMUS FURANDI
– NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO PATRIMONIAL POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – INVASÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA VÍTIMA NA INTENÇÃO ÚNICA DE SUBTRAIR SEU PATRIMÔNIO –
2.2. ALMEJADA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) DE REDUÇÃO DA PENA EM DECORRÊNCIA DA TENTATIVA
– IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO INTERMEDIÁRIO – READEQUAÇÃO PARA O FRACIONÁRIO DE 1/2 (UM MEIO) –
2.3. REQUERIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO FURTO TENTADO RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA
– INSUBSISTÊNCIA – ARROMBAMENTO DO TELHADO DO IMÓVEL ATESTADO POR PROVA TESTEMUNHAL E PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO DO LOCAL DO CRIME, INSTRUÍDO COM FOTOGRAFIAS –
2.4. PUGNADO O DECOTE DA MAJORANTE DE PENA DO DELITO DE FURTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO
– INVIABILIDADE - CAUSA DE AUMENTO QUE INCIDE INDEPENDETEMENTE DE O LOCAL DOS FATOS SER HABITADO OU NÃO OU EXISTIR MORADORES REPOUSANDO – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA – TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO OCORRIDA DURANTE A MADRUGADA –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, EM PARTE, DO APELO ACOLHIDA E, NO REMANESCENTE, PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

1.

Preliminar
: Há inequívoca carência de interesse recursal do apelante no que tange aos pedidos de reconhecimento das circunstâncias atenuantes de pena da menoridade relativa e da confissão espontânea, de estabelecimento do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que tais providências já foram adotadas na r. sentença penal condenatória, a inadmitir o conhecimento do apelo em tais pontos, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC c/c art. 3.º do CPP.

2.

Mérito
:

2.1.

Com a devida comprovação do
animus furandi
, diante da demonstração inequívoca de que a invasão do estabelecimento comercial da vítima deu-se com a intenção única de subtração patrimonial, o que somente não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, inviabiliza-se a almejada desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 150 do CP.

2.2.

Evidenciado nos autos que o réu subiu no telhado do estabelecimento comercial, retirou algumas tenhas para acessar o interior do imóvel, abriu a porta do comércio e somente não separou bens móveis para subtrair, porque o alarme acionou, o que fez a vítima acordar e acionar a polícia, sendo o agente preso em flagrante delito, verifica-se que o
iter criminis
percorrido foi intermediário, não se justificando a fração máxima de 2/3 (dois terços), pretendida pela i. defesa, tampouco a mínima de 1/3 (um terço), adotada pelo MM. Juiz sentenciante, merecendo, portanto, readequação da pena para incidir a minorante do crime tentado no fracionário intermediário de 1/2 (um meio).

2.3.

A ausência de laudo pericial atestando o rompimento de obstáculo no crime de furto, por si só, não tem o condão de excluir a respectiva qualificadora, quando há auto de constatação do local de crime, instruído por fotografias, que demonstra além de qualquer dúvida a ocorrência de arrombamento do telhado, com a retirada de várias telhas para o agente adentrar no imóvel, o qual é corroborado por prova testemunhal e o interrogatório do próprio réu em juízo.

2.4.

Inobstante o delito de furto tenha sido perpetrado durante a madrugada em estabelecimento comercial,
a incidência da majorante referente ao período de repouso noturno condiciona-se tão somente ao momento em que o fato é praticado, porquanto o art. 155, §1.º, do Código Penal visa tutelar o patrimônio alheio durante o interregno de maior vulnerabilidade do bem, ainda que em local desabitado e mesmo que a vítima não esteja efetivamente repousando.

3.

Recurso conhecido em parte e, no que conhecido, provido parcialmente para tão somente
readequar para a sanção imposta ao apelante para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao adimplemento de 06 (seis) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença vergastada.

APELANTE(S)
JULIANO ALVES SILVA

APELADO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JULIANO ALVES SILVA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, nos autos da ação penal n.º
0000066-47.2012.8.11.0011, código – 149628, que
o condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 155, §§ 1.º e 4.º, inc. I c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
, à pena de
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
, que foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e no pagamento de 02 (dois) salários mínimos a serem depositados na conta do Conselho da Comunidade de Execução Penal local, sem prejuízo do adimplemento de
08 (oito) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por intermédio das razões recursais anexadas sob o ID
109914058, o apelante almeja a
desclassificação para o delito de violação de domicílio
, previsto no art. 150 do Código Penal, ao argumento de que existem dúvidas quanto ao
animus furandi
, ao que agrega os
pedidos subsidiários
de
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução da pena pela tentativa
, sob o viés de que o delito patrimonial restou longe de ser consumado; o
decote da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo
,
sustentando a
ausência de exame de corpo de delito
, que é imprescindível, nos termos do art. 158 do CPP; e o
afastamento da majorante referente ao período de repouso noturno
, alegando que os fatos não se deram em imóvel habitado, com moradores repousando.

Ao final, sem maiores alegações, pugna pela
incidência das atenuantes de pena da menoridade relativa e confissão espontânea
;
estabelecimento do regime inicial aberto;
e

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nas contrarrazões respectivas, visualizadas no ID 109914063, o Ministério Público rebate os argumentos defensivos, pugnando pela manutenção do édito vergastado.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer visto no ID
113179458,
opina,
preliminarmente
,
pelo não conhecimento parcial do apelo
, em relação aos pedidos de incidência das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, estabelecimento do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por inequívoca ausência de interesse recursal, e,
no remanescente
, pelo
desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PREJUDICIAL PARCIAL DE MÉRITO ARGUIDA PELA I. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de mais nada, assiste razão à i. Procuradoria-Geral de Justiça em relação à alegada ausência de interesse recursal quanto aos pedidos de reconhecimento das atenuantes de pena da menoridade relativa e confissão espontânea, estabelecimento do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
uma vez que tais providências já foram procedidas pelo MM. Juiz sentenciante no momento da individualização da pena do apelante
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes da r. sentença reprochada,
in verbis
:

“
Na
segunda fase
da dosimetria da pena, não há agravantes, incide a atenuante da menoridade e da confissão, contudo a pena já se encontra no mínimo legal, não sendo possível minorar, nos termos do art. 231 do STJ. Assim, mantenho a pena provisória em 02 (dois) anos de reclusão, com pagamento de 10 (dez) dias-multa.

(...)

Regime inicial

Atento ao período de prisão cumprido pelo réu (art. 387, §2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, §2º, alínea “c” c/c art. 59, ambos do Código Penal, FIXO o regime prisional de início
aberto
, considerando o quantum de pena fixado.

(...)

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e suspensão condicional da pena

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços a comunidade e ao pagamento de 02 (dois) salários mínimos a ser depositado na conta do Conselho da Comunidade de Execução Penal local (...)”
(ID
109908298 - págs. 6 e 7).

Com efeito, o interesse recursal consiste em um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade dos recursos, que pressupõe a sua
necessidade
e
utilidade
, isto é, que a parte vislumbre no reexame da matéria já decidida em grau de jurisdição hierarquicamente inferior, com a sua consequente remessa à instância superior, o único meio para obter um resultado que subtraia ou ao menos atenue o prejuízo que considera ter sofrido em decorrência do pronunciamento judicial atacado,
reverberando uma consequência prática mais vantajosa.

Não por outro motivo, o art. 577, parágrafo único, do CPP, dispõe que
“Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”
.

E, como bem leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, “
Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo à economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferir consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas”
(
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

Com tais considerações,
acolho a preliminar
arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça e
NÃO CONHEÇO
, EM PARTE
, do recurso de apelação criminal interposto por
JULIANO ALVES SILVA
, especificamente no que tange aos pleitos de reconhecimento das circunstâncias atenuantes de pena da menoridade relativa e da confissão espontânea, de estabelecimento do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC c/c art. 3.º do CPP, haja vista a manifesta
carência de interesse recursal
.

VO T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mais
, o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pelo manejado pelo réu, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte da denúncia que, no dia 02/01/2012, por volta das 02h10min, no estabelecimento comercial Bar 1º Gole, situado na rua Nilma Pereira Leite, n.º 1.534, bairro Jardim Planalto, na comarca de Mirassol D’Oeste/MT, o apelante
JULIANO ALVES DA SILVA
tentou subtrair, em proveito próprio, coisas alheias móveis pertencentes à vítima
Anísio José Correia
, o que fez mediante rompimento de obstáculo, apenas não obtendo êxito no resultado almejado por circunstâncias alheias a sua vontade.

Consoante a narrativa da acusação, no fatídico dia, o sentenciado subiu no telhado do referido comércio, retirou as telhas e adentrou no imóvel, onde passou a procurar por objetos de valor para subtrair, contudo, como o alarme foi acionado no momento em que abriu a porta do estabelecimento, acabou sendo surpreendido pelo ofendido, que se dirigiu ao local e acionou a polícia, evitando a concretização do furto.

Diante desse fato,
o apelante foi
denunciado
como incurso nas penas do
art. 155, §§ 1.º e 4.º, inc. I c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
, ao que seguiu o devido processo legal, culminando em sua
condenação
por tal fato ilícito, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

1.

Do pleito desclassificatório.

Malgrado os judiciosos argumentos defensivos no sentido de que o arcabouço probatório deixa dúvidas quanto ao
animus furandi
, para alcançar a pretendida desclassificação da conduta do apelante para o crime tipificado no art. 150 do Código Penal, concluo que
o pedido não faz jus à acolhida
.

A
materialidade delitiva
encontra-se amplamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID
109908255 - pág. 7), boletim de ocorrência (ID 109908255 - págs. 21 e 22), auto fotográfico de local de crime (ID

109908255 - pág. 24/26) e provas orais produzidas nas duas etapas da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar
JULIANO ALVES DA SILVA
no evento criminoso e a respaldar sua condenação.

O
apelante
,
nas duas oportunidades em que interrogado, confessou a prática criminosa, dizendo que, à época do fato ilícito, fazia uso de entorpecente e, durante a madrugada, como estava com vontade de consumir narcótico e sem dinheiro, decidiu furtar o estabelecimento comercial da vítima, por acreditar que lá “
corria muito dinheiro”
. Então, subiu no telhado, retirou algumas telhas e adentrou no imóvel. Todavia, ao abrir a porta, o alarme acionou e acabou sendo preso em flagrante, permanecendo sete meses na cadeia.

Corroborando, o
policial militar Calindo Francisco de Paula
, em seu depoimento prestado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, muito embora tenha dito não se lembrar dos detalhes do crime, em razão do transcurso do tempo, confirmou ter atendido uma ocorrência de um furto no Bar 1º Gole, em que o agente havia sido detido pela vítima, que era “
um senhor que tem um barzinho lá na saída para a rodovia que vai para o frigorífico, que dá acesso à usina de etanol”
. Afirmou que o delito ocorreu durante a noite, “
acho que foi de madrugada”
, tendo sido o autor preso em flagrante.

Por sua vez, na Delegacia de Polícia, muito provavelmente pela proximidade do fato ilícito, o agente de segurança pública apresentou uma narrativa mais pormenorizada, asseverando que, ao chegar no estabelecimento, encontrou o suspeito detido pela vítima, que relatou ter despertado com o som do alarme de sua mercearia, situada em frente a sua residência, e ao chegar no local se deparou com o criminoso saindo do imóvel, tendo notado que tal sujeito arrombou parte do telhado para adentrar no comércio.

Fortificando a versão acusatória, o
ofendido
Anísio José Correa
, ouvido apenas na etapa administrativa, contou que, no dia fatídico, acordou por volta das 03h00min, com o som do alarme de seu estabelecimento comercial e, ao sair para constatar o que estava acontecendo, avistou o apelante saindo pela porta da frente do comércio, tendo, então, rapidamente acionado a polícia. Asseverou, ainda, que notou ter o agente se utilizado de um banco de madeira para subir até o telhado e pular para o interior do imóvel, onde abriu a porta, o que fez o dispositivo de segurança disparar.

Nessa vereda, muito embora o art. 155 do CPP vede a possibilidade de a condenação fundar-se
exclusivamente
em elementos de prova colhidos apenas no Inquérito Policial e não repetidos em juízo, é possível que sejam utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual
, a teor da jurisprudência iterativa do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
,
não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito
e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018). Destaquei.

Desse modo,
não é defeso ao julgador utilizar para a formação de seu convencimento motivado elementos colhidos na etapa administrativa, se tais encontrarem arrimo em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorre na hipótese versada, em que a oitiva extrajudicial da vítima é corroborada nas declarações judiciais do policial que participou do flagrante e no próprio interrogatório em juízo do apelante.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos, são aptos a sustentar a condenação, desde que em sintonia com os demais elementos probatórios.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Quanto à confissão judicial do réu, no sistema de livre persuasão racional, adotado pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Processo Penal, possui o mesmo valor dos demais meios de prova, devendo o d. magistrado confrontá-la com os outros elementos probatórios do processo, a fim de verificar se há compatibilidade ou concordância entre eles e, assim, formar a sua convicção.

Acerca do tema, assim preleciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis:

“A confissão judicial, por sua vez, porque produzida diante de magistrado, após a citação, sob o manto protetor da ampla defesa – que deve, efetivamente ser assegurada ao réu antes do interrogatório – é meio de prova direto. Ainda assim, precisa ser confrontada com outras provas e por elas confirmada, embora possua maior força que a confissão-indício feita, em regra, na polícia”
(
in
Manual de Processo Penal e Execução Penal – 11.ª Edição, revista e atualizada. Editora Forense, 2014).

Portanto, obtida com plena liberdade e autonomia do acusado, que é informado acerca de seus direitos constitucionais e está devidamente assistido por defensor técnico, como é o caso em apreço, a confissão judicial é perfeitamente válida para sustentar a condenação se harmoniosa com todo o contexto probatório.

Logo, diversamente do alegado pela i. defesa, denota-se que os elementos probatórios colhidos no inquérito policial e durante o devido processo legal dão a segurança necessária para concluir que o apelante agiu com
animus furandi
, somente não concretizando o delito patrimonial porque o alarme do estabelecimento comercial disparou, fazendo com que a vítima acordasse e o surpreendesse no interior do imóvel, acionando a polícia, tendo os agentes de segurança pública obtido êxito na prisão em flagrante do autor do ilícito, antes da subtração de qualquer bem móvel, apresentando-se escorreita a responsabilização de
JULIANO ALVES DA SILVA
pelo crime de tentativa de furto noturno qualificado.

Nesse cenário, inviável o acolhimento da almejada desclassificação para o crime de violação de domicílio, tipificado no art. 150 do CP, tal qual pugnado nas razões recursais, uma vez que comprovada ter sido a invasão do comércio do ofendido perpetrada no intuito único de concretizar a intenção do agente de subtrair bens móveis, o que somente não se concretizou por circunstâncias alheias a sua vontade.

É nesse sentido o entendimento desta eg. Terceira Câmara Criminal, como se verifica no seguinte precedente:

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO MAJORADO E QUALIFICADO TENTADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
OPERADA NA SENTENÇA – RECURSO MINISTERIAL – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE PULA MURO DE MAIS DE DOIS METROS DE ALTURA ÀS 03 HORAS DA MADRUGADA – PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS DO ÂNIMUS FURANDI – CRIME NÃO CONSUMADO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – QUALIFICADORA DA ESCALADA NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NÃO JUSTIFICADO – RECURSO ACUSATÓRIO PROVIDO EM PARTE PARA CONDENAR O RÉU PELO FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO –RECURSO DA DEFESA PREJUDICADO.

Estando comprovado nas provas colhidas durante a persecução penal que o acusado invadiu a residência da vítima – pulando o muro de dois metros de altura durante o período noturno – com o intuito de subtrair bens móveis daquela propriedade, inviável a desclassificação para o crime de violação de domicílio, devendo ser condenado nos termos do art. 155 § 1º do CP, não havendo se falar em insuficiência probatória
”
(N.U 0001297-02.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 05/05/2021). Destaquei.

Em consequência, à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluo que as provas colhidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto,
em irrestrita observância à norma do art. 155 do Código de Processo Penal
,
são aptas a demonstrar, além da dúvida razoável, a autoria do apelante

JULIANO ALVES DA SILVA
pela infração penal descrita no
art. 155, §§ 1.º e 4.º, inc. I c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.

2.

Da pretendida aplicação da fração máxima de redução da pena pertinente à tentativa.

Subsidiariamente, pretende a i. defesa que seja redimensionada a pena imposta ao apelante, com a aplicação da fração máxima de redução pertinente à tentativa, em razão do
iter criminis
percorrido, uma vez que entende ter o furto ficado muito distante de sua consumação.
E a razão lhe assiste em parte
.

Como se sabe, é
no contexto do
iter criminis
, ou seja, no “caminho do crime” ou “itinerário criminoso”,
que se situa a figura do
crime tentado
, cuja estrutura se compõe, basicamente, por três elementos:
(i)
o dolo de consumação;
(ii)
o início dos atos executórios; e
(iii)
o insucesso na consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Dada a sua
natureza jurídica de
causa de diminuição de pena
, a
tentativa obrigatoriamente incide na terceira fase de individualização da reprimenda
, o que significa dizer que a discricionariedade do julgador, nessa situação, restringe-se à delimitação do
quantum
de redução a ser escolhido, balizando-se entre
os limites legais de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)
abstratamente previstos no
art. 14, parágrafo único, do CP
.

Contudo, no afã de evitar subjetivismos e arbitrariedades, após muito se debater sobre a matéria, a doutrina convencionou e a jurisprudência pátria encampa, que
a redução pela figura do
conatus
,
variante entre um e dois terços,
deve se operar de maneira
inversamente proporcional à proximidade da consumação do delito
, conforme se infere dos seguintes julgados das Cortes Superiores,
v.g.
:

“
(...) 3.
A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
”
(
STJ

AgRg no REsp 1943353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021). Destaquei.

“
(...) 3.
O entendimento do STF é no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado
” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)”
(
STF

HC 175664 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020). Destaquei.

No âmbito desta Corte de Justiça estadual, a C.
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o
Enunciado Orientativo n.º 46
,
dispondo que
“
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação
”
.
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017). Destaquei.

Atento a esses preceitos, no caso em apreço, verifica-se que o d. juízo sentenciante justificou a
aplicação da minorante na sua

fração mínima
de 1/3 (um terço)
com espeque nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“Incide a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal. Em relação a essa causa de diminuição, fixo 1/3, considerando o iter criminis percorrido pelo acusado, em que o réu utilizou todos os recursos que estavam a sua disposição para praticar o delito. Assim, passo a dosar a pena em 01 (um) ano, 9 (nove) meses, 10 (dez) dias e 8 (oito) dias-multa”
(ID
109908298 - pág. 6).

Entretanto, não
obrou em acerto
o julgador da instância singela.

Isso porque, do contexto probatório, verifica-se que o apelante subiu no telhado do estabelecimento comercial, retirou as telhas para acessar o interior do imóvel, abriu a porta do comércio e, somente não se apossou de bens móveis, porque o alarme disparou, tendo sido surpreendido pela vítima, que acionou a polícia.

Logo, percebe-se que
o
iter criminis
percorrido foi intermediário
, afigurando-se a
fração de 1/2 (um meio) de redução da pena pela tentativa como acertada e justa, à luz da dinâmica do fato
.

Por conseguinte, considerando que na terceira fase dosimétrica, após a incidência da causa de aumento prevista no art. 155, §1.º, do Código Penal, a pena do apelante foi estabelecida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, impondo-se o fracionamento intermediário pelo
conatus
, estabelecido neste voto, tem-se a materialização da nova sanção em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa
, que torno definitiva à mingua de outras causas que possam aumentá-la ou diminui-la, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença penal condenatória.

3.

Da almejada exclusão da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo do delito de furto.

Lado outro,
não merece acolhida a pretensão defensiva para o decote da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo
.

Não obstante a ausência de perícia técnica comprovando
os danos causados no
locus delicti
, percebo que o tipo penal derivado se encontra satisfatoriamente comprovado.

À luz da jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça, o exame pericial não constitui o único meio probatório admitido para demonstração da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo possível a admissão de outros meios de prova, como a testemunhal e a documental,
verbi gratia
, quando devidamente justificada a impossibilidade de realização do exame pericial.

Nesse diapasão:

“
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "[e]m se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo,
o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto
, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como
a prova testemunhal e a documental
, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial.”
(STJ – AgRg no REsp 1810571/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). Destaquei.

No caso em apreço, não fora realizado o respectivo exame de corpo de delito nos moldes previstos em lei, entretanto, vê-se claramente que o rompimento de obstáculo restou comprovado por meio do
auto fotográfico de local de crime (ID

109908255 - pág. 24/26), o qual está instruído com fotografias do arrombamento do telhado pela ação do apelante e fora assinado por um investigador da Polícia Civil, portador de diploma de curso superior, documento este que esclarece a retirada de várias telhas para a entrada no estabelecimento comercial da vítima, de onde o agente criminoso nada subtraiu.

Não se olvida que o documento em questão não preenche todos os requisitos formais previstos em lei, porém, há de se reconhecer a verossimilhança das informações nele consignadas, bem como a sua validade,
especialmente porque o arrombamento do telhado constitui circunstância de fácil constatação, não se exigindo conhecimentos específicos para que se possa verificá-la.

Ademais, em razão de os policiais lidarem diuturnamente com situações semelhantes à hipótese versada, não há dúvidas de que
possuem plena capacidade para averiguar com precisão e coerência a incursão na qualificadora para consumação do ato ilícito
.

E mais uma vez ressalto que as declarações dos agentes de segurança pública gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que exercem, somente podendo ser ilididas diante de comprovação irrefutável de que seus dizeres não condizem com a verdade e que possuem a intenção de incriminar falsamente o acusado, do que não se incumbiu a i. defesa.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
"Não pode o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando-se elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados. Com efeito, atualmente existem inúmeros recursos aptos a registrar imagens, as quais, na maioria das vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado"
(REsp 1.392.386/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 09/09/2013)” (REsp 1583088/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017).

Vale destacar, também, que muito embora as declarações colhidas ao longo da persecução penal não sirvam, de forma isolada, para comprovar a qualificadora do rompimento de obstáculo, tais elementos podem confirmar a prova documental encartada aos autos.

E, nesse diapasão, subsiste o próprio interrogatório do apelante, que, durante a audiência, que consignou ter subido no telhado do comércio e retirado algumas telhas para adentrar no imóvel.

Desta feita, considerando que a perícia se faz imprescindível
quando os conhecimentos técnicos de profissional habilitado forem necessários para demonstrar elementos de convicção ao julgador
, que por sua formação em outra área de conhecimento, deles não dispõe;
e não sendo este o caso dos autos
, já que se trata de simples arrombamento, o qual pode ser constatado por qualquer pessoa de inteligência mediana, é certo que a exigência de perícia para sua averiguação revela-se como verdadeiro preciosismo injustificado ou mesmo submissão cega à lei que, além de acarretar delonga processual desnecessária, representa emprego temerário de verba pública.

Portanto, diante da prova oral judicializada e da existência de auto de constatação do local do furto tentado devidamente instruído com registros fotográficos, tenho por
incabível
a almejada
exclusão da qualificadora
do inciso I do §4º do art. 155 do CP.

4.

Do pretendido afastamento da majorante prevista no art. 155, §1.º, do Código Penal

Lado outro, a i. defesa vindica o afastamento da majorante referente ao período de repouso noturno e sustenta que, em virtude de a conduta ilícita ter sido praticada em estabelecimento comercial, onde inexistiam moradores repousando por ocasião dos fatos, não se justifica a causa especial de aumento de pena disposta no § 1.º do art. 155 do CP, que visa garantir a integridade física do morador, aviltada pela audácia do agente.

Todavia,
o pleito recursal não faz
jus
à acolhida
.

Isto porque, em consonância com o entendimento encampado pelas Cortes Superiores, filio-me à linha intelectiva de que a majorante disposta no
art. 155, §1.º, do Código Penal visa tutelar o patrimônio alheio
no decorrer do período em que
a sua guarda por parte do legítimo proprietário é mais diminuta e menos intensa
, seja porque o
interregno noturno e a escuridão que lhe é característica
, naturalmente, dificultam a vigilância humana, ou porque, via de regra, o ínterim que medeia o crepúsculo e o alvorecer
reserva-se ao descanso e ao repouso dos cidadãos em geral
, implicando assim em menor movimento nas vias públicas, menor atenção comunitária à propriedade própria e alheia e, consequentemente, maior chance de sucesso da empreitada criminosa.

Dito de outra forma, a causa de aumento que caracteriza o furto noturno trata de
circunstância
objetiva
,
cuja aplicação condiciona-se tão somente ao momento de perpetração do ilícito
,
independentemente se o objeto material do delito constitui estabelecimento comercial, público ou residência desabitada
, sendo ainda
indiferente o fato de a vítima estar ou não, efetivamente, repousando
, mesmo porque, reitera-se,
o bem juridicamente tutelado pela norma do art. 155, §1.º, do Código Penal

não
consiste na integridade física, na vida ou no sono do ofendido, mas sim no seu
patrimônio
, no momento de
maior vulnerabilidade
.

Nesse sentido tem decidido o eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça”
.
(HC 501.072/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019). Destaquei.

No mesma toada é o escólio de
Luiz Regis Prado:

“(...)
incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período
.
Com efeito,
essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física
”
.
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. – 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014). Destaquei.

E, como se vê dos elementos angariados durante a investigação dos fatos e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente do interrogatório judicial do apelante e da oitiva do policial militar Calindo Francisco de Paula em audiência, a tentativa de furto se deu no período da madrugada, por volta das duas ou três horas da manhã, ou seja,
durante o repouso noturno
, o que torna certa a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, §1.º, do Código Penal.

Feitos tais apontamentos, conclui-se pela
manutenção da majorante do repouso noturno.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
acolho a preliminar
arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça e
NÃO CONHEÇO
, EM PARTE
, do recurso de apelação criminal interposto por
JULIANO ALVES SILVA
, especificamente no que tange aos pleitos de reconhecimento das circunstâncias atenuantes de pena da menoridade relativa e da confissão espontânea, de estabelecimento do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC c/c art. 3.º do CPP, haja vista a manifesta
carência de interesse recursal
.

E,
no remanescente
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
JULIANO ALVES SILVA
, para tão somente
readequar para a fração intermediária de 1/2 (um meio), relativa à causa de diminuição da pena da tentativa (art. 14, inc. II, parágrafo único, do CP)
e, por consequência, redimensiono a sanção imposta ao apelante para
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, e ao adimplemento de
06 (seis) dias-multa
, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022