Tribunal: TJMT
Processo: 1028357-03.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028357-03.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[AUTO POSTO SARITA LTDA - CNPJ: 14.121.468/0001-49 (APELADO), LUIS CARLOS CORREA DE MELLO - CPF: 406.497.681-91 (ADVOGADO), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE JUNTAMENTE COM MÉRITO- RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE.

1- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral ( RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2- Considerando que se trata de ação de mandado de segurança é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

3- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

4- A sentença proferida em Ação Mandamental atinge apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança.

5 - Recurso parcialmente provido, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Reexame Necessário de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1028357- 1 03.2019.8.11.0041, concedeu em parte a segurança para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do artigo 22-A da Lei nº 7.098/98 e artigo 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016, desde que comprovada a diferença a maior entre o ICMS pago e o valor efetivamente devido.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação Cível, alegando a inadequação da via eleita, em razão da ausência de prova pré-constituída para provar o seu direito.

Sustenta que a restituição não deve se realizar mediante crédito automático pois a autora não apresentou provas de que tenha recolhido o ICMS a maior, calculado sobre a base de cálculo presumida.

Entende que a impetrante deveria apresentar perante a impetrada documentos fiscais e contábeis, demonstrativos e notas fiscais, capazes de comprovar os estoques, o volume de combustíveis adquiridos bem como o volume combustível vendido pela TRR aos consumidores finais no período, o valor da PMPF e os preços praticados pelo TRR nos períodos solicitados, que possibilite a comprovação da diferença de valores existentes, entre o valor presumido utilizado para o cálculo do ICMS-ST e o valor efetivamente praticado nas vendas no período solicitado.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto com a reforma da r. sentença para que os pedidos declinados na inicial sejam julgados improcedentes.

A apelada apresentou contrarrazões alegando que o recurso não merece provimento. (id. 83051343).

A Procuradoria Gerald e Justiça em Parecer de lavra de seu representante PAULO FERREIRA ROCHA, manifestou pelo desprovimento do recurso e pelo conhecimento da remessa necessária, ratificando a sentença reexaminada. (id. 83843466)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O cerne da questão discutida nos autos refere-se a comprovação do direito da Impetrante ao ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, no tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016.

Na peça inicial da Ação Mandamental consta o seguinte pedido de mérito:

(...)

Que seja declarado o direito e determinada a obrigação da restituição ou compensação do ICMS-ST à requerida e que a requerida seja condenada a restituir ou compensar os valores de ICMS/ST recolhidos acima do preço de revenda varejista efetivamente realizada pela IMPETRANTE, pelo período prescricional e mais os que vencerem no curso deste processo e que a autora possa transferir os créditos de ICMS/ST, reconhecidos e determinados neste processo, para as distribuidoras de combustíveis que os atendem;

A sentença foi proferida em 15/10/2020 e concedeu parcialmente a ordem com seguinte dispositivo:

(...)

Diante do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016, desde que comprovada a diferença a maior entre o ICMS pago e o valor efetivamente devido. Por consequência, extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Recurso de Apelação interposto consta do seguinte pedido:

(...)

, pede-se o CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Passo a análise do recurso.

Da preliminar de inadequação de via eleita

Aduz, o Estado a preliminar de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória.

Registre-se que a aferição da efetiva comprovação do direito postulado bem como da necessidade dilação probatória é matéria atinente ao mérito do recurso.

Desta forma, entendo que a referida alegação se confunde com o mérito e com este será analisada.

Ressalta-se, ainda, que a remessa necessária e o recurso de apelação serão analisados conjuntamente.

Do mérito

Extrai-se dos autos que, a Apelada impetrou o mandado de segurança retro mencionado, aduzindo, em síntese, que visa dar vazão aos fundamentos determinantes do julgamento do Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral n. 593.849/MG, pelo qual se estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS nas hipóteses de o fato gerador presumido ter aspecto quantitativo da regra matriz (base de cálculo) maior do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária.

O Magistrado de Primeiro Grau rejeitou a preliminar alegada e, ao final, concedeu parcialmente a segurança, nos termos retro mencionado, por entender que “(...) reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016,
desde que comprovada a diferença a maior entre o ICMS pago e o valor efetivamente devido.”

Contra a sentença, insurge-se o Recorrente.

Pois bem.

A respeito da matéria, impende mencionar que a constitucionalidade da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7º, da CF, foi discutida pelo colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em 19-10-2016, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), restando estabelecido que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme acórdão assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

( RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.

2. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral ( RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".

3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em desconformidade com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda.

4. Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento.

( RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019).

E dos tribunais pátrios
:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/ST. EMPRESA DE COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS. Substituição tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior. Art. 66-B, § 3º, LE 6.374/89 que acaba por vedar a restituição, restringindo-a somente aos casos em que a base de cálculo é presumida com base no artigo 28 da lei. Violação ao disposto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000. STF que já reconheceu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201). Direito líquido e certo demonstrado. Sentença de procedência mantida. Remessa necessária e apelação não providas.n (TJ-SP - APL: 10201985220188260053 SP 1020198-52.2018.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 14/5/2020, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/5/2020).

Conforme bem colocado na parte dispositiva da sentença não pode atingir a fatos anteriores à impetração, pois, embora o STF tenha modulado os efeitos a fim de que o direito à restituição seja reconhecido a partir da data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), ressalvadas as demandas já ajuizadas, no caso, não há como acolher a pretensão de compensação/repetição desde a data desse julgamento.

É que, aqui, se trata de mandado de segurança cuja impetração ocorreu em 01/07/2019.

Assim, considerando que se trata de ação de Mandado de Segurança e não de ação declaratória/ordinária, é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 233 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

A propósito:

REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO.

1. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Todavia, ainda que se reconheça a possibilidade de compensação na conta-corrente fiscal, tem-se que o STF não dispensa o prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito. A despeito de o art. 150, § 7º, da Constituição Federal aludir à restituição “imediata e preferencial” do tributo pago a maior, o art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 ( Lei Kandir), condiciona o direito à dedução de “pedido de restituição”, ou seja, a requerimento administrativo para que se alcance tal repetição. Acresça-se a isso que, agora, pela Lei Estadual nº 15.056/2017, foi publicada alteração na Lei Estadual nº 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), estando regulamentado todo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição perseguida, o qual deve ser observado.

2. Contudo, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (19-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário, Nº 70079300398, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 14-11-2018).

Saliente-se que o direito a restituição encontra inclusive disciplinado na Lei nº 7.098/98 que foi alterada pela Lei nº 10.978/19, a partir da qual estabeleceu o direito a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, nos seguintes termos:

Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.

Também se encontra no RICMS/MT:

Art. 461 Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf. caput do art. 22 da Lei nº 7.098/98)

(...)

§ 2º Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento. (cf. art. 22-A da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações) (efeitos a partir de 1º/01/2020)

§ 3º A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1º deste artigo. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.098/98) (efeitos a partir de 1º/01/2020)

Oportuno ressaltar que, ao Poder Judiciário, compete declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados, ficando ressalvada a possibilidade de a Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

Nesse sentido bem destacou o juiz sentenciante ao consignar que serão compensados os créditos
“
desde que comprovada a diferença a maior entre o ICMS pago e o valor efetivamente devido”
.

Ante o exposto, em sede de remessa necessária, RETIFICO, EM PARTE, o ato sentencial DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, apenas no que tange ao período da apuração, de modo que a concessão da segurança produza efeitos a partir da impetração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2022