Tribunal: TJMT
Processo: 0030476-42.2005.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030476-42.2005.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compensação com Apólices da Dívida Pública, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (EMBARGANTE), ELIDIO HONORIO DOS SANTOS - CPF: 089.229.931-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REEJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – CLARO INCONFORMISMO – VIA INADEQUADA — ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material.

2. A utilização da via não se coaduna com a pretensão de rediscutir questões já apreciadas, em dissonância com sua função jurídico-processual.

3. Embargos conhecidos e rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embargos de Declaração opostos por Tim Celular S.A. em face de acórdão que, em sede de julgamento de Apelação Cível e Remessa Necessária, deu parcial provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso e retificou a sentença para reformar o aspecto de incidência da correção monetária e dos juros de mora.

Em suas razões, a embargante atribui omissão ao
decisum,
pois

o acórdão teria considerado o argumento de ilegalidade do ICMS garantido integral (i), conforme Súmula nº 431 do STJ, como inovação recursal, omitindo avaliação da inicial, em que “
a Empresa expressamente indicou que ‘o que se contesta é a obtenção dessa base de cálculo presumido’, vez que ‘afasta-se voluntariamente da realidade, que substitui por pauta fiscal, incorrendo na censura tradicional de nossa jurisprudência’
”.

Ainda sob a atribuição de omissão, a embargante aduz que (ii) “
esta c. Turma Julgadora deixou de tecer qualquer comentário acerca da violação ao art. 150, § 7º da CRFB/88 indicada pela Empresa em sua inicial e reiterada em sua apelação
”.

Atribui erro material ao acórdão,
quando aduz que (iii) “
o caso em apreço não se submete à modulação estabelecida no paradigma, haja vista que o processo foi ajuizado e julgado antes do precedente ora invocado
”.

Neste ínterim, sustenta que o julgamento só se encerra quando há o trânsito em julgado. Logo, requer a aplicação do entendimento constante no Tema nº 201 do STF ao presente caso.

Por fim, sustenta pela contradição do
decisum
, consubstanciada na (iv) transcrição de ementa da AR nº 4.640/DF, julgada pelo STJ, sob o argumento de que “
o aresto referenciado corrobora integralmente a tese defendida pela Empresa
”, bem como na ementa do ARE nº 1.241.216, pois “
naquele caso, estava em análise o marco temporal para aplicação do paradigma ao caso dos ajuizados após seu julgamento”, sustentando, ainda, que “a situação dos autos é flagrantemente distinta
”.

Requer sejam acolhidos os embargos para sanar os vícios alegados, para que se reconheça a aplicabilidade do entendimento fixado no Tema nº 431do STJ, tendo em vista que o caso dos autos se insere dentre aqueles abarcados pela modulação de efeitos.

Demais disso, opõe o recurso para fins de prequestionamento.

Contrarrazões ofertadas pela manutenção do acórdão (Id. 141238176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os embargos são tempestivos, conforme
atesta a certidão nos autos, motivo por que os conheço.

O acórdão embargado restou assim ementado:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DA PORÇÃO –
TEMA 201/STF ­– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – FATO GERADOR ANTERIOR - COMPROVADO DIREITO À RESTITUIÇÃO ­––CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMA 905/STJ –- UTILIZAÇÃO DO IGP-DI PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA

­– APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ E SÚMULAS 162 E
188/STJ –SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

Não é lícito inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

2.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 593849, tema 201, fixou a tese de que “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, entretanto, “
os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
” (Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).

3.

Hipótese dos autos em que a pretensão recursal não se submete à modulação estabelecida no paradigma.

4.

Conforme pontuado pelo juízo
a quo
, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído, não há como negar o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação - montante cobrado a maior.

5.

Sendo repetição de indébito tributário, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic, a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura no caso do Estado de Mato Grosso que possui legislação específica (à época dos fatos), com utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, além de aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conjugação com as Súmulas 162 e 188/STJ.

6.

Sentença parcialmente reformada.

Trata-se, pois, de meio recursal expressamente vinculado aos vícios acima expostos, sendo inadmissível a sua utilização para a rediscussão do pronunciamento jurisdicional.

Conforme narrado, a parte embargante insurge-se contra acórdão que, em sede de julgamento de Apelação Cível e Remessa Necessária, deu parcial provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso, retificando a sentença para reformar o aspecto de incidência da correção monetária e dos juros de mora.

Da omissão – (i) e (ii)
. A embargante sustenta pela omissão do
decisum
, haja vista que o acórdão não teria analisado a violação ao art. 150, § 7º da Constituição Federal (i).

Ainda, alega omissão no ponto em que o acórdão entendeu como inovação recursal a tese de aplicação da Súmula nº 431 do STJ, pois argumenta que “
desde o momento inicial de discussão da lide, se insurge contra a pauta fiscal estabelecida pelo Estado de Mato Grosso do Sul
” (ii).

As teses não merecem acolhimento.

Insta pontuar que os pontos necessários à fundamentação da causa de decidir estão devidamente debatidos no voto vergastado:

“Conforme relatado, o Estado suscita inovação à lide e requer o não conhecimento do recurso voluntário da empresa.

A apelante Tim S/A alega equívoco cometido na sentença ao aplicar o ICMS garantido integral em conformidade com a Lei n. 7.098/98 (art. 3º, §§ 3º e 4º), alterando a base do cálculo do tributo via ato infralegal, em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade.
Afirma que a caracterização do “ICMS garantido integral”, como pauta fiscal, foi declarada ilegal pela Súmula n. 431 do STJ
.

Essas alegações, segundo o apelado Estado de Mato Grosso, não merecem ser conhecidas, uma vez que
os fundamentos apresentados divergem daqueles abordados na petição inicial e que foram objetos de apreciados pelo magistrado
a quo
.

Razão assiste nessa porção.

Extrai-se da petição inicial formulada pela apelante (Id. 2838519 - Pág. 1 a 2), que os argumentos foram fundamentados na
Invalidação do regime ICMS garantido integral em face da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96
, como se pode observar,
in verbis
:

(...)

Por outro lado, as razões recursais apresentadas pela autora, ora apelante, são as seguintes:

(...)

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATOGROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 5. A alegação, em sede recursal, de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, constitui inovação recursal e supressão de instância, não admitida em nosso ordenamento jurídico. (TJMT, Apelação Cível n.0049161-48.2015.8.11.0041, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 28/06/2021)

Por esses motivos, acolho a preliminar para não conhecer em parte o recurso da empresa.

(...)”

Do tema 201/STF (recurso Empresa).

A empresa requer o alcance do direito de restituição de previsto no § 7º, art. 150, CF, sob a aplicação do Tema 201 do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral, fixou a tese consoante a qual ‘
é devida
a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.

Todavia, houve a delimitação da eficácia temporal.

(...)

Em seu voto, o Relator, Min. Edson Fachin, ponderou: ‘(...) o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada
após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte’
. E reafirmou quando do julgamento dos embargos de declaração: ‘Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma
deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial
. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC’. (julgado em 08/11/2017)

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça já destacou a modulação dos efeitos:

(...)

Nessa vertente, o referido direito passou a abranger os fatos geradores ocorridos após o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, impresso no Tema 201. Logo, o caso em apreço não se submete à modulação estabelecida no paradigma, haja vista que o processo foi ajuizado e julgado antes do precedente ora invocado e o período apurado pago a maior é do período de 2002 a 2007, quer dizer, muito antes do julgamento ocorrido 19/10/2016 (ata de julgamento publicada em 21/10/2016).

A propósito, em decisão do Ministro Gilmar Mendes, em questão semelhante, negou provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário, em realce ao limite temporal:

‘Na hipótese, a parte agravante alega o direito líquido e certo em creditar-se dos valores correspondentes ao ICMS pago a mais nos cinco anos anteriores à impetração. Inicialmente, como assentado na decisão agravada, registro que o entendimento desta Corte é da possibilidade da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme assentado no julgamento do RE-RG 593.849 (tema 201), paradigma da repercussão geral. Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão. Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento.

Com efeito, no julgamento dos segundos embargos de declaração do aludido paradigma, o Plenário desta Corte firmou entendimento de que a tese de julgamento que consta ‘em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste.
Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial
’.

(...)

Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança
.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.’ (ARE 1241216 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062

DIVULG 17-03-2020

PUBLIC 18-03-2020)

(...)”

A par disso, analisando as razões dos presentes embargos – com a aparente justificativa de que há omissão – quer a parte embargante por via transversa, o reexame da matéria.

De forma semelhante, o julgador não está obrigado a discutir sobre todos os elementos suscitados, mas sim aqueles necessários ao motivo de decidir e deslinde do feito.

Nesse ínterim: STJ, AgInt no REsp 1862781/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 16/06/2020; AgRg no AREsp 1658314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020.

Desta feita, os embargos de declaração não são a via adequada para os casos de irresignação. Neste sentido, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 20, § 4°, DO CPC/73. SÚMULA 83/STJ. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1270321/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA –- SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – FILHO MENOR - DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PLEITO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA EM 50 % - IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO COM FUNDAMENTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº607/2018 – NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO - INCABÍVEL PELA ESTREITA VIA DOS ACLARATÓRIOS – EMBARGOS REJEITADOS.

1. São cabíveis os embargos de declaração para saneamento de eventual obscuridade, omissão ou contradição em ato judicial decisório, nos estritos termos do art. 1.022 do CPC.

2. A via estreita dos embargos de declaração não se coaduna com a pretensão de rediscutir questões já apreciadas, ainda que para fins de prequestionamento. 3. O acordão embargado, foi específico ao pontuar que, não há que se falar em redução da jornada de trabalho, tendo em vista que a Lei Complementar Estadual n. 607/2018, na qual se funda a pretensão, foi julgada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos da ADI nº 1011123-34.2019.8.11.0000, na Sessão de 22/6/2020.

4. Questões atinentes a provas e concretude fática se afinam a mérito da demanda e não devem ser ventiladas neste instrumento processual.

5. Deve-se ser rejeitado os embargos de declaração quando o julgamento, por força da remessa necessária, analisar devidamente as questões decididas pelo Juízo a quo. (N.U 1042477-85.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)

Do erro material (iii).
A embargante alega que o acórdão está eivado de erro material, quando aduz que “
o caso em apreço não se submete à modulação estabelecida no paradigma, haja vista que o processo foi ajuizado e julgado antes do precedente ora invocado
”.

Não há que se falar em erro, porquanto a assertiva se refere à modulação dos efeitos, no sentido de fixar o marco temporal, conforme constado pelo Corte Suprema.

Inclusive, no acórdão embargado, consta que “
o período apurado pago a maior é do período de 2002 a 2007
”, de forma a não incidir a aplicação da referida Súmula na hipótese.

Nesse cenário, a tese do STF, que garante a restituição da diferença do ICMS, paga a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de calcula efetiva da operação for inferior à presumida, deve observar a modulação dos seus efeitos, não sendo aplicável no caso dos autos por ser diverso do recurso paradigma quanto ao fator temporal.

Nesse sentido, julgado naquela Corte:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESSARCIMENTO. VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR. PREÇO DE VENDA FINAL INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

[...]

O Desembargador relator do acórdão recorrido afirma que, “por ter impetrado o presente mandado de segurança após o julgamento do RE n. 593.849/MG, em 21/12/2016, não pode a Impetrante se beneficiar da tese jurídica firmada no mencionado recurso extraordinário em relação aos fatos geradores anteriores a ele” (fl. 48, vol. 4).

Por se tratar de fatos geradores anteriores ao julgamento do paradigma de repercussão geral, o Tribunal de origem aplicou de forma correta a modulação dos efeitos da decisão proferida nos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG
.

7. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.241.216 pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Gilmar Mendes, ao analisar controvérsia análoga à trazida na espécie, proferiu voto para assentar que não se aplica a tese fixada no Tema 201 de repercussão geral aos fatos geradores ocorridos antes do julgamento:

‘Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão. Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento. (...) Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança’ (DJe 18.3.2020).

O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.

8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (Decisão Monocrática, RE 1318232, Relator(a): CARMEN LUCIA, julgado em 21/06/2021, PUBLIC 23-06-2021)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, em referência ao entendimento, em decisão recente:

“Trata-se de Recurso Especial interposto por AUTO POSTO IRMÃOS BATISTA LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 266e):

Apelação Cível. Tributário. Substituição tributária. Cálculo do ICMS. Convênio 03/99. Repetição do indébito. Restituição indevida.

Recurso do Auto Posto não provido e provido o do Estado de Rondônia.

Não cabe restituição de ICMS quando a operação se realizou com base no cálculo estabelecido pelo convênio/ICMS - 03/99, mesmo que o valor real da venda ao consumidor seja inferior.

Conforme tese fixada pelo STF, excluiu-se o direito à repetição de indébito relativo a fatos geradores anteriores à decisão que se deu na sessão plenária de 19/10/2016.

Adotando o Estado de Rondônia procedimento estabelecido pela legislação tributária, em especial, o convênio/ICMS - 03/99, não procede a pretensão autoral.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 323/329e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - "(...) embora tenha o Recorrente sustentado em sua Apelação a aplicação ao seu caso do Tema 201 de Repercussão Geral do E. STF, até porque o leading case que deu origem àquela orientação jurisprudencial é idêntico ao caso presente, o Tribunal de origem deixou de aplicá-lo, porém sem que para tanto tenha demonstrado a necessária distinção entre o caso então em apreço e o caso paradigmático" (fl. 383e);

II. Art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996 - "(...) tendo o Acordão se limitado a desprover a pretensão do Recorrente amparando seu entendimento em legislação de hierarquia inferior o ora Recorrente opôs Embargos de Declaração a fim de que houvesse a manifestação acerca da aplicabilidade do disposto no Artigo 10, caput da Lei Complementar Federal 87/1996 acerca do direito à repetição do indébito" (fl. 386e); e III. Art. 27 da Lei n. 9.868/1999 - "O v. Acordão recorrido entendeu que o termo inicial da modulação é a data da sessão plenária do julgamento que modulou os efeitos. Ocorre que não é aquela a disposição da Lei Federal de regência, que expressamente estabelece a data do trânsito em julgado da decisão como marco inicial de sua aplicação, ou outro momento que o E. STF defina (o que não ocorreu no caso presente)" (FL. 387e).

Com contrarrazões (fls. 415/430e), o recurso foi admitido parcialmente (fls. 432/434e), tendo sido interposto Agravo (fls. 444/458e).

Feito breve relato, decido.

[...]

Acerca da questão de fundo, observo que o Supremo Tribunal Federal realizou a modulação dos efeitos da tese presente no Tema n. 201/STF, consoante o seguinte aresto:

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material.

2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF.

3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes.

4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste.

Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC
.

5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN.

6.
Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC
.

7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014.

8. Embargos declaratórios rejeitados.

(RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017)

In casu, a petição inicial foi ajuizada em 09 de novembro de 2016, período anterior à publicação da referida ata de julgamento, afastando a modulação da tese firmada pela Suprema Corte, o que confirma o acerto do acórdão recorrido.

[...]

(Decisão Monocrática, REsp n. 2.020.697, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 09/09/2022.)

Destaca-se que há discussões acerca do fator econômico preponderar em benefício administração financeira estatal – para que não haja o fator surpresa – e em desfavor do contribuinte, que seria beneficiado pela mudança do status quo jurídico, mas tem tolhidas as benesses da repetição do indébito pela modulação temporal. Contudo, trata-se de decisão de nossa mais Alta Corte de Justiça (Corte de Vértice), que modulou os efeitos, e deve ser seguida.

É certo que o caso da parte embargante não está nos exatos moldes da modulação, razão por que se impôs o desprovimento do apelo por ela interposto.

Da contradição (iv)
. A embargante aponta vício de contradição no que tange à transcrição das ementas dos julgamentos do ARE 1241216 pelo Supremo Tribunal Federal e dos Embargos de Declaração na Ação Rescisória nº 4.640/DF pelo Superior Tribunal de Justiça
(iv)
.

A tese não merece acolhimento.

Isto porque os entendimentos prolatados pelas Cortes no julgamento dos recursos se coadunam com o caso dos autos, vez que se referem ao direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo, tão somente, os fatos geradores ocorridos
após
a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

Esta a razão pela qual se fundamenta o acórdão com as jurisprudências transcritas e, assim, ausente qualquer vício de contradição no
decisum
.

Prequestionamento (v).
Além do mais, o prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, dada a necessidade de demonstração inequívoca dos pontos elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - FINS PREQUESTIONATÓRIOS - EMBARGOS REJEITADOS.

[...]

2.[...]Conforme orientação jurisprudencial dessa Corte Superior, não é necessário que o magistrado efetue o prequestionamento numérico dos dispositivos legais aplicáveis ao caso.4. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1698702/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018).

3. O que busca o Embargante nada mais é, que rediscutir as questões já julgadas, modificando seu conteúdo, o que não é cabível, tendo em vista ter deixado transcorrer in albis, o prazo para apresentação de recurso de apelação no momento oportuno.

3.Aclaratórios rejeitados.

(TJMT, N.U 0001449-42.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – PREVISÃO EDITALÍCIA DE COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA PARA APRECIAÇÃO DE RECURSO CONTRA O RESULTADO DAS FASES DO CERTAME – MÉRITO – CANDIDATO CONSIDERADO NÃO RECOMENDADO NA ETAPA DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO – ABUSIVIDADE/ILEGALIDADE VERIFICADA – CONCESSÃO DA ORDEM – VÍCIOS DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - INOBSERVADOS – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

[...]

Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(TJMT, N.U 0001481-04.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 19/08/2022)

O julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão.

Dessa forma, sem que se aponte erro material, contradição, obscuridade ou omissão de questão fundamental à argumentação desenvolvida no decisum impõe-se o não acolhimento do recurso, uma vez que se mostra na contramão da sua função jurídico-processual.

Em face do exposto,
REJEITO
os presentes embargos de declaração.

Advirto que a reiteração da via poderá ensejar multa por caráter protelatório (art. 1.023, § 3º, CPC).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022