Tribunal: TJMT
Processo: 1009053-28.2021.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009053-28.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATO BARBOSA DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TIAGO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 033.320.341-03 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA SOUZA DO NASCIMENTO - CPF: 061.888.381-93 (TERCEIRO INTERESSADO), RYAN SEBASTIAO DO ESPIRITO SANTO SILVA - CPF: 051.645.131-61 (TERCEIRO INTERESSADO), JHENIFER SANTOS DA SILVA - CPF: 056.042.951-75 (VÍTIMA), SOCIEDADE (VÍTIMA), RENER APARECIDO COSTA - CPF: 071.054.711-07 (ASSISTENTE), Roger da Cruz Costa (ASSISTENTE), TATIANA MARIA DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– INOCORRÊNCIA –

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – DILIGÊNCIAS ANTERIORES PARA APURAÇÃO DOS AUTORES DE UM FURTO, COM INDICAÇÃO DO ACUSADO POR UM DOS SUSPEITOS COMO RESPONSÁVEL PELA TROCA DE UM CELULAR SUBTRAÍDO POR DROGA – APREENSÃO DA
RES FURTIVA
NA POSSE DO RÉU E DROGA EM SEU BOLSO – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DO ACUSADO –
2)

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE
POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, INCLUSIVE DECLARAÇÕES DO INDIVÍDUO QUE TROCOU ENTORPECENTE POR UM CELULAR SUBTRAÍDO COM O RÉU – TRAFICÂNCIA EVIDENTE
–
3)

RECONHECIMENTO

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
–IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME
– CONDENAÇÃO EM OUTRO PROCESSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO.

1)
Se constatado que antes do ingresso na residência do réu, a polícia militar realizou diligências previamente para apurar o delito de furto que desencadeou a ida até a residência do acusado, indicando que ele havia recebido o produto subtraído em troca de droga, tal situação de flagrante dispensa o
mandado
de
busca
e apreensão e afasta a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência do acusado.

2) Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, eis que as declarações dos policiais, aliadas à declaração do autor do delito de furto, convergem no sentido de que o réu recebeu um aparelho celular subtraído a troco de porções de substância entorpecente, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa
de diminuição
de pena referente ao tráfico
de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais
em curso
, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é evidente, pois mesmo após ser processado pela prática de tráfico de entorpecentes em outros autos, o qual inclusive foi condenado, permaneceu no submundo da criminalidade, notadamente no narcotráfico, eis que foi preso novamente após vender drogas a um usuário e, em troca, receber um aparelho celular produto de crime, demonstrando sua dedicação habitual a esta atividade criminosa.

4) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Renato Barbosa da Silva,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1009053-28.2021.8.11.0015, pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop, que o condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e 180 do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer, em preliminar,
seja reconhecida a ilegalidade da

invasão do domicílio com a consequente nulidade das provas colhidas e de todo o processo.

No mérito, requer a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante.

Subsidiariamente, requer o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, sob o argumento de que o apelante é primário, não integra organização criminosa, tampouco se dedica às atividades ilícitas, pois inexiste nos autos certidão que ateste a existência de condenação transitada em julgado.

Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso às instâncias superiores.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 126330234).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Élio Américo, opina pelo
desprovimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado (Id. 131664179):

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes e Receptação [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180 do Código Penal] - sentença condenatória - irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Sustentada nulidade da violação de domicílio e consequente ilicitude das provas decorrentes da medida - improcedência – existência de fundadas suspeitas - crime permanente - dispensabilidade de mandado – 2.
Mérito: 2.1.
Almejada desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para uso de entorpecentes - impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.2
Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 - inviabilidade - requisitos legais não preenchidos - apelante que se dedica à prática de atividade criminosa, porquanto possui ação penal não transitada em julgado, a qual é suficiente para afastar a aludida benesse - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa de Renato Barbosa da Silva requer seja declarada a ilegalidade da invasão do domicílio e consequente nulidade processual; subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 ou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ressai da denúncia que no dia 02 de abril de 2021, por volta das 23h30, no condomínio São Lucas, rua principal, em Sinop/MT, o apelante vendeu e tinha em depósito 09 (nove) porções de maconha, em formato de trouxinhas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, na data dos fatos, policiais militares estavam à procura dos responsáveis pela prática de um crime de roubo (BO 2021.82821) e através de informações chegaram até Roger da Cruz Costa, sendo que ao ser revistado, foi encontrado no bolso do seu short 08(oito) porções de maconha. Durante entrevista, ele confirmou a prática do roubo, bem como disse que havia trocado um dos objetos subtraídos pelas porções de maconha, em um ponto de venda de drogas, no condomínio São Lucas.

A par da informação, a equipe militar se dirigiu até o endereço indicado e encontrou o apelante sentado em frente de sua residência, sendo que na sua posse foi encontrado o celular roubado da vítima. Questionado sobre a procedência do objeto, o apelante confirmou ter recebido de Roger como pagamento das porções de maconha, bem como disse que no interior de sua residência havia mais drogas.

Em diligência na moradia do apelante, os policiais localizaram mais 01(um) pedaço de maconha dentro de uma mochila e 01(um) pé de planta de maconha em cima da geladeira, com vários outros celulares.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e 180 do Código Penal.

1)

Nulidade processual decorrente da busca domiciliar sem mandado judicial.

A defesa suscita, inicialmente, a nulidade das provas colhidas, decorrente da invasão do domicílio, alegando que se deu sem o competente mandado judicial ou autorização/permissão do apelante.

Não obstante os argumentos lançados pela defesa, observa-se que
a irresignação defensiva não merece prosperar
, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

No que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(Destaquei) (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

No caso dos autos
, nota-se, em especial pela prova oral produzida em juízo, que
o ingresso na residência do apelante foi antecedido pela realização de diligências por parte da polícia militar.

Segundo as provas colhidas, a diligência policial que resultou na prisão do apelante por tráfico de drogas e receptação, foi desencadeada a partir de informações acerca de um roubo ocorrido naquele mesmo dia, algumas horas antes. De posse das características do suspeito do delito patrimonial (BO nº 2021.82.821), os policiais se depararam com o indivíduo identificado como Rener Aparecido da Cruz Costa, que se encontrava na posse de um carregador de celular portátil, objeto que havia sido subtraído no roubo noticiado.

Ao ser abordado, Rener declarou aos policiais que o autor do roubo seria o seu irmão Roger, que estaria escondido em um imóvel rural. Em diligências até o local apontado, surpreenderam o suspeito Roger em posse de 08 (oito) porções de maconha, que segundo ele, foram adquiridas com o apelante Renato, mediante troca por um aparelho celular subtraído da vítima.

Na sequência, após Roger apontar o local em que a transação ilícita havia sido realizada, os policiais diligenciaram até a rua principal do condomínio São Lucas e localizaram o apelante em frente à residência, na posse do aparelho celular subtraído da vítima, o qual confirmou ter recebido de Roger em troca de algumas porções de maconha e admitiu, ainda, que no interior de sua casa havia mais drogas.

Há que se ressaltar que o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, com a ressalva acerca do local da abordagem - se do lado externo ou interno da residência - admitiu que no momento estava na posse do celular da vítima, situação configuradora de flagrante delito nos termos do artigo 302, IV, do CPP.

Nota-se pois, que
antes do ingresso na residência do apelante, a polícia militar realizou a revista no apelante, sendo com ele encontrado um celular oriundo de um roubo anteriormente apurado pela polícia
, ou seja, foram realizadas diligências previamente para apurar o delito de furto, que desencadeou a ida dos policiais até a residência do apelante, indicando que ele havia recebido a
res furtiva
em troca de droga.

Desse modo,
as circunstâncias concretas dos fatos evidenciam a existência de justa causa para o ingresso dos policiais militares na residência do réu
, de modo que os precedentes judiciais invocados pela defesa não devem ser aplicados no presente feito para reconhecimento da ilicitude das provas produzidas.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que
havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência.
(...) Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares
.

Portanto, não procede a aventada nulidade processual, sendo lícitas as provas obtidas que fundamentaram a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes.

2)

D
esclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Em pedido subsidiário, a defesa requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

No entanto, contexto probatório não agasalha
o pedido não procede
dado a evidência e confirmação na fase da instrução criminal o tráfico de droga ilícita e que o entorpecente apreendido se destinaria exclusivamente para uso pessoal.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 126322935 - Pág. 5), boletim de ocorrência (Id. 126322935 - Págs. 6/18), auto de apreensão (Id. 126322935 - Pág. 19), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 126322937 - Págs. 14/15 e 126330200 - Págs. 1/2), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial como em juízo,
negou que comercializasse droga
, afirmando ser apenas usuário de entorpecente.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

Perante a autoridade policial, o apelante sustentou que
estava em casa deitado quando a polícia militar chegou no local, o abordou e, realizada busca domiciliar, localizaram um celular produto de furto, tendo afirmado aos policiais que adquiriu o telefone de Roger, em troca de algumas porções de maconha, mas que não comercializava entorpecentes.

Sustentou, ainda, que em sua residência foi localizada uma porção grande de maconha, destinada ao seu consumo pessoal e que os demais aparelhos celulares apreendidos em sua residência pertencem aos seus irmãos e sua mãe
(Id.
126322937 - Págs. 10/11)
.

No entanto, em juízo,
alegou que em sua posse foi encontrado somente o celular da vítima e “dez reais de maconha” e que desconhecia o restante da droga apreendida. Afirmou ser usuário de maconha, mas que só fuma aos finais de semana. Com relação ao celular apreendido em sua residência, sustentou que na data dos fatos o Roger lhe mandou mensagem dizendo que tinha um celular para vender, tendo perguntado se tinha procedência e Roger respondeu afirmativamente, então adquiriu o aparelho por R$ 500,00 (quinhentos reais) em dinheiro e não a troco de drogas.

Sustentou que estava dormindo quando os policiais chegaram e já foram entrando, perguntando onde ele estava e seus familiares disseram que estava no quarto; que se levantou, os policiais o mandaram colocar a mão na cabeça, deitar no chão e perguntaram sobre o aparelho celular, tendo confirmado que tinha acabado de comprar um aparelho telefônico.

Asseverou, ainda, que lhe perguntaram onde havia drogas e armas e o levaram para os fundos da casa, onde lhe bateram para assumir o que não lhe pertencia, afirmando que só tinha uns dois gramas de maconha no seu bolso e a bolsa onde foi encontrado um tablete de maconha não lhe pertence
(Relatório de mídias Id. 126330198 - Pág. 5).

Todavia, a
versão do apelante em juízo, além de ser contraditória com seu próprio depoimento na delegacia de polícia, não se coaduna com as demais provas colhidas.

A testemunha
Roger da Cruz Costa
, na delegacia de polícia (Id. 126322937 - Págs. 3/4), admitiu ter trocado o aparelho celular da vítima por drogas com o apelante. Em juízo, negou ter roubado o celular da vítima, dizendo que comprou o aparelho e ficou com medo de usar, por isso vendeu para o apelante por R$ 200,00 (duzentos reais), tendo Renato pago R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro e o restante em maconha.

Por sua vez, o policial militar
Deidjan Carlos Guedes
, em juízo, relatou que na data dos fatos havia ocorrido um roubo e a vítima denunciou o crime na delegacia e foram acionados pelo COPOM; que em diligências avistaram um indivíduo com as mesmas características físicas informadas e esse indivíduo ao avistar a viatura policial lançou algo ao solo, razão pela qual diante da fundada suspeita, realizaram a sua abordagem.

Sustentou que verificaram que o objeto que ele havia lançado seria um carregador de celular portátil, semelhante ao da vítima e próximo dele localizaram uma bolsa com vários objetos do roubo; que indagado ao suspeito, afirmou que havia recebido os objetos do seu irmão, que estaria em uma propriedade rural, razão pela qual se deslocaram até o local e encontraram o suspeito, que admitiu ter realizado o roubo e trocado o aparelho celular com uma pessoa por algumas porções de entorpecentes, indicando o local em que essa pessoa morava.

Em continuação, afirmou que se dirigiram até o local indicado, onde encontraram o apelante sentado em frente da residência, sendo localizado em sua cintura o celular subtraído da vítima. Questionado ao suspeito, ora apelante, sobre o aparelho celular, afirmou que havia comprado pela quantia equivalente a cinquenta reais de maconha e que no interior da sua residência possuía mais entorpecentes.

A par de tais informações, os policiais adentraram à residência, onde foram apreendidas uma mochila contendo meio tablete de maconha, uma planta semelhante a maconha e vários celulares que o apelante não soube indicar a procedência
(Relatório de mídias Id. 126330198 - Pág. 5).

No mesmo sentido, a testemunha policial militar
Cainan Felipe Dias dos Santos
, relatou que estavam de serviço quando foi noticiada a ocorrência de um roubo que havia acabado de acontecer, razão pela qual as viaturas que estavam em serviço começaram a diligenciar no intuito de localizar o criminoso, pelas características repassadas pela central.

Sustentou que em rondas pela rua dos Marfins, localizaram um suspeito com as características semelhantes, que ao perceber a aproximação da viatura, tentou se desfazer de um objeto que estava nas mãos; realizada a abordagem, constataram que ele havia arremessado um carregador portátil e então o questionaram acerca do produto e ele acabou admitindo que seu irmão havia roubado e deixado com ele.

Asseverou que o suspeito informou onde se encontrava o seu irmão, foram até lá e realizaram a abordagem do mesmo, que tinha em sua posse algumas porções de maconha. Afirmou que o suspeito admitiu que havia trocado o celular da vítima por drogas, tendo indicado o endereço do apelante como a pessoa que procedeu à transação.

Por fim, afirmou que ao chegarem no local, encontraram o apelante sentado na frente da sua residência e na sua posse encontraram o celular roubado, bem como dentro da residência encontraram produtos de origem duvidosa, um pedaço grande de maconha e também uma planta aparentando ser maconha.

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que receberam a informação acerca do roubo, localização dos suspeitos e a indicação do apelante como indivíduo que trocou entorpecente pelo celular subtraído da vítima.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre eles e a apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Convém destacar que as declarações de Roger da Cruz Costa, nas duas oportunidades em que foi ouvido, são compatíveis com as declarações do próprio apelante, no sentido de que realmente o aparelho celular da vítima do roubo foi entregue a ele a troco de algumas porções de substância entorpecente.

Lado outro, à configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

“Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Assim, embora a defesa sustente a tese de que o apelante é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sob o argumento de que o apelante é primário, não integra organização criminosa, tampouco se dedica às atividades ilícitas, pois inexiste nos autos certidão que ateste a existência de condenação transitada em julgado.

Analisando a questão posta, sem
razão à defesa
.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso em apreço, o magistrado de primeiro grau entendeu por negar a minorante por considerar que o apelante vem se dedicando à atividade criminosa do narcotráfico, eis que foi condenado em primeiro grau por outro processo de tráfico de expressiva quantidade de drogas, fato ocorrido em 11/02/2020 e que sua prisão posterior, em 02/04/2021, após vender drogas a um usuário e, em troca, receber um aparelho celular produto de crime, reforça a sua permanência do submundo da criminalidade.

Eis a fundamentação constante da sentença,
verbis:

“Na terceira fase, o réu responde, neste Juízo, ao PrEsLa nº 1014652-79.2020.8.11.0015, no qual inclusive foi condenado em 25.6.2021 à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Neste fato anterior ficou caracterizado que trouxe consigo e tinha em depósito, para fins de comercialização, 06 (seis) tabletes, com massa bruta de 4.355,3g (quatro quilos, trezentos e cinquenta e cinco gramas e três decigramas), 05 (cinco) porções, em formato de trouxas, com massa bruta de 61,4g (sessenta e um gramas e quatro decigramas), 01 (uma) lata pequena contendo 12,6g (doze gramas e seis decigramas), todas de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L. (maconha) e 08 (oito) porções, com massa bruta de 25,3g (vinte e cinco gramas e três decigramas) de substância entorpecente denominada cocaína. Além das substâncias entorpecentes, foram apreendidas 02 (duas) balanças de precisão, 01 (um) rolo de fita adesiva e R$ 110,00 (cento e dez reais), em espécie.

Sem olvidar os recentíssimos julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, acompanhando precedentes também recentes da Suprema Corte [STJ, AgRg no AREsp 1834919/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15.6.2021, DJe 25.6.2021 e AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08.6.2021, DJe 17.6.2021], na espécie, não se trata de um mero inquérito policial ou outro processo criminal em curso, mas sim de ação penal pública em que o réu já foi condenado em primeiro grau por tráfico de expressiva quantidade de drogas, fato ocorrido em 11.02.2020.

Sua prisão posterior, em 02.4.2021, após vender drogas a um usuário e, em troca, receber um aparelho celular produto de crime, reforça a sua permanência do submundo da criminalidade, notadamente o narcotráfico, denotando dedicação habitual a esta atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”.
(Id. 126330201 - Págs. 8/9).

Não se olvida que há no Supremo Tribunal Federal entendimento no sentido da imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.º 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.”
(STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A questão ainda não está pacificada conquanto o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo nº. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Certo é que a minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico e outros ilícitos, seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Na hipótese dos autos,
independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial
,
a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas da outra condenação por tráfico de drogas, ainda sem trânsito em julgado
.

Analisando a sentença condenatória, infere-se que o próprio juízo
a quo
considerou que mesmo após a prática dos fatos ocorridos em 11/02/2020, cujo processo resultou na condenação do apelante, ele permaneceu no submundo da criminalidade, notadamente no narcotráfico, eis que foi preso em 02/04/2021, após vender drogas a um usuário e, em troca, receber um aparelho celular produto de crime – fatos ora sob análise – demonstrando, portanto, sua dedicação habitual a esta atividade criminosa.

As circunstâncias elencadas denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Assim, tenho como inviável a concessão do benefício do tráfico privilegiado, estando escorreita a conclusão do magistrado de primeiro grau.

Nesse sentido, o recente julgado dessa Terceira Câmara Criminal,
verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 3. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME (...) 3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante
”.
(N.U 1006109-06.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022).

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Desse modo, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em consonância com o
parecer
ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto pelo réu Renato Barbosa da Silva, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022