Tribunal: TJMT
Processo: 0018804-43.2019.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018804-43.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FILIPI MATEUS LUCAS DOS SANTOS - CPF: 071.237.981-98 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL SALGADO GUIMARAES - CPF: 081.391.841-36 (APELANTE), ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), ELTON FELIX DE BARROS - CPF: 021.840.181-71 (VÍTIMA), MAYNARA FELIX DE BARROS (ASSISTENTE), MARCIELE OJEDA (ASSISTENTE), MARIA DAS GRAÇAS FELIX DE BARROS (ASSISTENTE), VITOR HUGO FELIX DE BARROS (ASSISTENTE), RAFAEL SALGADO GUIMARAES - CPF: 081.391.841-36 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. RESTRIÇÃO LIBERDADE DA VÍTIMA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
ABSOLVIÇÃO
. NULIDADE DO RECONHECIMENTO NA FASE INVESTIGATÓRIA. REJEIÇÃO. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. PALAVRA DAS VÍTIMAS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. 2.
PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE
. MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL. IMPROCEDÊNCIA.

2.1
ANTECEDENTES CRIMINAIS.

FUNDAMENTOS IDÔNEOS.

2.2
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

PRESENÇA DE 3 CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO. UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ENTENDIMENTO PACIFICADO. ENUNCIADO 32 TCCR/TJMT
. 2.3 CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DAS PENAS BASILARES. REDUÇÃO
. ADMISSIBILIDADE. INCREMENTO DESPROPORCIONAL. 3.1.
SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA
. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVANTE MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA NOS AUTOS 3.2.
PROVIDÊNCIAS
EX OFFÍCIO
. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA.
ACUSADO QUE CONFESSOU NO IP A PARTICIPAÇÃO NO DELITO. CONFISSÃO QUE DEVE SER MANTIDA, AINDA QUE O JUIZ NÃO A TENHA UTILIZADO COMO FUNDAMENTO NA CONDENAÇÃO. RÉU MENOR DE 21 À ÉPOCA DO CRIME. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. 4.1
EXCLUSÃO MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO
. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA DO INSTRUMENTO BÉLICO. IMPROCEDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. 4.2
RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA
. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA. TEMPO DE RESTRIÇÃO QUE ULTRAPASA O NECESSÁRIO PARA A SUBTRAÇÃO DO BEM PATRIMONIAL 5.
CONCURSO FORMAL DE CRIMES. EXCLUSÃO
. IMPOSSIBILIDADE.PLURALIDADE DE VÍTIMAS E PATRIMÔNIOS ATINGIDOS. 6.
REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO
. IMPERTINÊNCIA. PENA IMPOSTA SUPERIOR A 8 ANOS. APELO
DESPROVIDO

EM CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ E COM
PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

1.

Desde que referendado em Juízo e corroborado por outros meios de prova, é válido o reconhecimento do autor da infração feito na sede da autoridade policial, ainda que não observadas as diretrizes do art. 226 do CPP.

2.1.

Comprovado nos autos que o apelante ostenta condenação à época dos fatos, deve ser mantida a circunstância judicial, sendo escorreita a consideração de uma delas na primeira fase do cálculo penal, para avaliação desfavorável dos antecedentes criminais.

2.2.
Reconhecidas três majorantes do crime de Roubo (concurso de agentes, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima), é possível usar uma na primeira fase, para exasperar a pena basilar, e as outras duas na terceira etapa, como causa de aumento da pena
(
STJ - AgRg no HC 457.453/MS).

2.3.
Não obstante o juízo de primeiro grau tenha valorado corretamente os vetores judiciais, o critério de aumento das penas basilares se mostra excessivo e desproporcional, devendo ser reduzido para 1/8 sobre o termo médio.

3.1
. É adequado o reconhecimento da agravante prevista no art.61, inciso I, do CP, quando comprovado que o apelado, ao tempo do crime era reincidente.

3.2.
Conquanto não tenha sido reconhecida na sentença, torna-se imperioso

tomar providências de ofício para declarar a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, uma vez que comprovado que o réu era menor de 21 anos à época do crime, bem como, que houve confissão espontânea, ainda que em fase extrajudicial.

4.1.
O reconhecimento da causa especial de aumento decorrente do emprego de arma (§ 2º, inc. I, antes da alteração promovida pela Lei nº. 13.654/2018) independe da apreensão ou submissão do artefato à perícia
, sendo suficiente que tal circunstância seja inferida de outros meios de prova igualmente idôneos, a exemplo da declaração da vítima.
Inteligência do Enunciado nº. 1
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

4.2
Não se acolhe o pedido de exclusão da majorante relativa à restrição de liberdade da vítima, se tal circunstância foi cabalmente comprovada nos autos. Ademais, impossível dizer que essa causa de aumento de pena não ultrapassou o tempo e as circunstâncias estritamente necessárias para a subtração do bem juridicamente tutelado, especialmente, porque os réus mantiveram a vítima em seu poder mesmo após a subtração.

5.
Evidenciado que o apelante, no mesmo contexto fático e mediante uma só conduta, subtraiu bens de seis vítima distintas, ainda que de um mesmo núcleo familiar, afigura-se acertado o reconhecimento do concurso formal de crimes.

6
. Tendo em vista tratar-se de réu reincidente com pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão, é adequada a fixação do regime inicial fechado para início de cumprimento da sanção. Precedentes do STJ;

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso

de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Filipi Mateus Lucas dos Santos
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá- MT, pela qual foi condenado à pena de
18 anos e 10 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, pela prática do crime capitulado no
art
.
157, §2.º, (Roubo Majorado) inc. II, (concurso de pessoas) V (se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade) c/c §2º-A, inc. I (emprego de arma de fogo) c/c art. 70 (concurso formal)
todos do
CP.
(Id.134982829)

Em suas
razões
recusais, a Defesa pugna em suma:
1) absolvição
em face da inexistência de prova;
2) reajuste da dosimetria da pena
, com o fito de neutralizar na primeira fase:
2.1) antecedentes 2.2) circunstâncias do crime;

subsidiariamente
, a
2.3)

aplicação de 1/8
a cada circunstância valorada negativamente,
3)

segunda fase:
a exclusão da agravante da
reincidência, 4)

terceira fase:
decote da majorante do
4.1) emprego da arma de fogo
e do
4.2) restrição de liberdade das vítimas 5) exclusão do concurso formal
e por fim o
6)

abrandamento
do regime prisional para o
semiaberto
(Id.133049274)

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desp
rovimento
do apelo (Id.134982860).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
lançou parecer opinando pelo
des
provimento
do recurso, conforme sumário que segue transcrito (Id.138819172):

“Sumário:
Recurso de Apelação criminal – Sentença condenatória – Roubo majorado (artigo 157, §2º, II e V e §2º-A, inciso I, c/c artigo 70 – 1ª Parte, ambos do Código Penal). Irresignação defensiva: Pretendida a absolvição do réu, pelo cometimento do crime de roubo majorado, ao fundamento de insuficiência probatória – Inviabilidade – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Depoimento seguro das vítimas, somado as demais provas colhidas nos autos. Alternativamente: Decote das majorantes previstas no artigo 157, §2º, incisos I e V, do Código Penal – Inaplicabilidade – Majorantes devidamente configuradas e provadas pelo depoimento das vítimas – Desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo – Vítimas que tiveram sua liberdade restringida pelo apelante, por tempo juridicamente relevante, que extrapolou o necessário à consumação do crime patrimonial – Pretendida a redução da pena basilar imposta – Inviável – Circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis ao apelante – Exasperação fundamentada – Manutenção da decisão que se impõe – Almejado o afastamento da agravante da reincidência – Não acolhimento – Prescindibilidade de certidão cartorária para averiguar/comprovar reincidência do apelante – Reconhecimento de crime único – Concurso formal de crimes configurado – Apelante que, mediante uma única ação, atingiu patrimônios individuais das vítimas – Precedentes STJ.
Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá,
20 de setembro de 2022
.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se na denúncia que no dia 27.11.2018 o apelante
Filipi Mateus dos Santos
e
Rafael Salgado Guimarães
, acompanhados de outras pessoas não identificada, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (não apreendida) e restrição da liberdade das vítimas
Elton Felix de Barros, Maria das Gralas Felix de Barros, Vitor Hugo Felix de Barros, Tiago Felix de Barros, Marciele Ojeda e Maynara Felix de Barros,
subtraíram um veículo HB20, 1 televisor, 6 celulares, 1 corrente de ouro, 1 notebook, roupas e quantias em dinheiro.

Devidamente instruído o feito, sobreveio a sentença julgando a Ação Penal,
absolvendo

Rafael
, uma vez que não restou comprovado a participação dele no crime e
condenando
Filipi
nas sanções dos crimes previstos
no
art
.
157, §2.º, (Roubo Majorado) inc. II, (concurso de pessoas) V (se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade) c/c §2º-A, inc. I (emprego de arma de fogo) c/c art. 70 (concurso formal) todos do CP.

Filipi Mateus Lucas dos Santos
, foi condenado à pena de
18 anos e 10 meses
de reclusão, em regime
fechado.

Feitas essas breves considerações, passo à análise das teses arguidas pela defesa.

1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA

Inicialmente, o apelante busca a
absolvição
, seja porque o
reconhecimento pessoal
feito na fase investigatória foi realizado ao arrepio das disposições elencadas do art. 226 do CPP, seja porque os autos não contam com
provas suficientes da autoria do ilícito
.

Pois bem, é certo que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que o
reconhecimento pessoal ou fotográfico de pessoa
realizado no curso do Inquérito Policial
só
é válido para alicerçar a sentença condenatória quando respeitadas as diretrizes do art. 226 do CPP
e

corroborado por
outras
provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
. A propósito, vide
HC 696.108/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 13.12.2021).

Pouco depois, em sessão ocorrida em fevereiro deste ano, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgado da relatoria do Min. Gilmar Mendes e se alinhando à Corte Cidadã, conferiu
nova
interpretação ao art. 226 do CPP ao apreciar o RHC 206.846/SP, para estabelecer que:

a)
O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia deve observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem está na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa;

b)
A inobservância ao procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas;

c)
A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Para além disso, não se desconhece que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC 712.781/RJ, da relatoria do Min.
Rogerio Schietti, decidiu que o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP torna o ato inválido e
não pode ser usado para provar a autoria delitiva
, nem mesmo de forma suplementar.

No entanto, verifica-se na hipótese dos autos, que a autoria delitiva do crime atribuído ao apelante
Filipi Mateus Lucas dos Santos
não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico operado extrajudicialmente.

Para ilustrar a matéria, segue ementa de recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
Inicialmente, registre-se que, sobre a possibilidade de reconhecimento por fotografia, a Sexta Turma desta Corte Superior firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2.
No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois, nos termos da decisão ora hostilizada, o édito condenatório concluiu pela certeza da autoria delitiva, diante de todos os depoimentos acima transcritos, em especial a confissão extrajudicial do acusado, assim como o reconhecimento da fotografia do autor (fl. 25). Então, a autoria delitiva referente ao crime pelo qual os agravantes foram condenados (art. 157, § 2º, incisos II e VI, e § 2º-A (por duas vezes), na forma do art. 70,
caput
, todos do Código Penal) não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima
[...]. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do
habeas corpus
(...)” (AgRg no HC n. 673.094/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJE 20.6.2022). Destaquei.

Dito isso, a prova da existência do crime (materialidade) e sua autoria são extraídas dos Auto de Avaliação Indireta (Id. 134982734-Pg.22), Boletim de Ocorrência (Id. 134982734-Pg.9), das declarações das vítimas da empreitada criminosa e dos testemunhos dos policiais civis responsáveis pelas diligências, exatamente conforme descrito na denúncia.

Em linhas gerais, tais documentos assinalam que as vítimas estavam em um sítio, quando cinco suspeitos invadiram a propriedade e renderam todos os moradores. Os agentes, valendo-se de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, levaram-os até o quarto, sendo que o apelante
Filipe
foi o responsável por estar cuidando das vítimas, ao passo que os outros dois comparsas separavam os objetos que seriam subtraídos.

Lá dentro, os cinco indivíduos se apoderaram de 1 cordão de ouro, 1 carteira, seiscentos reais, 1 aparelho celular e 1 veículo HB20 pertencente a vítima
Elton Felix de Barros;
1 aparelho celular da vítima
Vitor Hugo Felix de Barros;
1 aparelho celular e uma quantia de dinheiro que estava na bolsa da vítima
Maria das Graças Felix de Barros;
1 aparelho celular e um notebook da vítima
Tiago Felix de Barros;
1 aparelho celular da vítima
Marciele Ojeda
e 1 aparelho celular da vítima
Maynara Felix de Barros.

Após a fuga, durante diligências para identificar os autores da subtração, ao aproximarem de uma região do Bairro Dr. Fábio, comumente conhecida por abrigar veículos roubados, acabaram se deparando com dois indivíduos com atitude suspeita, próximos a um veículo de cor branca, sendo que um deles segurava um aparelho de televisão.

Ato contínuo, ao notarem a presença dos militares, os indivíduos dispensarem o aparelho de televisão e realizaram disparos de arma de fogo em direção a guarnição e evadiram-se do local. O veículo branco foi identificado como sendo da vítima
Elton
, bem como o aparelho de televisão sendo o mesmo subtraído da residência, ambos recuperados.

O apelante foi preso em 17.11.2019 por força da prisão cautelar, sendo posteriormente convertida em preventiva, sob fundamento de risco à ordem pública e a gravidade do delito.

Tanto na fase investigatória quanto em Juízo
, a vítima
Elton Felix de Barros
, foi categórico ao apontar
Filipi
como um dos autores do crime,
inclusive quanto ao reconhecimento feito em fase extrajudicial, que inclusive relatou:
“ O rosto e a imagem, é uma coisa que a gente marca e não esquece”
.

Nesse sentido a vítima
Mayana Félix de Barros
também identificou
Filipe
como sendo um dos assaltantes.

Situação diversa ocorre em relação ao coprocessado
Rafael Salgado
que foi absolvido por nenhuma vítima ter reconhecido tanto em autoridade policial como em juízo.

Nesse ponto, é interessante recordar que nos delitos patrimoniais, geralmente praticados às ocultas, a
palavra
da
vítima
assume especial importância, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos do acervo probatório, como ocorre na espécie.

Ilustrando o raciocínio,
segue ementa de recentíssimo escólio desta Corte:

“Em se tratando de crime contra o patrimônio, geralmente praticado na
clandestinidade
, com violência e ameaça, a
palavra
da
vítima
, possui fundamental importância para a condenação”
(RAC 0008456-36.2015, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 2ª Câmara Criminal, DJE 7.2.2022).

Por outro lado, embora o apelante
Felipe
tenha permanecido em silêncio quando interrogado em sede judicial, em sede inquisitiva confessou ter participado do crime, inclusive relatando que apenas ele estava armado com um revólver calibre 38, senão vejamos trecho do seu depoimento prestado em Autoridade Policial:

“Que informa que participou do crime juntamente com a pessoa de TATARÉU (Rafael Salgado) já envolvido em outras ocorrências junto com o interrogando; Que o interrogando afirma que chegaram na residência a pé por volta das 21 hrs; Que o portão estava aberto; Que uma das vítimas estava na porta mexendo no celular, momento em que enquadraram a vítima; Que após ter recolhido os pertences da vítimas, colocaram tudo dentro do veículo HB20; Que se recorda que roubaram além do veículo, uma TV, alguns aparelhos de celular e uma corrente de ouro; Que apenas o interrogando estava armado com

um revolver calibre 38; Que após o roubo partiram para uma região de chácaras Gamaliel (...)” (Id. 134982734-Pg.29)

Por outro lado,
em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP, é certo que o apelante nem mesmo se deu ao trabalho de arrolar testemunhas ou produzir provas de outra natureza com o intuito de rechaçar a pretensão punitiva ou brotar no julgado o espírito da dúvida, o que só reforça a impossibilidade de acolher a pretensão absolutória.

Este Tribunal, inclusive, já manteve a condenação em caso análogo:

“É incabível o acatamento do pleito de absolvição do apelante, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos. Além disso, sua condenação está embasada no acervo probatório, mormente nas declarações e no reconhecimento, efetuados pelas vítimas, que firmemente o apontaram como um dos autores do crime narrado na denúncia, cabendo destacar, ademais, que as palavras dos ofendidos foram corroboradas por outros elementos de convicção produzidos durante a instrução processual”. (RAC 64485/2017, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJE 6.2.2018).

Enfim, sabendo-se que as palavras das vítimas assumem especial relevância em infrações dessa natureza, e que o conjunto fático-probatório, como visto acima, revela com segurança a responsabilidade dos apelantes nos atos descritos na denúncia,
deve ser
mantida
in totum

a sentença condenatória.

2.

1ª FASE- DA FIXAÇÃO DA PENA- BASE

Depreende-se da sentença condenatória que os
antecedentes
e
circunstâncias do crime
figuraram de maneira prejudicial ao apelante.

2.1

Quanto aos
maus antecedentes
destaco que em consulta ao sistema SEEU, o apelante possui um Executivo Penal nº 0031934-37.2018.8.11.0042, o qual possui duas condenações pela prática do mesmo crime de roubo (Ação Penal nº 0020698-25.2017.8.11.0042 – condenado à pena de 7 anos 7 meses e 10 duas - trânsito em julgado em
24.9.2018
-

Ação Penal nº 577-05.2019.8.11.0042- condenado à pena de 10 anos- trânsito em julgado em
11.5.2020
).

Assim, verifico que tal circunstância deve permanecer avaliada desfavoravelmente, porquanto a Ação Penal nº 577-05.2019.8.11.0042, pode ser utilizada para caracterizar os maus antecedentes.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“(...)3. Verificando-se que parte das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram negativadas com lastro em argumentos inidôneos, é escorreito o reajuste das sanções basilares dos apelantes para o patamar mínimo, diante da inexistência de vetores judiciais

desfavoráveis remanescentes. (..)

(N.U 0005564-89.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022)

2.2

No que corresponde às
circunstâncias do crime
também vejo que deve ser mantida desfavorável ao apelante, uma vez que da leitura do
decisium
é possível observar que, constado a existência de mais de uma causa de aumento, o d. Juiz deslocou uma delas (concurso de pessoas) para a primeira fase, porém essa mesma circunstância não foi novamente utilizada na terceira fase da dosimetria, momento em que somente as causas de aumento restantes (emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima) foram consideradas para circunstanciar o delito.

Nesse sentido, verifico que o Magistrado seguiu as orientações, conforme inteligência do Enunciado n.º 32 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. ”

E apenas para se registre, o deslocamento aqui operado não caracteriza nenhuma ilegalidade porque, para a alteração da pena foram levados em consideração os mesmos fatos reconhecidos na sentença e a situação da apelante não está sendo agravada.

Sobre o tema, destaco:

“Tratando-se de condenação por roubo majorado pelo emprego de arma branca, de rigor a aplicação da
novatio legis in mellius
, excluindo-se a causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do CP, com a realização de novo cálculo dosimétrico. 2. Não configura reformatio in pejus a adoção, pelo Tribunal, de fundamentos diversos dos utilizados pela sentença para a realização da dosimetria, desde que mantidos os limites de pena fixados pela sentença condenatória. 3. Não há ilegalidade no deslocamento da circunstância referente ao emprego de arma branca, da terceira, para a primeira fase de dosimetria, em razão de inovação legislativa que revogou o art. 157, § 2º, I, do CP, medida que inclusive beneficia ao condenado. 4. Não há se falar em ofensa ao trânsito em julgado, isso porque o art. 66 da Lei de Execuções Penais determina que, em caso de legislação penal nova, o juízo de execuções é competente para apreciar a aplicação ao caso concreto. Entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado 611. 5. Agravo improvido. (STJ - AgRg no HC 506.459/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Dessa forma, sabendo-se admitido o deslocamento da causa de aumento para a etapa inicial da dosimetria, conclui-se que as circunstâncias do crime foram avaliadas de modo desfavorável mediante fundamentação idônea, razão pela qual inexiste ajuste a ser promovido.

Assim, forte nesses argumentos mantenho a conclusão da análise da circunstância judicial, circunstâncias do crime, como desfavorável ao apelante.

2.3.
Prosseguindo, para melhor compreensão quanto ao pleito referente, a escolha do
quantum
de recrudescimento da pena basilar, colaciono
o trecho da decisão em foco:

“(...) Assim, para cada circunstância judicial, em tese, haveria de utilizar 1/8 ( Um Oitavo ) da fração, já que são 08 ( Oito ) as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. No entanto, filio-me à corrente qual entende que para cada circunstância judicial, em que reconheça negativamente os antecedentes, personalidade e motivo do crime, essas devem preponderar peso maior, ou seja, a utilização de 2/8 ( Dois Oitavos ) sobre as demais circunstâncias judiciais. Assim, considerando que no caso em questão, tivera 02 (Duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao imputado, quais sejam: a) ANTECEDENTES e b) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, então, utilizando as frações acima mencionadas ( 2/8 e 1/8 ), então, elevo a pena em 02 ( dois ) anos e 03 ( três ) meses, dessa maneira, fixo a PENA-BASE em 06 ( Seis ) anos e 03 ( Três) meses de reclusão.”

Registre-se, por importante, que a sanção penal imposta, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No entanto,
embora inexista
critério
estritamente aritmético para aplicar a pena-base, a fundamentação utilizada pelo juízo
a quo
para quantificar a pena-base
se revela desproporcional
, uma vez que o critério em que o juiz sentenciante utilizou-se para exasperar a circunstância negativa em
1 ano e 6 meses,
foi referente aos
antecedentes
e a autoridade mencionou a existência de uma única ação penal para desabonar o vetor judicial, razão pela qual descabe operar aumento superior ao critério sugerido.

Nesse sentido é o entendimento desse Tribunal de Justiça:

“2. Conquanto não exista

critério
matemático fixo à exasperação da pena-base, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade
, o que não ocorreu in casu, devendo, consequentemente, tal inadequação ser sanada por esta instância revisora. De igual forma, ante a ausência de fundamentos na sentença capazes de justificar a atribuição de peso superior à fração paradigmática de 1/6 (um sexto) por cada
circunstância
agravante genérica, é devida a retificação do quantum de
aumento
operado na segunda fase da dosimetria.

(N.U 0002827-14.2013.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022)”

Dessa forma, o critério de aumento se mostra excessivo e deve ser reduzido para 1/8 sobre o termo médio (
9 meses)
,
seguindo o entendimento do STJ de que “
A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (STJ. HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018), a
fim de guardar proporcionalidade com as circunstâncias negativadas e as nuances do caso concreto.

3.

2ª FASE DOSIMÉTRICA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO PARA APLICAÇÃO DA ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA

3.1
A defesa alega que para ser reconhecida a aludida agravante, obrigatoriamente deve ser apresentada qual a condenação anterior que e o motivo, e no caso dos autos, o Juíz não teria fundamentado o agravo da pena, limitando-se a mencionar o cabimento da reincidência.

Ocorre que conforme já mencionado
,
o apelante possui um Executivo Penal nº 0031934-37.2018.8.11.0042, o qual possui duas condenações pela prática do mesmo crime de roubo (Ação Penal nº 0020698-25.2017.8.11.0042 – condenado à pena de 7 anos 7 meses e 10 duas - trânsito em julgado em
24.9.2018
-

Ação Penal nº 577-05.2019.8.11.0042- condenado à pena de 10 anos- trânsito em julgado em
11.5.2020
).).

Assim, constata-se que o apelante possui duas condenações, o que pode ser aplicado na elevação da sanção basilar

(Ação Penal 577-05.2019.8.11.002)e outra na segunda fase dosimétrica para caracterizar a reincidência (Ação Penal 0020698-25.2017.8.11.0042), razão pela qual
indefiro
o pedido da defesa, sendo imperativa a manutenção da agravante da reincidência.

3.2
Por outro lado, embora o apelante não tenha confessado em juízo, verifico que em sede extrajudicial este confessou que participou do crime, ocorre que o magistrado, não utilizou as palavras do apelante para o seu convencimento e tampouco reconheceu a
benesse.

No entanto,
ao meu sentir, ainda que o magistrado assim o tenha feito, cediço que é assegurado ao acusado não produzir qualquer prova contra si, sendo a confissão, por outro lado, um elemento de prova que deve ser valorizado, em favor do réu e da investigação criminal, pois, ao assumir a culpa, está a demonstrar um perfil de personalidade e de comportamento indicativos da intenção de redimir-se, eis, que o primeiro passo de quem se dispõe a emendar-se, é o da assunção da culpa, o reconhecimento de que agiu em desacordo com a lei; e é evidente que abrindo mão de seu direito constitucional de não produzir prova contra si, demonstra sua real intenção de não voltar a praticar crime semelhante, o que, além de tudo, ainda valoriza e estimula a busca da verdade real.

Em recente julgado do
REsp: 1972098 SC,
da Corte Cidadã, de Relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas
– 5ª Turma –, consignou-se que
o dispositivo do art. 65, III, d, do CP
não exigiu, para sua aplicação, que a confissão do acusado, ainda que seja parcial,
qualificada,
extrajudicia
l ou retratada, tenha sido utilizada como fundamentação na sentença, o que, inclusive, vai de encontro à Súmula 545/STJ, confira-se:

“(...) 11.
Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"
(...)”. (STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022). Destaquei.

No mesmo sentido, deste Tribunal de Justiça, vide
N.U 1008547-68.2021.8.11.0042 e N.U 1007173-17.2021.8.11.0042.

Além disso, reconheço também em favor do apelante a incidência da atenuante da
menoridade relativa
, uma vez que o apelante possuía 20 anos de idade à época do crime, conforme se extrai do seu interrogatório policial. (Id. 134982734-Pg.28)

Sobre a matéria, colaciono o seguinte julgado:

“(...) Sendo o réu menor de 21 anos de idade à época dos fatos, faz jus à atenuante da menoridade. (...)” (N.U 0021527-40.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019)

4.

3ª FASE – DECOTE DAS MAJORANTES (EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS).

4.1 – Exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo

O reconhecimento da majorante de emprego de arma de fogo do crime de roubo (art. 157, § 2º-A, inc. I, CP)
independe
da apreensão do artefato ou de sujeição à prova de natureza técnica para comprovar seu potencial lesivo, bastando que seu emprego seja inferido a partir de
outros
elementos de convicção igualmente idôneos.

Eis o consolidado no Superior Tribunal de Justiça: “
É entendimento desta Corte ser prescindível a apreensão da arma de fogo empregada no crime de roubo, desde que outros elementos de prova, tais como a prova testemunhal, permitam concluir pelo efetivo uso quando do cometimento do delito, tal como ocorrido na espécie
”
(AgRg no AREsp 1660264/TO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJE 7.8.2020).

Nossa Corte Estadual vem seguindo a mesma linha de pensamento:

“Estando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade do delito de roubo descrito na denúncia, é inadmissível que a versão apresentada pelo réu se sobreponha à declaração segura da vítima e o reconhecimento fotográfico, suficientes para ensejar a condenação. 2) A
incidência da majorante do uso de arma prescinde de apreensão e perícia do objeto, sobretudo, quando comprovado, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas
” (RAC 1007920-64.2021, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJ 12.12.2021). Destaquei.

A temática, inclusive, está amparada no
Enunciado nº. 1 da Egrégia Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
”.

Na espécie, dentre tais meios,
vale citar as declarações das vítimas colhidas na fase inquisitorial e em Juízo,
sempre
enfatizando que os apelantes utilizaram ao menos
dois instrumentos bélicos
para reduzir a sua capacidade de resistência e realizar a subtração patrimonial.

Nesse quadro, portanto, é fácil perceber que o crime foi praticado mediante emprego de
arma de fogo
, circunstância que
legitima
a incidência da causa de aumento de pena descrita no art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP.

4.2 – Da Restrição de Liberdade da Vítima

O magistrado de primeiro grau justificou a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, V, do CP, consignando que o tempo de restrição de liberdade da vítima
“extrapolou o prazo “aceitável” como necessário para a prática do delito, uma vez que os acusados após ameaçar a vítima com uma faca em seu pescoço e subtrair seus pertences, ainda a mantiveram no interior do veículo enquanto os mesmos “tentavam desatolar” o carro, tendo a vítima conseguido fugir”
.

Com efeito, a restrição da liberdade da vítima, prevista no art. 157, § 2º, V, do CP, é aquela que ultrapassa o tempo estritamente necessário à subtração do bem juridicamente tutelado.

No caso em apreço, logo que anunciaram o roubo, trancaram a vítima em um quarto e jogaram a chave na sala da residência, sendo que uma tendo uma das crianças vítimas a necessidade de ser passada pela grade da janela daquele cômodo quais encontravam as vítimas e posteriormente ter a necessidade de chamar os vizinhos, ao ponto de terem que arrombar a porta.

Nesse contexto, considerando que os réus subtraíram os pertences da vítima e permaneceram com ela sob seu poder, mediante violência e graves ameaças, mesmo após a consumação do crime de roubo, evidenciado que a restrição da liberdade da vítima ultrapassou o tempo necessário para o êxito da subtração, não havendo que se falar em afastamento da majorante prevista no art. 157, § 2º, V, do CP.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

(...) Se o agente que segura as vítimas por tempo que transcende a ação delitiva, deixando-as amarradas e amordaçadas, afigura-se a majorante prevista no inciso V do § 2º do artigo 157 do Código Penal. (...)” (Ap 23054/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018)

4.

EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES

O crime de roubo tem natureza complexa, por proteger dois bens jurídicos distintos: o patrimônio e a integridade.

De acordo com a norma prevista no art. 70, primeira parte, do CP, “
quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade
”. É o denominado concurso formal próprio de crimes.

Na hipótese,
observa-se que mediante
uma
só ação e nas
mesmas
circunstâncias, os apelantes
subtraíram o patrimônio comum e individual de seis vítimas distintas
(
Elton Felix de Barros;
1 aparelho celular da vítima
Vitor Hugo Felix de Barros;
1 aparelho celular e uma quantia de dinheiro que estava na bolsa da vítima
Maria das Graças Felix de Barros;
1 aparelho celular e um notebook da vítima
Tiago Felix de Barros;
1 aparelho celular da vítima
Marciele Ojeda
e 1 aparelho celular da vítima
Maynara Felix de Barros.
) .

Nesses moldes, uma vez demonstrado que com uma só conduta os apelantes
ofenderam bens jurídicos de seis pessoas distintas
, produzindo, igualmente,
seis resultados criminosos
, deve ser
mantido
o concurso formal heterogêneo perfeito ou próprio.

Trata-se, inclusive, da lição vista no
Enunciado 34 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “
Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes
”.

Em caso semelhante, eis o que já decidiu esta Corte:

“
Não há crime único quando, a despeito da ação única levada a efeito pelos apelantes, essa conduta complexa desencadeou a prática de diversos crimes, em face tanto das ameaças, intimidações e coação física em face de diversas pessoas
, quanto também da subtração de bens de todas elas, em perspectiva fática que se amolda justamente ao concurso formal de delitos, previsto no art. 70 do Código Penal (...). Ante o elevado quantitativo de pena imposto, aliado às circunstâncias desfavoráveis e gravidade da infração, o regime inicial fechado é decorrência expressa do art. 33 do Código Penal (...)” (RAC 0011678-70.2019, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2ª Câmara Criminal, DJE 28.6.2021). Destaquei.

6- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL

Prosseguindo,

s
obre o regime prisional, dispõe o art. 33, § 2º,
“
b
” do Código Penal que
“o condenado não
reincidente
, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”
.

Nota-se, portanto, que a possibilidade de usufruto de regime
semi
aberto
, ao sentenciado condenado a pena superior a 4 anos e que não ultrapasse 8 anos, está condicionada a não ser ele reincidente.

In casu
, o apelante a quem foi imposta reprimenda privativa de liberdade, uma vez que o apelado é reincidente, de modo que não pode ser ele agraciado com a imposição de regime prisional mais brando, tal como ilustra o seguinte precedente do STJ:

“(...).
4.

Aplicada a pena final em patamar superior a 4 anos de reclusão e sendo reincidente o agente, o regime inicial fechado é o cabível para o resgate da sanção corporal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal
. 5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). (...)”. (STJ. AgRg no REsp 1794932/RO. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator:

Ministro Ribeiro Dantas. Data do Julgamento: Quinta Turma. Data do Julgamento: 04/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 09/04/2019). Destaquei.

Por fim, tem-se que a manutenção da pena privativa de liberdade do apelante em quantitativo superior a 4 anos de prejudica, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, seu pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tal como ilustra o precedente jurisprudencial abaixo colacionado:

“(...) 4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos, ficam prejudicados os pleitos de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressaltando-se, quanto ao regime, que a Corte de origem fixou o inicial semiaberto. 5. Habeas corpus não conhecido”. (STJ. HC 434.975/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018).

Diante dessas considerações, passo à análise da nova dosimetria da pena.

Pois bem, como acima esposado, incide em favor do apelante a incidência da atenuante da
confissão espontânea
ainda que parcial e não utilizada na sentença como fundamento condenatório, bem como a atenuante da
menoridade relativa,
vez que o apelante possuía 20 anos à época do crime, providências que
realizo de ofício
, considerando o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, motivo pelo qual assim procedo:

- (
Roubo Majorado) inc. II, (concurso de pessoas) V (se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade) c/c §2º-A, inc. I (emprego de arma de fogo) c/c art. 70 (concurso formal) todos do CP
. –
pena de reclusão de 4 a 10 anos.

Na 1ª fase da dosimetria da pena, mantida as circunstâncias judicias
antecedentes
(Ação Penal nº 577-05.2019.8.11.0042- trânsito em julgado em
11.5.2020
) e
circunstâncias do crime (concurso de pessoas
), contudo, readéquo a pena base na fração de 1/8 sobre o termo médio. Sendo assim, fixo a pena-base para em
5 anos e 6 meses de reclusão.

Na 2ª fase da dosimetria da pena, diante da agravante da
reincidência
(Ação Penal nº 0020698-25.2017.8.11.0042 - trânsito em julgado em
24.9.2018),
mas reconhecida neste Voto, a
atenuante da confissão espontânea
e da
menoridade relativa
, e em atenção ao teor da Súmula 231 do STJ, encontro a pena intermediária em
4 anos de reclusão.

Na 3ª fase da dosimetria da pena, presente a causa de aumento descrita no art. 157, §2º, inc. V – Restrição da Liberdade da Vítima-, aplicada pelo magistrado na fração de 1/3 (previsão legal), aumento em
1 ano e 4 meses,
alcanço a pena de
5 anos e 4 meses de reclusão.

Na sequência, presente também a incidência da causa de aumento descrita no art. 157, §2º- A, inc.I – Emprego de Arma de Fogo- aplicada pelo magistrado na fração de 2/3 (previsão legal), aumento em
3 anos 6 meses e 20 dias
alcanço a pena de
8 anos 10 meses e 20 dias de reclusão.

Por fim, perante o reconhecimento da
continuidade delitiva
(6 vezes), aplico o aumento na fração de
1/6
, como estabelecido pelo Juízo
a quo
, e aumento em
1 ano 5 meses e 23 dias
e, assim, encontro a
pena definitiva
em
10 anos 4 meses e 13 dias
de
reclusão.

Nesse contexto, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de apelação, e atuando

de ofício
,

reconheço a confissão espontânea e da menoridade relativa em favor do apelante Filipi Mateus Lucas dos Santos.
, em relação ao delito de (
Roubo Majorado) inc. II, (concurso de pessoas) V (se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade) c/c §2º-A, inc. I (emprego de arma de fogo) c/c art. 70 (concurso formal) todos do CP
, impondo-lhe a

pena definitiva de
10 anos, 4 meses e 13 dias
de
reclusão.

Quanto aos demais termos da sentença recorrida mantenho-os tais como nela constam.

Comunique-se ao Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022