Tribunal: TJMT
Processo: 0040579-30.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040579-30.2013.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[RECAPADORA DE PNEUS MUTUM LTDA - EPP - CNPJ: 07.037.657/0001-72 (JUIZO RECORRENTE), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), RECAPADORA DE PNEUS MUTUM LTDA - EPP - CNPJ: 07.037.657/0001-72 (RECORRIDO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA –
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
ICMS
– COBRANÇA DE
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
DOS INSUMOS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE REFORMA DE PNEUS USADOS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA
UTILIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO E DA COBRANÇA DE ICMS –

VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO –
TEMA 905 DO STJ
– TERMO
A QUO
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS –
SÚMULAS 162 E 188 DO STJ
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA
FAIXA ETÁRIA
DO

ARTIGO 85, § 3º, DO CPC –
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Se a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica é considerada prestação de serviço, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Se o fato gerador ocorreu antes da EC 87/2015, e a pessoa jurídica não é contribuinte do ICMS, não pode o Fisco Cobrar Diferencial de Alíquota sobre os produtos adquiridos para serem utilizados na atividade fim de prestação se serviço.

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ).

O termo
a quo
da correção monetária deve incidira a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do
trânsito
em julgado da sentença (
Súmulas 162 e 188, do STJ)
.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
remessa necessária
de sentença proferida pelo Juízo da
Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação

Declaratória de Inexistência de relação Jurídico-Tributária n.
0040579-30.2013.8.11.0041
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para:
01)
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária da pessoa jurídica
RECAPADORA DE PNEUS MUTUM LTDA – EPP
, relativa a

exigência de ICMS incidente sobre os insumos necessários para a prestação do serviço de recapeamento de pneus e, consequentemente, a declarou a inexistência de débito dessa natureza; 02) Condenar a
Fazenda Pública

a restituir os valores cobrados e pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária e juros, devendo para tanto observar a prescrição quinquenal;
03) estabelecer que a restituição seja realizada por meio de precatório ou compensação; 04)
Condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Não houve interposição de recurso voluntário.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, a Procuradoria Geral de Justiça não apresentou parecer no vertente caso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a Apelada ajuizou a ação originária alegando em síntese que é empresa do ramo de recapeamento de pneumáticos e que não é contribuinte do ICMS uma vez que já recolhe ISSQN sobre sua atividade empresarial.

Expõe que embora não seja contribuinte do tributo Estadual, a Fazenda Pública passou a lhe cobrar, indevidamente, ICMS e diferencial de alíquota do imposto na aquisição de matéria prima de outros Estados para serem utilizados nos serviços de recapeamento de pneus realizados em Mato Grosso.

Narra que diante da ilegalidade dos lançamentos tributários, os tributos lançados devem ser anulados e os que já tiverem sido pagos, devem ser restituídos que já foram pagos.

O Juízo
a quo
, após o contraditório, julgou parcialmente procedentes os pedidos na inicia, para: para: 01) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária
, relativa a

exigência de ICMS incidente sobre os insumos necessários para a prestação do serviço de recapeamento de pneus e, consequentemente, anulando os créditos dessa natureza lançados pelo Fisco Estadual; 02) Condenar a
Fazenda Pública

a restituir os valores cobrados e pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária e juros;
03) estabelecer que a restituição seja realizada por meio de precatório ou compensação; 04)
Condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Com essas considerações passo à apreciação da remessa necessária.

A insurgência se pauta em verificar se os lançamentos de ICMS realizados pela Fazenda Pública Estadual e impugnados na demanda são legais ou não.

Pois bem. No caso dos autos, é possível verificar do Contrato Social, que a Apelada possui como objeto social a prestação de serviço de reforma de pneus usados, de todos os tipos, para quaisquer veículos e máquinas.

Tais informações são confirmadas no Certificado Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio da Receita Federal do Brasil, onde consta que a autora/apelada exerce as seguintes atividades empresariais:

“
22.12-9-00 - Reforma de pneumáticos usados
;

45.20-0-06 - Serviços de borracharia para veículos automotores
”

Sobre o assunto, sabe-se que a atividade desenvolvida pela apelada é considerada prestação de serviço que, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Cabe ressaltar que os serviços mencionados no anexo da Lei Complementar n. 116/2003 como incidentes de ISSQN, de modo geral, não estão sujeitos ao recolhimento de ICMS,
ressalvadas as exceções expressas,
como cito:

“
Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2
o

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

Frisa-se que a Recauchutagem ou regeneração de pneus estão previstos no item 14.04 da
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Na vertente hipótese, verifica-se dos autos que os lançamentos tributários se referem a
aquisição de bens para uso na atividade fim, motivos pelo qual,
forçoso concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS
,
que tem como fato gerador, descrito na Lei Maior, a
circulação de mercadorias e a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Cabe ressaltar que o conceito de contribuinte do ICMS pode ser obtido da analise conjunta do art.121, parágrafo único, inciso I, do CTN e no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, vejamos:

“Art. 121 do CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I -
contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador
;”

"
Art. 4º da LC 87/96.
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
."

Com efeito, ainda que em alguns casos a empresa prestadora de serviço possa ter se cadastrado na SEFAZ-MT possuindo dessa forma inscrição Estadual,

tal fato por si só não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do ICMS, uma vez que não modifica a atividade empresarial exercida pela pessoa jurídica e nem a regra matriz de incidência tributária do ICMS.

Com efeito, nesses casos, caberia ao Estado de Mato Grosso exigir do fornecedor o recolhimento do tributo na forma descrita no artigo 155,

§2º
, VII, “b” da CF/1988, com redação em vigor na época do fato gerador, ou seja, antes da entra em vigor da
Emenda Constitucional 87/2015
, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII -
em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á
:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b)
a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
;
”.

Destarte, uma vez que a Pessoa de direito privado em questão não é considerada contribuinte, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a ilegalidade do lançamento de diferencial de ICMS do destinatário dos bens adquiridos de empresas sediadas em outra Unidade Federada para serem utilizados no serviço de recapeamento de pneumáticos no Estado de Mato Grosso.

Outrossim, uma vez que na vertente hipótese alguns tributos cobrados indevidamente foram quitados pela parte autora, faz jus a parte autora à restituição desses valores, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Além disso, consigno que, o valor a ser restituído deve ser atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como cito:

Vejamos:

"
Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§ 1º A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2º Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência."

Por seu turno, o art. 44 do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
In verbis
:

"Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

§ 1º Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2º Em caso de parcelamento ou reparcelamento, o valor de cada parcela mensal será acrescido dos juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário.

§ 3º Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária."

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

No que tange
aos honorários sucumbenciais, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2º”.

Da analise conjunta dos
§§ 2º, 3º, 5º e 6º da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem observar os limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência dos pedidos da inicial e sentença proferida sem resolução de mérito.

A esse respeito, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp nº 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor do proveito econômico R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp nº 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2º do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Além disso, recentemente, ao ser julgado os Resp
.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, o STJ entendeu que os percentuais dos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do CPC devem ser observados na fixação dos honorários sucumbências contra a Fazenda Pública, inclusive nas causas de elevado valor.

Deste modo, tenho que se mostra correta a fixação
dos honorários sucumbenciais em percentual, conforme previsto nos
§§ 2º, 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em relação ao
quantum
os honorários devem ser fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, conforme
os critérios
previstos nos §§ 2º, 3º, 5º e 6º do artigo 85 do
Códex
Processual Civil
, bem como o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, a sentença deve ser retificada nesse ponto, para estabelecer que honorários sucumbenciais sejam fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação, observando os limites legais da faixa etária da condenação.

Ante o exposto,
RETIFICO

PARCIALEMNTE
a sentença, apenas em relação aos honorários sucumbenciais para de modo a fixar em 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022