Tribunal: TJMT
Processo: 0066265-40.2019.8.11.0000
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: ÓRGÃO ESPECIAL
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
AUTOR(A):
MINISTÉRIO PÚBLICO
REU(S):
MARCO AURELIO DE CASTRO

Número do Protocolo: 66265/2019
Data de Julgamento: 09-06-2022

E M E N T A
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – ARTIGO 10 DA LEI N. 9.296/95 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA – PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE SIGILO DE JUSTIÇA – INVIABILIDADE – INSURGÊNCIA CONTRA A DISTRIBUIÇÃO DO FEITO POR PREVENÇÃO – QUESTÃO PREJUDICADA - SUPERVENIENTE REDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO – INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – PEÇA ACUSATÓRIA EM SINTONIA COM O ART. 41 DO CPP – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – ARGUIÇÃO INFUNDADA – PLAUSIBILIDADE DA TESE ACUSATÓRIA – EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO - DENÚNCIA RECEBIDA.
“A Constituição proíbe restringir a publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX), e estabelece, com as mesmas ressalvas, que a publicidade dos julgamentos do Poder Judiciário é pressuposto inafastável de sua validade (art. 93, IX)” (STF, Pet 6138 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017).
A impugnação à distribuição por prevenção fica superada com a autodeclaração de impedimento do então relator e posterior realização de nova distribuição por sorteio.
A denúncia ofertada pelo Ministério Público atende aos requisitos formais do artigo 41 do Código de Processo Penal se contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, dentro do possível.
“As condições para o exercício da ação têm natureza processual e não dizem respeito ao seu mérito. Na oportunidade do recebimento da denúncia, realiza-se análise hipotética sobre os fatos narrados, a partir da prova da existência do crime e de indícios que sinalizem, de modo suficiente, ter sido o réu o autor da infração penal. Tudo isso sem incursão vertical sobre os elementos de informação disponíveis, porquanto a cognição é sumária e limitada” (STJ, HC 543.683/RJ, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/08/2021).

AUTOR(A):
MINISTÉRIO PÚBLICO
REU(S):
MARCO AURELIO DE CASTRO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Egrégio Plenário:
Ação Penal Originária proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso mediante o Procurador-Geral de Justiça e o Núcleo de Ações Penais Originárias (NACO) contra o Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro, sob a alegação de prática do crime capitulado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96.
Segundo consta na exordial acusatória, no dia 16-9-2015, na cidade de Cuiabá-MT, o denunciado, em quebra de segredo de justiça, repassou a terceiros não identificados áudios captados em interceptação de comunicações telefônicas à qual teve acesso em razão do cargo que ocupava, de Coordenador do Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado (GAECO).
Ofertada a denúncia, o feito foi inicialmente distribuído por sorteio ao Des. Rondon Bassil Dower Filho (fl. 107), que posteriormente declinou da competência para o Des. Orlando de Almeida Perri, em virtude de possível prevenção deste último ante a conexão do objeto da denúncia com os fatos apurados na operação denominada “Grampolândia Pantaneira” (fls. 109-111).
O então relator determinou que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso, se manifestasse sobre os termos da denúncia (fl. 141).
Às fls. 150-157 a OAB/MT aponta que o Ministério Público ofereceu denúncia apenas pela interceptação telefônica ilícita e não imputou ao denunciado suposta conduta autônoma e antecedente, consistente em grampo ilegal (“barriga de aluguel”), por inserção de números telefônicos de pessoas que não fazem parte do contexto das investigações, e requereu ao final a “remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que, com suporte no conjunto de indícios e provas constantes destes autos, adite a denúncia, incluindo nela o fato criminoso acima descrito e detalhado”.
Determinada a manifestação da PGJ (fl. 171), esta informou somente a interposição do Agravo Interno n. 35701/2020. Na sequência, opinou pela suspensão temporária do processo até que fossem realizadas tratativas com o denunciado, e propôs Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, na forma do art. 28-A do CPP (fls. 178-179), o que foi acolhido pelo então relator (fl. 190).
Diante da ausência de interesse na celebração de ANPP pelo denunciado, a PGJ pugnou pelo prosseguimento da lide (fl. 194), quando se determinou que ele fosse notificado a apresentar resposta (art. 4º da Lei n. 8.038/90) e, em caso de juntada de novos documentos, que se oportunizasse nova manifestação ao Ministério Público (art. 5º da Lei n. 8.038/90).
Com isso (fls. 221-236), o denunciado arguiu, em síntese, a necessidade de ser decretado segredo de justiça nos autos, a inexistência de prevenção do então relator, a inépcia formal da denúncia e a ausência de justa causa para a Ação Penal, por falta de base empírica à imputação, além de juntar documentos (fls. 236-469).
Conclusos os autos, o então relator afirmou o seu impedimento para continuar na condução do feito (fls. 471-475), que, portanto, foi redistribuído por sorteio para minha relatoria (fl. 477).
Em juízo de retratação da decisão de fl. 141, foi provido o Agravo Interno n. 35701/2020 e excluída a OAB/MT da presente demanda.
Ante a exposição de novos documentos com a resposta do denunciado (fls. 236-469), a PGJ se manifestou às fls. 483/488 (artigo 5º da Lei n. 8.038/90) pelo indeferimento do pedido de decretação de segredo de justiça, e, dessa maneira, ficou prejudicado o de redistribuição, porque já efetivada; no mérito, pelo recebimento da denúncia.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. JOSÉ ANTÔNIO BORGES PEREIRA (PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)
Egrégio Plenário:
Trata-se de exame de admissibilidade da denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, através do Procurador-Geral de Justiça e do Núcleo de Ações Penais Originárias – NACO contra Marco Aurélio de Castro, Promotor de Justiça, por suposta prática do crime capitulado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96.
Para melhor compreensão das questões jurídicas controvertidas, cada tópico da peça de defesa será analisado em conjunto com a de acusação:

I – Decretação de sigilo
O denunciado postula a decretação de sigilo na presente Ação Penal sob a justificativa de que na resposta que ofereceu foram transportadas peças sigilosas de outras lides.
A publicidade dos atos é a regra (artigos 5º, LX, e 93, IX, da Constituição Federal, e artigo 792 do Código de Processo Penal). O sigilo é a exceção, conferido apenas quando necessário para preservar a intimidade das partes (a exemplo dos crimes sexuais - artigo 234 - B do CP) ou o interesse social.
Confira-se:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DO SEGREDO DE JUSTIÇA. INQUÉRITO. PUBLICIDADE. REGRA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTERESSE PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.
II - A Constituição Federal, em seu art. 5º, LX, estabeleceu a publicidade dos atos como regra, cuja medida somente pode ser suprimida "quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", o que vem corroborado com a norma prevista no art. 93, IX, também do texto constitucional.
III - O sigilo configura situação excepcional, razão pela qual o seu deferimento deve passar pelo crivo da ponderação dos princípios que incidem à hipótese, de acordo com as nuances do caso concreto.
IV - In casu, não obstante as razões que edificam o agravo em mesa, não vislumbro elementos suficientes a justificar a alteração do decisum ora atacado, mormente em face do interesse público maior que pende em favor da publicidade, evidenciado nos autos em função da dimensão dos fatos objeto da investigação, o que acaba por elidir a tese de suposta violação à intimidade do agravante, enquanto agente público.
Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Inq 1.190/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 20/03/2019).

“PETIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. LEVANTAMENTO DO SIGILOS DOS ÁUDIOS E TERMOS DE DELARAÇÃO DE ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. POSSIBILIDADE. ART. 7º, § 2 º, DA LEI 12.850/13. 1. A Constituição proíbe restringir a publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX), e estabelece, com as mesmas ressalvas, que a publicidade dos julgamentos do Poder Judiciário é pressuposto inafastável de sua validade (art. 93, IX). 2. A Lei 12.850/2013, quando trata da colaboração premiada em investigações criminais, impõe regime de sigilo ao acordo e aos procedimentos correspondentes (art. 7º), sigilo que, em princípio, perdura até a decisão de recebimento da denúncia, se for o caso (art. 7º, § 3º). Essa restrição, todavia, tem como finalidades precípuas (a) proteger a pessoa do colaborador e de seus próximos (art. 5º, II) e (b) garantir o êxito das investigações (art. 7°, § 2º). No caso, todavia, a manifestação do órgão acusador revela não mais subsistirem razões a impor o regime restritivo de publicidade. 3. A manutenção da revogação do sigilo dos termos de depoimento e da íntegra dos áudios não gera, no caso, prejuízos aos agravantes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, Pet 6138 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017).

Desse modo, o simples fato de a defesa do denunciado ter anexado peças de outra Ação que tramitaria em segredo de justiça não autoriza estender essa providência ao presente feito, porquanto os documentos transportados não se inserem nas hipóteses de excepcionalidade. E mais, as situações narradas nesta Ação Penal são públicas, foram amplamente veiculadas na mídia e envolvem pessoas públicas (tanto o acusado como as vítimas).
Não há nenhuma circunstância concreta e objetiva que revele a possibilidade de violação à intimidade pessoal das partes ou a existência de interesse público na restrição da publicidade.
Rejeito o pedido de decretação de segredo de justiça.

II – Da tese de ausência de prevenção do relator anterior.
Na resposta que apresentou, o denunciado impugna a suposta ausência de prevenção do então Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, sob o argumento de que a demanda não teria relação com a nominada “Grampolândia Pantaneira” e, portanto, deveria ser livremente distribuída por sorteio.
Contudo, o pedido formulado na resposta está prejudicado com a autodeclaração de impedimento do então relator e posterior redistribuição por sorteio.
Vale destacar que não há atos decisórios a serem renovados, pois, além de expressamente ratificados por esta relatoria, aqueles até então praticados são meramente ordinatórios.
Rejeito a arguição defensiva, ante a sua prejudicialidade.

III – Da tese de inépcia formal da denúncia:
A inépcia formal da denúncia se encontra amparada no argumento de que o fato está genericamente descrito, o que impede o acusado de identificar as circunstâncias da conduta imputada e de exercer adequadamente a sua defesa.
A alegação é de que “a exordial acusatória não descreve, sequer de modo sumário, o momento, onde e a quem o Sr. Marco Aurélio revelou conteúdo sob segredo de justiça, nem mesmo sua inexorável relação com o vazamento empreendido pela rede televisiva”.
No entanto, a denúncia ofertada pelo Ministério Público atende aos requisitos formais do artigo 41 do Código de Processo Penal, visto que contém a exposição do fato criminoso, com toda a sua conjuntura, dentro do possível.
Há minúcias relativas ao delito que são impossíveis de serem descritas pelo órgão da acusação, notadamente em condutas praticadas na clandestinidade, pois somente o suposto autor as conheceriam, o que, todavia, não obsta o ajuizamento da Ação Penal de forma válida.
Com base na investigação preliminar, a PGJ narrou o seguinte na inicial:

“(...) Depreende-se dos autos da inclusa Notícia de Fato que, no final da tarde do dia 16.09.2015, na cidade de Cuiabá/MT, o denunciado Marco Aurélio de Castro, prevalecendo-se da sua condição de Coordenador do Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado (GAECO), quebrou segredo de justiça, repassando a terceiro(s) não identificado(s) áudios captados em interceptação de comunicações telefônicas da qual ele teve acesso em razão do cargo que ocupava.
Consta das peças que acompanham esta exordial que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por meio do GAECO, instaurou o Procedimento Investigatório Criminal nº 007/2013, com o propósito de apurar prática de delitos cometidos por uma aparente organização criminosa, com atuação em todo o Estado de Mato Grosso, constituída por agentes públicos e empresários, que, mediante o uso de documentos ideologicamente falsos, valeram-se de organizações não governamentais, sem fins lucrativos – notadamente os denominados “Instituto Concluir”, “Instituto de Desenvolvimento Humano” e Instituto de Desenvolvimento Profissional do Brasil”, os quais eram apenas “de fachada” – visando fraudar licitações, para, depois, firmarem contratos com a Secretaria de Trabalho e Assistência Social e, com isso, desviarem dinheiro público advindo desses negócios jurídicos ilegais (mídia de fl. 34 – fls. 198/205).
Concluídas as investigações foi aviada a respectiva Denúncia em desfavor dos envolvidos e promovida uma série de medidas cautelares, dentre as quais a de suspensão da atividade econômica dos empresários beneficiados, a de indisponibilidade de bens dos denunciados mediante arresto, e a de afastamento dos sigilos fiscal e bancário dos acusados, tudo isso, naquilo que se convencionou chamar de “Operação Arqueiro” (mídia de fl. 34 – fls. 06/195).
Logo na sequência, um dos denunciados de participação naquelas tramas criminosas, procurou os integrantes do GAECO visando firmar um acordo de Colaboração Premiada, trazendo, para isso, como sói acontecer, uma série de informações e provas que contribuíam, sobremaneira, para com o mais amplo esclarecimento dos fatos objeto daquela Ação Penal, dentre as quais, aspectos que, até então, eram desconhecidos do Ministério Público (mídia de fl. 34 – fls. 13598/13616).
À vista dessas novas informações trazidas pelo sobredito colaborador, iniciou-se uma nova fase da chamada “Operação Arqueiro” que, então, para melhor identificá-la, tomou o nome de “Operação Ouro de Tolo”.
Assim, logo de pronto, sempre com base nas novas informações e provas apresentadas pelo colaborador, o Ministério Público Estadual, pelas mãos dos Promotores de Justiça que estavam atuando no GAECO, aditou aquela Denúncia inicial (mídia de fl. 34 – fls. 13550/13597) e, na mesma ocasião, requereu perante o Juízo da 7ª Vara Criminal, a Prisão Preventiva e a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas de Roseli de Fátima Meira Barbosa, Rodrigo de Marchi, Nilson da Costa e Faria e, ainda, Silvio Cezar Corrêa Araújo (mídia de fl. 34 – Incidente).
Importa registrar, nesta quadra, que a Ação Penal aqui referida estava sob a responsabilidade do Promotor de Justiça Marcos Bulhões dos Santos, conforme convencionado entre os integrantes do GAECO.
Pois bem. Os pedidos de Prisão Preventiva e, também, de interceptação de comunicações telefônicas foram, prontamente, atendidos, pela Juíza de Direito titular da sobredita Especializada, que, aliás, deferiu, também, o requerimento do Ministério Público no sentido de que os sinais das chamadas daqueles terminais interceptados fossem desviados para o Sistema Guardião, instalado no próprio GAECO, com o fim de facilitar e dar maior celeridade aos trabalhos investigativos (mídia de fl. 40 – fls. 11/16).
Encerrado o período concedido pela magistrada da 7ª Vara Criminal da Capital para que fossem feitas as interceptações telefônicas, um dos agentes policiais responsáveis por acompanhar aquela diligência, Cb/PM Antônio Domingos de Macedo, confeccionou, como de costume, o respectivo Auto Circunstanciado de Interceptação das Comunicações Telefônicas, que recebeu o nº 035/GITT/GAECO/2015 (mídia de fl. 40 – fls. 47/76), no qual constou, também como regra, todos os “links” (liame, vínculo) capazes de acessar os áudios dos diálogos captados e que se mostravam úteis à instrução criminal, encaminhando-o, ao Promotor de Justiça Marcos Bulhões dos Santos, que, como já dito, era o responsável por conduzir a Ação Penal em andamento. Importa registrar que acompanharam o Auto Circunstanciado dois CD’s contendo aqueles diálogos, não obstante, como já apontado, a existência dos “links” que permitiam o acesso aos áudios (fl. 77).
No referido Auto Circunstanciado foi assentado que em um dos terminais telefônicos, o de número (65) 9997-0116, foi interceptado, dentre outros, um diálogo havido no dia 21.08.2015 entre Silval da Cunha Barbosa, ex-governador do Estado de Mato Grosso, e uma pessoa que, conforme apurado, fazia uso de um telefone, de número (65) 9628-4596, cadastrado em nome do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e que, desde logo, se constatou que estava disponibilizado para o gabinete do Des. Marcos Henrique Machado (mídia de fl. 40 – fl. 61).
O diálogo em referência sugeria, num primeiro momento, que o interlocutor de Silval da Cunha Barbosa estaria, de alguma maneira, tentando interceder perante a Corte de Justiça mato-grossense em favor de Roseli Barbosa que, por aqueles dias, por seus defensores, aviara um Habeas Corpus em busca da sua liberdade.
Ao tomar conhecimento da interceptação daquela conversa, precisamente no final da tarde do dia 15.09.2015, o Promotor de Justiça que estava à frente da Ação Penal, Marcos Bulhões dos Santos, telefonou para o Coordenador do GAECO, Marco Aurélio de Castro, informando-lhe o ocorrido. Diante disso, ainda que estivesse no gozo de férias compensatórias (fls. 26/29), o acusado não hesitou em agendar uma reunião para o dia seguinte, pela manhã, nas dependências daquele órgão ministerial para ouvir o referido áudio e deliberar sobre as providências que deveriam ser tomadas.
Assim, no dia 16.09.2015, o denunciado Marco Aurélio de Castro, que nessa altura, repita-se, estava em pleno gozo de folgas compensatórias, reuniu-se com os demais Promotores de Justiça que atuavam no GAECO, onde todos ouviram o áudio contendo aquela conversa. Depois disso foi determinado ao policial militar que confeccionou o Auto Circunstanciado nº 035/GITT/GAECO/2015, que promovesse uma revisão nos demais áudios captados e que haviam sido, inicialmente, “descartados”, ou seja, não haviam sido considerados úteis, a fim de verificar a existência de mais diálogos entre os supracitados terminais (65) 9997-0116 (que seria de uso de Roseli Barbosa) e o (65) 9997-4596 (que estava cadastrado como sendo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e disponibilizado para o gabinete do Des. Marcos Henrique Machado).
Após fazer essa reanálise, o CbPM Antônio Domingos de Macedo elaborou o Relatório de Informações nº 066/GITT/GAECO/2015, em complemento àquele Auto Circunstanciado, contendo, desta vez, tão somente, três diálogos captados entre os terminais (65) 9997-0116 e (65) 9628-4596 (mídia de fl. 40 – fls. 82/85), encaminhando o documento, no mesmo dia 16.09.2015, ao Promotor de Justiça Marcos Bulhões dos Santos (fl. 78).
Depois disso, naquele mesmo dia, quando já se aproximava o final da tarde, o acusado determinou ao CbPM Antônio Domingos de Macedo que lhe fosse entregue um outro CD-ROM, contendo, tão somente, os três áudios daqueles diálogos entre os terminais (65) 9997-0116 e (65) 9628-4596, e, ainda, outros de duas conversas captadas entre Silval da Cunha Barbosa, que estava a se valer daquele primeiro terminal, e interlocutores que se utilizavam de telefones cadastrados como sendo da Presidência e da Vice-Presidência da República (fls. 69/73). Nota-se que o denunciado exigiu do policial militar que lhe fosse entregue, apenas, um CD-ROM com aquelas conversas, sem qualquer relatório ou documento que pudesse acompanhá-lo.
Por se tratar de uma ordem absolutamente “atípica”, uma vez que o Auto Circunstanciado e o Relatório de Informações Complementar contendo os respectivos CD’s já haviam sido entregues, como de costume, ao Promotor de Justiça responsável pela condução da Ação Penal (Marcos Bulhões dos Santos); por não ter sido exigido, pelo denunciado, que lhe fosse entregue relatório ou documento acompanhando o CD-ROM que ele solicitara; por se tratar de material sigiloso, envolvendo, ao que tudo indicava, um Desembargador; e, também, pelo fato de o Coordenador do GAECO não se envolver, amiúde, com os trabalhos dos Promotores de Justiça, o CbPM Antônio Domingos de Macedo, após fazer o “recorte” daqueles áudios, tratou de “documentar” a entrega do CD-ROM no gabinete do denunciado, que, aliás, ocorreu no mesmo dia 16.09.2015 (fl. 79).
Convém registrar, neste ponto, que tanto o Auto Circunstanciado, quanto o Relatório de Informação Complementar, ambos com as respectivas mídias, entregues pelo sobrecitado policial ao Promotor de Justiça Marcos Bulhões dos Santos, foram, por este último, encaminhados, naquela mesma tarde do dia 16.09.2015, ao juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá e juntados ao respectivo incidente (nº 19665-68.2015.811.0042 – mídia de fl. 40) que, como de lei, tramitava sob segredo de justiça (artigo 1º, caput – in fine -, e artigo 8º, caput, da Lei nº 9.296/1996). Aliás, é bom esclarecer que, sequencialmente, foi requerida, primeiro, a juntada naquele incidente do Auto Circunstanciado contendo todos os áudios captados que, em tese, eram úteis para o esclarecimento dos fatos (mídia de fl. 40 – fl. 44). Depois, repita-se, naquela mesma tarde, Marcos Bulhões dos Santos, requereu no mesmo feito que fosse compartilhado com a Presidência do Tribunal de Justiça, a Corregedoria-Geral da Justiça e a Coordenadoria do Núcleo de Patrimônio Público do Ministério Público Estadual, tão somente, aquele áudio registrado no Auto Circunstanciado contendo o diálogo entre os terminais (65) 9997-0116 – que seria de uso de Roseli Barbosa – e o (65) 9628-4596 – que estava cadastrado em nome do TJMT e à disposição do Des. Marcos Henrique Machado (mídia de fl. 40 – fls. 78/79). Após isso, em um terceiro momento, mas, também, naquela mesma tarde, o mencionado Promotor de Justiça pediu, ainda, a juntada do Relatório de Informações complementar no qual, como já destacado, fazia referência, apenas, aos três diálogos entre os terminais (65) 9997-0116 e (65) 9628-4596 (mídia de fl. 40 – fl. 81).
Cabe aqui uma pequena, porém, necessária digressão para destacar que esses três diálogos, para além de estarem sob o manto do sigilo, não tinham, rigorosamente, qualquer serventia para com a apuração dos fatos objeto da Ação Penal (mídia de fl. 40 – fls. 82/85). Isso porque, conforme já mencionado nesta peça, neles o interlocutor de Silval da Cunha Barbosa estaria, aparentemente, tentando interceder perante a Corte de Justiça mato-grossense em favor de Roseli Barbosa que, por seus defensores, aviara um Habeas Corpus em busca da sua liberdade. Tal verdade ganha cores vivas quando se nota que o Promotor de Justiça Marcos Bulhões dos Santos, ao tratar desses diálogos no petitório encaminhado a titular da 7ª Vara Criminal de Cuiabá (mídia de fl. 40 – fls. 78/79), cuida, apenas, de apontar a necessidade de compartilhá-los com determinados setores do Judiciário e do Ministério Público, certamente, visando provocar a abertura de outras investigações voltadas, precisa e exclusivamente, para apurar aparente advocacia administrativa que estaria sendo exercida, supostamente, pelo Des. Marcos Henrique Machado.
Pois bem, se por um lado, o Promotor de Justiça, responsável pela condução da Ação Penal já referida, protocolizou tanto o mencionado Auto Circunstanciado, quanto o Relatório de Informações Complementar, ambos com as respectivas mídias, naquele incidente que tramitava, em segredo de justiça, perante o juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá; por outro, aqueles áudios gravados em CD-ROM e que foram entregues pelo policial militar Antônio Domingos de Macedo ao denunciado, por exigência desde último, contendo os diálogos travados entre Silval da Cunha Barbosa e, conforme se confirmou depois, o Des. Marcos Henrique Machado, “desapareceram” dos arquivos da Coordenação (fl. 31), eis que foram repassados no final da tarde daquele mesmo dia 16. 09.2015, pelo Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro a terceiro(s) não identificado(s) e, por conta disso, aquelas conversas, logo no início da noite, foram exibidas, com “exclusividade”, em um telejornal da TV Centro América, afiliada da Rede Globo, causando, naturalmente, enorme repercussão no meio social (fl. 22). Na sequência, os mesmos diálogos que, repita-se, estavam sob segredo de Justiça, foram reproduzidos, com grande estardalhaço, em vários sites de notícia e jornais da capital mato-grossense (fls. 45/47).
Vale dizer, a propósito, que a titular da 7ª Vara Criminal de Cuiabá, não deixou de expressar, textualmente, seu inconformismo com o “vazamento” daqueles áudios, consignando nos autos do Incidente de Interceptação Telefônica, que depois do ocorrido “o sigilo encontra-se seriamente prejudicado” (mídia de fl. 40 – fl. 102).
Enfim, os fatos e a sua cronologia, revelam, inequivocamente, a autoria delitiva, ao passo que a materialidade, para além de notória, está evidenciada nas matérias veiculadas na imprensa em geral que revelam o conteúdo dos multicitados diálogos interceptados no curso das investigações e que, por evidente, torna-se a dizer, estavam sob o manto do sigilo.
Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia Marco Aurélio de Castro pela prática do delito tipificado no artigo 10 da Lei nº 9.296/1996.” (denúncia – fls. 2/12)

Infere-se da leitura da peça acusatória que todas as circunstâncias do fato passíveis de serem descritas pelo Ministério Público foram declinadas, especialmente as que teriam ocorrido nas dependências da sede daquele órgão, inclusive com a contextualização cronológica dos acontecimentos.
A denúncia apresentada pelo Ministério Público, de forma objetiva, contém todos os requisitos essenciais para ser admitida em juízo, pois reproduz, dentro do possível, o lugar, modo de execução, tempo e conduta individualizada.
Segundo a narrativa contida na lide, o denunciado, valendo-se do cargo de Coordenador do GAECO, mesmo estando de férias, teria em 16.09.2019, no período da tarde, solicitado ao policial militar Antônio Domingos de Macedo que produzisse cópia de diálogos interceptados na operação em andamento entre o ex-governador Silval da Cunha Barbosa e o desembargador Marcos Henrique Machado, em que falavam sobre um Habeas Corpus impetrado em benefício de Roseli Barbosa, mulher de Silval.
Apesar de as conversas serem irrelevantes para a Ação Penal, o denunciado teria requerido cópia dos áudios, a qual, embora formalmente protocolada no seu gabinete, desapareceu da coordenadoria do GAECO e, coincidentemente, os áudios foram divulgados em matéria jornalística veiculada na mesma data, sob a pecha de exclusividade.
Por outro lado, por razões óbvias, as particularidades do delito que teriam ocorrido na clandestinidade - entrega do material sigiloso a terceiro (s) não identificado (s) -, por absoluta impossibilidade material, não puderam ser descritas na denúncia, visto que não foram expostas, além de que o receptor final do material – jornalista da TV Centro América – certamente se valerá do sigilo da fonte jornalística para se negar a informar as condições em que obteve o áudio vazado.
Porém, a falta dessas situações periféricas acontecidas em tese na clandestinidade não impede o ajuizamento da denúncia, tampouco a tornam inepta, pois exigir a descrição daquilo que não foi revelado importaria em obstar, por via indireta, o exercício da atividade institucional do Ministério Público, por detalhes meramente acidentais.
Ou seja, “um mínimo grau de generalização, no momento da descrição da conduta, não torna a denúncia inepta” (Inq 2688, Relatora Min. Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014).
Por conseguinte, a denúncia atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, o que permite ao acusado o direito de defesa. Assim, rejeito a alegação de inépcia.

IV – Ausência de justa causa.

No que se refere à justa causa, o denunciado diz que falta base empírica idônea à imputação penal, notadamente porque os depoimentos das testemunhas seriam contraditórios e, ainda, por ter sido absolvido na esfera administrativa.
No entanto, há lastro probatório suficiente para o recebimento da denúncia, sobretudo porque nesta fase do procedimento não se examina a existência de provas para além de uma dúvida razoável, mas apenas a plausibilidade da acusação, ou seja, a probabilidade de eventual procedência, sem cotejo e confrontação exaustivos de todas as provas e/ou indícios eventualmente produzidos na etapa investigativa.
O controle judicial neste momento não objetiva esgotar a tese acusatória, mas somente impedir a instauração de processos levianos, temerários, desprovidos de lastro probatório mínimo, o qual se justifica diante das consequências para a imagem do acusado com a instauração de uma Ação Penal.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, “a justa causa para a ação penal corresponde à existência de prova suficiente para a afirmação da plausibilidade da acusação” (Inq 2774, relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 28/04/2011).
Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que “as condições para o exercício da ação têm natureza processual e não dizem respeito ao seu mérito. Na oportunidade do recebimento da denúncia, realiza-se análise hipotética sobre os fatos narrados, a partir da prova da existência do crime e de indícios que sinalizem, de modo suficiente, ter sido o réu o autor da infração penal. Tudo isso sem incursão vertical sobre os elementos de informação disponíveis, porquanto a cognição é sumária e limitada” (HC 543.683/RJ, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/08/2021).
Nestes autos, a versão acusatória é minimamente razoável e plausível, porquanto o Ministério Público aponta nesta ocasião processual indícios de autoria ao descrever que o denunciado teria solicitado a produção de CD’s com os áudios vazados; estava de licença quando participou de reunião para discutir o teor das conversas; teria planejado milimetricamente o instante de vazamento dos áudios para que ocorresse quando outros órgãos também tivessem cópia do material; teria desaparecido a mídia supostamente armazenada na Coordenadoria do GAECO (chefiada pelo denunciado) em momento anterior à divulgação do seu conteúdo; além dos depoimentos de dois policiais das conjecturadas contradições, apontariam a autoria do denunciado.
Importante ressaltar que a entrega do CD com os áudios vazados no gabinete funcional do Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro, diante da atipicidade do pedido do denunciado – visto que a Ação Penal em que foi realizada a gravação estaria sob a condução de outro membro do MP e não seria usual a transmissão de informações ao Coordenador, mas ao promotor de justiça titular -, foi devidamente formalizada pelo policial militar Antônio Domingos de Macedo, o que, aliás, não é contestado na resposta.
E não se ignora que procedimentos disciplinares relativos aos mesmos fatos foram arquivados pela Corregedoria do Ministério Público de Mato Grosso e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.
No entanto, deve prevalecer neste instante o princípio da independência das esferas cível, criminal e administrativa, e, ademais, as decisões administrativas não afastaram a responsabilidade do denunciado, mas arquivaram os procedimentos disciplinares, ante a insuficiência de provas para a aplicação e sanção disciplinar.
A esfera administrativa não prevalece sobre o juízo criminal, e eventual influência de um no outro somente teria relevância se um deles admitisse que não ocorreu o fato ou a negativa da sua autoria.
Logo, a absolvição por insuficiência de provas, ainda que proveniente de juízo criminal, não interferiria nas outras esferas, pois não se pode alijar a acusação de tentar provar a sua tese, para além da dúvida razoável, em procedimento adequado, por meio do contraditório.
Assim, a conduta imputada ao denunciado encontra, em abstrato, subsunção no artigo 10 da Lei n. 9.296/96, visto que, teoricamente, ele teria, com vontade livre e consciente, procedido à quebra do segredo da Justiça ao divulgar conversas captadas em procedimento sigiloso, mediante o fornecimento de material a terceiros, com o consequente vazamento de áudios interceptados no dia 15.9.2015 na Operação Arqueiro/Ouro de Tolo, em que teria sido captada conversa entre o ex-governador Silval da Cunha Barbosa e o desembargador Marcos Machado.
Pelo exposto, recebo a denúncia ofertada contra Marco Aurélio de Castro, por suposta prática do crime capitulado no artigo 10 da Lei n. 9.296/95.
Cite-se o acusado para apresentar defesa prévia, nos moldes do artigo 8º da Lei n. 8.038/90, na qual poderá especificar as provas que pretende produzir na instrução processual (STJ, AgRg na APn 940/DF, relator ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/06/2021).
O interrogatório será realizado ao final da instrução processual, em observância à ampla defesa e ao contraditório (STF, AP 988 AgR, relator ministro Marco Aurélio, relator p/ acórdão ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 04/04/2017).
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (1º VOGAL)
Senhora Presidente,
Rejeito a primeira preliminar, julgo prejudicada a segunda, rejeito a terceira preliminar e recebo a denúncia, nos termos do voto do relator.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (2º VOGAL)
Senhora Presidente e eminentes Pares,
Como as preliminares já foram rejeitas e outras prejudicadas, no mérito, eu acompanho o voto do relator.
Assim, como bem colocado pelo eminente relator, a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.
As digressões de fato e de quem teria o primeiro acesso a essas gravações, em que houve a quebra do segredo de justiça, e não demonstrado que havia autorização, evidentemente, fora de forma ilegal.
Embora tenha passado, ao que se consta, encaminhado para a juíza cópia, demonstra o primeiro passo para que o ora denunciado, se não foi ele o autor, isso deverá ser discutido no âmbito da ação penal.
Acompanho o voto do douto relator.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (3º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4º VOGAL)
Acompanho o voto do douto relator.

V O T O
EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (6º VOGAL)
Senhora Presidente, egrégio Plenário,
Peço vista dos autos por dois motivos e justifico.
Primeiro, estou com vista de outra apuração da relatoria da Desa. Clarice Claudino da Silva, mas que não foi votado nesta sessão, em face da ausência de Sua Excelência.
Segundo, em face desses fatos estarem relacionados com o outro processo, e não vejo apenas o crime do art. 10 da Lei n. 9.296/95. Pela análise que fiz daquele processo que estou com vista e pelo voto do Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, que tive a oportunidade de ler e nesta sessão ouvi-lo, há possibilidade de outros crimes dentro desta denúncia,
Portanto, sinto-me na obrigação de pedir vista dos autos para fazer esse comparativo, inclusive para analisar bem essa denúncia, que foi amparada apenas no art. 10 da Lei n. 9.296/95.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (8º VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (9º VOGAL)
Senhora Presidente,
Acompanho o voto do relator, com a devida vênia ao pedido de vista do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (10º VOGAL)
Peço vênia ao Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, para de imediato acompanhar o voto do relator.

V O T O
EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (11º VOGAL)
Senhora Presidente
Acompanho o voto do relator para receber a denúncia, por indício suficiente de autoria com base o art. 10 da Lei n. 9.296/95.
Até porque, o Desembargador Carlos Alberto pediu vista dos autos, mas com a perspectiva de eventualmente agravar esse fato.
Então, acompanho o voto do eminente relator.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (12º VOGAL)
Senhora Presidente,
Conforme o bem lançado voto do eminente relator há indícios suficientes de autoria e materialidade para o recebimento da denúncia, nos termos postos.
Como bem colocou o Desembargador Guiomar Teodoro Borges, o pedido de vista do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha não é de forma alguma pela rejeição da denúncia, mas para eventual aditamento, se for o caso, para inclusão de novo tipo penal.
Peço licença ao Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, para acompanhar o eminente relator para receber a denúncia nos termos postos, sem prejuízo de que venha analisar eventual aditamento.
É assim que voto.

EM 10 DE FEVEREIRO DE 2022:
APÓS REJEITAR, POR UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES SUSCITADAS, NO MÉRITO A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FOI ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 6º VOGAL - DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA. O RELATOR RECEBEU A DENÚNCIA, SENDO ACOMPANHADO PELOS 1º, 2º, 3º, 4ª, 9º, 10ª, 11º E 12ª VOGAIS. AGUARDA O PEDIDO DE VISTA A 8ª VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 9 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O ( VISTA)
EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (6º VOGAL)
Egrégio Plenário:
Na sessão passada, pedi vista dos autos, porquanto, após ouvir atentamente a leitura do voto do d. Relator, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, identifiquei aparente possibilidade de configuração de outra conduta criminosa por parte do denunciado, que não foi atribuída e descrita na denúncia oferecida pelo Ministério Público de Mato Grosso, por seu Procurador-Geral de Justiça (José Antônio Borges Pereira) e pelo Procurador de Justiça Coordenador do Núcleo de Ações de Competência Originária – NACO – (Domingos Sávio de Barros Arruda).
Como visto, os supracitados membros do Ministério Público de Mato Grosso ofereceram denúncia contra o acusado, o Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro, apenas por uma das condutas criminosas previstas no delito do art. 10 da Lei nº 9.296/96, qual seja quebrar ilegalmente segredo de Justiça, repassando a terceiros áudios captados em interceptação telefônica, no âmbito da operação “Ouro de Tolo”.
O art. 10 da Lei nº 9.296/1996 prevê as seguintes condutas delituosas, in verbis:
“Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (...).”
Ocorre que, analisando cuidadosamente os documentos constantes dos autos, verifico que há elementos indiciários suficientes para atribuir-lhe também o suposto cometimento da conduta de interceptação telefônica ilegal, também prevista no art. 10 da Lei nº 9.296/96, conduta antecedente à descrita na peça acusatória e autônoma, o que justifica, sem sombra de dúvidas, o aditamento da peça acusatória.
Isso porque há agudíssimos indícios de que o numeral de pessoa não investigada na operação “Ouro de Tolo”, a saber, do ex-Governador do Estado, Silval da Cunha Barbosa, foi ilegalmente interceptado, ou seja, foi inserido indevidamente em procedimento no qual não era alvo.
Os primeiros indícios são extraídos das degravações dos interrogatórios de Gerson Luiz Ferreira Correa Junior e Evandro Alexandre Ferraz Lesco (juntadas aos autos, às fls. 29/33-TJ), os quais relataram que o denunciado, o Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro, entre outros membros do GAECO, teria realizado a chamada “barriga de aluguel”, inserindo o telefone de pessoa não investigada (no caso, o ex-Governador do Estado, Silval Barbosa) como pertencente a uma pessoa investigada (a esposa dele, Roseli de Fátima Meira Barbosa), para obter autorização judicial para “grampeá-la”.
Vejamos as transcrições dos depoimentos abaixo:
“(...) alguns desses Promotores atuantes no GAECO, nessas oportunidades desses fatos que eu irei citá-la, é, como eu disse, fizeram de algumas operações uma verdadeira show de pirotecnia e isso aconteceu no GAECO por muitos anos, nesse enredo é importante anotar uma deliberação na coordenação do GAECO, cito Marco Aurélio de Castro, que dentre outras coisas determinava a execução de operações associadas ao registro de ações de captação de imagens e vídeos, de vídeos e de áudios, no propósito de futuramente serem utilizadas para resguardar a ação do GAECO, ou até mesmo uma futura acusação por parte desses investigados, de irregularidades, qualquer ato em detrimento ao grupo, só que essa determinação não é levado a efeito pelo digníssimo Promotor de Justiça, (...); em circunstância de similitude, no desdobramento da Operação Ouro de Tolo, volto a falar da Ouro de Tolo, o foro íntimo do órgão acusador, o Ministério Público, notadamente no GAECO propala um outro episódio de igual gravidade se não pior, em âmbito de investigação como eu disse, narrei, eivada de ilegalidades. Procedeu o GAECO em divulgar conteúdo protegido por lei. Digníssimos Promotores, Marco Aurélio de Castro, cito Marcos Bulhões, cito Samuel Frungilo, no desiderato de expor e levar a situação um tanto quanto acachapante o ex- Chefe do Executivo Estadual, senhor ex-Governador Silval Barbosa que utilizava de um terminal móvel oriundo de uma barriga de aluguel, divulga áudio do referido senhor ex-Chefe do Executivo com o (...) Desembargador desse Tribunal de Justiça Marcos Machado.” (Gerson Luiz Ferreira Correa Junior)
“Como desdobramento da Operação Arqueiro que eu acabei de expor, houve a Operação Arqueiro-Ouro de Tolo já não fazia então eu parte de qualquer ato dessa operação porque eu estava já lotado na Casa Militar, mas diante de uma repercussão que aconteceu um vazamento de um áudio onde o ex-Governador Silval Barbosa Manteve uma conversa com o Desembargador de Justiça, repercutiu muito na sociedade perante a imprensa, perante os poderes. Um dia, conversando informalmente com o Cabo Gerson Luiz Ferreira Correa pergunto a ele o que é que estava acontecendo, eu não tinha conhecimento porque não fazia mais parte do grupo, em prévias palavras me relata que houve uma barriga de aluguel determinado pelo Promotor de Justiça onde foram inseridos terminais telefônicos de filhos, familiares do ex-Governador Silval Barbosa no intento de subsidiar a deflagração da operação, como esses terminais foram inseridos indevidamente extrapolando qualquer delimitação de razoabilidade a um vazamento proposital dessa tratativa, um terminal que já estava interceptado indevidamente entre o ex-Governador e o Desembargador de Justiça, extrapolando qualquer medida de razoabilidade, tomei conhecimento pelo Cabo Gerson Correa dessa situação que como elemento de prova ele mesmo poderá esclarecer (...).” (Evandro Alexandre Ferraz Lesco)
Cabe aqui registrar uma pergunta: por qual razão as declarações de Gerson Luiz Ferreira Correa Junior e Evandro Alexandre Ferraz Lesco foram tidas como válidas e relevantes para o oferecimento da denúncia pela conduta de quebrar segredo de Justiça, e não pela conduta de interceptação telefônica ilegal?
Corroborando as declarações de Gerson Luiz Ferreira Correa Junior e Evandro Alexandre Ferraz Lesco, tem-se que, na solicitação de quebra de sigilo telefônico nos autos da operação “Ouro de Tolo” (datada de 18.8.2015), o ora denunciado indicou os seguintes telefones, como sendo de Roseli Barbosa: 1) (65) 9994-2310; 2) (65) 9997-0116; 3) (65) 9981-9260; 4) (65) 9227-6509; e 5) (65) 9249-6567 (operadora VIVO) – (códigos 414652, 387134) – mídia fls. 53 –, justificando seu pedido no fato de que Roseli Barbosa não era vista na sua residência desde o dia 13.8.2015, (ou seja, cinco dias antes do referido pedido).
Ocorre que, dos cinco numerais supracitados, apenas o “(65) 9994-2310” pertencia à Roseli de Fátima Meira Barbosa, sendo que o terminal telefônico “(65) 9997-0116” sempre esteve cadastrado em nome do ex-Governador do Estado, Silval da Cunha Barbosa, e não daquela investigada, conforme se verifica da informação encaminhada pela operadora de telefonia VIVO de fls. 54/56-TJ.
Ao solicitar a quebra do sigilo dos numerais supracitados à 7ª Vara Criminal de Cuiabá/MT (juíza Selma Rosane Santos Arruda), o GAECO – em pleito subscrito pelo Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro (ora denunciado) e Carlos Roberto Zarour Cesar –, além de não ter apresentado nenhuma prova de que os cinco numerais pertenciam à investigada Roseli Barbosa, sequer apontou justificativa plausível de que todos eles pertenciam e eram utilizados por ela – mídia fls. 53 –, o que, aliás, diga-se de passagem, não é comum uma pessoa ter cinco linhas de telefone celular.
Houve um relatório confeccionado por Gerson Luiz Ferreira Correa Junior no sentido de que, “após pesquisas nos bancos de dados disponíveis”, verificou-se que a linha “(65) 9997-0116” pertencia a Roseli de Fátima Meira Barbosa.
Entretanto, como dito, o GAECO solicitou a interceptação do número “(65) 9997-0116” como se ele fosse de Roseli Barbosa, mas esse terminal telefônico sempre esteve cadastrado em nome do ex-Governador do Estado, Silval da Cunha Barbosa, pessoa que não era investigada naquele processo.
Bastaria os membros do GAECO – Promotor de Justiça Marco Aurélio de Castro, ora denunciado, e Carlos Roberto Zarour Cesar – terem levantado informações junto à operada de telefonia sobre os nomes de quem estavam cadastrados todos os cinco numerais, inclusive o “(65) 9997-0116”, assim, aliás, como fez o Promotor de Justiça Antônio Sérgio Cordeiro Piedade, Coordenador do NACO, no dia 10.8.2017, na prévia investigação destes autos (fls. 54-TJ).
Evidentemente que se a autoridade judicial tivesse sido informada – no pedido de interceptação telefônica – que, dos cinco numerais indicados e solicitados, a linha “(65) 9997-0116” estava cadastrada em nome de Silval da Cunha Barbosa, à época Governador do Estado, tal pleito, seguramente, não seria acolhido integralmente, porquanto Silval não era um dos investigados.
Complemento dizendo que, nesta fase, não se pode levantar a possibilidade de erro inescusável por parte do ora denunciado, porquanto, no curso das interceptações, ao se verificar que a linha “(65) 9997-0116” pertencia a Silval da Cunha Barbosa, e não a Roseli de Fátima Meira Barbosa, imediatamente deveriam as escutas serem interrompidas e a autoridade judicial comunicada, o que não ocorreu no caso.
Fosse a interceptação da linha “(65) 9997-0116” um equívoco, os membros do GAECO – incluindo o ora denunciado –, percebendo que tal numeral pertencia a Silval da Cunha Barbosa, e não a Roseli de Fátima Meira Barbosa, teriam feito cessar imediatamente as interceptações, o que inocorreu, tendo ela perdurado todo o período [até 3.9.2015], o que reforça a possível configuração da chamada “barriga de aluguel”.
No Relatório Circunstanciado de Interceptação Telefônica nº 35/GITT/GAECO/2015, há informações de que, em 19.8.2015 [primeiro dia autorizado da interceptação], existiu “uma conversa telefônica entre SILVAL e ROSELI” através dos terminais “(65) 9994-2310” [de Roseli] e “(65) 9997-0116” [de Silval], números estes que foram apontados como sendo apenas de Roseli Barbosa.
Apenas esse fato, mostrando que um dos terminais telefônicos interceptados era utilizado por Silval Barbosa, já estava a justificar o cancelamento imediato do “grampo”.
Nesse mesmo Relatório Circunstanciado, consta também informações de que, em 20.8.2015, às 07h:25m, “SILVAL entra em contato com seu motorista”, através do número “(65) 9997-0116”, ao passo que, às 13h09m, “o terminal telefônico de SILVAL DA CUNHA BARBOSA já apontava ERB no município de Guarulhos/SP”.
Depreende-se também que, ainda no dia 20.8.2015, Roseli Barbosa foi presa, quando então “SILVA BARBOSA entra em contato” com diversas pessoas, por meio do terminal “(65) 9997-0116”, falando sobre a prisão da sua esposa.
Constam ainda que, depois da prisão de Roseli Barbosa, existiram diversos outros registros (entre os dias 21.8 a 27.8.2015), onde foram captadas inúmeras gravações de conversas de Silval Babosa com terceiros, através do terminal “(65) 9997-0116”.
Assim, não há dúvidas de que, desde o primeiro dia da interceptação, já era possível verificar que o terminal “(65) 9997-0116” não pertencia a Roseli Barbosa, e sim a Silval Barbosa.
Ademais, se a investigada Roseli Barbosa foi presa no dia 20.8.2015, não tinha necessidade de continuação das escutas telefônicas (que perduraram até 3.9.2015), sobretudo porque é de sabença geral que não é permitido aparelho celular em estabelecimento prisional.
Todas essas circunstâncias põe em evidência que o alvo do denunciado não era apenas Roseli Barbosa, mas principalmente o marido dela, contra quem já havia instaurado um PIC, como irei expor adiante.
Nesse ponto, conforme consta da fl. 73-TJ, o ora denunciado, ao responder um pedido de informação – formulado pelo Procurador-Geral de Justiça – sobre o motivo de não ter suspendido ou paralisado as escutas telefônicas quando se identificou que o numeral “(65) 9997-0116” não pertencia a Roseli de Fátima Meira Barbosa, justificou que, “uma vez iniciado o período de interceptação telefônica, o mesmo corre no prazo de 15 dias sem interrupção”, não havendo qualquer determinação legal “no sentido de que se interrompam antecipadamente tal medida cautelar”.
A história nem aos néscios convence. Ora, em se constatando que um dos terminais telefônicos não pertencia ao pretenso alvo da operação, Roseli Barbosa, mas sim ao marido dela, Silval Barbosa, também investigado em outro procedimento criminal, providências imediatas deveriam ter sido tomadas para fazer cessar, sem delongas, a interceptação irregular, com comunicação do fato ao Juízo criminal.
Contudo – as circunstâncias indicam isso –, as interceptações sobre o terminal telefônico de Silval Barbosa continuaram até encerrarem os 15 (quinze) dias de autorização, porque este, de fato, era o verdadeiro alvo delas.
Foi nesse interregno que foram gravadas as conversas entre Silval Barbosa e o Des. Marcos Machado, entre aquele e a Vice-Presidência da República, derramadas a posteriori na imprensa.
Outro ponto ainda mais relevante e curioso é o fato de que o ora denunciado, em 18.8.2015, instaurou o Procedimento Investigatório Criminal (PIC nº 006/2005, datado de 17.8.2015, mas protocolizado em 18.8.2015) da operação denominada “Seven”, justamente contra Silval da Cunha Barbosa (fls. 159-TJ).
O pedido de interceptação da linha pertencente a Silval da Cunha Barbosa – “(65) 9997-0116” – como se fosse de Roseli Barbosa, nos autos da operação “Ouro de Tolo”, foi solicitado também no dia 18.8.2015 (mídia fls. 53), ou seja, no mesmo dia do PIC nº 006/2015 contra ele instaurado.
Por conseguinte, há indícios de que a finalidade era mesmo escutar clandestinamente, por meio da chamada “barriga de aluguel”, Silval da Cunha Barbosa, que era o alvo do PIC nº 006/2015 (datado de 17.8.2015, mas instaurado em 18.8.2015), coincidentemente aberto no mesmo dia da formalização do pedido de interceptação telefônica contra Roseli de Fátima Meira Barbosa (mídia fls. 53).
Diante de todos os elementos indiciários acima descritos – especialmente os depoimentos de Gerson Luiz Ferreira Correa Junior e Evandro Alexandre Ferraz –, não se pode afirmar que a instauração do PIC nº 006/2015 contra Silval da Cunha Barbosa (no mesmo dia em que sua linha telefônica foi incluída na interceptação como fosse de Roseli Barbosa, nos autos da operação “Ouro de Tolo”) decorre de mera coincidência.
Nesse contexto, entendo que há elementos suficientes para inclusão da conduta de realizar interceptação telefônica ilegal na denúncia – também inserta no art. 10 da Lei nº 9.296/1996 –, porquanto não há dúvidas de que o terminal telefônico pertencente à Silval da Cunha Barbosa foi incluído em pedido de quebra de sigilo telefônico em operação policial na qual não era investigado.
Se houve dolo ou não na conduta do ora denunciado, isso deverá ser discutido em instrução criminal correlata, não podendo o Ministério Público Estadual, neste momento preliminar, fazer prévio juízo de valor e abster-se de denunciá-lo, quando há materialidade e fortíssimos indícios de autoria delitiva.
Portanto, repito que há lastro probatório suficiente para o aditamento da denúncia oferecida em desfavor de Marco Aurélio de Castro quanto à conduta de realização de interceptação telefônica ilegal, notadamente porque nesta fase preliminar não se aprecia a existência de provas além da dúvida razoável.
Cabe esclarecer que o art. 10 da Lei nº 9.296/1996 é um tipo penal misto, que prevê várias modalidades delitivas e tutela os mesmos bens jurídicos (inviolabilidade do sigilo de comunicações e administração da Justiça).
Consoante entendimento doutrinário, se o agente, além de realizar interceptação telefônica ilegal, quebra segredo de Justiça, divulgando o seu conteúdo, configura-se, em tese, crime único, porquanto a segunda conduta será considerada mero exaurimento da primeira, não resultando em nova lesão ao bem jurídico tutelado.
Não obstante, ambas as condutas devem ser descritas e atribuídas na denúncia, a permitir a devida apuração delas durante a instrução criminal, notadamente porque seus eventuais resultados/danos podem implicar, inclusive, na majoração da pena.
Ademais, havendo imputação de duas condutas, pode-se provar uma e não a outra. Também por esta razão, não se permite ao Ministério Público escolher qual imputar, quando sobram evidências de que o imputado incorreu em mais de uma conduta, muito embora o crime seja único.
Teoricamente, se o imputado, além de realizar interceptação ilícita, a divulga na imprensa, a reprovabilidade dessa conduta autoriza majorar a pena-base, com influência não apenas no quantum da reprimenda, mas também no regime inicial de cumprimento dela, se condenado.
Ao tratar sobre o crime em questão, Antônio Eduardo Ramires Santoro e Flávio Mirza Maduro ensinam que:
“O art. 10, L. 9.296/1996 é, claramente, um tipo misto, eis que há várias modalidades delitivas. Surge, então, a questão relativa a tratar-se de um tipo misto alternativo (i.e., a prática de mais de uma das modalidades, por um agente, constitui apenas um delito) ou um tipo misto cumulativo (i.e., a prática de mais de uma das modalidades, por um agente, constitui mais de um delito). (...) a segunda modalidade de interceptação indevida e a quebra de segredo de Justiça são compatíveis, cabendo indagar se, ocorrendo ambas, haveria um só crime, ou mais de um crime. A meu ver, a hipótese é de crime único, eis que uma das modalidades pode ser considerada ante-fato ou pós-fato impunível, a depender do caso concreto. Os bens jurídicos violados são os mesmos (inviolabilidade do sigilo de comunicações e administração da Justiça). A absorção de uma das modalidades pode, todavia, representar alguma consideração na aplicação da pena. Na hipótese de interceptação ‘sem autorização judicial’ (art. 10, initio), sustenta Cabette que a posterior divulgação indevida do conteúdo das comunicações (possível enquadramento no art. 151, S1., II, CP) constituiria mero exaurimento do crime, que deveria ser considerada circunstância de maior reprovabilidade, na primeira fase da aplicação da pena (art. 59, CP). Gomes/Maciel, no mesmo sentido, dizem que a divulgação ‘não implica nova lesão ao bem jurídico, senão incremento da lesão já ocorrida’ (...).” (Interceptação Telefônica, Os 20 Anos da Lei nº 9.296/96 – Belo Horizonte: Editora D ́Plácido, 2016, pgs. 124/125)
Por sua vez, Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel também lecionam que:
“CONDUTAS INCRIMINADAS:
Primeira: realização de interceptação sem autorização judicial. (...) O crime consiste em ‘realizar interceptação’ (...). Não é preciso divulgar, não é preciso revelar o teor de que foi capturado, hipóteses em que evidentemente o delito resulta agravado (aumenta a censura, a reprovação). (...) E se o agente do delito, além de captar a comunicação, vem a divulga-la? Não existem dois crimes: há um só delito, o previsto no art. 10, sendo a divulgação mero exaurimento (porque não implica nova lesão ao bem jurídico, senão incremento da lesão já ocorrida). (...).
Segunda: realização de interceptação com objetivos não autorizados em lei. Essa segunda conduta, também prevista no dispositivo legal em destaque, pressupõe autorização judicial precedente. Criminalizou-se, destarte, também "desvio de finalidade". Consoante a Constituição Federal (art. 5.9, XII) e a Lei 9.296/1996 (art. 1.°), só cabe interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Se alguém se vale de uma autorização judicial para alcançar objetivos não previstos em lei (objetivos distintos dos mencionados, como, por exemplo, espionagem industrial, infidelidade matrimonial, fins políticos ou partidários, fim de instruir uma ação civil etc.), estará incorrendo em "desvio de finalidade" e isso também configura crime. Pode ser que até mesmo o juiz cometa esse crime: se ele sabe que a interceptação não é, na verdade, para fins criminais, senão para atingir outros objetivos. Também a autoridade policial e o representante do Ministério Público podem praticá-lo, caso em que irão iludir o juiz, dando uma roupagem à interceptação que não é verdadeira.
Terceira: quebrar segredo de justiça. "Constitui crime (..) quebrar segredo de justiça (..)" (art.10). O que o legislador pretende não é somente impedir a ingerência na comunicação alheia, senão também que todo o procedimento da interceptação, assim como as diligências, gravações e transcrições fiquem em sigilo (segredo externo e publicidade interna restrita). Quebrar segredo de justiça significa infringir, violar ou transgredir o segredo imposto por lei, para a tutela de bens relevantes. Dois bens jurídicos são tutelados com esse crime: no primeiro momento, o direito à segurança (o Estado, quando presentes todos os requisitos legais, para reprimir alguns delitos, conta com o direito de interceptar comunicações telefônicas ou telemáticas alheias com o fim de obter prova; e quando é determinada essa interceptação, ela se realiza sob segredo de justiça, em razão do risco de não alcançá-la caso haja publicidade); num segundo momento, o direito ao sigilo das comunicações além da honra, do bom nome, imagem etc.) de todos (investigado e terceiros) que se envolvem nas comunicações interceptadas. A violação (quebra) do segredo de justiça, no primeiro momento, frustraria a obtenção de uma prova; no segundo, configura ofensa à liberdade de comunicação alheia. Nem uma coisa nem outra se deseja. Daí a criminalização Trata-se de crime próprio, isto é, sujeito ativo só pode ser quem, por seu cargo (juiz, promotor, autoridade policial), função (perito, por exemplo) ou profissão (empregado das concessionárias telefônicas, advogado), venha a ter conhecimento da instauração do incidente de interceptação ou das diligências, gravações e transcrições. (...) Consuma-se o delito no exato instante em que o agente revela a existência de uma ordem judicial de interceptação telefônica ou das diligências respectivas (há violação, nesse caso, de um interesse público - obtenção de uma prova) ou ainda quando revela o conteúdo das gravações e transcrições (há quebra nessa hipótese de interesses privados: intimidade, honra, imagem etc.). Revelar a existência do procedimento ou o conteúdo do seu resultado é comunicar, transmitir, noticiar tal fato a uma terceira pessoa, que não conheça, evidentemente, o segredo. A divulgação a uma pessoa já basta para a consumação. Se a divulgação ocorrer para duas ou mais pessoas, essa circunstância deverá ser considerada na dosagem da pena base (como circunstância judicial desfavorável). Incidindo o art. 10, afasta-se a aplicação do art. 151, § 1º, II, do CP.” (Interceptação Telefônica, Comentários à Lei nº 9.296/1996 – 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, pgs. 196/200).
O NACO não pode fazer ouvidos moucos quanto a esse outro fato teoricamente criminoso, noticiado pela OAB com amparo em fortíssimas evidências nos autos.
Quando admoestado a manifestar sobre a “barriga de aluguel”, aquele órgão deu de ombros sobre o alerta feito pela Seccional da Ordem dos Advogados, como se o Ministério Público pudesse escolher, ao seu alvedrio, a quem denunciar e que fato denunciar.
A obrigatoriedade da ação penal decorre do princípio da legalidade, que a todos obriga, sob pena de prevaricação.
Embora seja o titular da ação penal, o Ministério Público não age sob os critérios de conveniência e oportunidade para propor a ação penal, quando presentes a materialidade de um crime e indícios de quem seja o seu autor.
A indisponibilidade da ação penal afasta a possibilidade de o Ministério Público atuar sobre critérios políticos, pessoais ou corporativos.
A lei penal busca preservar valores caros à sociedade; por isso importa muito que o crime seja reprimido com todas as energias. Nesse mister, que a Constituição reservou ao Ministério Público, deu-se-lhe o poder-dever de exercer a persecutio criminis, sem margens a conveniências ou discricionariedade se o fato se ajusta a um tipo penal previsto em lei.
É princípio assente no Direito que a ninguém é dado dispor do que não lhe pertence, mormente em se tratando de valores sociais absolutamente relevantes[1].
Exatamente por estarmos em um Estado Democrático de Direito, que tem em um dos seus vértices a igualdade entre os cidadãos – sem distinção de categorias que as posições sociais possam diferenciá-las no plano real –, é que a lei estabelece as condições e os pressupostos da ação penal, que, quando presentes, não deixa margem à oportunidade[2] de se perseguir ou não a punição de todos quantos possam ter infringido as leis penais, independentemente do seu status social ou profissional, ainda que amigos do rei.
Pedi vista e faço todas essas considerações para deixar assentado que a “omissão” do NACO em não aditar a denúncia, silenciando sobre fato penalmente relevante que está à vista de todos quantos folheiam os autos, não venha a ser interpretado como “arquivamento implícito”.
É preciso que o Ministério Público manifeste sobre o fato relacionado à ilegal interceptação dos terminais telefônicos pertencentes a Silval Barbosa e dos seus filhos, indevidamente inseridos como sendo de Roseli Barbosa, sem nenhuma ressalva.
Isto, posto, voto no sentido de receber a denúncia oferecida, nos termos do voto do Relator, e determinar ao NACO que, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifeste sobre o aditamento da denúncia quanto à conduta de realizar interceptação telefônica ilegal, também prevista no art. 10 da Lei nº 9.296/96.
É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE)
Eminentes Pares,
O Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha acompanha o voto do relator, no entanto, acrescenta a remessa ao NACO para averiguar a possibilidade de aditamento da denúncia.
Consulto aqueles que haviam acompanhado o voto do relator para receber a denúncia quanto ao acréscimo apresentado pelo Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (1º VOGAL)
Senhora Presidente,
Essa questão, se narrada na denúncia, é questão de aplicação de pena, assim não necessitaria de eventual aditamento, porque caberia ao juiz na aplicação da pena verificar o concurso, se é material ou crime continuado e outros.
Entretanto, se não foi narrado na denúncia, caberia ao relator, ou ao revisor, ou aos vogais, durante o julgamento, determinar vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 383 do CPP, para manifestar a esse respeito.
Não tenho conhecimento de como está denúncia, por isso mantenho meu entendimento acompanhando o voto do relator.
É como voto.

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (6º VOGAL)
Desembargador Paulo da Cunha,
Não sou um expert em direito penal, sem dúvida Vossa Excelência entende mais do que eu, mas há mais de uma conduta criminosa, e ele reportou-se apenas a uma, assim não sei se posteriormente será possível esse aditamento. Esse é um ponto.
O outro ponto é quanto à quebra de sigilo, inclusive para divulgação, isso não consta. Consta apenas uma das condutas criminosas previstas no art. 10 da Lei nº 9.296/1996.

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (1º VOGAL)
Apenas para nosso conforto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o arquivamento implícito, razão pelo qual votei dessa maneira.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (2º VOGAL)
Senhora Presidente,
Acompanho o posicionamento do Desembargador Paulo da Cunha, porque no momento da instrução, em que o magistrado for sentenciar, poderá, conforme o caso, determinar a emendatio libelli ou a mutatio libelli.
Nessas condições, mantenho meu posicionamento de acordo com o voto do relator.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4º VOGAL)
Mantenho meu entendimento acompanhando o relator, com a devida vênia ao voto do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (9º VOGAL)
Mantenho meu voto acompanhando o voto do relator.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (10º VOGAL)
Mantenho meu voto acompanhando o voto do relator, porque o juiz poderá dar nova definição jurídica.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (11º VOGAL)
Mantenho meu voto acompanhando o voto do relator.

V O T O (RATIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (12º VOGAL)
Mantenho meu voto acompanhando o voto do relator, porque é possível que seja feito no curso do processo e o recebimento da denúncia interrompe a prescrição, assim precisa ser feito com urgência.
Peço vênia ao Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, mas penso que pode postergar ainda mais a interrupção da prescrição.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (8º VOGAL)
Senhora Presidente,
Peço vênia ao Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, e acompanho o voto do eminente relator.

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE)
Eminentes Pares,
Estávamos ausentes na sessão anterior, eu e a Desembargadora Clarice Claudino da Silva.
Desembargadora Clarice Claudino da Silva, vossa excelência tem condições de votar?

V O T O
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (7ª VOGAL)
Senhora Presidente,
Tive conhecimento de ambos os votos, tanto do relator, como do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, portanto estou em condições de votar.
Peço vênia ao douto colega, Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha e acompanho o voto do relator.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE/ 5º VOGAL)
Eminentes Pares,
Também estive ausente na sessão anterior, tive a oportunidade de inteirar-me do voto do relator e do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha.
Assim, peço vênia ao Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, e acompanho o voto do relator.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (Relator), DES. PAULO DA CUNHA (1º Vogal), DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (2º Vogal), DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (3º Vogal convocado), DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4ª Vogal convocada), DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (5ª Vogal), DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (6º Vogal), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (7ª Vogal), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (8ª Vogal), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (9º Vogal), DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (10ª Vogal), DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (11º Vogal convocado) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (12ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECEBEU A DENÚNCIA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de junho de 2022.

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DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO RELATOR
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[1] Afrânio Silva Jardim e Pierra Santo Marcos Coutinho de Amorim – Direito Processual Penal, Estudo e Pareceres, Juspodivm, pag. 189
[2] Salvo as exceções previstas em lei como o Acordo de Não Persecução Penal, Suspensão Condicional do Processo, Delação Premiada e Transação Penal.