Tribunal: TJMT
Processo: 1001264-84.2021.8.11.0012
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001264-84.2021.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VINICIUS DA SILVA LIMA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TIAGO DOS SANTOS PASSILIO DO NASCIMENTO - CPF: 014.298.551-18 (TERCEIRO INTERESSADO), OZIANE BONIFACIO DE ALMEIDA - CPF: 030.133.661-09 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL PEREIRA CAVALCANTE - CPF: 021.522.771-98 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYCON GOMES ALMEIDA - CPF: 065.467.981-90 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL -
ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO DE NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE – CRIME PERMANENTE – DELIGÊNCIA POLICIAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – É ADMITIDO PELO INCISO XI, DO ART. 5º DA CF O INGRESSO NA

RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PROVA IDÔNEA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGA – MODIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO REGIME FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – RÉU REINCIDENTE – CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO –

SENTENÇA MANTIDA–
RECURSO DESPROVIDO.

No que tange à busca domiciliar, pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada evidência de flagrância, razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio.

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada, mas, também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Vinicius da Silva Lima, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da ação penal n.º 1001264-84.2021.8.11.0012, em que o condenou no incurso do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, cumprimento em regime fechado. (Id.121549539)

Inconformado, a defesa interpôs o presente recurso. Em suas razões, requer que seja reconhecida a ausência de justa causa para busca pessoal e devassa domiciliar, que seja declarada ilícita as provas colhidas e seu desentranhamento, e conseguinte, a reforma da sentença para absolver o apelante, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, V e VII do CPP ao incurso do art. 33,
caput
, da lei 11.343/06;

Requer ainda, que seja corrigida a dosimetria da pena em relação ao apelante, a fim do afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, em decorrência de bis in idem, bem como, afastando a circunstâncias de natureza e quantidade de entorpecentes, reconhecida e afastada a incidência do bis in idem;

Por fim, requer que seja afastada a reincidência, e conseguinte, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, diverso do fechado, nos termos da súmula 269 STJ. (Id. 121549551)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada. (Id. 121549560)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, assim sintetizando:

(Id. 126032660)

SUMÁRIO:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. 1.1 PEDIDO DE NULIDADE PROCESSUAL, ANTE A INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA MORADIA. CRIME PERMANENTE. ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NÃO IDENTIFICADA. PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. 2.
MÉRITO.
2.1 EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. INVIABILIDADE. CRIME COMETIDO ENQUANTO O APELANTE CUMPRIA PENA POR DELITO ANTERIOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.2 FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. REGIME FECHADO NECESSÁRIO.
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por Vinicius da Silva Lima, contra a sentença que o condenou no incurso do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, cumprimento em regime fechado.

Para melhor análise ao caso, vejamos o que consta na denúncia,
in verbis
: (Id. 121547576)

“Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 21 de julho de 2021, por volta das 17h., na residência situada na Rua Barra Velha, s/n.º, próximo à loja Eletrojúnior, bairro Santana, nesta cidade de Nova Xavantina/MT, o denunciado VINÍCIUS DA SILVA LIMA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, após adquirir e receber de maneira escusa, tinha em depósito, para fins de comercialização, 01 (um) tablete, contendo o peso aproximado de 403g. (quatrocentos e três gramas) de massa líquida da substância entorpecente “Cannabis Sativae Linneu” (maconha), além de 26 (vinte e seis) porções, entre pedaços, pedras e 01 (uma) peça, perfazendo, quando somadas, o montante de cerca de 695,2g. (seiscentos e noventa e cinco gramas e duzentos centigramas) de massa bruta da droga cocaína, conforme Laudo Pericial n.º 310.2.04.2021.004808-01, (f. 71-78 – ID 63725298 e colorido em anexo), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, envolvendo nesta prática ilícita o adolescente MAYCON GOMES ALMEIDA, que contava com 17 (dezessete) anos (nascido aos 24/04/2004 – f. 18 do IP) ao tempo dos fatos (21/07/2021), para que este também realizasse a atividade do tráfico de entorpecentes.

[...]

Exsurge dos autos apuratórios que a Polícia Militar recebeu informações, dando conta de que o denunciado VINÍCIUS DA SILVA LIMA, recém egresso do sistema prisional e que estava sendo monitorado por tornozeleira eletrônica, estaria neste município de Nova Xavantina com o objetivo de assumir a gerência do tráfico de drogas.

Diante disso, o grupamento militar passou a fazer vigilância e monitoramento no endereço da residência do implicado, ocasião em que se verificou intensa movimentação de usuários de drogas no local e dos indivíduos denominados de “correrias”, e, dentre estes, estava o menor MAYCON GOMES ALMEIDA, que saía e entrava constantemente no imóvel, fazendo uso da motocicleta Honda Fan, de cor preta, placa NGD6154, sendo noticiado que este seria uma das “correrias” da facção “Comando Vermelho”.

No dia dos fatos, os castrenses avistaram na frente da residência o increpado VINÍCIUS entregando drogas para o adolescente MAYCON, azo em que efetuaram a abordagem do inimputável, que, à ocasião, tentou fugir, porém sem sucesso, e, após ser submetido à revista pessoal, foi encontrada em sua posse 01 (uma) pedra da substância pasta base de cocaína.

Ato contínuo, os milicos também procederam à abordagem do imputado VINÍCIUS, que fora detido, e, durante a vistoria levada a efeito em sua moradia para localização de outros produtos ilícitos, encontraram 02 (dois) rolos de papel filme, a motocicleta acima descrita, que era utilizada pelo menor MAYCON, a quantia de R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais) em poder do denunciado, e folhas de caderno, contendo anotações indicativas da contabilidade do tráfico de drogas, em que eram indicados nomes e apelidos de integrantes da facção “Comando Vermelho”, além de, nos fundos do imóvel, terem localizado 08 (oito) pedras da substância pasta base de cocaína.

Em razão da superveniência do anoitecer do dia no momento das buscas na vivenda, de maneira a dificultar a visualização da equipe policial no local devido à baixa luminosidade, no dia seguinte, os castrenses, em conjunto com uma equipe de policiais civis, se dirigiram novamente ao imóvel do denunciado VINÍCIUS, pois apuraram que o local acondicionava mais drogas ilícitas.

No decorrer desta busca acurada, os agentes de segurança pública encontraram, ainda, 16 (dezesseis) pedaços e 01 (uma) peça de cocaína, pesando, respectivamente, cerca de 170g. (cento e setenta gramas) e 451g. (quatrocentos e cinquenta e um gramas), além 01 (um) tablete armazenando a substância maconha, com o peso aproximado de 416g. (quatrocentos e dezesseis gramas),
além de 01 (uma) balança de precisão pequena, conforme descrição contida no Auto de Apreensão de f. 35 do IP.”

Na apreciação da materialidade e autoria delitiva resta demonstrado através do auto de prisão em flagrante delito (id), pelo boletim de ocorrência (Id.), auto de apreensão (Id.), laudo pericial de drogas (Id), depoimentos dos policiais (Id.), além de constatar nos autos fotografia de um caderno de anotações (Id), indicando ser a contabilidade do tráfico de drogas e um comprovante de depósito da quantia apreendia na conta judicial.

De acordo com o termo de apreensão que consta nos autos, vejamos os objetos apreendidos: (Id. 121547568 – p. 10)

“1. Pasta Base - 07 Pedras de Uma Substância Análoga a Pasta Base de Cocaína Pesando Aproximadamente 78 Gramas. 2. Pasta Base - UMA PEDRA DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCANA PESANDO APROXIMADAMENTE 08 GRAMAS. 3. HondaHonda/cg 125Fan, Cor Preta, Ano 2006, Placa NGD6154/MT, VIN 9C2JC30706R885301, Código de Apreensão 133E0 apreendido(a) em posse de MAYCON GOMES ALMEIDA 4. R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais) - QUATROCENTOS E CINCO REAIS EM ESPÉCIE, em posse de VINICIUS DA SILVA LIMA 5. 03(três) unidade(s) Sacos Com Fita Adesiva, Com Características Próprias e Odor de Substância Análoga a Maconha. 6. 01(um) unidade(s) Aparelho CelularSamsungA31, Cor Branco, Com a Tela Trincada. 7. 02(dois) unidade(s) Rolos Papel Filme; 8. 01(um) unidade(s) Caderno Contendo Anotações do Tráfico, Com Nomes e Vulgo de Membros do Comando Vermelho.”

Da absolvição do réu no incurso do art. 33, caput, da lei 11.343/2006

A defesa declara em suas razões a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do apelante, sem justa causa e, consequentemente, a sua absolvição por ausência de provas pela prática do crime de tráfico de drogas.

Razão não lhe assiste.

Extrai dos autos, que os policiais militares receberam diversas denúncias que o acusado seria integrante de uma facção criminosa (Comando Vermelho) e teria chegado ao município para comandar o tráfico na região, razão da prisão do “chefe” anterior, e que no local era ponto de comercialização e depósito de entorpecentes, motivo pelo qual, começaram a monitorar o local.

À vista disso, os policiais começaram a analisar a movimentação de entrada e saída do menor Maycon constantemente no local que, a princípio, este era conhecido na região como “correrias” da facção criminosa “Comando Vermelho”, inclusive, havia grande circulação de usuários de drogas no imóvel.

No dia dos fatos, os policiais avistaram o momento em que o apelante em frente do imóvel, entregando entorpecentes ao menor, à ocasião em que realizaram a abordagem para revista pessoal, e o Maycon tentou fugir, porém, sem sucesso, e nisso encontraram com ele 01 (uma) pedra de pasta base de cocaína, conforme o acusado havia lhe entregador.

Em seguida, já realizaram abordagem ao apelante, e fizeram a vistoria no imóvel, localizando no local produtos ilícitos, tais como, 02 (dois) rolos de papel filme, a motocicleta que o menor utilizava para fazer as “correrias”, dinheiro em notas miúdas, folhas de caderno com anotações que indicam ser a contabilização do tráfico de entorpecentes, inclusive, indicando nomes e apelidos que integrantes do “Comando Vermelho”, encontrando também, 08 (oito) pedras de pasta base de cocaína.

Constata-se que os policiais militares retornaram ao local no dia seguinte juntamente com os policiais civis para continuar a varredura no imóvel.

Nota-se, que durante a varredura que os policiais, além do já mencionado, foram encontrados uma balança de precisão, 07 (sete) pedras de pasta base de cocaína que estava enterrado no quintal, inclusive encontraram, 16 (dezesseis) trouxas e 01 (uma) peça de cocaína, pesando, respectivamente 170 g e 451 g, 1 tablete de maconha com o peso aproximado de 416 g, e inclusive, encontraram drogas enterradas no quintal, visando a ocultação.

Desse modo, diante o acervo probatório frutificado nos autos, é característico que no local era ponto de comercialização de drogas.

Assim, o que se apresentou em termos probatórios é que o inimputável estava portando a pasta base de cocaína, em consonância com a entrega feita pelo recorrente na frente do imóvel, motivando assim, os policiais militares a ingressarem no local, pois, ficando em absoluta análise de qualquer pessoa dotada de raciocínio mínimo.

Como é sabido, o tráfico de drogas é classificado como delito de natureza permanente, o que significa dizer que a respectiva situação de flagrância, a teor do que preceitua o art. 303 do CPP, cuja redação dispõe que “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”; possibilitando-se, assim, o imediato ingresso dos policiais na residência do suspeito, independentemente da apresentação de ordem judicial, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias apócrifas ou mesmo notícia da prática de outros crimes.

Conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista no texto da Constituição Federal, no referido dispositivo, a máxima de que a morada de alguém é seu asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, tal garantia não é absoluta, pois, prevê algumas exceções.

Nesse sentido, vejamos o que traz expresso no dispositivo constitucional:

“Art. 5.º (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

Nota-se, que os policiais agiram de acordo com o texto constitucional (inciso XI do art. 5°), isto é, no estrito cumprimento do dever legal, já que os agentes ingressaram na casa para apurar indícios de tráfico de droga que, já estava ocorrendo no local do flagrante.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem comungado do mesmo entendimento ora mencionado, vejamos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Suprema Corte de Justiça Nacional fixou, em repercussão geral, que o acesso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

2. Com efeito, o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. O delito imputado ao paciente tem natureza permanente, nas modalidades de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Caso concreto - justa causa: é legítimo o ingresso em uma casa sem consentimento do morador, por configuração da exceção constitucionalmente prevista em caso de flagrante delito à garantia de inviolabilidade, quando, conforme a justificativa dada posteriormente pelos policiais militares, havia prévias fundadas razões para a entrada deles na residência, consistentes no fato de que os indivíduos que estavam diante do imóvel, ao avistarem os policiais, correram para dentro da residência; e na existência de prévia informação de que no local ocorreria reunião de integrantes de organização criminosa. Reunião com 10 a 12 pessoas. Posse de armas de fogo e guarda de entorpecentes. 3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta,sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

4. Neste caso, a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, sobremaneira, porque, no momento do flagrante, foram apreendidas 20,3g de maconha e 49,9g de cocaína, justificando a necessidade da custódia. Entorpecentes, armas de fogo, dinheiro encontrados. Tentativa de esconder objetos do crime. Reunião na residência de grupo supostamente criminoso (10 a 12 pessoas). Ordem pública. Gravidade concreta. Periculosidade. - Precedentesdo STJ. 5. Recurso ordinário improvido.” (STJ - RHC 136.992/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)”

Outro não é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“REVISÃO CRIMINAL – ART.33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – PRETENSÃO DE NULIDADE DE PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE – CRIME PERMANENTE – DILIGÊNCIA POLICIAL – FUNDADA NA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM AS DILIGÊNCIAS PELA LOCALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO COMPARTILHADO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA IDÔNEA DAS CONDUTAS DE TRÁFICO DE DROGA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE QUE NO LOCAL ERA “PONTO” DE VENDA – QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM PODER DO REQUERENTE – REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito e, da mesma forma em relação à busca domiciliar quando em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio. (N.U 1001440-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, RUI RAMOS RIBEIRO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/03/2021, Publicado no DJE 15/03/2021)”

Portanto, o apelante não merece acolhimento da absolvição, pois, resta evidente que as provas acostadas nos autos comprovam que a conduta do apelante era voltada a atividade criminosa (tráfico de drogas).

Do pedido de reforma da dosimetria da pena

A defesa pugna pela reforma da dosimetria, pela ocorrência do
bis in idem
, motivo pelo qual, o magistrado de piso

valorou negativamente a pena na primeira fase diante de circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade), bem como, afastar a circunstância de natureza e quantidade de entorpecentes.

Após reconhecida e afastada a incidência do
bis in idem
, e a reincidência, e por fim, fixando o regime de cumprimento da pena, diverso do fechado, nos termos do artigo 33, §2º, b, do Código Penal e Súmula 269, do STJ.

Nota-se, que o magistrado de piso considerou a circunstância judicial (culpabilidade) negativamente, motivo de o réu ter praticado crime durante o cumprimento executório por outro delito, e posteriormente, sopesou simultaneamente, na fase seguinte agravante (reincidência).

Vejamos um trecho da sentença,
in verbis
:

“(...)A culpabilidade do réu deve ser sopesada negativamente, pois o crime foi praticado enquanto o réu cumpria pena decorrente da prática de outra infração penal pretérita (PEP 7336-19.2017.811.0021), conforme entendimento adotado pelo STJ no AgRg no AREsp 1439346/SE. Os antecedentes não serão valorados negativamente, pois o réu possui apenas uma condenação com trânsito em julgado, a qual será utilizada para a configuração da reincidência. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a conduta social e a personalidade do agente. O motivo e as circunstâncias do crime igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. Deixo de analisar o comportamento da vítima, visto inexistir de modo individualizado.

A natureza e a quantidade da droga (403g de maconha e 695,2g de cocaína) devem ser consideradas desfavoráveis para a exasperação da pena-base.

Assim, considerando-se a presença de três circunstâncias negativas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Considerando a incidência da agravante da reincidência (condenação definitiva na ação penal n.º 2539-47.2016.8.11.0049), fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

O réu não preenche os requisitos legais para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois é reincidente.

Por outro lado, restou demonstrado o envolvimento do menor Maycon Gomes Almeida na prática delitiva, de modo que deve incidir a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006. Assim, aumento a pena de um sexto e a torno definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Considerando-se que o tempo de prisão provisória é insuficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, bem como a reincidência e a pena ora fixada, com fundamento no artigo 387, §2º, CPP, e artigo 33, §2º, alínea “a”, CP, fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena. (...)”

Passamos analisar a dosimetria da pena.

O delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da lei n. 11/343/2006), prevê pena-base de 05 (cinco) à 15 (quinze) anos de reclusão.

Nota-se que na sentença a pena base foi fixada em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, valorando negativamente diante a circunstância judicial, e na segunda fase, agravou a pena em
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, pois, demonstrando o apelante ser reincidente, e na fase seguinte, restou demonstrado a incidência de aumento da pena, pelo envolvimento do menor Maycon Gomes Almeida na conduta delitiva, prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006. Assim, aumentou a pena em uma fração de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitivamente em
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
.

Pois bem.

Verifica-se que o juízo sentenciante considerou a circunstância judicial da culpabilidade como negativa, em razão do crime ter sido cometido enquanto o apelante cumpria pena decorrente da prática de outra infração penal pretérita - PEP 7336-19.2017.811.0021. E em seguida, reconheceu a condenação nos autos da ação penal n. 2539-47.2016.8.11.0049, reconhecendo agravante de reincidência.

À vista disso, não houve violação ao princípio
bis in idem
, pois, a prática de crime novo enquanto cumpria execução da pena por outra infração, constitui falta grave por configurar maior reprovabilidade diante da reiteração delitiva, e inclusive, fazendo uso de tornozeleira eletrônica.

É admitido que sejam sopesadas condenações distintas como circunstância judicial, e para embasar como agravante de reincidência na fase seguinte.

Importante frisar que as circunstâncias judiciais estão previstas no art. 59 do CP e são aplicadas na 1ª fase de dosimetria da pena. Essas circunstâncias servem para encontrar a pena-base. Aqui o juiz desfruta de certa liberdade na sua aplicação.

Caso todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ficar limitada ao mínimo legal, podendo se distanciar desse patamar caso as circunstâncias sejam desfavoráveis, o que não ficou demonstrado nos autos, pois, evidente a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais negativas.

Ademais, restou demonstrado nos autos que o apelante envolveu menor na prática do crime de tráfico de drogas, incidindo assim, a justificativa da causa de aumento, nos termos do artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006.

Por fim, conforme a sentença, permaneço a pena definitivamente em
08 (oito) anos e 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Por outro lado, a defesa pugna que seja reconhecido regime diverso do fechado em favor do apelante.

In casu
, é inviável aplicabilidade de regime diverso do fechado, pois, o condenado não preenche os requisitos previstos no dispositivo legal (art. 33, §2º, b, do CP), por trata-se de reincidente. Assim, mantenho o cumprimento da pena em regime inicial fechado.

Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas:

“
Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e sendo reincidente especifico, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, "a", do Código Penal.
(N.U 0048192-88.2019.8.11.0042, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022)”

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA ALTERAÇÃO DO REGIME EM HABEAS CORPUS QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART.59 E 33, §2º, ALÍNEA “B”, E §3º, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTEABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE, BEM COMO A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO – ORDEM DENEGADA. [...] Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (cinco anos e sete meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado. (N.U 1001403-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)”

Por todo exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal, interposto por Vinicius da Silva Lima, mantendo a r. sentença inalterada.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022