Tribunal: TJMT
Processo: 1022504-81.2017.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022504-81.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS - CPF: 003.078.411-54 (APELADO), FERNANDO TOLEDO SILVA - CPF: 722.152.751-20 (ADVOGADO), RENATA CINTRA RASCHEJA - CPF: 028.635.211-79 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MANOEL JOAQUIM DA SILVA FILHO - CPF: 107.720.141-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS - CPF: 003.078.411-54 (APELANTE), RENATA CINTRA RASCHEJA - CPF: 028.635.211-79 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA REQUERIDA E DESPROVEU O DA AUTORA.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1022504-81.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ - MT

APELANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS, representada por MANOEL JOAQUIM DA SILVA FILHO

APELANTE: POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS, representada por MANOEL JOAQUIM DA SILVA FILHO

APELADA: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO - PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE PROCEDIMENTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AVC DA ARTÉRIA BASILAR COM TETRAPARECIA GRAU I/II – INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA ESPECIALIZADA – NEGATIVA POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISISONAL MÉDICO RESPONSÁVEL – COBERTURA DEVIDA – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – MULTA COMINATÓRIA – DESCABIMENTO - RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

A Unimed Cuiabá/MT é parte legítima para figurar no polo passivo de ação que objetiva a obrigação de fazer, ainda que o contrato tenha sido celebrado com a cooperativa de outra região, considerando sua atuação como intermediadora e a Teoria da Aparência.

Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Assim, na espécie, incide o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

Constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo indevida a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano.

Prescrito pelo médico responsável a necessidade de fisioterapia
, mostra-se indevida a negativa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento, o qual objetiva amenizar as fortes dores sofridas com o AVC.

A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).

Demonstrado nos autos que
a operadora do plano de saúde contatou de imediato a advogada da autora após a intimação da decisão que deferiu a liminar para o início do fornecimento do tratamento deferido judicialmente, ou seja, houve o cumprimento da liminar, portanto, não há falar em pagamento de multa por descumprimento da decisão liminar.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e
POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS, representada por MANOEL JOAQUIM DA SILVA FILHO

na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Dano Moral, Repetição de Indébito e pedido de Antecipação de Tutela nº 1022504-81.2017.8.11.0041
ajuizada pela segunda apelante em face do primeiro, contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os
pedidos formulados na inicial para determinar que cumpra o contrato firmado entre as partes e para condenar a requerida:

a) ao pagamento do valor de R$ 20.715,00 (vinte mil, setecentos e quinze reais), a título de danos materiais, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1%, ao mês a partir da data do desembolso;

b) ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1%, ao mês, ambos a partir da data do arbitramento;

c) ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º do CPC/15.

A recorrente
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
suscita a preliminar de ilegitimidade para figurar no polo passivo, uma vez que a apelada é cliente da Unimed Cáceres/MT, sendo usuária da Central Nacional Unimed, uma vez que não existe solidariedade entre as Unimeds, motivo pelo qual postula pela extinção da ação, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC/15.

Suscita, ainda, a denunciação à lide da empresa UNIMED CÁCERES, eis que o requerente firmou com esta o contrato para prestação dos serviços médicos e hospitalares, portanto, cabe a ela arcar com os custos do tratamento da autora.

No mérito, sustenta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois há Lei específica que rege os contratos de planos de seguros privados de assistência à saúde, qual seja, Lei nº 9.656/1998.

Defende a inexistência de vínculo contratual entre as partes, por serem a Unimed Cuiabá e a Unimed Cáceres pessoas jurídicas distintas, não havendo entre elas solidariedade por inexistir grupo econômico; a inexistência de obrigatoriedade de fornecimento de fisioterapia neurológica especializada, já que o referido tratamento não faz parte do rol de serviços de saúde oferecidos pela Unimed Cuiabá, mas que oferece terapia convencional e com uma gama de profissionais habilitados para tratar dos déficits motores que a requerente adquiriu com a patologia, assim como o tratamento pleiteado não constar no rol de procedimentos da ANS.

Alega não praticou qualquer conduta ilícita capaz de gerar o dever de indenizar à parte apelada, até mesmo porque, sempre agiu de acordo com os ditames legais. a ausência de danos morais, razão pela qual a condenação de indenização deverá ser afastada, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, ou alternativamente, reduzir o
quantum
arbitrado.

Assevera que não houve negativa para o tratamento solicitado perante a Unimed Cuiabá, uma vez que a apelada estava solicitando seus pedidos diretamente ao seu plano de saúde Unimed Cáceres, portanto, não há falar em indenização por danos materiais.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID
110904610
).

Na segunda apelação, a autora
POLIANA OLIVEIRA DA SILVA SANTOS, representada por MANOEL JOAQUIM DA SILVA FILHO

defende a reforma parcial da sentença alegando que as decisões que determinaram o bloqueio de valores na conta da Unimed Cuiabá reconheceram o descumprimento da decisão que deferiu o pedido liminar, motivo pelo qual pleiteia a fixação das
astreintes
no valor de R$120.000,00, em virtude do descumprimento de liminar por mais de 60 dias.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma parcial da sentença para condenar a operadora de plano de saúde ao pagamento das
astreintes
.

Nas contrarrazões (ID 110904614), a apelada Unimed Cuiabá postula pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

A apelante Unimed Cuiabá suscita a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o contrato de plano de saúde firmado se deu com a UNIMED CÁCERES.

Todavia, tal arguição não merece prosperar.

Salienta-se que o plano de saúde contratado pela autora, ora apelada, é de abrangência nacional, o que, à toda evidência, configura o elo entre todas as cooperativas médicas da UNIMED.

A propósito, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PORTABILIDADE. ALTERAÇÃO DA REDE CREDENCIADA. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR EQUIVALENTE. MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO EM REDE CREDENCIADA À UNIDADE INTEGRANTE DO SISTEMA UNIMED. SOLIDARIEDADE EXISTENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, é possível às seguradoras de planos de saúde a alteração da rede credenciada, desde que ofereça ao consumidor/segurado opções de estabelecimentos médicos/hospitalares equivalentes.

2. Segundo a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, o Complexo Unimed do Brasil e as cooperativas dele integrantes, por formarem um sistema independente entre si e que se comunicam por regime de intercâmbio, permitindo o atendimento de conveniados de uma unidade específica em outras localidades, apesar de se tratar de entes autônomos, estão interligados e se apresentam ao consumidor como uma única marca de abrangência nacional, existindo, desse modo, solidariedade entre as integrantes.

3. No caso em exame, além do tratamento médico a que está submetido o usuário não ser realizado por outro estabelecimento hospitalar equivalente, a Unimed Paulistana e a Central Unimed, por integrarem o mesmo grupo UNIMED, assumem, perante os beneficiários, a responsabilidade solidária pelo fornecimento de serviços médico-hospitalares.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1545603/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 20/03/2020)

Ademais, embora o contrato de plano de saúde tenha sido celebrado entre a autora e a UNIMED CÁCERES, esta pertence ao mesmo grupo econômico da requerida/primeira apelante, denominado “UNIMED”, pois as carteiras de identificação do usuário pertencem a um único conglomerado.

Salienta-se que é habitual que o usuário vinculado a uma cooperativa utilize de certa unidade regional para solicitar autorização de exames e demais procedimentos. Sem contar o fato de anunciarem como uma rede nacional de prestação de serviços médicos.

Logo, aplica-se ao caso a teoria da aparência porque o consumidor tem a sensação de que todas as cooperativas regionais pertencem a um único conglomerado. Logo, há que observar a solidariedade existente entre as unidades cooperativas.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. TRIBUNAL DE ORIGEM ENTENDEU QUE NÃO HOUVE PREJUÍZO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. SISTEMA UNIMED. TEORIA DA APARÊNCIA. SOLIDARIEDADE ENTRE AS COOPERATIVAS. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de Justiça, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que a ausência de intimação não acarretou prejuízo à recorrente, uma vez que os demais advogados constituídos pela parte atenderam todas as intimações que lhes foram dirigidas. A pretensão de alterar tal entendimento demandaria o reexame do acervo fático-probatório, inviável em recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é assente em reconhecer a legitimidade das unidades cooperativas ligadas à UNIMED, por aplicação da teoria da aparência (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 833.153/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe de 13/11/2018).

3. Estando o acórdão estadual de acordo com a jurisprudência desta Corte, o apelo especial encontra óbice na Súmula 83/STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1492299/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019)

“APELO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE - REJEITADA - EMPRESA INTEGRANTE DO SISTEMA NACIONAL UNIMED - PLANO DE SAÚDE COM COBERTURA NACIONAL - QUALQUER DAS COOPERATIVAS PODE PRESTAR O SERVIÇO - RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS NECESSÁRIOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO – RECUSA ABUSIVA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A responsabilidade existente entre as Cooperativas de Trabalho Médico é solidária, ainda que atuem em locais distintos e tenham personalidade jurídica própria, porquanto todas integram o mesmo grupo econômico. (...)
(Ap 30810/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/04/2017, Publicado no DJE 19/04/2017)”

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CAUTELAR INOMINADA - PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA AUTORIZADA SEM O KIT BARIÁTRICO - CAUTELAR DE NATUREZA SATISFATIVA - DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AÇÃO PRINCIPAL - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO - ARGUIÇÃO REJEITADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - RECUSA NO FORNECIMENTO DE MATERIAL ESSENCIAL AO PROCEDIMENTO - PINÇA LIGASURE - PRESCRIÇÃO MÉDICA - ABUSO CONSTATADO - COBERTURA DEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Deve ser observada a solidariedade existente entre as Cooperativas Médicas, ainda que atuem em locais distintos e com personalidades jurídicas próprias, considerando que todas integram o mesmo grupo econômico, sendo ao consumidor cabível eleger de quem buscará a prestação de assistência à saúde. (...)

(Ap 155677/2016, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/11/2016, Publicado no DJE 25/11/2016)”

Posto isso,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva.-

V O T O - MÉRITO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se da petição inicial (ID
105266999
), que a autora (31 anos de idade) é
portadora de quadro sequelar de AVCI da artéria basilar com tetraparesia espástica grau I/II e devido ao seu quadro, os médicos que a acompanham solicitaram acompanhamento de fisioterapia especializada.

Segundo a demandante,
foram efetuados vários contatos com a requerida, através de e-mail e telefonemas, mas a requerida negou tal pedido.

Alegou que é mãe de uma criança de 8 (oito) anos de idade que necessita voltar a receber todo carinho e cuidado, o que só será possível se houver o atendimento na Clínica Especializada com a fisioterapeuta especialista em neurologia.

Na decisão de ID 110903038, o magistrado indeferiu a tutela provisória de urgência.

A autora aditou a inicial, requerendo reconsideração da decisão para que fosse determinando o fornecimento da fisioterapia neurológica especializada, além de outros procedimentos e exames solicitados pelo especialista, bem como a procedência da ação, para declarar a restituição dos valores pagos aos especialistas no valor de R$ 20.710,00, decorrente dos pagamentos efetuados às profissionais de fonoaudiologia e fisioterapia especializada.

Ao analisar o pedido, o magistrado deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a ré autorizasse o tratamento especializado de fisioterapia neurológica, sob pena de execução indireta, inclusive, com a aplicação de multa cominatória diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de descumprimento injustificado, limitada ao patamar de 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Dessa decisão, a requerida interpôs Agravo de Instrumento nº 1009805-84.2017.8.11.000, atacando a decisão que deferiu a tutela de urgência. O recurso, à unanimidade, foi julgado desprovido, tendo sido relatora a Desembargadora Maria Helena G. Póvoas (ID 110904510).

A requerida apresentou contestação (ID 110904491), oportunidade em que suscitou ilegitimidade passiva, ao argumento de que a relação jurídica do autor é com a corré Unimed-Cáceres, não possuindo qualquer vínculo contratual e a denunciação à lide da Unimed Cáceres. No mérito, alegou a inexistência de responsabilidade, uma vez que apenas age em cooperação com as demais Unimed; que não recebe qualquer contraprestação do autor e que a negativa ou aprovação não foi determinada por ela e que para cobertura do tratamento é necessária previsão contratual, o que resta impossibilitado diante da falta de relação jurídica com o autor. Ao final, requereu a improcedência da ação.

A requerida noticiou que cumpriu integralmente a determinação liminar, transferindo o valor de todas as sessões de fisioterapia à profissional responsável.

Ao decidir, a juiz
Dr. Luiz O. O. Saboia Ribeiro
, julgou parcialmente procedente demanda, conforme relatado.

Dessa decisão, recorrem ambas as partes.

Pois bem.

De início, vale destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, sendo irrelevante a discussão acerca da aplicação ou não das disposições contidas na Lei nº 9.656/1998.

Nesse sentido:

"
Afigura-se desinfluente a discussão acerca da aplicação das disposições contidas na Lei n. 9.656/1998 na hipótese de as cláusulas contratuais serem analisadas em conformidade com as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor
." (STJ - AgRg no AREsp 273.368/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe de 22/03/2013).

Desta feita, não há falar-se em prevalência da Lei nº 9.656/98 em detrimento da legislação consumerista.

Cuida-se inclusive de matéria sumulada: “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
” - Súmula 469 do STJ.

Assim, conquanto seja lícito à empresa prestadora de assistência à saúde estabelecer limites em suas avenças, tratando-se de relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e de modo a não comprometer a natureza e finalidade do contrato.

A requerida defende em seu recurso a ausência de
negativa do tratamento, mas em que pese suas alegações, verifica-se que a apelante não autorizou o tratamento indicado pelo médico que acompanha a autora, conforme se vê do ID 110903035.

Por outro lado, verifica-se a necessidade do tratamento indicado à autora para melhora de sua qualidade de vida, conforme se vê do laudo expedido por médico neurologista (Dr. Raphael Diniz Ridolfi – CRM-MT 7717), indicando a necessidade de fisioterapia neurológica em razão do AVC da artéria basilar com tetraparesia grau I/II.

Com efeito, nota-se que as partes firmaram Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares (ID 110903041), sendo que a autora estava em atendimento de home care fornecido pela requerida, sem oposição desde a data de 26/01/2017 (ID 110904493).

Assim, como o tratamento inclui todos os procedimentos e medicações necessárias, inclusive os destinados ao controle dos efeitos adversos ou utilizados, sendo relevante o tratamento e não o local em que o paciente o recebe, mostra-se abusiva a negativa do tratamento que a autora necessita.

Neste contexto, impende destacar que de acordo com jurisprudência dos Tribunais Superiores, o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, todavia, não pode limitar o tratamento, mormente se prescrito por médico especializado que acompanha o quadro clínico da paciente.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. (...)
.” (
STJ – AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte,
"os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais
" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.” (
STJ – AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

Salienta-se que constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada.

Ademais, a necessidade e eficácia dos procedimentos solicitados devem ser analisados pelo profissional que indica o tratamento o paciente – não se afigurando devido à apelante intervir na relação médico paciente, de modo autorizar apenas o tratamento que lhe apresente mais conveniente.

Comprovada a necessidade dos procedimentos solicitados para melhor desempenho do tratamento da patologia e, com isso visar o aumento da qualidade de vida no presente, não pode prevalecer a negativa da empresa apelante em custear o tratamento recomendado pelo profissional especialista.

Ora, constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS PEÇAS OBRIGATÓRIAS – REJEIÇÃO – ATO TRAUMATO-ORTOPÉDICO PÉ ESQUERDO: CORREÇÃO DE PÉ PLANO VALGO COM ENXERTO AUTOLOGO DE ILIACO (KOUTSOGIANIS + COTTON + ALONGAMENTO POST – NEGATIVA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ORTOPÉDICO E DE DETERMINADOS MATERIAIS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE EM RAZÃO DE PARECER DESFAVORÁVEL DA JUNTA MÉDICA – ABUSIVIDADE – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISSIONAL MÉDICO RESPONSÁVEL – COBERTURA DEVIDA – REALIZAÇÃO DO MESMO PROCEDIMENTO NO OUTRO PÉ DO BENEFICIÁRIO PELO PLANO DE SAÚDE – RECURSO DESPROVIDO. [...] É pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo abusiva a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano. [...] ”
(TJ/MT, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RAI nº 1002049-19.2020.8.11.0000, Relatora Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 24/06/2020) (g.n.).

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO. INDICAÇÃO MÉDICA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

3. Dadas as peculiaridades do caso dos autos,
é considerada abusiva a recusa indevida de cobertura a procedimentos indicados pelo médico para melhor tratamento da enfermidade coberta pela plano. Precedentes.

4. Agravo interno não provido
."
(STJ - AgInt no REsp 1674948/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 23/11/2017) g.n.

Desta feita, há de ser mantida a sentença que determinou e autorizou o custeio do tratamento de fisioterapia.

Por outro lado, não prospera a condenação da operadora de plano de saúde/apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Embora desgastante a situação, a demandada não produziu prova concreta a respeito, além do alegado descumprimento contratual.

Ademais, não se nega o transtorno decorrente da negativa de cobertura, porém, apenas
afirmou que oferece somente a terapia convencional,
o que afasta a repercussão negativa de dor, sofrimento e humilhação.

Diante dessa peculiaridade, embora o transtorno, evidente que a negativa de cobertura teve suporte justificável, afastando o reconhecimento do ato ilícito ensejador do dever de indenizar.

Sobre o dano moral, a lição de Sergio Cavalieri Filho:

“
Com efeito, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expressão econômica, o homem é ainda titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para o seu titular um valor maior; por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1º e 2º). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.

Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.

Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana
." (CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., ver. e amp. SP, Atlas, 2010, pg 82)

A situação vivenciada pela parte autora, no caso, em relação à negativa de cobertura, não caracteriza lesão moral indenizável, mas sim a ocorrência de um mero dissabor, eis que não violados os direitos de personalidade, tais como sua honra, dignidade, intimidade e vida.

O entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que o descumprimento contratual sem que tenha havido um dano efetivo, não implica em dano moral indenizável:

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 20, § 4°, DO CPC/73. SÚM. 83/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral. Precedentes.

4. "A ação que objetiva o cumprimento de obrigação de fazer não se confunde com a demanda relativa à obrigação de pagar quantia, devendo os honorários, naquela hipótese, ser fixados de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC (AgRg no AREsp 120.936/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

5. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1270321/RS, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019) (g.n.)

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1790810/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 19/11/2019) g.n.

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.

1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. Súmula 83/STJ.

1.1. No caso, tendo a Corte de origem concluído pela inexistência da situação a justificar o pleito indenizatório, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno desprovido
."

(AgInt no REsp 1812237/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

"
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PERÍODO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. O contrato de prestação de serviços é bem claro ao definir que o prazo de carência para os casos de urgência/emergência é de 24h, não havendo respaldo contratual, portanto, para a negativa de internação hospitalar. 2.
Dano moral não configurado, circunscrevendo-se a situação em mero inadimplemento contratual.
Apelo da ré provido e recurso adesivo da parte autora desprovido, por maioria
."
(TJ/RS, Apelação Cível Nº 70052046869, Sexta Câmara Cível, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 26/06/2014)

Destarte, neste ponto, há de ser reformada a sentença singular para afastar a condenação em danos morais.

No que diz respeito à multa cominatória diária, no valor de R$ 2.000,00, limitada à importância de R$ 120.000,00, em razão do não cumprimento da liminar por parte da Unimed Cuiabá, ressalta-se que a apelante
comprovou o contato imediato com a advogada da autora após a intimação da decisão que deferiu a liminar, inclusive disponibilizou ambulância para o deslocamento da paciente.

Logo, não é possível afirmar que houve o descumprimento da liminar, porque a requerida/apelante contatou a autora para o início do fornecimento do tratamento, consoante decisão liminar.

Portanto, afasta-se o pedido de condenação da Unimed Cuiabá ao pagamento de astreintes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
da UNIMED apenas para afastar a condenação da apelante em danos morais. Julgada parcialmente procedente a demanda, devem ser readequados os ônus sucumbenciais, na proporção de 50% para cada parte. Por outro lado,
nego provimento
ao recurso da parte autora.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022