Tribunal: TJMT
Processo: 0000368-70.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000368-70.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUZIA GUATEL DOS SANTOS (APELANTE), TALLITA ROSA CRUZ DE ALMEIDA - CPF: 011.879.541-44 (ADVOGADO), JULINIL GONCALVES ARINI - CPF: 106.696.391-68 (ADVOGADO), ADOLFO ARINE - CPF: 482.602.741-91 (ADVOGADO), FRANCO BONATELLI - CPF: 956.765.701-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANILTON ENIO DA CRUZ - CPF: 594.048.171-04 (TERCEIRO INTERESSADO), DAVID SEABRA JUNIOR - CPF: 053.140.321-12 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APROXIMADAMENTE 70,57G DE COCAÍNA, FRACIONADA EM DIVERSAS TROUXINHAS, BEM COMO, ÁCIDO BÓRICO, UMA BALANÇA DE PRECISÃO E CERCA DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) EM ESPÉCIE
–
RECURSO DA DEFESA
– 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS –

PRISÃO CONGRUENTE COM A VERSÃO APRESENTADA – TRÁFICO DE DROGAS – DELITO DE TIPO MÚLTIPLO DE CONTEÚDO VARIADO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT – 2. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO –

MONITORAMENTO POLICIAL – RECORRENTE QUE FAZ DO TRÁFICO SEU SUSTENTO PESSOAL E POSSUI OUTRA CONDENAÇÃO PELO COMETIMENTO DO MESMO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS [AÇÃO PENAL Nº. 33733-18.2018.811.0042 (CÓDIGO N. 542301)] COM SENTENÇA PROFERIDA EM 21/10/2020 – PRECEDENTES DO STJ [HC 588.716 E RESP 1819027] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Uma vez comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação pelo crime de
tráfico
de
drogas
deve ser mantida, ademais quando a negativa de autoria em juízo encontra-se desprovida de credibilidade.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que, in casu, não resta evidenciado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa de LUZIA GUATEL DOS SANTOS contra sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0000368-70.2018.8.11.0042 – (Cód. 507544), pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o qual julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para condená-la como incursa nas sanções do artigo 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/06 e absolvê-la com relação ao artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, a pena de

05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, com estabelecimento do regime inicial semiaberto. (Sentença – ID.109175480/109175481 e 109175494/109175495)

Inconformado com os termos da sentença, a defesa requer a absolvição por alegada insuficiência probatória acerca da autoria delitiva. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06. (ID. 111217474)

Em sede de contrarrazões o Ministério Público requer pelo desprovimento do recurso interposto e a consequente manutenção da sentença condenatória. (ID.113184459)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena pleiteada, na ementa assim sintetizada: (ID. 118170480)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFESA – ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso interposto, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia: (ID.109173955)

“(...)Conforme Inquérito Policial, no dia 04 de dezembro de 2017, às15h30min, na Rua Dom Pedro, n.º 165, Bairro Porto, nesta capital, os denunciados Anilton Ênio da Cruz e Luzia Guatel dos Santos tinham em depósito e vendiam na sua residência 43 (quarenta e três) porções de cocaína, com massa de 70,57g (setenta gramas e cinquenta e sete centigramas), para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo de Constatação 2973/2017, fls. 33/34). Além disso, ainda, os denunciados se associaram para juntos praticarem o tráfico de drogas. Na referida data, investigadores de polícia dirigiram-se ao mencionado logradouro para averiguação, porque informes anônimos, registrados no CIOSP, indicavam que naquela residência havia a comercialização de drogas, tendo como responsáveis os dois denunciados. Em monitoramento no local, os agentes civis constataram a intensa movimentação de pessoas no imóvel; certo momento, avistaram um indivíduo adentrando e saindo da residência, num breve intervalo de tempo. Diante disso, os policiais procederam a abordagem do suspeito, identificado como Fábio Adorno Silva e, submetido à revista pessoal, localizaram em sua posse 02 (duas) porções de cocaína. Questionado a respeito do entorpecente, o usuário informou que havia adquirido os tóxicos pela importância de R$ 20,00 (vinte reais), a unidade. Então, as diligências se seguiram até a residência do casal, onde os policiais encontraram, em diversos lugares da casa, 43 (quarenta e três) porções de cocaína, 03(três) porções de ácido bórico, com massa de 557,87g (quinhentos e cinquenta e sete gramas e oitenta e sete centigramas), 01 (uma) balança de precisão contendo resquícios de droga,02 (dois) fracos de éter, além da quantia de R$ 10.017,00 (dez mil e dezessete reais), em notas miúdas. Ressalta-se que, no momento da operação policial, no intuito de evitar as apreensões, os denunciados arremessaram parte da droga no quintal da casa vizinha, de propriedade da Sra. Cândida Vieira Leite.(...)”

A materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (ID.1091733953-fl.01), boletim de ocorrência n.2017.400955 (ID.118170479-fl.01/06), termo de apreensão (ID.109173956-fls.13/14), laudo de constatação preliminar da droga nº.2973/2017 (ID.109173956-fls.36/38-109173957-fl.01). De tudo, consta a apreensão de aproximadamente 70,57g de cocaína, fracionada em diversas trouxinhas, bem como, ácido bórico e uma balança de precisão.

Acerca da autoria, transcrevo o depoimento prestado em sede extrajudicial pela pessoa de Fabio Adorno da Silva, este, individualizado nos autos como um usuário de drogas que, momentos antes da prisão da recorrente, foi abordado por policiais civis sendo consigo encontrado duas porções de cocaína, oportunidade em que apontou a recorrente como sendo a pessoa que lhe forneceu drogas, narrando assim, a dinâmica delitiva, nos seguintes termos que transcrevo: (ID.109173957-fls.39/40)

“(...) estava na rua Claudio da Costa, no bairro Jardim Independência, nesta Capital, conversando com um rapaz, cujo nome desconhece, sabe apenas que é garçom na Peixaria Popular, quando foi abordado por policiais desta unidade policial, oportunidade que foi revistado e, encontrado dentro de sua carteira de bolso, duas trouxinhas de substância análoga a Cloridrato de Cocaína; Que, indagado sobre referida substância, o depoente informou que havia acabado de comprar da pessoa de LUZIA GUATEL DOS SANTOS, com quem já adquire entorpecente há cerca de um ano e meio; Que, para adquirir a substância entorpecente, o depoente se dirige até a casa de LUZIA, situada na rua Dom Pedro I, bairro Jardim Independência, situado nas proximidades do local onde o depoente acabou sendo abordado; Que, compra o entorpecente duas vezes por semana e, paga por cada trouxa a importância de R$ 20,00 (vinte reais); Que, tem conhecimento que LUZIA mora junto com ANILTON ENIO DA CRUZ, inclusive, durante esse período que começou a ir na casa de LUZIA para comprar drogas, o viu algumas vezes no interior da casa; Que, embora tenha visto ANILTON algumas vezes na casa de LUZIA, apenas ela negociou droga com o depoente e, apenas das mãos dela, recebeu o entorpecente; (...) Quanto o filho mais novo de LUZIA, é menor de idade e é autista e mora com ela; (...)”(Sic.)

Em juízo, a testemunha supra referenciada [Fabio Adorno da Silva] alterou completamente sua narrativa, afirmou que no dia dos fatos foi até a residência da recorrente no intuito de visitar o filho mais novo da mesma e que quando chegou no local já portava o entorpecente. Contudo, ao ser indagado pelo Juízo sobre a versão narrada perante autoridade policial, relatou, que naquela oportunidade, alegou ter adquirido o entorpecente na residência da ora recorrente Luzia por receio de ‘apanhar’ dos policiais e ser preso. (Relatório de mídia ID.109175961)

Na fase extrajudicial, a apelante utilizou-se do direito constitucional ao silêncio. (ID.109173956-fls.28/30)

Em juízo, a apelante negou a autoria delitiva declinando o desconhecimento total dos fatos.

Afirmou, que o éter era utilizado pela sua filha no serviço de bronzeamento e a quantia de cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais) trata-se de numerário proveniente do benefício, retroativo, do INSS do seu filho mais novo. (Relatório de mídia ID.109175963)

Em contraponto, a investigadora de Polícia FLAVIA CORDOVEZ LOPES DE AQUINO esclareceu em juízo:

“(...) Nós recebemos uma denúncia anônima, né? Eu e meu parceiro. Ai a gente foi para o local. Nós paramos o carro um pouco longe pra não chamar muita atenção. Tinha câmera em frente à casa. Meia hora assim de vigilância, movimento, toda hora pedestre, bicicleta, carro. (...) Ai nós tentamos dar um flagrante, não conseguimos, as vezes por ser moto, se perder no trânsito.
Em outra oportunidade, nesse dia a gente voltou com uma outra dupla pra dar esse apoio pra fazer abordagem, pra posteriormente entrar na casa e ai a gente teve sucesso, nós abordamos acho que é Fábio, né? E tava na carteira dele duas porções. A gente perguntou pra ouvir dele, né? Nós vimos ele comprando na casa, ele falou que comprou dela, inclusive acho que ele falou no depoimento dele também.
Ai um dos policiais ficou com ele dentro do carro, os outros três entrou na casa. Eu participei da entrada, né? Quando nós entramos ela tava em casa, ela tem uma filha, tem dois rapazes também, na época eram menores, a filha tem um filho também (...) ai a gente explicou a situação do flagrante, começamos fazer a busca na casa. O bórico fui eu que achei, estava em pote assim em cima do balcão, dentro de pote de farinha (...) estava assim de fácil acesso (...)
essa porção, essas quarenta e poucas a gente acredita que foi o filho dela que jogou, porquê quando os policiais entraram o menino estava retornando do quintal, ela tava dentro da casa com a filha (...) ela tem um filho especial também, que tava deitado, tava dormindo (...) tinha muita, muita, sacola picada (...) na casa (...) inclusive quando a gente tava em diligência parou uns três, quatro, querendo comprar, ficava chamando ela e ai a gente falava: “que que você quer aqui?” e eles falavam: “não eu vim pegar uma de vinte”, a gente: “vinte do que”, quando eles viam que era policia saia correndo (
...)ela falava que a renda dela era do marido dela (...) esses nove mil reais (...) 7 mil isso (...) nove meses depois nossa equipe cumpriu outro mandado na casa dela (...).”(Sic.) (Negritou-se)

A testemunha policial civil CAIO SERGIO S. DANIELLI externou em juízo os seguintes termos que transcrevo:

“[...] com relação o a estes fatos, o senhor participou da ocorrência? Participei; como se deu, desde o início? O senhor se recorda? Nós recebemos uma denúncia anônima, recebemos várias, dizendo que ali naquele local estava sendo praticado crime de tráfico. Os vizinhos falavam que era dia e noite, que importunava os vizinhos, e nós fomos verificar. Fizemos uma vigilância, a uma certa distância, e realmente, eu já tenho mais de um e meio da na DRE e eu nunca tinha visto um lugar tão movimentado (...) gente a pé, gente de carro, gente de moto, o dia inteiro, o tempo todo, muito movimento mesmo. E a gente ficou alguns dias fazendo a vigilância, ocorreu isso no primeiro dia, foram três dias. No primeiro dia a gente só observou, no segundo dia a gente chamou outros colegas para ajudar na situação. Eu em lembro que no segundo dia o Anilton, é Anilton? O marido da LUZIA, ele ficou rondando ali em volta, para espantar qualquer ameaça de situação deles ali, e no terceiro dia nós vimos o usuário, ele indo até a casa, sendo atendido e saindo, na hora que ele virou a esquina a gente foi e abordou ele. Abordamos ele e ele estava com porções de cocaína na carteira dele. De imediato fomos para a casa dela e na hora de entrar na casa o menino, o filho dela menor estava vindo do fundo e eu suspeito que foi ele quem jogou essa droga na casa do vizinho. A minha colega, ela pode confirmar isso, ela achou facilmente uma porção grande de pó branco e por isso já foi feito o flagrante. Nós procuramos por mais e aí foi achado esse valor em dinheiro. Eu lembro que eu achei uma peteca atrás do rack, um petequinha de pó. Ai foi achado também no vizinho, olhamos assim por cima do muro e vimos uma sacolinha jogada assim, com algumas porções de cocaína; foi encontrado balança de precisão também? Eu não me recordo; foi apreendida 550g de bórico. Seria essa porção de pó branco? Era uma porção para encher a mão assim ó; estava onde? Na cozinha; estava à vista ou escondido? Dentro de um potinho. Minha colega vai saber foi ela quem achou; esse usuário chegou a afirmar que tinha ido ali adquirir entorpecente? Olha, agora eu não sei te dizer, mas eu sei que no depoimento dele ele disse que sim, que tinha comprado com ela, que ela sempre atendia ele e eu já tinha uma ano e meio eu ele comprava e sempre era ela que atendia ele; mas o senhor não de ele ter falado isso? Não, eu me lembro agora, já faz tempo já; essas denúncias recebidas via CIOSP elas mencionavam a pessoa? Eu não tenho certeza? Quando vocês entraram na residência os dois acusados estavam lá? Não, o marido não estava em casa, Só a luzia e mais dois adolescentes e tinha mais um bebezinho; e ele chegou depois? Chegou depois, e vocês estavam ainda fazendo....fazendo buscas; foi indagado a eles ou a ela especificadamente se o entorpecente pertencia a ela, e eles estava vendendo? Eles falaram alguma coisa? Ela falou que a porção de cocaína que eu achei era do filho dela, Toninho, acho que é isso. Ai depois que achou bastante eu já não lembro se ela confirmou, se ela confessou; o senhor já conhecia algum dos acusados? Já tina alguma informação sobre eles? Não, não conhecida. A denúncia era uma denuncia simples, de poucas linhas, hoje a gente já tem o costume de anexar no flagrante; está aqui. Mais alguma coisa que o senhor queira falar. Ah! Eu poderia falar da outra situação, que a gente prendeu ela e no ano de 2018, no meio do ano foi cumprido mandado de busca na casa dela e aconteceu algo comigo, eu esqueci o alicate na casa dela, o alicate de cortar o cordão e tal, e toda a polícia saiu do lugar, levou ela, conduziu ela para a delegacia e eu voltei para buscar o alicate e na hora que eu voltei para buscar o alicate tinha um cara de moro, e eu tava à paisana e o cara chegou e falou: ‘sujeira’ sujeira’, ‘sujeira’! Polícia, Policia, vaza, vaza! Só que ele não sabia que eu era policia (...) nessa ocorrência foi apreendido entorpecente? Foi flagrante de outra equipe e eu acho que foi apreendida uma vasilha com resquícios de entorpecentes[...]”(Sic.)

Quanto a justificativa apresentada para a quantia em dinheiro apreendida com a recorrente, registro, que trata-se de quantia expressiva, em notas variadas, boa parte de pequeno valor e outra parte em moedas. Ademais, o documento colacionado pela defesa demonstra apenas a solicitação de benefício perante o INSS, não descreve ou informa qualquer valor que coadune com a quantia apreendida. (ID.111217476)

Quanto a balança, o entorpecente e demais objetos apreendidos, a apelante relatou que não tinha conhecimento, mas acredita que eram do seu filho, uma vez que o mesmo é usuário de entorpecente.

Ao ser indagada sobre o fato da testemunha, Sr. Fábio Adorno, ter sido detido saindo da sua residência, alegou a recorrente que o mesmo realmente esteve no imóvel, entretanto, foi no intuito de visitar o seu filho mais novo.

A par disso, a conclusão do juízo sentenciante é a de que a testemunha, em juízo, busca eximir a acusada da responsabilidade penal.

Ressalto que o interrogatório judicial é valido como prova dos autos, especialmente quando sua divergência como o interrogatório judicial resta plenamente justificado em uma clara tentativa de afastar o réu dos rigores da lei penal. Oportunamente, a declaração de Fabio Adorno, em sede policial, foi esclarecedora sobre a atuação da apelante como traficante,
máxime
porque converge com as declarações dos policiais que procederam a ocorrência que, inclusive, contou com campana policial anterior no referido local.

Assim, a declaração da apelante [Luzia] de que desconhece por completo como certa quantia de cocaína, a balança de precisão e plásticos cortados para o embalo do entorpecente, foram encontrados em sua residência, aliado ao testemunho em juízo de Fabio, no sentido de alterar toda a dinâmica dos fatos em clara tentativa de afasta da ré, sua amiga/colega imputável a responsabilidade penal.

Destarte, a versão apresentada em juízo pela ré e testemunha não devem ser levadas a crédito, pois ressoa fantasiosa restando isolada quanto confrontada com o arcabouço fático probatório constante dos autos.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO EM DUPLICIDADE – PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL – SISTEMA PRECLUSIVO PROCESSUAL – CONHECIMENTO APENAS DO PRIMEIRO RECURSO APRESENTADO – AUTORIA DE MATERIALIDADE COMPROVADAS – TRÁFICO DE DROGAS – PARTE QUE ALTERA SUA VERSÃO DOS FATOS EM JUÍZO – DECLARAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA ADOLESCENTE APREENDIDA NO MOMENTO DA ABORDAGEM DO RÉU QUE ESCLARECE SUA ATUAÇÃO COMO TRAFICANTE – VERSÃO DA TESTEMUNHA ALTERADA EM SEDE JUDICIAL COM O ÚNICO OBJETIVO DE AFASTAR O RÉU DA RESPONSABILIDADE PENAL – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA POLICIAL QUE REALIZOU A PRISÃO CONGRUENTE COM A VERSÃO APRESENTADA PELA ADOLESCENTE NA DELEGACIA – QUANTIDADE, SUBDIVISÃO E CONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO INDICA USO PRÓPRIO – DESCABIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO MAIS BRANDO – PENA IMPOSTA ADEQUADAMENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR – 3ª C. Criminal – Proc. 00003135-80.2011.816.0109 – Mandaguari- Rel. Desembargador João Domingos Kuster Puppi – J. 08.11.2018)

Destarte, a inverossimilhança da versão apresentada pelo recorrente sobre a origem e a propriedade da
droga
, aliado às
contradições
apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição,
máxime
quando a autoria do delito de
tráfico
de
drogas
está demonstrada de modo irrefutável pelos
depoimentos
coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial do TJMT:

“[...]Simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pelas testemunhas em ambas as fases procedimentais, as quais estão amparadas pelos demais elementos de provas existentes no processo, conjunto suficiente para a manutenção do édito probatório”
[TJMT, Ap. 119136/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016].

“[...]Imperiosa a edição do decreto condenatório quando os elementos de convicção jungidos nos autos, notadamente os harmoniosos depoimentos das testemunhas e as circunstâncias da prisão em flagrante dos réus, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão da negativa de autoria ofertada pelos acusados”
[TJMT, Ap. 85436/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014].

Destarte, não convence a justificativa, pois, trata-se de
crime de ação múltipla
ou conteúdo variado. Sendo, ainda, a propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente". (RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, ainda, é o entendimento:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: DES. PAULO DA CUNHA - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO.
[...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização - como no caso restou comprovado. [...]
”.
(Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

(Negritou-se)

Nesse contexto, o conjunto probatório se afigura robusto e suficiente para embasar a condenação da recorrente pela prática do tráfico de drogas, tal como reconhecida na sentença, que não merece reparo.

É o entendimento da jurisprudência:

“PELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO - 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1.
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06
; (...)”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

Avançando no tema, acerca do pleito subsidiário de aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Transcrevo a sentença, no ponto a que alude: (ID. 109175481)

“(...)RÉ: LUZIA GUATEL DOS SANTOS

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art.33, “caput” da lei de drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o magistrado avaliar as circunstancias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art.42 da lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.59 do Código penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art.42 da Lei nº.11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art.59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 70,57g (setenta gramas e cinquenta e sete centigramas) de COCAÍNA, o que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art.42 da lei 11.343/06 (TRF 4 R, AP.Crim.2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T, rel. Des. Elcio Pinheiro de Castro, j.1-10-2008) – extraído da obra: “TOXICOS LEI N.11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA – 7ª Ed. – Renato Marcão, p.293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimos e máximo do tipo do trafico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida”(STF, RHC 105700-MG, 1T, rel. Carmen Lucia, 12.46.2011)- extraído da obra: “LEIS PENAIS PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS”- v.1-7ª Ed- Guilherme de Souza Nucci, p.350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tudo com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora a condenada possua uma ação penas em curso (código 542301) tramitando no Juízo da 9ª Criminal desta capital (fl.255), in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, ante a vedação da sumula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Acerca da conduta social e personalidade da agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstancias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para a pratica do crime em apreço, por isso, DEICO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase:

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase intermediária tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que a condenada embora seja primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando que após os fatos novamente se envolveu com o tráfico de

drogas, estando respondendo a ação penal de código n. 542301, conforme demonstra a folha de antecedentes criminais de fl. 255.

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Sumula n.444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas”(HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta turma, julgado em 14/10/2014; HC n.280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)”(HC n.291.415/SP – Relator: Min. Newton Tristotto (Desembargador convocado do TJ/SC - 20–08.2015)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por essa razão, DEIXO de aplicar referida causa de diminuição e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LUZIA GUATEL DOS SANTOS, brasileira, convivente, nascida em 25.08.1970, natural de Doutor Camargo/PR, portador do RG n.906695 SSP/MT filha de Juraci Roque dos Santos e Ilda Guatel dos Santos, residente e domiciliada na Rua Dom Pedro bairro Porto em Cuiabá/MT, no patamar de em 05 anos e 03 meses de reclusão.

Levados pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa, que atento ao art.60, ‘caput”, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica da condenada, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.1052700/MG referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1, do art. 2º da lei 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art.33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (CPP, art.387, §2º) e em observância aos critérios previsto no art,59 c/c art.33 §2º alínea ‘b’, ambos do Código Penal e art.42 da lei de Drogas, fixo o regime prisional de início em semiaberto.

Considerando que a condenada responde ao processo em liberdade e deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, permito-lhe aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

[...]

CONDENADA a ré LUZIA GUATEL DOS SANTOS nas penas dos artigos 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, com pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, com estabelecimento do regime inicial no SEMIABERTO e permitido recorrer em liberdade, revogando a monitoração eletrônica; (...)”

Com efeito, acerca do privilégio pretextado, a teor do disposto no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
, registro que, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça [STJ], esta minorante sobreveio de um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, de forma
a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização, especialmente, nos casos em que revelam um envolvimento ocasional com o delito, onde não se constata: reincidência criminal, maus antecedentes,
dedicação à
atividades
criminosas e existência de vínculo com organização criminosa.

Todavia, na espécie, a apelante não atende a todos esses requisitos, especialmente, no que concerne a não dedicação à atividade criminosa, eis que possui outros registros criminais.

Sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, assevera que:

“[...]A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
.”
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por consequência, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pela apelante não deve ser aplicada.

Assim, há óbice flagrante a vertida aplicação, porquanto, a recorrente se dedica às atividades criminosas, na medida em que possui a ação penal nº. 33733-18.2018.811.0042 (código n. 542301), que muito embora os fatos sejam posteriores ao delito
sub exame
neste recurso, conta com sentença proferida em 21/10/2020 (pelo delito, também de tráfico ilícito de drogas, do art. 33, ‘
caput’
, da lei nº. 11.343/06),

Ademais, foram realizadas campanas pela Polícia, dos quais restou constatada a prática da traficância, ou seja, fazendo, do tráfico de drogas, seu sustento pessoal, circunstâncias, tais, que são aptas a demonstrar dedicação à atividade criminosa, inviabilizando, destarte, o reconhecimento e a aplicação da privilegiadora.

À propósito, o C. STJ:

"[...]à Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".
(AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020).

“[...]Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal
” (AgRg no REsp 1819027/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020)

“[...]É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1654635/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que resta acertada a sentença.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em benefício de

LUZIA GUATEL DOS SANTOS, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022