Tribunal: TJMT
Processo: 1009619-13.2021.8.11.0003
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009619-13.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), LUCIANO DOMINGOS DOS PASSOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RODRIGO DE ABREU NEIVA - CPF: 721.030.861-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANE ZAMPRONE - CPF: 378.179.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR FARIAS SANTANA - CPF: 022.366.451-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ESCOLA ESTADUAL ROSALINO ANTONIO DA SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA – PRECARIEDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA CORRETAMENTE EXAMINADA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A VALORAÇÃO EFETIVADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE – REPRIMENDAS MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PRETENDIDA A COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVANTE QUE SE MOSTROU APTA A PREPONDERAR – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PRÁTICA DELITIVA E OS EFEITOS DA PANDEMIA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – CRIME PRATICADO EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO NÃO HABITADO – IRRELEVÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE VALORA A VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO EM RAZÃO DA PRECARIEDADE DA VIGILÂNCIA – REGIME FECHADO – MANUTENÇÃO – CONDENADO REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para o reproche do injusto.

Fundamentada a majoração da pena basilar em circunstância judicial desfavorável ao recorrente, comprovada nos autos, não há falar em fixação da pena-base no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador.

Verificando-se o aumento excessivo das reprimendas basilares pelo magistrado de origem, sem que exista fundamentação suficiente para justificar o aumento, deve ser realizada a redução proporcional da pena-base.

Conquanto seja possível a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, as peculiaridades do caso concreto demonstram a preponderância da agravante, o que, entretanto, não afasta a necessidade de mitigação da pena em decorrência da atenuante.

Para a incidência da agravante da calamidade pública (CP, art. 61, inciso II, alínea ‘
j
’), é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a ação delituosa, a fim de evitar responsabilização objetiva.

Considerando que o fundamento da majorante prevista no § 1º do art. 155 do CP é o maior perigo ao qual o bem jurídico é submetido, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular durante o período do repouso noturno, de rigor a incidência da causa especial de aumento de pena, independentemente de a subtração ter ocorrido em imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, desde que tenha sido comprovada a prática do furto durante o período de repouso noturno.

Fundamentado o regime prisional em circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, comprovadas nos autos, além da sua multirreincidência em crimes dolosos contra o patrimônio, não há como se falar fixação de regime prisional diferente do fechado.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Luciano Domingos dos Passos
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1009619-13.2021.8.11.0003, que o condenou pela prática do delito capitulado no art. 155, § 1º, do Código Penal, fixando as penas definitivas de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 80 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Inconformada com o
decisum
, a defesa do acusado interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença para readequar a reprimenda basilar do apelante, com o afastamento da valoração negativa da sua culpabilidade e a redução do
quantum
de aumento relativo aos maus antecedentes.

Na segunda fase da dosimetria, requereu a compensação integral da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, diante da preponderância de ambas, além do afastamento da agravante relativa ao cometimento de crime em época de calamidade.

Aduziu que inexistem provas de que o furto tenha realmente ocorrido em período noturno, motivo pelo qual a referida causa de aumento deveria ser afastada, inclusive porque o crime ocorreu em uma escola, fora do horário de atendimento, não havendo pessoas no local.

Postulou ainda a redução da pena de multa, afirmando que a referida reprimenda pecuniária deve ser proporcional à pena privativa de liberdade fixada e que no caso em análise ela foi valorada em desconformidade com o
quantum
relativo à pena de reclusão.

Finalmente, prequestionou a matéria discutida, a fim de que haja manifestação expressa sobre os temas, visando cumprir requisito essencial para a interposição de eventuais recursos nos tribunais superiores (Id. 95663969).

O Ministério Público, em sede de contrarrazões, sustentou a higidez dos fundamentos da sentença, postulando o desprovimento do apelo (Id. 95663972).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso,
“para que seja afastada negativação da vetorial relativa à culpabilidade, bem como realiza a compensação proporcional da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, e ainda, decotar a agravante do art. 61, II, "j", do CP”
(Id. 96258975, p. 12).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Conforme a narrativa contida na denúncia, foi imputado ao apelante o seguinte delito. Veja-se:

“...Consta do incluso procedimento investigativo que, na madrugada do dia 18 de abril de 2021, por volta das 20h00min, na Escola Municipal “Rosalino Antônio da Silva”, sediada na Rua Canindé, n.º 1075, Bairro Jardim Iguassu, Rondonópolis-MT, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado LUCIANO DOMINGOS DOS PASSOS subtraiu, para si, durante o período de repouso noturno, coisa alheia móvel pertencente ao referido órgão público.

Restou apurado que, na referida data e durante o período de repouso noturno, o denunciado LUCIANO DOMINGOS DOS PASSOS adentrou na referida escola e promoveu a subtração de 01 (um) extintor de incêndio, marca Rondon, avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), conforme auto de avaliação indireta acostado no ID n.º 54228545 - Pág. 35.

Após a subtração do referido bem e afastamento do local do delito, integrantes da guarnição da Polícia Militar que promoviam rondas nas proximidades visualizaram o denunciado em atitude suspeita carregando extintor na madrugada. Tão logo foi promovida a abordagem constataram que referido equipamento pertencia à escola pública “Rosalino Antônio da Silva” e o denunciado confessou a prática delitiva para os policiais.

Em razão da situação de flagrância, o denunciado foi preso e encaminhado para a Polícia Judiciária Civil, no entanto, após realização da audiência de custódia, houve decretação da sua prisão preventiva.

Por fim, analisando os antecedentes criminais foi apurado que o denunciado é
multireincidente
, possuindo 07 (sete) condenações pela prática de delitos de
receptação, furto e roubo majorado
nos autos da guia de execução n.º 3768-02.2013.811.0064 (código n.º 20000878), em trâmite na 4.ª Vara Criminal de Rondonópolis-MT, bem como está sendo processado pelo delito de invasão de domicílio nos autos da ação penal n.º 0002217-74.2019.8.11.0064 (código n.º 11822860, em trâmite no 2.º Juizado Especial de Rondonópolis-MT...”
(Id. 95661564, pp. 1-2).

Finda a instrução processual, o magistrado de origem julgou procedente a ação penal, condenando o apelante pela prática do delito capitulado no art. 155, § 1º, do Código Penal, fixando as penas definitivas de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 80 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Não se conformando com a referida decisão, a defesa do acusado interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença para readequar a reprimenda basilar do apelante, com o afastamento da valoração negativa da sua culpabilidade e a redução do
quantum
de aumento relativo aos maus antecedentes.

Na segunda fase da dosimetria, requereu a compensação integral da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, diante da preponderância de ambas, além do afastamento da agravante relativa ao cometimento de crime em época de calamidade.

Aduziu que inexistem provas de que o furto tenha realmente ocorrido em período noturno, motivo pelo qual a referida causa de aumento deveria ser afastada, inclusive porque o crime ocorreu em uma escola, durante o final de semana, não havendo pessoas no local.

Postulou ainda a redução da pena de multa, afirmando que a reprimenda pecuniária deve ser proporcional à pena privativa de liberdade fixada e que no caso em análise ela foi valorada em desconformidade com o
quantum
relativo à pena de reclusão.

Finalmente, prequestionou a matéria discutida, a fim de que haja manifestação expressa sobre os temas, visando cumprir requisito essencial para a interposição de eventuais recursos nos tribunais superiores.

Tecida essa breve síntese fática e processual, passo a analisar o recurso defensivo e, ao fazê-lo, entendo assistir razão à defesa quando postula a readequação das reprimendas impostas ao recorrente, conforme será demonstrado a seguir.

Inicialmente, ressalto que a defesa não se insurgiu contra a condenação pelo crime patrimonial, motivo pelo qual não é necessário tecer qualquer consideração acerca da materialidade e da autoria do delito.

Por outro lado, não obstante os argumentos defensivos, no sentido de que a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, a leitura da sentença condenatória revela que assiste razão ao magistrado quando afirma que a referida circunstância judicial é desfavorável ao agente.

No tocante à fixação da reprimenda basilar, observa-se duas circunstâncias judiciais são aptas a justificar a fixação das penas acima do mínimo legal
,
tendo em vista a possibilidade de manutenção da valoração negativa feita pelo julgador na “culpabilidade” e nos “antecedentes” do agente, em consonância com o que determina o art. 59 do Código Penal, que dispõe,
in verbis
:

"
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...”.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa dos antecedentes criminais, obviamente, deve ser mantida, já que ele ostenta diversas condenações criminais transitadas em julgado, de modo que está justificada a consideração tanto dos maus antecedentes quanto da reincidência.

A circunstância judicial relativa à culpabilidade, por sua vez, se relaciona à maior ou menor censurabilidade da conduta praticada, pois, conforme ensina Ricardo Augusto Schmitt:
“quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta, a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo. Como exemplos, podemos valorar a frieza e a premeditação, as quais revelam maior intensidade no modo de agir do agente (intensidade maior do dolo
)” (
in
, Sentença Penal Condenatória. 7ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116).

Tendo por base o referido conceito, reputo que a culpabilidade do réu foi corretamente valorada pelo juiz de primeiro grau, já que ele subtraiu um equipamento de segurança de uma escola, ao menos diminuindo a segurança de crianças e adolescentes, que seriam privadas do equipamento em caso de eventual incêndio.

Ademais, conforme consta na sentença, a subtração de patrimônio público, especialmente de objeto destinado à área de educação, tão carente de recursos, deve ser tida como danosa, revelando a maior censurabilidade da conduta do agente.

Portanto, mantenho a valoração negativa da culpabilidade, que foi devidamente analisada pelo magistrado sentenciante, com base nos elementos constantes nos autos.

Continuando a sua insurgência, a defesa sustenta que a pena basilar foi majorada em
quantum
desproporcional, já que o magistrado efetuou o aumento da pena privativa de liberdade em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal diante da consideração desfavorável de apenas duas circunstâncias judiciais, sem apresentar fundamentos para a dita majoração.

Analisando a sentença condenatória, verifico que o douto juízo efetuou o aumento da pena privativa de liberdade em 6 meses acima do mínimo legal diante da culpabilidade do agente e de 1 ano pela valoração dos maus antecedentes do condenado, fixando a reprimenda em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal, já que a pena prevista para o delito imputado ao agente é de 1 a 4 anos de reclusão.

Assim, reputo ser desproporcional o aumento realizado, devendo ser efetivado na proporção 6 meses e 5 dias-multa para cada uma das circunstâncias desfavoráveis, inclusive diante da pluralidade de condenações relativas aos maus antecedentes, já que o agente ostenta sete condenações.

Portanto, considerando a manutenção da avaliação desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes do agente, e aumentando-se a pena basilar na proporção de 6 meses e 5 dias-multa para cada uma delas, fixo a pena-base em 2 anos de reclusão e 20 dias-multa.

Por outro lado, a defesa pugnou pela compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, aduzindo que são circunstâncias igualmente preponderantes.

Neste ponto, é indispensável destacar que a dosimetria da pena não constitui uma ciência exata, não sendo possível a mera aplicação de conceitos aritméticos para a fixação da reprimenda adequada ao caso concreto, ao contrário, a aplicação da pena exige consideração acerca das particularidades de cada situação fática, o que torna impossível o estabelecimento de uma fórmula imutável para que se encontre a penalidade adequada em cada caso específico.

Dessa forma, o julgador deve se utilizar das diretrizes encampadas na legislação penal para se nortear na busca da melhor sanção à situação analisada, possuindo certa discricionariedade na obtenção daquela que melhor se adeque às finalidades da pena, quais sejam, a reprovação e a prevenção do ilícito, bem como a ressocialização do agente.

Nessa esteira, cada circunstância deve ser computada com supedâneo na sua efetiva relevância na situação fática, devendo ser atribuída maior valoração àquelas que foram determinantes na conduta perpetrada e em suas nuances.

Ainda, importante destacar que o Código Penal não estipula patamares pré-fixados para a incidência das agravantes e atenuantes, conferindo ao magistrado maior discricionariedade na sua aferição.

Todavia, não se pode olvidar que o art. 67 do Estatuto Penal estipula, na hipótese de concurso de circunstâncias legais, quais devem preponderar,
in verbis
:

“
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
.”

Com efeito, saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, atento à missão de pacificar a interpretação do regramento jurídico infraconstitucional transcrito acima, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, afeto à Terceira Seção, estabeleceu o posicionamento no sentido de que “
é

possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
” (EREsp 1154752/RS).

Vale mencionar que apesar da decisão sobredita, o próprio Tribunal da Cidadania, em julgados recentes, afirma que a compensação só se dará nos casos em que a confissão do processado contribuir sobremodo à persecução penal e, ainda, que seja efetivada de forma pura, isto é, sem a indicação de teses descriminantes ou exculpantes (confissão qualificada).

Por sua vez, este Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido da que a reincidência específica ou a multirreincidência podem ser utilizadas para afastar a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, conforme se extrai do Enunciado Orientativo da turma de Câmaras Criminais Reunidas nº 41,
in verbis
:

“
A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

No mesmo sentido, trago também os seguintes julgados nos quais esta Corte adotou o mesmo entendimento, afastando a compensação integral entre a confissão e a reincidência:

“...Malgrado o Superior Tribunal de Justiça tenha se posicionado no sentido de que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, urge esclarecer que a temática deve ser analisada sob vários temperamentos, a exemplo da voluntariedade da confissão, o grau de importância com que foi utilizada na sentença para reconhecer a responsabilidade criminal do agente, a quantidades de condenações que o sujeito possui em sua vida pregressa etc. A multirreincidência do agente não recomenda a compensação completa entre as circunstâncias agravantes e atenuantes...”
(Ap 18302/2015, de
minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal, julgado em 16.9.2015, publicado no DJe 21.9.2015).

“...É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.” (REsp 1341370/MT) Não obstante, a multireincidência impede a compensação devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente, em atenção aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. (...)”
(Ap 114743/2014, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 4.11.2014, publicado no DJe 7.11.2014).

Assim, traçadas essas premissas fundamentais, perfilho do entendimento de que a confissão espontânea possui íntima relação com a personalidade do indivíduo, posto que demonstra o ânimo do agente em colaborar para a elucidação do caso, de modo que tal atenuante constitui circunstância preponderante, em conjunto com a reincidência, sendo perfeitamente possível a sua compensação.

No caso em tela, observo que a reincidência foi reconhecida porque o apelante já ostentava, na data do crime, 7 condenações transitadas em julgado, várias delas por delitos análogos ao apurado no presente feito, assim, é evidente tratar-se de reincidência específica em crime da mesma natureza ou que atentam contra o mesmo bem jurídico protegido.

Desta feita, consigno que,
in casu
, a confissão do agente não foi suficiente para compensar a mencionada agravante, já que pouco contribuiu para a comprovação dos fatos narrados na peça acusatória, enquanto que a recalcitrância criminosa incide em delitos da mesma natureza, o que demonstra que as penas anteriormente aplicadas não lograram êxito em atingir os seus fins ressocializadores.

Portanto, reconhecida a incidência da confissão, entendo que deva ser considerada tão somente para minorar o recrudescimento da pena em virtude da agravante da reincidência, motivo pelo qual
majoro a reprimenda em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, entretanto, diante da confissão, diminuo as penas em 6 meses de reclusão e 5 dias-multa, ficando a reprimenda intermediária fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e 25 dias-multa.

Além disso, embora a pena provisória tenha sido aumentada em 1 ano porque o crime foi praticado em período de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, reconhecido no território nacional pelo Decreto Legislativo n. 06/2020, entendo que a agravante deve ser extirpada, conforme requerido pela defesa.

Com efeito, a fim de evitar responsabilização objetiva, é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia e a ação delituosa, isto é, deve ser evidenciado que o agente se valeu da fragilidade social para o cometimento do delito.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2
. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico
. Precedente. 3. Agravo regimental improvido
”. (STJ – AgRg no
HC
n. 669.508/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 18.6.2021, destaquei).

No caso
sub judice
, não há indicativos de que o acusado tenha de qualquer forma se aproveitado do atual estado de calamidade pública para praticar o crime de furto, ao contrário, o furto ocorreu no período noturno e em uma escola que estava sem vigilância, em circunstâncias que nada se relacionam com a pandemia da Covid-19, razão pela qual deve ser afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘
j
’, do Código Penal, mantendo-se a pena intermediária de 2 anos e 6 meses de reclusão e 25 dias-multa.

Ainda, nesta instância revisora, a defesa do acusado postula a
exclusão da causa de aumento elencada no art. 155, § 1º, do CP – repouso noturno
, sob o argumento de que o horário da subtração não estaria esclarecido nos autos e que a natureza jurídica da referida circunstância seria inaplicável aos fatos cometidos contra estabelecimentos comerciais.

A tese, entretanto, não prospera.

Ao que se extrai do conjunto probatório amealhado aos autos, o ilícito patrimonial foi perpetrado durante a noite, período no qual a escola estava sem vigilância, inclusive diante da natural diminuição do movimento de pessoas e da visibilidade, conforme bem exposto na sentença. Veja-se:

“...No que tange à causa especial de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal, relativa ao repouso noturno, resta inequivocamente caracterizada nos autos através da própria confissão do acusado, que, no momento de sua abordagem, admitiu que havia furtado referido extintor da Escola, aliado ao boletim de ocorrência dando conta que a ocorrência se deu às 20h, além dos depoimentos dos policiais durante a instrução processual, os quais afirmaram que, de fato, promoveram a abordagem do réu, durante o período de repouso noturno, transitando na rua e carregando a res furtiva que, evidentemente, havia sido recentemente subtraída...”
(Id. 95663954, p. 3).

Impende ressaltar que maiores debates já foram travados acerca do tema, sendo que parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, considera que a causa de aumento em questão está presente em todas as hipóteses de subtração ocorridas durante o repouso noturno, assentando-se que a finalidade da lei é punir de forma mais severa aquele que comete o crime contra o patrimônio no período em que há uma menor vigilância do bem, tornando-o mais vulnerável à subtração, havendo, pois, uma maior facilidade para o furto.

Com isso, o raciocínio que se tem é no sentido de ser indiferente o fato de o local do delito consistir em estabelecimento comercial ou residencial, habitado ou não, porquanto a causa especial de aumento de pena incidirá sempre que o furto for cometido no período da noite ou madrugada, uma vez que nesse intervalo de tempo a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é mais significativa.

Nessa linha de raciocínio preleciona Luiz Regis Prado:

“Sufraga-se o entendimento de que a agravante incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período.
Com efeito, essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física
.”
(PRADO, Luiz Regis;

CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, destaquei).

Desta feita, é inviável o afastamento da majorante em questão, por ter sido perpetrado o delito contra estabelecimentos comerciais durante o repouso noturno, sendo imprescindível que se agrave a sanção imposta ao réu, uma vez que encontrou maior facilidade no cometimento do ilícito, haja vista a menor vigilância que havia em decorrência do horário.

Assim, na terceira fase da dosimetria, considerando a manutenção da causa de aumento de pena, majoro as reprimendas em 1/3, fixando o
quantum

definitivo em 3 anos e 4 meses de reclusão e 33 dias-multa
, cada um deles fixado no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando a fixação da pena sobredita, com observância da proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a multa, fica superada a insurgência defensiva relativa à diminuição da pena pecuniária, já enfrentada anteriormente.

Em relação ao regime prisional, anote-se que o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, dispõe que
“
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
”
.

Já o § 3º do mesmo dispositivo esclarece que
“a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
.

Verifica-se que o apelante foi condenado à pena de
3 anos e 4 meses de reclusão
. No entanto, além de ser multirreincidente na prática de crimes dolosos contra o patrimônio, as circunstâncias da culpabilidade e dos antecedentes criminais militam em seu desfavor, como bem reconhecido na sentença.

Destarte, tenho por adequada a determinação de que o apelante inicie o cumprimento da pena no regime mais severo, motivo pelo qual mantenho o
regime fechado
para o início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade.

Por fim, acerca do prequestionamento deduzido pela defesa, é imperioso ressaltar que não se exige o apontamento explícito de todas as normas constitucionais ou das leis combatidas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida nas instâncias inferiores.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal, minha relatoria, DJE 23.7.2018).

Ante o exposto,
conheço
da presente apelação e, no mérito, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou
parcial provimento ao recurso
para reduzir as reprimendas, fixando-as em
3 anos e 4 meses de reclusão e 33 dias-multa, no regime inicialmente fechado,
mantendo integralmente os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022