Tribunal: TJMT
Processo: 1000469-25.2019.8.11.0020
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000469-25.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HILTON BATISTA FURTADO - CPF: 458.390.341-34 (APELANTE), PAULO CEZAR REBULI - CPF: 354.056.511-68 (ADVOGADO), GENIVALDO ANDRADE DE OLIVEIRA - CPF: 535.955.721-49 (APELANTE), JOSE DONIZETE BORGES FERREIRA - CPF: 172.449.511-91 (APELANTE), SANDRO APARECIDO DA SILVA - CPF: 496.085.411-15 (APELANTE), WELLINGTON ALVES DE ANICESIO - CPF: 792.834.701-68 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PORTARIA QUE SUSPENDEU PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PENOSIADE. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

2. O adicional de penosidade, garantido constitucionalmente (art. 7, inciso XXIII), não tem aplicação automática aos servidores públicos, dependendo de regulamentação.

3. A norma regulamentadora que condiciona o pagamento de Adicional de Penosidade à adequação de circunstâncias genéricas perfaz norma de eficácia limitada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HILTON BATISTA FURTADO, GENIVALDO ANDRADE DE OLIVEIRA, JOSE DONIZETE BORGES FERREIRA, SANDRO APARECIDO DA SILVA e WELLINGTON ALVES DE ANICESIO contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara de Alto Araguaia que, nos autos da Ação Anulatória, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em razões recursais aduz que a Lei Municipal nº 3.085/2013, que regulamenta a Lei nº 1.079/90, possui eficácia plena e regulamenta suficientemente o adicional de penosidade instituído pela norma.

Alega que o Município de Alto Araguaia, ao editar plano de ação, deixou propositalmente de mencionar a existência da supramencionada legislação que dispunha sobre a verba contribuindo para o entendimento de que não existe norma regulamentadora do benefício.

Defende que a Orientação Formal 1/2017 elaborada pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso não determinou indiscriminadamente a suspensão do pagamento de adicional de penosidade, mas sugeriu que, em caso de ausência de norma regulamentadora, fosse suspendido o pagamento até posterior regulamentação.

Requer seja declarado nulo o ato administrativo consistente na Portaria nº 342/2017 que suspendeu o pagamento do adicional de penosidade.

O Município de Alto Araguaia assevera em contrarrazões que a legislação aplicável ao adicional de penosidade depende de regulamentação e que ante o apontamento do Tribunal de Contas de Mato Grosso e a inexistência de lei municipal regulamentadora se fez legal a edição da Portaria nº 342/2017 que suspendeu o pagamento da verba.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de intervir no pleito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR

Como relatado, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pela Magistrado
a quo
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

A princípio, registro presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão objurgada se deu nos seguintes termos:

“O entendimento doutrinário colacionado está previsto também nas súmulas nº 346 (A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos) e 473, ambas do STF (A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial).

(...)

Manejando as peças do caderno processual, observa-se que o pagamento do adicional de penosidade foi suspenso diante da necessidade de regulamento de norma especifica para seu pagamento. Ainda, há Orientação Formal n. 01/2017 da Secretaria de Controle Externo do TCE/MT constando que é necessário a “suspensão do pagamento do adicional de penosidade aos servidores municipais, se constatada ausência de regulamentação da verba, nos termos de entendimentos exarados pelo STJ, vez que a simples previsão genérica do referido adicional em Lei, por si só, não tem o condão de legitimar o recebimento da parcela, para o qual se faz necessária regulamentação detalhada em ato infralegal do Poder Executivo, no que pese ser inviável, até mesmo ao Poder Judiciário, obrigar o Executivo a promover a reportada regulamentação” – id. 27306949.

(...)

Assim, o deslinde da lide deve se dar sob a égide do disposto na legislação aplicável ao tema. Destarte, o adicional de penosidade, garantido constitucionalmente (art. 7, inciso XXIII), não tem aplicação automática aos servidores públicos, dependendo de regulamentação.

Logo, com o apontamento do Tribunal de Contas, foi determinada a suspensão do pagamento do adicional de penosidade para sua regulamentação, assim, não há ilegalidade no ato administrativo e os requerentes não fazem jus ao recebimento do adicional. Salienta-se que não houve comprovação da existência da lei municipal regulamentadora da concessão da gratificação.

(...)

Desse modo, não prospera a pretensão autoral, tendo em vista a inexistência no âmbito do Poder Executivo Municipal de norma regulamentadora do direito ao Adicional de Atividade Penosa e, tampouco, existe ato ilegal praticado pela administração pública.

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos os pedidos iniciais.”

Os Apelantes afirmam que a Lei nº 3.085, de 26 de fevereiro de 2013 (Id.

97537493), deixou de ser mencionada pelo Município de Alto Araguaia ao Tribunal de Contas do Estado.

Da análise do Plano de Ação formulado pelo ente, é possível observar que no item 2, acerca da necessidade de suspensão do pagamento do adicional de penosidade, até que haja regulamentação da matéria, sendo certo que a administração dispôs:

“
Foram realizadas buscar em nosso sistema de legislação, constatando-se que não foram encontradas quaisquer regulamentações acerca do pagamento do adicional de penosidade.
Será publicada Portaria suspendendo imediatamente o pagamento deste adicional; Na mesma norma será formada uma comissão composta pelos servidores Maximilian José Beijo Gonzales – Analista Administrativo, Manoelito dos Dias de Rezende Neto – Secretário Municipal de Administração e Felipe José Casaril – Secretário Administrativo, que ficarão encarregados de providenciar a regulamentação da matéria.” (Destaquei)

O Tribunal de Contas, em relatório técnico, sugeriu:

“b) necessidade de suspensão do pagamento do adicional de penosidade a servidores municipais, se constatada ausência de regulamentação da verba, nos termos de entendimentos exarados pelo STJ, segundo o qual a simples previsão genérica do referido adicional em Lei, por si só, não tem o condão de legitimar o recebimento da parcela por servidores, para o qual se faz necessária regulamentação detalhada em ato infralegal do Poder Executivo, no que pese ser inviável, até mesmo ao Poder Judiciário, obrigar o Executivo a promover a reportada regulamentação;”

Em contrapartida ao alegado pelo Município, é notória a existência na legislação regulamentadora, a saber, a Lei nº 3.085, de 26 de fevereiro de 2013 (Id.

97537493).

Ademais, importante registrar que em sede de contestação o próprio Município de Alto Araguaia reconhece a normativa, mas defende que se trata de norma de eficácia limitada, de modo que seria necessária a edição de outros dispositivos para suprir as omissões.

Vale citar os dispositivos que instituíram a verba e a sua regulamentação para posterior análise,
vide
:

(...)

Art. 1º. O art. 165 da Lei Municipal nº 1.079/97, passa a vigorar acrescido dos incisos X e XI:

“Art. 165. (...)

X – Adicional de penosidade

(...)

Subseção X

Do Adicional de Penosidade

Art. 182-A O condutor de ambulância ou veículo de socorro, desde que não sujeito ao controle de horário de trabalho, e que se desloque constantemente para outras localidades do território nacional fará jus a um adicional de penosidade no montande de 50% (cinquenta por cento) do seu vencimento base.

§ 1º O recebimento do adicional de penosidade, decorrente de atividade penosa e da não sujeição a controle de horário de trabalho não será cumulado com o adicional por serviço extraordinário.

§2º O recebimento do adicional de penosidade não é cumulável com o recebimento do adicional de periculosidade.

O Município de Alto Araguaia aponta que a redação não é suficiente para a plena aplicação da norma, isso porque o dispositivo não determina a forma de controle da viagem, as circunstâncias da viagem que configurariam trabalho penoso e a frequência que seria necessária para caracterizar o “deslocamento constante”.

O Apelante, em contrapartida, alega que todo condutor de ambulância ou de veículo de socorro viaja frequentemente e regularmente para outras localidades de modo que o diário de bordo do veículo que controla a movimentação é suficiente para provar quem dirigiu e onde foi, não subsistindo razão para edição de mais normas regulamentadoras.

Em suma, consolida que as circunstâncias inerentes ao trabalho do motorista de ambulância configuram atividade penosa, pois são condicionados a dirigir em alta velocidade, com cautela, transportando enfermos, em regime de plantão e enfrentam riscos de doenças infecciosas.

Com esses esclarecimentos, passo a análise do mérito.

Em que pese reconheça a existência de norma reguladora, Lei nº 3.085, de 26 de fevereiro de 2013, necessário reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o legislador responsável pela edição de norma que concede adicional de atividade penosa precisa fazer constar na redação termos, condições e limites:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ART. 71 DA LEI 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Os recorrentes são professores universitários federais, exercendo suas atividades na Universidade Federal do Pampa - UNIPAMPA, no campus universitário de Dom Pedrito/RS, e sustentam que fazem jus ao recebimento de Adicional de Atividade Penosa, ou Adicional de Fronteira, em razão do desempenho de suas funções em Zona de Fronteira, nos termos do art. 71 da Lei 8.112/1990. 2. O inciso IV do art. 61 da Lei 8.112/1990 assegurou aos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, o direito a percepção de um adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 3. Acerca do Adicional de Atividade Penosa, dispõem arts. 70 e 71 da
Lei 8.112/1990: "Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento".
4. Da leitura dos dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do Adicional de Atividade Penosa aos servidores públicos federais depende de "termos, condições e limites previstos em regulamento", evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada do art. 71 da Lei 8.112/1990, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores públicos federais dependente de regulamentação. 5. Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed., p. 108), leciona que "as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo". 6. Desse modo, não prospera a pretensão autoral, tendo em vista a inexistência no âmbito do Poder Executivo Federal de norma regulamentadora do direito ao Adicional de Atividade Penosa previsto no art. 71 da Lei 8.112/1990, bem como diante da impossibilidade de aplicação aos recorrentes dos termos da Portaria PGR/MPU 633, de 10/12/2010, posto que a referida norma teve o condão de regulamentar o direito ao Adicional de Atividade Penosa apenas no âmbito do Ministério Público da União, assegurando a vantagem unicamente aos seus servidores, não alcançando, assim, os demais servidores públicos, seja do Executivo ou do Judiciário, principalmente quando reconhecer a sua extensão implicaria em evidente inobservância do Enunciado da Súmula Vinculante 37/STF, pelo qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". 7. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1495287 RS 2014/0290215-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2015)

Ademais, da interpretação literal do dispositivo se conclui que o legislador não pretendeu atender todos os motoristas de ambulância ou de veículos de socorro ao condicionar a verba àqueles que se desloquem constantemente, observa-se:

Art. 182-A
O condutor de ambulância ou veículo de socorro
,
desde que
não sujeito ao controle de horário de trabalho, e que
se desloque constantemente para outras localidades do território nacional
fará jus a um adicional de penosidade no montande de 50% (cinquenta por cento) do seu vencimento base. (Destaquei)

Compreendido isso, não é possível reconhecer que todos os condutores de ambulância ou de veículo de socorro se deslocam constantemente para outras localidades do território nacional ou que o legislador intentou englobar todos os condutores sem controle definido previamente, caso assim o fosse a oração “e que se desloque constantemente para outras localidades do território nacional” não constaria no dispositivo.

Dessa forma, existindo a mencionada condicionante, tem-se a incompletude da norma que não definiu expressamente quais os requisitos para a caracterização do que seria deslocamento constante ou a forma pela qual seriam controladas as viagens para possibilitar o pagamento da verba.

De todo exposto, apesar de reconhecer a existência de norma regulamentadora, entendo que a Lei nº 3.085, de 26 de fevereiro de 2013, não possui eficácia plena, dependendo de norma regulamentadora para instituir o pagamento da verba adicional de penosidade, razão pela qual a Portaria nº 342/2017 que suspendeu o pagamento de adicional de penosidade não incorreu em ilegalidade.

Em complemento, é notório que a Constituição Federal prevê remédio constitucional específico para o fim de evitar falta total ou parcial de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em decorrência do previsto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 2%, mantendo suspensa sua exigibilidade por força da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022