Tribunal: TJMT
Processo: 0002975-88.2014.8.11.0012
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002975-88.2014.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADAUTO SOUZA MENDES - CPF: 034.298.821-25 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), THIAGO JUNIOR MENDES SOARES - CPF: 063.145.021-10 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), M. A. X. MIRANDA - ME - CNPJ: 01.110.765/0001-47 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADAUTO SOUZA MENDES - CPF: 034.298.821-25 (APELANTE), THIAGO JUNIOR MENDES SOARES - CPF: 063.145.021-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO
QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES
– CONDENAÇÃO –

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–

1.

ALMEJADO O
RECONHECIMENTO
DA
S
QUALIFICADORA
S DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E
DA ESCALADA
–
IMPOSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – QUALIFICADORA
S
AFASTADA
S
DE FORMA ESCORREITA NA SENTENÇA
CONDENATÓRIO

–

RECURSO
DEFENSIVO
–

2.

ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA
S
PENA
S
BASILAR
ES
PARA 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –
EXASPERAÇÃO REALIZADA IDONEAMENTE EM 1/8
(UM OITAVO)
DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA
–
3. PRETENDIDA A
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
INTERMEDIÁRIA
S
PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –
4
. RECURSOS DESPROVIDOS.

1
.
A incidência da
s
qualificadora
s
prevista
s
no art. 155, § 4º,
I e
I
I
, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação
do rompimento de obstáculo e
da escalada
, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.

2
.
A definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.
Ademais disso, embora não haja um critério pré-estabelecido de incremento da pena basilar, é válida a exasperação de
1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
.

3.
Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da
confissão espontânea
, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

4
. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s pelo
Ministério Público
e
por
Thiago Junior Mendes Soares
e
Adauto Souza Mendes
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª Vara da Comarca de Nova Xavantina
-MT que, nos autos da Ação Penal n.
0002975-88.2014.8.11.0012
, condenou

o
s
dois
último
s pelo cometimento do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), individualmente, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa.

O
Ministério Público, com fulcro nas razões recursais
que se encontram no
ID
115959459
, p.
76
/
85
,
postula o reconhecimento e a aplicação
da
s
qualificadora
s da escalada e
do rompimento de obstáculo
(art. 155
, § 4º,
I e
II
,
do Código Penal)
, ao argumento de que
a perícia técnica é prescindível quando puder ser substituída pela prova testemunhal.

Adauto Souza Mendes e Thiago Junior Mendes Soares
, forte nas razões que
estão
no
ID
115959459, p.
92
/
105
,
pugnam pela reforma da dosimetria da
s
pena
s
com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) relativamente ao recrudescimento pela valoração negativa de apenas uma circunstância judicial quanto aos dois apelantes
.

E
em relação
a
Adauto que a atenuante da confissão espontânea seja considerada para levar a pena intermediária à quantitativo menor que o mínimo legal.
Por
fim,
prequestionam
os
arts
. 155, § 4º, IV, e 71, do Código Penal, a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça e os
arts
. 5º, LV e LVII e 93, IX, da Constituição da República
.

Nas contrarrazões vistas no
ID
115959459
, p. 88/91 e p.
108/119
,
as partes rebataram as
respectiva
s razões e pugnaram
pelo desprovimento
da irresignação adversária.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
125611652
,
manifestou-se pelo
des
provimento do
s
recurso
s
do Ministério Público e
da defesa
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,

constante
no
ID
115959457
,
p.
43/
45
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Narra o Inquérito Policial que, no dia 04 de junho de 2014, em horário não precisamente determinado, na Loja Maçônica Serra do Roncador, localizada na Rua Bahia, Centro, neste Município de Nova Xavantina/MT, os denunciados
ADAUTO SOUZA MENDES e THIAGO JUNIOR MENDES SOARES
, previamente ajustados, com unidade de desígnios e intenso animus
furandi
, subtraíram, para si próprios, mediante escalada e com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, 01 (um) notebook, de propriedade da referida loja, conforme interrogatórios de fls. 13/15 e 18/19.

Narra ainda o Inquérito Policial que, na mesma data e horário, porém em local diverso, qual seja, Loja Miragem, localizada na Rua Bahia, n° 155, Bairro Centro, nesta Cidade de Nova Xavantina/MT, os denunciados
ADAUTO SOUZA MENDES e THIAGO JUNIOR MENDES SOARES
, previamente ajustados, com unidade de desígnios e intenso animus
furandi
, subtraíram, para si próprios, com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, 80 (oitenta) camiseta, 20 (vinte) calças jeans, 15 (quinze) bermudas jeans, 02 (dois) bonés
salo
, 30 (trinta) blusas femininas, 03 (três) jaquetas femininas e vários pares de meias e pacotes de cuecas, 01 (uma)
polchete
contendo cerca R$10,00 (dez reais), todos avaliados aproximadamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme boletim de ocorrência de fl. 04, auto de verificação de local de delito de fl. 05,fotos de fls. 06/08, auto de apreensão de fl. 09, termo de declarações de fls. 10/11, auto de entrega de fl. 12.

Restou apurado
no vertente
caderno investigativo que os denunciados ADAUTO e THIAGO estavam passando em frente ao comércio Loja Miragem quando resolveram subtrair objetos do seu interior, porém, não conseguindo, seguiram para a Loja Maçônica Serra do Roncador, ocasião em que pularam o muro e arrombaram a porta e de dentro de referido local subtraíram um notebook que se encontrava em cima da mesa.

Após, a consumação do ilícito, os increpados ADAUTO e THIAGO retornaram ao estabelecimento comercial Loja Miragem e de posse de um pedaço de ferro arrombaram a porta e do interior da loja subtraíram os objetos descritos no termo de declarações de fls. 10/11.

Em seguida, os denunciados dividiram os objetos subtraídos, evadindo-se do local dos fatos.

Acionada a Polícia Civil realizou vistoria na Loja Miragem, observou marcas digitais deixadas pelo increpado ADAUTO e, após coletar impressões digitais do mesmo realizou-se exame e constatou-se através do laudo de confronto papiloscópico de que o fragmento digital colhido é do dedo mínimo da mão esquerda do denunciado, conforme resultado de fls. 24/29, tendo sido localizado em poder do denunciado ADAUTO parte da
rés furtiva
.

[...]
.

Destaques no original

A
materialidade e autoria do ilícito descrito na exordial acusatória encontram-se comprovadas, não
sendo
alvos de impugnação
pelos apelantes.

Do recurso do Ministério Público

O
Ministério Público almeja o reconhecimento e a aplicação da
s
qualificadora
s
insculpida
s
no
s

incisos I e II do
§ 4º do art. 155 do Código Penal (escalada
e rompimento de obstáculo
).

No ponto que interessa, e
is
a
parte
da
sentença condenatória relativa
ao não reconhecimento das qualificadoras
:

[...] 2. DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESCALADA E CONCURSO DE AGENTES (FATO I) E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES (FATO II)

Narra a exordial acusatória terem os réus praticado o Fato I (furto da Loja Maçônica) mediante rompimento de obstáculo, escalada e concurso de agentes, enquanto o Fato II (furto na Loja
Mirage
) foi praticado mediante rompimento de obstáculo e concurso de agentes.

Narra o artigo 158 do CPP que “quando a infração deixar vestígios,

será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Em caso de desaparecimento dos vestígios, o exame de corpo de delito poderá ser suprido pela prova testemunhal (artigo 167 do CPP).

No caso em tela, foi elaborado Auto de verificação de local de delito quanto ao Fato II (fls. 05/08-IP), assinado pela Autoridade Policial, Escrivão de Polícia e duas testemunhas.

Ocorre que mencionado auto não esclarece de forma suficiente as circunstâncias do arrombamento da porta da Loja
Mirage
, se limitando a consignar que “segue anexo 06 fotos do local que por si só explica” (sic).

Em relação ao Fato I, sequer foi lavrado auto de constatação.

Assim, em se tratando de crime não transeunte, faz-se necessária a realização da perícia do local do crime para demonstração da escalada e do rompimento de obstáculo, sem a qual não se podem reconhecer as qualificadoras.

Nesse sentido:

(...) Em crimes que deixam vestígios, imprescindível a realização de perícia, nos termos do art. 158 do CPP. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática delitiva, imperioso o decote dessa qualificadora. (...) (TJMT.
Ap
14481/2017, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/06/2018,
Publicado
no DJE 26/06/2018).

(...) Ausente as formalidades previstas no art. 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal para a comprovação do rompimento de obstáculo e de escalada para a subtração da coisa, afasta-se as qualificadoras previstas no inciso I e II do § 4º do art. 155 do CP. (
... )
(TJMT.
Ap
21479/2018, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/05/2018,
Publicado
no DJE 18/05/2018).

Logo, as qualificadoras do rompimento de obstáculo (Fatos I e II) e da escalada (Fato I) devem ser afastadas.

A qualificadora do concurso de agentes, por sua vez, deve ser reconhecida em relação a ambos os crimes, haja vista a demonstração da prática dos furtos pelos dois réus, o que se deu mediante prévio ajuste de vontades. [...].

Destaques no original

Sem razão, no entanto, o Ministério Público, ao
postular
o reconhecimento e a aplicação
da
s
qualificadora
s
prevista
s
no art. 155, § 4º,
I e
I
I
, do Código Penal,
em razão da
ausência
do
laudo pericial
a que se refere o
art. 159, §§ 1º e 2º, do Código
de Processo
Penal
, porquanto
embora
tenha sido realizado o

auto de verificação
do
local de delito
na Loja
Mirage

(ID
115959457
, p.
7/
10
)
assinado pela autoridade policial, escrivão de polícia e duas testemunhas,
elaborado no
mesmo
dia
do crime,
verifica-se do referido documento
que não existe a
justificativa
em relação à falta de
realização
da
perícia do local dos fatos no momento da apuração do delito, tampouco qualquer menção ao desaparecimento ou não dos vestígios deixados pela infração.
E quanto ao fato ocorrido na Loja Maçônica sequer foi realizado
qualquer verificação no local, sendo certo que há
nestes
autos apenas relatos de que o muro é alto, sem precisão, contudo, da
exata
medida.

Como é sabido
, para que s
eja
m
reconhecida
s
a
s

qualificadora
s

do rompimento de obstáculo e da
escalada, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao
processo
durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal
.
E
,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º, do referido
Codex
assim redigidos:

“
Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador
de diploma de curso superior.

§ 1ºNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
”

Não se pode olvidar,
também
, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração,
nos termos do
art. 167 do Código de Processo
Penal
, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
“
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
”

Todavia,

vê-se que, apesar d
e existir prova testemunhal
no sentido de que
os apelados pularam
o muro para entrar n
a Loja Maçônica e que quebraram a fechadura da
porta da
Loja
Mirage
para entrar
no estabelecimento
, não há
prova

de
que
os crimes não deixaram vestígios, e tampouco que
a perícia no local não
pode

ser realizada
a tempo e modo devidos
,
d
aí por que não
se pode
aplica
r, à
hipótese
,
a
mitigação
de que trata o art.
167 do Código de Processo Penal.

A
propósito,
sobre a necessidade
da
justificação acerca da impossibilidade de realização de prova pericial que demonstre
o
rompimento de obstáculo ou o
emprego de
escalada
nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça
firmou o seguinte entendimento:

AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/5. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. NÃO DECLINADAS RAZÕES PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. As instâncias ordinárias compensaram parcialmente a agravante de
multirreincidência
e com a atenuante da confissão, majorando a pena em 1/5, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, para a qual, quanto à dosimetria da pena, tem-se que foi aplicada a fração de 1/5, na agravante da reincidência, em razão da
multirreincidência
específica do sentenciado, fundamento idôneo para justificar o acréscimo superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena (
AgRg
no HC n. 561.431/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
9/3/2020). Precedentes.

2.
Ademais, também quanto ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo do crime de furto (art. 155, § 4º, I, do CP), a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias não lograram demonstrar alguma das possibilidades de substituição do laudo pericial: inexistência ou desaparecimento de vestígios ou circunstância que impossibilitou a confecção do laudo
.

3.
Isso porque, de acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo
(
AgRg
no
REsp
n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
10/8/2021).

4. Agravos regimentais veiculados nas Petições n. 93.433/2022 (fls. 1.952/1.957) e n. 99.916/2022 (fls. 1.960/1.973) improvidos.

(
STJ
AgRg
no HC n. 711.800/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado
em 22/3/2022,
DJe
de 28/3/2022
)
.
Desta
camos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. "
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração
". (
AgRg
no
REsp
1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019,
DJe
03/02/2020) 2. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1844951/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021,
DJe
16/11/2021)
Negritamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência
.

2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa idônea para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021,
DJe
13/10/2021)
Destacamos

Por conseguinte
, é imperioso reconhecer
que houve
violação às disposições
preconizadas nos

arts
. 158 e 167 do Código de Processo Penal,
não se podendo, pois,

adicionar
à
condenação
dos apelados
a
s
qualificadora
s do rompimento de obstáculo e
da escalada
, prevista
s
no art. 155, § 4º,
I e
I
I, do Código Penal.

Do recurso de Adauto Souza Mendes e Thiago Junior Mendes Soares

Adauto
Souza Mendes
pugna pela redução do
quantum
aplicado no recrudescimento da pena basilar em razão da valoração negativa atribuída a apenas uma circunstância judicial, qual seja, os antecedentes criminais
e, ainda, para que seja aplicada a atenuante da confissão reconhecida na sentença
condenatória
em
quantitativo
aquém do menor previsto

por lei
, ao argumento de que a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça é inconstitucional.
Por
sua vez
, Thiago Junior Mendes Soares
postula o
redimensionamento da pena basilar, ao argumento de que o
quantum
de exasperação está desproporcional ao reconhecimento de apenas uma circunstância judicial desfavorável.

Aliás, e
is a transcrição
da
parte
da
sentença condenatória relativa à dosimetria da
s
pena
s
imposta
s

aos apelantes
:

[...]

Passo à dosimetria da pena, observando as diretrizes contidas na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLVI, e no Código Penal, artigo 68.

EM RELAÇÃO A ADAUTO SOUZA MENDES

O delito de furto qualificado possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

A culpabilidade com que agiu o acusado é própria do delito. O sentenciado ostenta maus antecedentes, conforme exposto na fundamentação. No que se refere à conduta social e a personalidade, inexistem nos autos elementos concretos para auferi-las. Os motivos do crime são próprios do tipo penal, nada havendo a ser valorado. As circunstâncias são normais. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Assim, considerando-se a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Concorre a atenuante da confissão espontânea, de modo que atenuo a pena para 02 (dois) anos de reclusão, ressalvando a inviabilidade de redução aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Não concorrem causas especiais de aumento ou diminuição de pena, contudo foi reconhecida a continuidade delitiva, devendo ser a pena aumentada em um sexto, conforme exposto na fundamentação. Dessa forma, aumento a pena e a torno definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime ABERTO para início do cumprimento de pena.

Possuindo o réu maus antecedentes, ante sua condenação por outro fato anterior, entendo inviável a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.

Fixo a pena de multa proporcionalmente em 11 (onze) dias-multa. Inexistindo informações acerca da renda atual do sentenciado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

EM RELAÇÃO A THIAGO JUNIOR MENDES SOARES

O delito de furto qualificado possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

A culpabilidade com que agiu o acusado é própria do delito.

O sentenciado ostenta maus antecedentes, conforme exposto na fundamentação. No que se refere à conduta social e a personalidade, inexistem nos autos elementos concretos para auferi-las. Os motivos do crime são próprios do tipo penal, nada havendo a ser valorado. As circunstâncias são normais. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Assim, considerando-se a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Concorre a atenuante da menoridade, de modo que atenuo a pena para 02 (dois) anos de reclusão, ressalvando a inviabilidade de redução aquém do mí
nimo legal (Súmula 231 do STJ).

Não concorrem causas especiais de aumento ou diminuição de pena, contudo foi reconhecida a continuidade delitiva, devendo ser a pena aumentada em um sexto, conforme exposto na fundamentação. Dessa forma, aumento a pena e a torno definitiva em 02 (dois) anos e
04 (quatro) meses de reclusão.

Com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime ABERTO para início do cumprimento de pena.

Possuindo o réu maus antecedentes, ante sua condenação por outro fato anterior, entendo inviável a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.

Fixo a pena de multa proporcionalmente em 11 (onze) dias-multa. Inexistindo informações acerca da renda atual do sentenciado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
[...]
.
(
ID
115959459
, p.
66/67).
Destaques no original

S
em embargo de o
s
apelante
s
sustentar
em
que
as
pena
s

iniciais

foram
fixada
s
de modo desproporcional, pugnando pela exasperação no quantitativo de 1/6 (um sexto) para
o
vetor analisado pejorativamente,
infere-se
que o quantitativo arbitrado pelo sentenciante não se afigura desproporcional ou desarrazoado, lembrando, nesse ponto, que a definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz que, no caso destes autos, justificou de forma adequada a aferição negativa das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, conforme pode ser visto acima.

A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nestes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que

foram exasperados os mínimos legais em 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário do tipo pena
l e, nesse particular,
o
Superior Tribunal de Justiça consagrou
a possibilidade de utilização desse
critério de aumento para cada circunstância judicial desfavorável,
consoante se
depreende
do julgado assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, tendo em vista a ausência de comprovação acerca do vínculo associativo estável e permanente entre os envolvidos, como requer a acusação, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

4.
Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut,
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/9/2020). Precedentes
.

5. No caso concreto, tendo em vista os maus antecedentes e a elevada quantidade do entorpecente apreendido - 21.836,97g de maconha, quase 22kg - não há qualquer ilegalidade elevação da pena-base em 1/3, o que se mostra razoável e proporcional, até benéfico, ao caso concreto.

6. Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 4 anos e 8 meses de reclusão, o acusado possui maus antecedentes e é reincidente, além da elevada quantidade do entorpecente apreendido, inclusive utilizada para exasperar a reprimenda inicial, tudo a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

7. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena.

Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), na reincidência do acusado e na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8. Agravo regimental não provido.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.084.873/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022,
DJe
de 20/6/2022.)
.
Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/8 DO INTERVALO DE APENAMENTO PARA CADA VETORIAL DESFAVORÁVEL. CABIMENTO. REGIME INICIAL FIXADO NA FORMA DO ART. 33, § 3º, DO CP. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A excessiva violência do estupro e as consequências psicológicas traumáticas para a vítima autorizam a exasperação da pena-base.

2. Embora não seja obrigatória a observância desse critério, é válida a elevação da reprimenda básica em 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo penal, para cada circunstância judicial negativa
.3. Fixada a pena em 7 anos de reclusão e presentes vetoriais desfavoráveis dentre aquelas do art. 59 do CP, é cabível a imposição do regime inicial fechado, consoante o art. 33, § 3º, do CP, no qual expressamente se embasou a sentença. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no
REsp
n. 1.983.496/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022,
DJe
de 20/5/2022.)
.
Destacamos

No
que tange ao pedido
de

Adauto
Souza Mendes visando a

fixação da sanção intermediária que lhe foi imposta na sentença condenatória abaixo do mínimo legal

em relação ao
reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, tem-se que não há como acolher
esse
pedido.

Isso porque, segundo a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, apesar da aplicação da atenuante da

confissão espontânea
, sua incidência não pode reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena,
é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza que "
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo, pois, flexibilizar o entend
imento contido na dita Súmula.

Como se sabe, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que, na terceira etapa, não há limites para fixação.

Com efeito
, em relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, t
eve a oportunidade de decidir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 155, §1º, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – LESÃO JURÍDICA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA DE PEQUENO VALOR OU COMO INEXPRESSIVA – RES AVALIADA EM R$ 980,00 (NOVECENTOS E OITENTA REAIS) – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DA MESMA ESPÉCIE - PEDIDOS SUCESSIVOS – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – MAJORANTE EVIDENCIADA PELAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DOS AGENTES POLICIAIS E LAUDO PERICIAL –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUEM DO MÍNIMO – INAPLICABILIDADE – SUMULA 231 STJ
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A aplicação do princípio da insignificância não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, permitindo que qualquer indivíduo justifique a prática de “pequenos delitos” no citado postulado, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à população. In
casu
, a res
subtracta
consiste em um 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo J5, avaliado em R$ 900,00 (novecentos reais), conforme o Auto de Avaliação Indireta à fl. 37-IP, o que não pode ser considerado valor ínfimo, em um país em que o salário-mínimo vigente no período era de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais).
O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo
esta
a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
.

É inviável o afastamento da causa de aumento de pena relativa à prática do crime de furto durante o repouso noturno quando existe prova apta a justificar tal incremento.

(STJ N.U 0013133-56.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2021,
Publicado
no DJE 17/12/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP nº 0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231
)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE nº 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no
REsp
1320325 PA).

(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021,
Publicado
no DJE 15/04/2021).
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular não é vinculante, é fato que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).
Destacamos

Logo, deve ser mantida a
s
pena
s

intermediária
s

do
s
apelante
s
, no mínimo legal de
2
(
dois
) anos de reclusão e de 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do
Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, em
consonância
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
nego
provimento

ao
s
recurso
s
de
apelação aviados pelo
Ministério Público
e por
Adauto Souza Mendes
e
Thiago Junior Mendes Soares
,

mantendo
incólume
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022