Tribunal: TJMT
Processo: 1002862-54.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002862-54.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[D. M. DE FARIA - ME - CNPJ: 10.976.485/0001-07 (APELANTE), DANIELLE SILVA MORANDI - CPF: 031.280.481-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — ICMS — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 — OBSERVÂNCIA -

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 - ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — EXISTÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO — RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.

Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2.

O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo 45, I, “a”, da Lei Estadual nº 78.098/98, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3.

Conforme a gradação dada no § 2º, art. 85, do Código de Processo Civil, com o provimento parcial do recurso resta mensurável o proveito econômico obtido.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
D. M. Faria - ME
em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em ação anulatória de crédito tributário com pedido de liminar, em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos iniciais por ausência de ilegalidade do ato administrativo.

Em suas razões, aduz que “
o agente fiscal lançou no auto de infração um valor para as mercadorias, que não condiz com o praticado no comércio, que de fato veio a onerar o contribuinte
(...)
o fato de trazer notas fiscais do ano de 2018 foi apenas para fazer uma comparação do valor excessivo lançado há praticamente dois anos atrás
”.

Assevera que, “
além do lançamento excessivo no valor das mercadorias, a multa não foi calculada com base no tributo devido
(...)
e o agente fiscal lançou multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor por ele atribuído nas mercadorias
”.

Argumenta que, “
quando se compara o valor do tributo principal de ICMS de R$132.175,00 e a quantia da multa de R$388.750,00, não resta dúvidas do valor excessivo ao qual o contribuinte está sendo cobrado
”.

Verbera que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela proibição do confisco em matéria tributária, devendo ser observado o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Relata que “
a aplicação da alíquota de 7,5% é muito mais benéfica à empresa apelante e a decisão merece ser reformada com base nesse sentido, pois o contribuinte era optante do Simples Nacional e só foi excluído por conta do débito em discussão
”.

Requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e julgado procedentes os pedidos da ação originária a fim de declarar a nulidade do TAD nº 1128113-0, ou, alternativamente, seja reduzido o valor da condenação em honorários advocatícios.

Certidão de tempestividade (Id. 78044914), sendo o apelante beneficiário da assistência judiciária, deferida em Primeira Instância (Id. 78044883 – fls. 2).

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 78044916).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no Id. 86109981, opina pelo provimento parcial do recurso (Id.).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no essencial, o teor da sentença:

“(...) Sabe-se que em favor dos atos administrativos opera a presunção de legitimidade e veracidade, o que é um de seus atributos, e, por isso, não dependem de prova, como determina o Código de Processo Civil.

(...)

No vertente caso, o demandante traz inúmeras notas fiscais datadas de 2018, porém os fatos ocorreram em 2016. Não há qualquer comprovação de que a operação, ocorrida em 2016, estava acobertada pelos documentos fiscais exigidos.

Com isso, sendo o ICMS imposto cujo lançamento é feito por homologação, quando o sujeito passivo, que tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, não o faz, é autorizado ao fisco o lançamento de ofício, hipótese divisada no caso.

Atinente à alíquota do Simples Nacional, não há demonstração pela demandante de que preenche os requisitos do benefício, bem assim inexiste qualquer demonstração de ilegalidade praticada pelo demandado quando da não aplicação da respectiva alíquota.

No que diz respeito à multa confiscatória, não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em percentual abaixo do valor do tributo devido.

(...)

Portanto, inexistente qualquer comprovação, pela demandante, de ilegalidade praticada pelo demandado que justifique a anulação do TAD e/ou aplicação diversa de base de cálculo, alíquota e multa, a pretensão da demandante é improcedente.

Diante o exposto, na forma do artigo 487, I, do CPC, julgo improcedente a pretensão de D. M. De Faria - ME em face do Estado de Mato Grosso.

Condeno a demandante em custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa (art. 85, § 3º, I, CPC), observada a gratuidade da justiça.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

P. R. I. C. (...). (Id. 89734962, fls. 4/5).

A apelante interpôs a ação anulatória originária com objetivo de anular o Termo de Apreensão e Depósito nº 1128113-0, lavrado na data de 16/12/2016, o qual registra:

“Em procedimento de fiscalização realizado em 16/12/2016 às 11:08:05 horas, na Unidade Fazendária UOF Volante-Região Metropolitana, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

NOTAS FISCAIS: Sem notas ficais vinculadas.

INFRAÇÃO: Arts. 2° e 3°, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, Art. 178 e Art. 181 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998.

PENALIDADE: Artigo 45, inciso III, alínea ‘a’ da Lei Estadual 7.098/1998.

(...)

Declarou o Sr. D.M. FARIA, inscrição Estadual/CNPJ/CPF: 10976485000107, domiciliado à Avenida Filinto Muller, nº S/N, Município de Várzea Grande-MT, perante nós, que se responsabiliza pela boa guarda das mercadorias objeto deste TAD, obrigando-se sob as penas da Lei a entregá-las em bom estado de conservação, depois de convenientemente notificado a fazê-lo.

(...)

TOTAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO:

MERCADORIA:

777.500,00

(...)

BASE DE CÁLCULO (17%):

777.500,00

ICMS TOTAL:

132.175,00

(...)

MULTA:

388.750,00

TOTAL A RECOLHER:

520.925,00. (...)”. (Id. 78044856). (destaquei)

E nas Informações Complementares, anexa ao Termo de Apreensão e Depósito nº 1128113-0, consta:

“DOS FATOS:

Em operação de fiscalização volante nesta data, foi abordado o veículo supracitado transportando confecções, que após análise dos doc. Fiscais apresentados, foi feito verificação in-loco na carga, onde foi constatado indício de irregularidade e o veículo foi conduzido a Unidade Operativa de Fiscalização Flávio Gomes para conferência física da carga, na qual foi lavrado o TFV nº 37668.

Durante o procedimento de contagem física da mercadoria o proprietário da mesma apresentou relação das mercadorias transportadas no veículo, conforme relação anexa,
totalizando 38.875 peças desacompanhadas de documentos fiscais totalizando a importância de R$777.500,00 (preço final fornecido pelo contribuinte-preço venda)

DA ANÁLISE DOS FATOS:

O parágrafo único do artigo 35-A da Lei 7.098/98 afirma que está em situação irregular toda mercadoria ou serviço desacompanhada de documento fiscal ou acompanhado de documento fiscal inidôneo nos termos do art. 35-B da mesma lei.

DA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA E PENALIDADE

Remetente ou Destinatário: Pela infração ao disposto no inciso VII do artigo 24 do RICMS-MT,
temos a aplicação da penalidade nos termos da alínea ‘a’ do inciso III do art. 45 da Lei 7.098 de 1998.

Para o lançamento devido temos para o caso:

-
Verificar alíquotas no art. 14 da Lei nº 7.098/98.

-
A base de cálculo do imposto foi arbitrada conforme o que preceitua o inciso I, § 2º, do art. 11 da Lei 7098/98 (próprio contribuinte)

-Para a base de cálculo do imposto foi utilizada a declaração do próprio contribuinte.

-Ainda,
verificando-se a ausência da documentação fiscal ou a sua inidoneidade, exclui-se a aplicação de qualquer benefício fiscal nos termos do § 4º, do art. 5º, da Lei 7098/98.
(...)” (Id. 78044856).

Sem margem para dúvida, as mercadorias transportadas no território do Estado de Mato Grosso devem sempre ser transportadas com as respectivas Notas Fiscais, na medida que a sua apresentação é obrigação do contribuinte, e necessária para cumprimento de diversos procedimentos administrativos fiscais, consoante está na Lei Estadual nº 7.098/98:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

III - exibir ou entregar ao fisco, quando exigido pela legislação ou quando solicitado, os livros e documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte do imposto;

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
;

(...)

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1º A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.

§ 2º As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública
”.

Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
(Artigo acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)

Quanto ao cálculo para arbitramento da penalidade, também está fundamentada na legislação estadual de regência, vejamos:

“Art. 11. Quando o cálculo do tributo tenha por base
ou tome em consideração o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados
, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

(...)

§ 2º O valor das operações ou prestações poderá também ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, nas seguintes hipóteses:

I - entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadorias ou bens, desacompanhados de documentação fiscal;

(...)

Art. 14. As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento),
(...)”

Logo, não há falar em qualquer ilegalidade no valor atribuído às mercadorias apreendidas, sem nota fiscal, que, inclusive, foi relacionado pelo próprio contribuinte, como “
preço final fornecido pelo contribuinte-preço venda”
, nos ditames do artigo 11, § 2º, I, da Lei Estadual nº 7.098/98
.

Tal fato, por si só, afasta qualquer possibilidade de comparativo com as notas fiscais trazidas aos autos do Id. 78044865 ao Id. 78044879, porque não é possível constatar as reais oscilações de valores no mercado dos itens apreendidos, além de que os valores de venda foram fornecidos pelo próprio contribuinte autuado no momento da apreensão, e em estrita consonância com a legislação.

Em relação ao diferencial de alíquota, por ser o contribuinte optante do Simples Nacional, do mesmo modo, não é possível aferir, inequivocamente, se o apelante deixou de ser beneficiado com o tratamento apenas pela operação objeto deste recurso.

Além do mais, o artigo 5º, § 4º, da Lei Estadual nº 7.098/98 é claro ao determinar o não reconhecimento do benefício quando constatada operação irregular ou sem documento fiscal idôneo, como é o caso,
in verbis
:

“
Art. 5º Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

§ 1º Os benefícios fiscais não dispensam o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias.

§ 2º Quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação.

§ 3º Salvo disposição em contrário, o benefício concedido para determinada operação não alcança a correspondente prestação de serviço com ela relacionada.

§ 4º Observado o disposto no Parágrafo único do art. 24 e nos arts. 35-A e 35-B, não se reconhecerão isenção, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009)”.

Em conclusão, sobre a operação, conforme a legislação de regência, se fazia necessário ao apelante que providenciasse a respectiva nota fiscal, idônea e previamente emitida, de modo a comprovar a regularidade da operação à ela vinculada, com os valores das mercadorias alegados, com apresentação à autoridade fazendária quando exigido nos postos de fiscalização.

Da mesma forma, também nos artigos 24, XIV, 180, §16, 375, 377, §1º, 459, §1º, I, do RICMS, é estabelecida a necessidade de apresentação do documento fiscal para a entrada de produto no Estado de Mato Grosso, autorizando, inclusive, a apreensão desses bens nas hipóteses em que ocorrer o transporte sem nota fiscal idônea e/ou quando tais documentos não forem exibidos nos postos de fiscalização:

“Art. 24 – Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf, RT. 17 DA Lei n. 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99).

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o casso, para retenção de uma de suas vias.

(...)

Art. 180 – A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/nº, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste 3/94 e respectivas alterações).

(...)

§ 16 – A aposição de carimbos nas Notas Fiscais, quando do trânsito da mercadoria, deve ser feita no verso das mesmas, salvo quando forem carbonadas.

(...)

Art. 375 – Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei n. 7.098/98).

(...)

Art. 377 – as hipóteses arroladas no artigo 375, pra comprovação da inserção dos dados no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, será gerado, automaticamente, o Comprovante de Registro de Informações de notas Fiscais/Documentos Fiscais,
que deverá ser impresso pelo contribuinte para acompanhar o trânsito da mercadoria, dentro do território do Estado.

§ 1º O Comprovante referido no caput deste artigo deverá ser apresentado pelo condutor do veículo utilizado no transporte da mercadoria, juntamente com os correspondentes documentos fiscais e de arrecadação, se exigido o imposto a cada operação ou prestação, em todos os Postos Fiscais, fixos ou móveis, em funcionamento no trajeto estadual, para as verificações pertinentes e, quando for o caso, procedimentos de baixa, conforme previsto no artigo 378.

Art. 459 – Ficam sujeita à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanha-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal”.

Então, por essa ótica, inexiste ilegalidade a ser reconhecida, sendo, pois, infração material.

Por outro lado, no tocante ao valor da multa arbitrada, vê-se que ultrapassa o montante atribuído a título do ICMS devido, uma vez que o valor do tributo é de R$ 132.175,00 (cento e trinta e dois mil, cento e setenta e cinco reais) e a multa é de R$ 388.750,00 (trezentos e oitenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais).

Com efeito, necessário

observar que a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual deve estar em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a apresentar contornos confiscatórios.

É o que dispõe o artigo 45 da Lei nº 7.098/98:

“Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a)

falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto
”;

A matéria, como bem invoca o apelante, já foi deliberada pelo Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014). (destaquei)

O entendimento vem impresso em julgamentos deste Sodalício em ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo:

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA A ILIDIR O DOCUMENTO – REJEIÇÃO – ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PARA ARCAR COM A COBRANÇA – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ARTIGO 18, IV, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – REJEIÇÃO – ICMS INEXIGÍVEL NA OPERAÇÃO – DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA (MAQUINÁRIO) – TAD QUE REGISTRA NOTA FISCAL INIDÔNEA – CUMPRIMENTO DO ARTIGO 397 DO RICMS/MT – DEMONSTRAÇÃO CABAL DA DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – INEXIGÊNCIA DO ICMS – MANUTENÇÃO DA MULTA – OBRIGAÇÃO QUE SE CONVERTE A PRINCIPAL – ARTIGO 113, § 3º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RESPONSABILIDADE DA OBSERVÂNCIA DO CORRETO PREENCHIMENTO DA NOTA FISCAL – MULTA COM EFEITO DE CONFISCO – VERIFICAÇÃO – VALOR QUE EXCEDE 100% DO PRINCIPAL – READEQUAÇÃO – NECESSIDADE – ARTIGO 35-C DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INAPLICABILIDADE – ARGUMENTAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO ADMINSTRATIVO – TESE SUSCITADA EM SEDE DE SUSTENTAÇÃO ORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – As Certidões de Dívida Ativa, por força dos artigos 204 do Código Tributário Nacional, e 3º da Lei de Execução Fiscal, possuem presunção de certeza e liquidez, a fazer com que seu conteúdo, portanto, seja presumido como verdadeiro, a demandar, por consequência, que o contribuinte ilida suas informações por meio de prova documental.

2 – O artigo 18, IV, da Lei Estadual nº 7.098/98, atribui ao transportador da mercadoria a responsabilidade sobre eventual irregularidade com a obrigação principal e acessória relativa ao bem transportado.

3 – O artigo 397 do RICMS/MT dispõe as circunstâncias necessárias para a não exigência do ICMS na hipótese da devolução de mercadoria com defeito, sendo que, verificado de maneira cabal a ausência de operação mercantil, resta inexigível o respectivo tributo.

4 – Consoante entendimento entabulado na jurisprudência pátria, é de responsabilidade dos contribuintes o devido preenchimento da nota fiscal, sendo que, se esta restar inidônea, é possível a aplicação de penalidade.

5 – O artigo 113, § 3º, do Código Tributário Nacional dispõe que, no tocante à penalidade pecuniária, a obrigação acessória se converte a principal, logo, ainda que verificado a não exigência do tributo, deve-se manter a cobrança de eventual multa.

6 – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que a multa, fixada por agente fiscal, não pode exceder a 100% do valor da obrigação principal, ou seja, o valor da cominação não pode ser superior ao montante do tributo vindicado na mesma operação.

7 – O artigo 35-C da Lei Estadual nº 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, em razão de que no teor do dispositivo, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.

(N.U 1010160-85.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/11/2021, Publicado no DJE 30/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OPERAÇÕES PRETÉRITAS POR MEIO DE TAD – IMPOSSIBILIDADE – FICHAS DE CONTROLE DE ESTOQUE DE TERCEIROS EM POSSE DO MOTORISTA DO CAMINHÃO – DOCUMENTO ISOLADO INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL) – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – ILEGALIDADE DO CRÉDITO CONSTITUÍDO POR MEIO DO TAD CONSTATADA – EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTE – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos do Regulamento do ICMS, o Termo de Apreensão e Deposito é um instrumento utilizado pelo Fisco estadual para “formalizar, instrumentar e exigir o crédito tributário pertinente a operações e prestações vinculadas a mercadorias em trânsito ou relativas ao controle de pontos de carga, descarga, embarque ou desembarque de cargas ou pessoas”.

Mostra-se indevida a constituição do por meio de Termo de Apreensão e Deposito, de créditos tributários referente as supostas operações comerciais pretéritas.

Fichas de controle de estoque de terceiros em posse do motorista do caminhão analisada de forma isolada não é prova suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador do ICMS e para aplicar multa por descumprimento de obrigação principal e acessória em operações realizadas em meses anteriores.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Quando a sanção aplicada pelo Fisco Estadual supera 100% (cem por cento) do valor do tributo, constata-se que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

Diante das ilegalidades apontadas no Termo de Apreensão e Deposito, o crédito tributário deve ser anulado.

Com a modificação do resultado da demanda, deve ser invertido o ônus sucumbencial, de modo a condenar o vencido ao pagamento dos honorários sucumbenciais de forma exclusiva.

(N.U 0005865-73.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

Nesse capítulo assiste razão.

Quanto ao valor da condenação em honorários advocatícios, em relação ao percentual aplicado (10%), entendo que não comporta alteração, considerando os pontos delineados nos incisos do § 2º, art. 85, do Código de Processo Civil (a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado, etc.). Todavia, a base deverá ser alterada, pois, com o provimento parcial do apelo, há proveito econômico obtido, daí porque, pela gradação estabelecida no artigo em referência, deve ser ele considerado.

A respeito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRADAÇÃO. VALOR DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SÚMULA 7 DO STJ.

1. No caso concreto, a causa versa sobre ação revisional de aluguel comercial, tendo sido estabelecido pelas instâncias ordinárias um valor intermediário entre o pedido na inicial e o proposto pelos réus, situação que ensejou a procedência parcial do pedido, com a consequente divisão entre as partes do pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixado com base na diferença dos aluguéis vencidos.

2. O Tribunal a quo manteve o entendimento proferido na sentença, apenas majorando o percentual de honorários advocatícios para 15%, ao fundamento de que, na hipótese vertente, a condenação abarca a diferença entre os aluguéis anteriormente pagos e aqueles novos fixados, pois se trata de demanda constitutiva condenatória.

3. Não é possível defender que os honorários sucumbenciais reflitam percentual incidente sobre o valor da causa, tendo em vista que a natureza jurídica da presente demanda é constitutiva-condenatória.

Isso porque houve a constituição de novo valor do aluguel locatícío (efeito constitutivo), com a consequente determinação de pagamento (efeito condenatório).

4. O CPC de 2015 estabeleceu, no art. 85, uma gradação ao referenciar os honorários advocatícios, ao asseverar, no parágrafo § 2º, que serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa. Importa dizer que, diante da existência da natureza condenatória do comando eficacial da sentença, deve ser verificado, em primeiro lugar, o valor da condenação; em segundo lugar, o proveito econômico; e, por fim, o valor da causa, isto é, quando não for possível aferir o valor da condenação ou do proveito econômico, para efeito de verificação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

5. Como, no caso concreto, houve específica condenação, não há que se falar no valor da causa para observar a incidência dos honorários de sucumbência.

6. Além disso, é relevante ressaltar que a análise do redimensionamento dos ônus sucumbenciais demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório constante nos autos, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, situação que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7 do STJ.

7. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.386.677/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 30/9/2019.)

Por fim, apenas para não pairar dúvidas, considerando o valor da causa, a Fazenda sucumbiu em parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, CPC).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO

PARCIAL
ao recurso para reformar a sentença tão só para determinar que seja observado o limite
da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado e alterar a base dos honorários advocatícios para o proveito econômico obtido, observada a gratuidade da justiça, tal qual estabelecida no primeiro grau.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022