Tribunal: TJMT
Processo: 0001927-66.2001.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001927-66.2001.8.11.0007
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[VICENTE DA RIVA - CPF: 219.187.598-04 (EMBARGANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (EMBARGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), SANDRO NASSER SICUTO - CPF: 345.773.511-53 (ADVOGADO), ALANA GABI SICUTO - CPF: 083.689.309-36 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL –

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO APELANTE EM ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO TIPIFICADO NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI N° 8.429/92 – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais.

2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

3. Com a alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, o artigo 11 da Lei n° 8.429/92 passou a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

4. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do Alcaide em alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
VICENTE DA RIVA,
com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, em face do Acordão proferido pela Segunda
Câmara de Direito Público e Co
l
etivo
, na Apelação registrada sob o nº

0001927-66.2001.8.11.0007

que,
à unanimidade desproveu o Recurso
. (Id.
113247964).

Em suas razões recursais
, o Embargante aponta a existência de contradição no Acórdão, alegando que não há que se falar em ato ímprobo, já que prestou contas da utilização do recurso público no prazo, relativamente ao Convênio nº 488/97, bem como prestou esclarecimento quando arguido, enquanto esteve à frente da Administração Municipal.

Alega que não agiu de forma dolosa quando da aplicação do recurso público, conveniado no programa de controle e erradicação da hanseníase; que não restou comprovado o dano ao erário, e que meras irregularidades não caracterizam improbidade administrativa.

Por essas razões, requer sejam conhecidos e providos os aclaratórios para sanar as omissões e contradição apontadas, bem como prequestiona a matéria para interposição de recurso às instâncias superiores. (Ids.
113247967 - Pág. 4 a 113247968 - Pág. 4).

A parte embargada foi oportunizada a se manifestar, entretanto, deixou transcorrer
in albis
seu prazo para Contrarrazões, conforme Certidão de Id.
113247968 - Pág. 16.

Após o decurso de prazo para apresentação de Contrarrazões, este Relator determinou a intimação comum das partes para se manifestarem sobre as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021. (Id. 113271981 - Pág. 2).

O Município de Alta Floresta, devidamente intimado, manifestou sobre as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, alegando que os fatos e a propositura da presente demanda são anteriores a promulgação da citada Lei.

Sustenta que o ato de improbidade não é ilícito penal, civil ou administrativo, mas conduta autônoma decorrente do art. 37 §4º da Constituição Federal que preserva o dever de probidade
,
e que diante disso, as alterações realizadas pela lei 14.230/2021 não se aplicam ao caso em tela, seja pelo princípio
tempus regit actum
seja pelo fato de que a lei não trouxe nenhuma disposição neste sentido, mantendo-se incólume os dispositivos previstos até então na lei 8.429/92 para o caso em debate.

Aduz que ainda que este E. Tribunal entenda ser aplicável a novel legislação, o ato de improbidade subsiste, na medida em que a conduta do Embargante se enquadra como omissão dolosa prevista no art. 11 da nova Lei. Assim, afirma que embora eventualmente venha a ser considerada a retroatividade da lei, não há qualquer modificação no ato de improbidade, devendo ser mantida a sentença no tocante à restituição dos valores e ao pagamento da multa.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.

Consoante relatado anteriormente, os presentes Embargos visam reformar o Acórdão proferido por esta Segunda
Câmara de Direito Público e Co
l
etivo
, na Apelação registrada sob o nº 0001927-66.2001.8.11.0007
.,
que, à unanimidade desproveu o Recurso.

Inicialmente, destaco que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
. Confira-se:

“
Art. 1.022. Cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

É cediço que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

Pois bem.

O Embargante argumenta que há contradição no julgado, não havendo o que se falar em ato ímprobo, já que prestou contas da utilização do recurso público no prazo, relativamente ao Convênio nº 488/97, quando se encontrava no cargo de Prefeito de Alta Floresta, bem como prestou esclarecimentos quando arguido.

Afirma que não agiu de forma dolosa quando da aplicação do recurso público conveniado no programa de controle e erradicação da hanseníase; que não restou comprovado o dano ao erário, e que meras irregularidades não caracterizam improbidade administrativa.

Da análise do Acórdão, entretanto, não vislumbro os vícios aventados pelo Embargante, onde se presume o mero inconformismo com a decisão já proferida.

Por outro lado, imperioso destacar que a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetando diretamente as matérias discutidas no feito.

Tais alterações legislativas, a meu ver, por apresentarem inovações/alterações benéficas àqueles que sejam alvos de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa, devem retroagir, o que implica na sua apreciação de ofício.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da Improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, cumpre relembrar que o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção
status
supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “
admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna”
(MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III –
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo

sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...) VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.
(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).”

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

No caso dos autos, conforme exposto no Acórdão embargado, o Município de Alta Floresta imputa ao Embargante a prática de ato de improbidade que
atenta contra os princípios da administração pública, descrito no art. 11, IV da LIA c/c o art. 12, III
,
além de ato que causa prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10,
caput,
da mesma Lei.

Em sede recursal, o Acórdão embargado negou provimento ao recurso de Apelação, por entender que restou caracterizado o dolo genérico na inobservância aos requisitos previstos em lei, implicando em violação ao princípio da legalidade.

A respeito do tipo relacionado à violação dos princípios que regem a administração pública, apesar da anterior previsão do elemento subjetivo doloso, o entendimento prevalecente até então nos órgãos de superposição correspondia ao dolo eventual ou genérico (STJ, AgRg no AREsp 20747/SP).

Todavia, diante das alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa passou a exigir a comprovação do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9°, 10 e 11 da referida Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Desse modo, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1°, § 3°, da Lei 8.429/92), não bastando a voluntariedade do agente.

Além disso, ainda no que se refere aos atos imputados ao Embargante que atentam contra os princípios da administração pública, imperioso destacar que a conduta de atos praticados visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (art. 11, I, da Lei n° 8.429/92) foi revogado pela Lei n° 14.230/2021.

Da análise do autuado, em especial ao Acórdão embargado, com a devida vênia, verifico que embora incontroversa a inobservância dos preceitos legais regulamentadores dispostos no Convênio 488/97 pelo Alcaide, não restou demonstrado o inequívoco elemento volitivo de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro.

Apura-se que o Apelante, quando requisitado, apresentou a prestação de contas, juntamente das respectivas justificativas, consoante faz prova os documentos juntados por ocasião da sua manifestação escrita (Ids.

Houve, portanto, o encaminhamento da prestação de contas, juntamente das justificativas pertinentes, ficando claro que não houve intenção de omitir irregularidades. Sendo assim, conclui-se pela ausência de má-fé, dolo ou culpa, com mácula aos princípios constitucionais da Administração Pública.

Nessa senda, relembro que tanto o Voto Relator (ID.
113247963
) quanto o Voto do Segundo Vogal (ID.
113247963 - Pág. 17
),
destacam somente a existência de dolo genérico, consubstanciado na voluntariedade do agente em se conduzir contra as normas, sem, contudo, apontar a existência de má-fé no elemento anímico do agente público.

Portanto, concernente ao elemento anímico da conduta, não se pode reconhecer ato de improbidade em razão apenas da violação da legalidade, pois o reconhecimento do ato ímprobo, a partir da Lei n° 14.230/2021, cuja aplicação retroativa se impõe, reclama um elemento além da ilegalidade, devendo-se somar, a esta última, a má-fé e dolo do agente.

Ora, não havendo demonstração da intenção do agente em alcançar qualquer resultado ilícito, vislumbra-se, de fato, tratar-se de despreparo do administrador, pelo que não cabem as punições previstas na Lei n° 8.429/92, isto porque a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil
(Precedente: STJ. Resp n° 213994/MG. Rel. Min. Garcia Vieira. Publicado em 17/09/1999).

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles já nos ensinava que: “
Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado

como ato de improbidade, há de ser doloso ou,
pelo menos, de culpa gravíssima” (in “Mandado de Segurança, 26. Ed., pág. 210/211).

A propósito, nesse sentido já caminhava a jurisprudência deste Sodalício antes da alteração legislativa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO
A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua

aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.
Nessa linha de pensamento,
se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.
A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.
Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa.

Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.

(N.U 0001386-27.2011.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021).” (Destaquei).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO UNIFICADO – REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS A PESSOA NÃO INTEGRANTE DA BANCA ORGANIZADORA DO CERTAME – UTILIZAÇÃO DE COMPUTADOR E PENDRIVE PESSOAIS PARA ARMAZENAR CADERNOS DE PROVA E GABARITOS DO CERTAME – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO-COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ OU DOLO GENÉRICO -

AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE HOUVE A COMERCIALIZAÇÃO DE PROVAS DO PROCESSO SELETIVO – ANULAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a configuração de improbidade administrativa não basta a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa; é preciso que estas tenham sido cometidas com a intenção de prejudicar ou favorecer terceiros ou causar danos à administração pública, sendo indispensável, portanto, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os casos enquadrados nos art. 9º e 11 e, no mínimo, pela culpa, nas situações do art. 10, da Lei n. 8.429/92.
2. Ausentes provas nos autos de que ao utilizar equipamentos pessoais para a montagem de cadernos de prova e gabaritos, bem como o auxílio de pessoa não integrante da comissão organizadora do concurso público, as servidoras investigadas tenham sido impulsionadas por dolo ou má-fé, mas sim que assim agiram em virtude da falta de recursos humanos e materiais e da desorganização ocorrida na condução do processo seletivo, não há falar-se na prática do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei nº 8.429/92, diploma legal que não se compraz com a responsabilidade objetiva. 3. Hipótese em que, à míngua do elemento subjetivo e da prova de que houve fraude no concurso público, cuja anulação deu-se por motivo diverso (logística), mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa.
(N.U 0009192-10.2010.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 19/05/2021). (Destaquei).

Portanto, conclui-se que as irregularidades apontadas na inicial não caracterizam, por si só, ato de improbidade administrativa, eis que não comprovado o dolo específico do agente em alcançar resultado ilícito.

Isto posto,
ACOLHO
os Embargos Declaratórios, com efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso de Apelação interposto por Vicente Riva, e reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2022