Tribunal: TJMT
Processo: 1010703-03.2019.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010703-03.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Apreensão, Responsabilidade Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RUDIMAR ROSANELI - ME - CNPJ: 04.284.648/0001-98 (APELADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL -

TRIBUTÁRIO- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL-

TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO — OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO DE MADEIRA BENEFICIADA — REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO COM FIM DE EXPORTAÇÃO, INSTITUÍDO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO N.º 1.262, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2017 — NÃO APLICAÇÃO —
NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENÉFICA -

ART. 106 DO CTN – RETROATIVIDADE -

DESCONSTITUIR CRÉDITO TRIBUTÁRIO-

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - NÃO CABIMENTO - ART. 85, § 2º E INCISOS DO CPC-

SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.

Constatado a existência de elementos que evidenciam que o contribuinte não estava sujeito ao regime especial de controle e fiscalização com fim de exportação, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.262, de 17 de novembro de 2017, possível a desconstituição do crédito tributário instituído por termo de apreensão e depósito.

À luz do art. 106 do CTN, deve-se afastar a aplicabilidade da norma jurídica posterior desfavorável ao contribuinte, devendo ser observado o disposto no artigo 57 da Medida Provisória 2.158-35/2001, com redação atribuída pela Lei 12.766/2012, afastando-se os artigos 11 e 12 da Lei 8.212/1991, que comina pena mais severa ao contribuinte, a teor do art. 106, II, c, do CTN.

Nos termos do art. 85, § 2º e incisos do CPC, os honorários advocatícios são arbitrados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. A exceção deverá ser considerada tão somente nas hipóteses do § 8º do referido dispositivo, o que não se verificou.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 1010703-03.2019.8.11.0041 julgou
procedente o pedido autoral, para desconstituir o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1139024-9, e, por consequência lógica, os créditos tributários dele oriundos. Por conseguinte, extinguiu o feito, com resolução de mérito.
(id. 67654026).

Irresignado, o Estado de Mato Grosso, interpôs recurso de apelação cível, alegando que a r. sentença merece reforma, pelos fundamentos que expõe.

Afirma que ocorreu descumprimento de obrigação acessória, o que implica em violação ao § 2° do art. 113 do Código Tributário Nacional. Posto isso, sem sombra de dúvida, inexiste ilegalidade no ato praticado pela autoridade fiscal, ao lavrar o Termo de Apreensão e Depósito n.º 1139024-9, razão pela qual não merece acolhida a pretensão deduzida na inicial.

Acrescentou a impossibilidade da Redução da Multa/Penalidade pelo Judiciário, em observância do princípio da separação dos poderes e da legalidade tributária.

Por fim alegou que os honorários advocatícios foram fixados de forma exorbitante, sem observância ao disposto no art. Art. 85, § 8º, NCPC (id. 67654028).

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (id. 67654031).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 1010703-03.2019.8.11.0041 julgou
procedente o pedido autoral, para desconstituir o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1139024-9, e, por consequência lógica, os créditos tributários dele oriundos. Por conseguinte, extinguiu o feito, com resolução de mérito.
(id. 67654026).

Em apertada síntese, sustentou a Apelada em sua peça inicial que
no dia 07/02/2019, foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito n.º 1139024-9, porque o “CONTRIBUINTE não possui no Credenciamento Especial (CREDESP) o Regime especial de controle e fiscalização das operações com fins de exportação - Decreto 1262/2017, sujeito ao recolhimento do ICMS da operação no momento da saída”.

Conta, segundo entendimento aplicado pelo fiscal, que uma vez que não estava a requerente credenciada e tratando-se a operação de exportação, deveria ter recolhido ICMS pela alíquota interna (17%) e posteriormente pedir a restituição em crédito, e, não o fazendo, além da cobrança do tributo (R$ 32.775,37), seria devida penalidade pecuniária em 90% (R$ 29.497,84).

Alega que atua na fabricação de artefatos diversos de madeira, exceto móveis, desde 2001, e que a exigência do referido credenciamento foi criado pelo Decreto n.1.262/2017, mas somente com a vigência do Decreto n. 12/2019 passou a ser exigível com relação “madeira e os produtos e subprodutos resultantes do respectivo processo industrial, em qualquer dos seus estágios”.

Assevera que deveria ter sido observado o disposto no art. 929, §1º, do RICMS, no sentido de que para exigir o cadastramento e aplicar a penalidade, deveria o Fisco observar o prazo de seis meses para adequação e enquadramento, contados da entrada em vigência do Decreto n. 12/2019, e, por isso, naquele momento, não deveria ter sido realizada atuação e apreensão.

Ainda, afirma que o dispositivo normativo que ensejou aplicação de multa em 90% do valor do tributo não está adequado ao caso, a qual deveria ser de 2% do valor da operação ou prestação, conforme art. 45, X, “j”, da Lei n.º 7.098/98.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia a
verificar a legalidade da conduta do Fisco ao lavrar o Termo de Apreensão e Depósito n.º 1139024-9, com a cobrança da alíquota interna de ICMS e a aplicação de multa de 90% do valor daquele, sob o entender de que deveria a parte requerente, ao realizar a operação de exportação de artefatos diversos de madeiras, submeter-se ao Credenciamento Especial (CREDESP) o Regime especial de controle e fiscalização das operações com fins de exportação, gozando assim de isenção,
ou
proceder ao recolhimento da alíquota interna de 17%, e, após, requerer a restituição do valor pago em sua conta corrente fiscal.

Consoante a tese apresentada pelo Apelado, o credenciamento só poderia ser exigível após passados 6 (seis) meses da inclusão da espécie de produtos por ela comercializados à obrigatoriedade, como preconiza o §1º, do art. 929, do RICMS.

Contudo, sob o julgo deste magistrado, bem como do juiz de primeiro grau, a empresa recorrida preencheu os requisitos necessários para a desconstituição do TAD, porém,
a solução para o esse impasse judicial não está nas regras de direito material propriamente ditas, mas na aplicação intertemporal das normas de direito tributário, tal como fundamentado no agravo de instrumento n.º 1006924-66.2019.8.11.0000, na decisão monocrática e no acórdão (id. 67654023).

Veja-se que nos termos do art. 106, II, b, do CTN, aplica a lei tributária “a ato ou fato pretérito” quando, “não definitivamente julgado”, a lei “deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo”.

Nesse passo, considerando que o Decreto n.º 12, de 30/01/2019, alterando o art. 3º-A, do Decreto n.º 1.262, de 17/11/2017, e tornando exigível o cumprimento da obrigação acessória ao tipo de produto fabricado pela requerente, foi revogado pelo Decreto n.º 54, de 14/03/2019, deve ser aplicado ao contribuinte o tratamento mais benefício, porquanto não verificada a existência de fraude associada ou não ao recolhimento do tributo.

Nesse raciocínio, a recorrida não estaria obrigada ao cumprimento da obrigação acessória de se credenciar ao o Regime especial de controle e fiscalização das operações com fins de exportação, e, dessa forma, não estaria sujeita à aplicação de penalidade pela inobservância de cumprir tal obrigação acessória.

Assim, a regra é de que a lei tributária não deve retroagir, aplicando-se tão somente a fatos posteriores à sua vigência. Contudo, nos termos do artigo 106, II, a lei será aplicada a fato pretérito, dentre outras hipóteses, quando deixar de defini-lo como infração ou quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016). [Destaquei].

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. REVOGAÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE. LEI TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, a exigência da obrigação acessória prevista no artigo 11, inciso III, alínea c, n. 1, do Anexo IX do CTE, foi afastada pelo legislador estadual por meio do Decreto Estadual n. 6.769/2008, não sendo mais exigida para o gozo do benefício do crédito outorgado, o que deve ser aplicado retroativamente à apelante, os termos do artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional, posto que não restou caracterizado intuito fraudulento ou omissão no pagamento do tributo.

2. Assim, a revogação de obrigação acessória imposta ao contribuinte constitui exceção à regra da irretroatividade da lei mais benéfica, nos estritos termos do art. 106, II, b, do Código Tributário Nacional, observada, naturalmente, a inexistência de fraude associada ao não recolhimento do tributo. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1415195 GO 2018/0330053-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/4/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/4/2019).

Embora não seja aplicável o comando normativo do art. 929, §1º, para eximir a requerente de cumprir a obrigação acessória, é certo que, ao ter sido revogado do Decreto n.º 12, de 30/01/2019, pelo Decreto n.º 54, de 14/03/2019, quanto a fato ocorrido no dia 07/02/2019, deve ser feita a aplicação retroativa da norma tributária mais benéfica ao contribuinte.

Outrossim, diversamente do que alegado pelo requerido, o acolhimento da pretensão autoral não configura ofensa à separação de poderes, pois, ao assim entender, não está o Poder Judiciário atuando como legislador, mas, apenas, dando validade ao ordenamento jurídico mediante a aplicação de norma pré-existente, qual seja aquela disposta no art. 106, II, b, do CTN.

Assim sendo, como destacado pelo juiz de primeiro grau: “...
Logo, diante da conclusão adotada, não há falar no dever de prévio credenciamento, tampouco em descumprimento de obrigação acessória e aplicação de sanção pecuniária, pelo que deixa de existir substrato fático para a lavratura do TAD objurgado, ao qual a única sorte que resta é sua desconstituição
”
.

Quanto a condenação em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, melhor sorte não assiste a parte apelante.

Sobre o valor e a base de cálculo dessa verba de sucumbência, assim dispõe o parágrafo 2º e incisos, do art. 85, do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...) § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Observa-se, desta feita, que no arbitramento da verba honorária o julgador deve levar em conta o trabalho realizado pelo profissional, o lugar da prestação dos serviços, o tempo exigido do advogado na elaboração do serviço, e ainda, a natureza e importância da ação.

De outro lado, os honorários são arbitrados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. A exceção deverá ser considerada tão somente nas hipóteses do § 8º do referido dispositivo, o que aqui não se verifica.

Desta feita, o percentual de 10% fixado na r. sentença, observou a regra contida no § 2º, do art. 85, do CPC, de maneira que mantém-se.

Ante o exposto, desprovejo o recurso de apelação e mantenho a sentença pelos próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022