Tribunal: TJMT
Processo: 1000410-55.2020.8.11.0035
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000410-55.2020.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), BRUNNO COENE DE SOUZA - CPF: 997.324.591-15 (APELADO), FELIPE AGRIMPIO GONCALVES - CPF: 023.067.101-20 (ADVOGADO), JOSE DE CARVALHO BASTOS FILHO - CPF: 535.968.971-49 (ASSISTENTE), ALCINDO PEREIRA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 514.130.861-87 (ASSISTENTE), DENIS RODRIGUES BERIGO - CPF: 859.702.121-72 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), BRUNNO COENE DE SOUZA - CPF: 997.324.591-15 (APELANTE), FELIPE AGRIMPIO GONCALVES - CPF: 023.067.101-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DO RÉU.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1)
PLEITO DEFENSIVO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL OU DA APLICAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA E PLEITO DA ACUSAÇÃO DE RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PARA PONDERAR A QUANTIDADE E A NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MINISTERIAL – PENA-BASE QUE NÃO OBSERVOU A EXEGESE DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO QUE NÃO CONSTITUI CÁCULO MATEMÁTICO ABSOLUTO –
2)
FRAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA IMPUGNADA PELA DEFESA A FIM DE MUDÁ-LA DE 2/5 PARA 2/3 E ACUSAÇÃO QUE ALMEJA O AFASTAMENTO DA BENESSE OU SUA INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ACUSATÓRIO SUBSIDIÁRIO – REQUISITOS DA ESPECIAL DIMINUITIVA DO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS – CONDIÇÃO DE MULA QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL –
3)
NOVEL REPRIMENDA QUE OBSTA REGIME MENOS GRAVOSO - MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PELA VEDAÇÃO DA
REFORMATIO IN PEJUS
–
4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INVIABILIZADA PELO ARTIGO 44, I DO CP –
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
- N
os moldes do
disposto no artigo 42, da Lei n°. 11.343/06, o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância apreendida, sendo certo ainda que não obstante a
jurisprudência dominante sugerir a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial presente,
a incidir sobre o intervalo abstrato de pena prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal ou a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstrata,
isso não implica na inexorável conclusão de que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seja uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime. Precedentes do STJ;

2
- U
ma vez preenchidos os requisitos legais, inafastável a figura privilegiada, mormente quando sacramentado pelos Tribunais Superiores que a quantidade de drogas e a condição de mula são inservíveis para se concluir pela dedicação do agente às atividades delituosas e/ou pelo seu pertencimento a organização criminosa.
De outro lado, a condição de mula modulará a fração de diminuição pela figura privilegia, autorizando a incidência da
fração mínima de 1/6 (um sexto) pela especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006;

3
– Recrudescida a sanção final nessa instância, inviável o pedido defensivo de imposição do regime aberto; ao revés, apesar de s
obejarem fundamentos para a imposição de um regime mais gravoso para o cumprimento da novel reprimenda [
ex vi
do artigo 33, § 3.º do CP e artigo 42 da Lei de Drogas], em virtude desse ponto em específico não ter sido objeto de irresignação ministerial, dado o princípio da vedação da
reformatio in pejus
é que se mantém o regime inicial semiaberto, tal como fixado na r. sentença;

4
– A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito continua inviabilizada, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

APELANTE(S): BRUNNO COENE DE SOUZA

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

BRUNNO COENE DE SOUZA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

BRUNNO COENE DE SOUZA
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorrem da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Alto Garças-MT nos autos da ação penal n.º
1000410-55.2020.8.11.0035
, por meio da qual o
primeiro
foi
condenado

à pena de
4
(quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão
, em regime

inicial
semiabert
o
, além do pagamento de
406
(quatrocentos e seis) dias-multa
, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33, 12.ª figura c/c artigo 33, § 4.º, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei n.º 11.343/06
.

Por meio das razões de apelação acostadas no ID 63672477,
BRUNNO COENE DE SOUZA
postula a
readequação da reprimenda basilar
, ante a
falta de observância à fração de 1/6 (um sexto) para o recrudescimento relacionado a cada uma das circunstâncias judiciais negativadas
, entretanto, conclui que a sua
pena-base deve ser estabelecida no patamar mínimo legal
porque
“a natureza do entorpecente não pode ser causa de aumento da pena-base, já que todas as drogas possuem um elevado poder destrutivo e viciante”
(sic – ID 63672477 – pág. 5) e a
“droga ocultada no veículo está intimamente ligado ao tipo penal”
(sic – ID 63672477 – pág. 6). Entende, ainda, que faz jus à
figura privilegiada na fração máxima de 2/3
[porquanto a fração de 2/5 encontrar-se-ia desprovida da necessária fundamentação], com a subsequente alteração do
regime inicial
de cumprimento da pena para o
aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Já o i.
Órgão Ministerial
, em razões recursais apresentadas no ID 58375041, requer o sopesamento da
natureza juntamente com a quantidade da droga apreendida para a majoração da pena-base
, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, bem como o
afastamento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.º
do mesmo diploma normativo, uma vez evidenciado que
BRUNNO COENE DE SOUZA
se dedica às atividades criminosas. E, caso se entenda pela aplicação da minorante, vindica a sua
incidência na fração mínima de 1/6 (um sexto)
. Ao final,
prequestiona
o artigo 5.º,
caput
e inciso XLVI, da Constituição Federal [princípios da isonomia e da individualização da pena] e os artigos 33, § 4.º e 42 da Lei de Drogas.

Contrarrazões ministeriais ao apelo de
BRUNNO COENE DE SOUZA
são vistas no ID 88535097, pugnando pelo seu
desprovimento
, enquanto as contrarrazões defensivas ao recurso do
Ministério Público
aportaram no ID 58375055, de igual modo vindicando o
desprovimento
da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 97174960, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, adotando
per relationem
as contrarrazões ministeriais ofertadas, opina pelo
provimento
do recurso ministerial e pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
BRUNNO COENE DE SOUZA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Segundo se infere dos autos,
BRUNNO COENE DE SOUZA
foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,

12.ª figura c/c artigo 33, § 4.º, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei n.º 11.343/0
6
, porque no dia 14 de abril de 2020, por volta das 15h00min, na Rodovia BR 364, Km 59,

município de Alto Garças/MT, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, transportava, com destino a outro Estado da Federação (Campo Grande - MS), substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, consistente em
65 (sessenta e cinco) porções de cocaína
, perfazendo aproximadamente
66,73486 kg (sessenta e seis quilogramas, setecentos e trinta e quatro gramas e oitocentos e sessenta miligramas)
.

Sendo incontroversas a autoria e a materialidade delituosa, de modo que o objeto dos apelos abarca aspectos relacionados exclusivamente à dosagem da pena e seus consectários, passo ao enfrentamento das matérias recursais propriamente ditas, uma vez inexistente qualquer nulidade e/ou questão de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
.

I - DA PENA-BASE

Enquanto
BRUNNO COENE DE SOUZA
postula a
readequação da reprimenda basilar
para o patamar mínimo legal ou para outro em que seja observada a
fração de 1/6 (um sexto) de recrudescimento em relação a cada uma das circunstâncias judiciais negativadas
, o i.
Órgão Ministerial
requer o
incremento da respectiva pena-base
, a fim de ser
sopesada a

natureza juntamente com a quantidade da droga apreendida
, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base impingida a
BRUNNO COENE DE SOUZA
,
in litteris
:

“...
Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com
culpabilidade
normal à espécie; que não possui maus
antecedentes
; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da
conduta social
e
personalidade
do agente; que o
motivo
do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que as
circunstâncias
lhe são desfavoráveis, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada (fundo falso instalado no porta-malas do veículo), caracterizando meio ardiloso; a
natureza
do entorpecente apreendido (cocaína), que possui elevado poder destrutivo e viciante, bem como a
quantidade
elevada (66.650,00kg - ID 32204360), devem ser valoradas negativamente.
No entanto, para evitar futura alegação de “bis in idem”,
ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria.
As
consequências
são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do
comportamento da vítima
. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a
pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput da Lei 11.343/06...”
– grifei - ID 58375033.

Ou seja, partindo-se exclusivamente da negativação das circunstâncias do crime [forma de acondicionamento dos entorpecentes no veículo - fundo falso previamente preparado no assoalho do porta-malas do automóvel], uma vez que relegou para a terceira fase dosimétrica a análise da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
[
66,73486 kg - sessenta e seis quilogramas, setecentos e trinta e quatro gramas e oitocentos e sessenta miligramas de cocaína
], a MM. Juíza
a quo
recrudesceu a sanção basilar em dois anos e 200 dias-multa.

Por primeiro, imperioso registrar o
escorreito desabono das circunstâncias do crime calcada no fato de que houve instalação de fundo falso no porta-malas do veículo em que se transportava o entorpecente, por constituir fator que sobeja a gravidade do delito e, ao contrário do que aduz a i. Defesa, não está intimamente ligada ao tipo penal, conforme precedente jurisprudencial que segue:

“APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO COMPROVANDO A TRAFICÂNCIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE –
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE – PREPARAÇÃO DO VEÍCULO COM FUNDO FALSO – ARGUMENTO VÁLIDO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA – VETORIAL MANTIDA
- NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA - MANTIDO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I- Não há de se falar em absolvição quando existem elementos concretos nos autos que indicam a traficância.
II- O fato do veículo ter sido "preparado" com a criação de um fundo falso para acondicionamento do entorpecente, a fim de dificultar a fiscalização, influencia na gravidade da infração penal praticada, reclamando avaliação negativa das circunstâncias do crime, não havendo falar, portanto, em neutralização da referida circunstância.
III- A natureza e quantidade da droga são circunstâncias preponderantes, conforme o art. 42, da Lei de Drogas, de modo que justificam a valoração da pena-base. IV- No contexto, considerando que a pena restou fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime, quantidade e natureza da droga apreendida) ao apelante, bem como sua reincidência, o regime inicial adequado é o fechado, não havendo falar em alteração.”

(TJ-MS - APR: 00035731520198120020 MS 0003573-15.2019.8.12.0020, Relator: Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Data de Julgamento: 19/04/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/04/2021).

Ocorre que nos moldes do
disposto no artigo 42, da Lei n°. 11.343/06, o magistrado, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância apreendida
.

É cediço que a
jurisprudência dominante sugere a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial presente,
a incidir sobre o intervalo abstrato de pena prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal ou a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstrata
(STJ, AgRg no AREsp 1168233/ES), entretanto, isso não implica na inexorável conclusão de que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seja uma operação aritmética
com pesos absolutos a cada uma delas
, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime
(STJ - AgRg no HC n. 188.873/AC , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

A
ssim, n
ão há como reputar proporcional o aumento de apenas dois anos e duzentos dias-multa, quiçá reduzir a pena-base para o almejado patamar mínimo legal, não só em razão da vultosa quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos [
65 (sessenta e cinco) porções de cocaína
, com massa aproximada de
66,73486 kg
, sendo que o malefício da cocaína sabidamente suplanta o das demais drogas traficadas no país, a despeito das alegações em contrário formuladas pela i. Defesa
], que devem sim ser sopesados nessa etapa [conforme exegese do artigo 42 da Lei de Drogas], mas também pelas circunstâncias que envolveram a preparação do veículo com fundo falso.

Por esses fundamentos, a sanção basilar de
BRUNNO COENE DE SOUZA
segue retificada para o
quantum
de
8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
860 (oitocentos e sessenta) dias-multa
, por reputar que essa pena guarda a devida proporcionalidade com as circunstâncias concretas do delito e ser suficiente para a prevenção e repressão do ilícito.

II – DA SEGUNDA FASE DA DOSAGEM DA PENA

Esse ponto não constituiu objeto do recurso de quaisquer das partes, de modo que, mantida a atenuante da
confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal), reduz-se a pena em 1/6 (um sexto), encontrando-se o patamar intermediário de
7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão
e pagamento de
717 (setecentos e dezessete) dias-multa
. Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

III – DA TERCEIRA FASE DA DOSAGEM DA PENA

Especificamente sobre a aplicação da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, a douta magistrada na origem obtemperou, para depois concluir dentro da aplicação do sistema trifásico [quando também fez incidir a causa especial de aumento da pena do
artigo 40, inciso V do mesmo diploma normativo
- tráfico interestadual],
in litteris
:

“...
Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando
66.650,00kg (sessenta e seis quilogramas, e seiscentos e cinquenta gramas) – ID 32204360
.

No entanto,
não há nos autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa
.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para o transporte da droga, pelo que receberia R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Afirmou desconhecer o proprietário e o destinatário do entorpecente, e não há nos autos provas em sentido contrário
. Tais circunstâncias indicam que teria
atuado na condição de “mula”, que, não raro, não integram as organizações criminosas para preservar a identidade de seus integrantes
.

Consigna-se tratar-se de
réu primário, portando, com bons antecedentes
.

Por corolário,
deve ser reconhecido o tráfico privilegiado
, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena...”
–
grifei – ID 58375033.

“...incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06, razão pela qual,
em decorrência da grande quantidade de droga transportada
, (66.650,00kg de cocaína - ID 32204360),
diminuo 2/5 da pena aplicada
, redimensionando-a para 03 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Incide, ainda, a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim, majoro a pena em 1/6
,
tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 406 (quatrocentos e seis) dias-multa
...” grifei – ID 58375033.

Não obstante a extrema gravidade da conduta, uma vez preenchidos os requisitos legais, inafastável a figura privilegiada na hipótese, porquanto reiteradamente sacramentado pelos Tribunais Superiores que a quantidade de drogas e a condição de mula são inservíveis para se concluir pela dedicação do agente às atividades delituosas e/ou pelo seu pertencimento a organização criminosa, mormente em se tratando de réu primário, de bons antecedentes e os elementos constantes dos autos não fornecem outros dados que poderiam atestar seguramente tais conclusões,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VALORADA SOMENTE PARA AFASTAR O RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DA PENA EM DESACORDO COM A CONCLUSÃO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO, EM 09/06/2021, DO RESP 1.887.511/SP, REL. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.
"MULA". INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, a Jurisdição ordinária deixou de indicar a configuração de circunstância válida que constituiria óbice à incidência do
redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
, pois a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 09/06/2021, do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, concluiu que
a natureza e a quantidade de drogas, por si sós, não permitem o afastamento da referida minorante na terceira fase da dosimetria da pena.

2. A condição de "mula" do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico

privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto).

3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 663260 SC 2021/0129523-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
10/08/2021
, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2021).

D
e outro lado, como se infere do próprio julgado acima transcrito, a condição de mula modulará a fração de diminuição pela figura privilegia, daí porque assiste razão ao i. Órgão Ministerial em seu pleito subsidiário de incidência da
fração mínima de 1/6 (um sexto) pela
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º

da Lei n.º 11.343/2006
.

Logo, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) pela figura privilegiada
, chega-se à reprimenda em formação de
5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão,
além do pagamento de

598 (quinhentos e noventa e oito) dias-multa.

E, uma vez presente a
especial aumentativa do inciso VI
do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06, deve ainda ser preservado o aumento perfectibilizado no patamar mínimo de 1/6, retificando-se a sanção final e definitiva para o
quantum
de
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias reclusão
, além do pagamento de

697 (seiscentos e noventa e sete) dias-multa
, mantidos unitariamente na base mínima legal.

Outrossim, apesar de sobejar fundamentos para a imposição de regime mais gravoso para o cumprimento da novel reprimenda [
ex vi
do artigo 33, § 3.º do CP e artigo 42 da Lei de Drogas], constata-se que esse ponto não foi objeto de irresignação ministerial, de modo que, em observância ao princípio da vedação da
reformatio in pejus
é que se mantém o
regime inicial semiaberto
, tal como fixado na r. sentença.

A
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
continua inviabilizada, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

IV – DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada nos apelos, foi
observada e/ou infirmada, de modo que se encontram integradas à fundamentação deste voto.

V – CONCLUSÃO

Com esses fundamentos, em parcial consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto
BRUNNO COENE DE SOUZA
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo manejado

pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, para recrudescer a pena-base e alterar para o mínimo legal a fração de diminuição pela figura do tráfico privilegiado,
ficando a sanção final e definitiva de
BRUNNO COENE DE SOUZA
estabelecida em
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
697 (seiscentos e noventa e sete) dias-multa
,

à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022