Tribunal: TJMT
Processo: 1009043-20.2021.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009043-20.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS LIMA MENDONCA - CPF: 057.495.511-99 (APELADO), LUCIMAR BATISTELLA - CPF: 299.904.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO
– IRRESIGNAÇÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–

1.
PRETENDIDA A CONDENAÇÃO
DO APELADO
PELO CRIME DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA
FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA A
PREENDIDA
-
2.
PRISÃO PREVENTIVA DESPROPORCIONAL – DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA VIRTUAL
–
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
–

DESPROVIMENTO DO

RECURSO
.

1.

Diante da
insuficiência do acerv
o probatório para demonstrar a destinação mercantil da droga apreendida em poder do
apelado
, impõe
-se

a manutenção da sentença que desclassificou sua

conduta para a descrita no art. 28 da Lei n. 11. 343/06
.

2.

Conforme julgado pelo S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
no
H
abeas
C
orpus

n.
390.038/SP, como no crime do art. 28 da Lei n
.
11.343/2006 o preceito secundário comina somente penas alternativas, é possível aplicar a detração penal analógica virtual, considera
ndo
que o tempo da prisão provisória
do apelado
foi mais que suficiente para compensar eventual condenação, extinguindo-se
a sua
punibilidade.

3.
Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
p
elo
Ministério Público

contra a sentença prolatada pelo Juízo
da
5
ª
Vara

Criminal

da Comarca de
Rondonópolis
-
MT
,

que, nos autos da
A
ção
P
enal n.
1009043-20.2021.8.11.0003
,
desclassificou a
imputação de prática
do delito
de tráfico de drogas narrado
na
denúncia em desfavor de
Matheus Lima Mendonça
, para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecente para o consumo
)
e declarou extinta a punibilidade
,

por ter caracterizada a irrelevância penal do fato e frente à situação de detração
analógica virtual
.

O Ministério Público
,
forte nas razões recursais
que se encontram

no ID
118477001
, pleiteia a condenação
do apelado

pelo delito de tráfico de entorpecente
s
, argumentando, em abono dessa tese, que
o conjunto probatório coligido
nestes
autos, principalmente os depoimentos dos investigadores de polícia, demonstram que o apelado exercia o tráfico de drogas.

Por sua vez, n
as contrarrazões
encontradiças

no ID
118477004
,
o
apelante
colima o desprovimento
da vertente

recurso
. E, nesta instância revisora,
a
Procurador
ia-Geral
de Justiça, no parecer
que está

no ID
122978484
, man
ifestou-se pelo
des
provimento
do
vertente
recurso
, sob o argumento de que “
pela ausência de prova inequívoca da traficância pelo réu MATHEUS, deve ser mantida a absolvição pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e a desclassificação para o disposto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (consumo pessoal), com a extinção da punibilidade diante da aplicação da detração virtual analógica, tendo em vista que o acusado permaneceu preso preventivamente por aproximadamente 05 (cinco) meses (31/03/2021 a 17/08/2021), sendo certo que esse período de prisão provisória já compensaria as penas de medidas alternativas previstas no artigo 28
da Lei nº 11.343/2006 que inegavelmente são mais brandas em contraposição a pena privativa de liberdade.”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
encontradiça

no ID
118474478
, narra os fatos desta forma:

[
...
]
Consta do incluso inquérito policial que na data de 31/03/2021, por volta das 18h40min, na Rua Ariadne Feltrin Campos, esquina com a Rua Jaime Fernandes Costa, Bairro Vila Aurora, nesta cidade, o denunciado MATHEUS LIMA MENDONÇA foi preso em flagrante delito por trazer consigo e transportar 05 (cinco) porções, pesando 12,30 g (doze gramas e trinta centigramas), que, após serem submetidos à perícia, constataram-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 19/22, ID 53785562. São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Militar recebeu delação de que no referido endereço havia um homem trajando bermuda jeans, camiseta preta com detalhes amarelos e capacete cor rosa, em atitude suspeita, demonstrando nervosismo, e que estava espera de alguém, razão pela qual para lá se deslocou, logrando êxito em abordar o denunciado, que tentou foragir, porém foi interceptado e abordado. Em revista, os policiais encontraram nos bolsos de sua roupa as porções de maconha, bem como a quantia de R$ 122,00 em dinheiro, em diversas cédulas, 01 (um) carregador de celular e 01 (um) chip novo da “Operadora Vivo”, apreendendo-se, outrossim, a motocicleta do denunciado, que estava estacionada no pátio do “Posto Shopping”, situado ao lado do cemitério da Vila Aurora, nesta cidade. Questionado, o denunciado respondeu que haveria mais drogas em sua residência, ocasião em que os policiais localizaram no quarto do imóvel recortes plásticos utilizados no embalo de entorpecentes (Termo de apreensão, fl. 09, ID 52548325). Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que, interrogado, assumiu a propriedade das porções de droga encontradas consigo. Por fim, destaca-se que em consulta ao sítio do TJ/MT, constatou-se que o denunciado é reincidente, registrando nesta Comarca condenação nos Autos 0012301-71.2018.8.11.0064, bem como 01 ação penal pelo crime de roubo duplamente majorado (Numeração Única: 6765-16.2017.811.0064, Código: 657449, Número/Ano: 0/2017), registrando,
ainda, Autos 453-77.2019.8.24.0036 perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaguará do Sul/SC
.

[
.
.
.
]

No

tocante à
pretensão

de
condenação
do apelado

pelo crime de tráfico de drogas
,

impõe-se

reconhecer
que
não assiste razão ao Ministério Público
,
porqu
anto
se observa que o
acervo probante

n
ão demonstra, de forma incontestável, que
ele
, realmente, estava comercializando entorpecente, não
podendo se olvidar
,
por importante, que,
para
qualquer
condenação
não são suficientes
meros indícios, sem embasamento nas provas obtidas no decorrer da instrução processual.

Com efeito, é
de trivial sabença
que
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que,
como dito linhas volvidas,
não ocorreu no caso
em apreciação
,
eis que os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal não
transmitem
segurança quanto à concorrência
do apelado
para a prática do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória
.

Isso porque
,
e
xaminando-se
as provas
encartadas

neste
s

autos
,
vê-se
que
o apelado
, tanto em sede administrativa quanto na judicial,

negou

a prática do episódio criminoso narrado na peça preambular
de forma firme e coerente
, afirmando

que nunca vendeu entorpecente e que é apenas usuári
o
.

Realmente, o
apelado
,
ao ser ouvido na fase policial
,
relatou que a droga apreendida era para uso pessoal e o dinheiro era proveniente do
seu
trabalho de servente de pedreiro
, conforme se infere do
Termo de Interrogatório n
.
2021.8.26349
(
ID 118474466
,
p. 14/16).
Em juízo,
o recorrido

ratificou seu

interrogatório inicial,
assever
ando dessa feita
:

[...]
Que não foi nada disso que aconteceu considerando a versão dos policiais. Que tinha saído do trabalho com seu sogro, fui comprar remédio pra minha esposa na farmácia; passei peguei uma porção de droga lá na nossa senhora (...) paguei R$ 10,00 (dez reais) cada porção e me voltou troco picado. E justamente ali minha moto não quis pegar mais porque ela é gasolina e o rapaz do posto lá colocou álcool e ela não quis mais funcionar e eu fiquei ali esperando o rapaz lá da Sandra Motos, o “japa”, da Sandra Motos, pra ele ir lá pra ver o que
tava
acontecendo porque dias antes eu tinha levado a moto pra ele arrumar lá, eu achei que era alguma coisa que ele tinha mexido. Que os policiais depois que o abordaram não o levaram direto pra casa, eles o espancaram, torturaram, que tem marca de choque no corpo, aquelas armas de choque, que não estava aguentando mais, o pegaram 05 horas da tarde e o levaram até sua casa às 21:00.1 (...
) Que
a droga era sua, para seu uso, fuma somente maconha. Toda droga estava comigo, eram cinco porções, paguei R$ 10 (dez reais) em cada uma, no máximo tinha ali umas 10 gramas. Que fuma desde os 12 anos de idade, estou com 22 anos de idade, nunca fiquei sem fumar. Que estava trabalhando com seu sogro, saiu do serviço por volta das 05 horas da tarde, fui comprar remédio pra minha esposa que estava passando mal e já pegou a droga, não foi encontrada droga na sua casa. Que é mentira dos policiais que ele estava vendendo droga, não falou isso. Que a droga era para seu uso. Que o pressionaram para dizer que era traficante.

[...]

Deve ser

afirmado
,
ainda nessa senda,
que
os policiais que
realizaram a prisão do
apelado encontraram
com ele
apenas
pequenas
porções
de maconha,
que
correspondem aproximadamente

12
g (
doze gramas
)
e R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais)
fato esse que não demonstra de forma algum
a
o exercício da traficância, pois a quantidade da droga é ínfima e nenhum outro objeto que caracterize o delito foi encontrado.
Frise-se,
ademais
,
que os
agentes públicos
se deslocaram até a residência do
recorrido
e, lá estando, não encontraram nada,
conforme se infere do
t
ermo de
e
xibição e
a
preensão (ID: 118474466
,
p
.
9)
, bem como do

b
oletim de
o
corrência (ID: 118474466
,
p
.
03/06),
no qual
consta a apreensão apenas daquelas 5 (cinco) porções que estavam em poder do
insurgido
, em nenhum momento há alusão ao encontro de droga em sua casa.

Além disso,

observa-se que os depoimentos dos policiais militares
são divergentes
.

Em sede administrativa
,
consta
no
b
oletim de
o
corrência
que
o
s
policia
is

Rodrigo de Abreu Neiva

e Emerson dos Santos Moraes
afirmaram
que encontraram apenas 5
(cinco)
porções de substância análoga a ma
conha e o valor de R$ 122,00 com o apelado
;
e
que
se
deslocaram até a residência do
apelado
, mas não encontraram
nenhuma droga
.

Todavia
,
em juízo
,
esses dois
agentes públicos

após dizerem que
não se lembra
vam
bem dos fatos,

ressaltaram
que encontraram entorpecentes na casa

d
o
apelado
, em total dissonância com o narrado na fase administrativa e totalmente contrário
ao termo exibição e apreensão presente
nestes autos
.

Com efeito,
o policial
Rodrigo de Abreu Neiva, em juízo,
após ser lida a denúncia,
fez a seguinte afirmação acerca dos fatos sob apuração:

[...]

Que se lembra vagamente sobre o fato
. Mas se lembra de ter recebido uma denúncia de que havia um homem que estava em atitude suspeita próximo ao posto ao lado do cemitério, na avenida Lions, se deslocaram até lá, e chegando lá na esquina,
salvo engano
estava na esquina de baixo, chegaram abordaram ele que estava com uma quantidade de droga, até então a denúncia tratava que ele estaria ali aguardando alguém para entregar droga, algo assim.
Que a agente chegou a conduzir o suspeito até a residência dele, mas não lembra se havia mais drogas
. Que a agente foi na residência dele, acha que a mãe dele estava na casa dele. O pai não
estava
mas a mãe estava e ela permitiu a entrada nossa na residência, se não se engana, foi encontrado no quarto dele um pouco mais de droga.
Devido ao tempo transcorrido não se lembra de detalhes dos fatos, mas ratifica tudo o que consta no boletim de ocorrência e na parte do histórico
. A denúncia partiu de testemunhas ali da região, o pessoal, inclusive, estava com receio de furto de motocicleta, eu lembro que quando a gente chegou na esquina ele estava com capacete e chave de uma moto e a gente fez uma
busca ao redor ali da parte do cemitério sentido a Lions e conseguiram identificar que moto seria através da chave. Posteriormente o que deu a entender é que ele teria chegado ao posto, deixou a moto, se afastou da motocicleta e ficou na esquina de baixo aguardando alguma pessoa e daí populares ligaram dizendo da atitude suspeita dele de estar ali na esquina, preocupado, como se estivesse esperando alguém. Então chegaram até a esquina, o abordaram, e encontraram droga com ele. Indagado o suspeito disse que, acha que foi ele que repassou, que estava ali aguardando um outro rapaz, não sei, pra entregar uma droga. Que foi indagado a ele o motivo
dele
estar naquele local e ele respondeu que estaria ali para entregar um pouco da droga que estava com ele. Que ele disse que estaria fazendo a entrega da droga por estar desempregado. Que não entrou na residência, a sua equipe entrou. Não se recordam quais policiais adentraram na residência. Estavam em 4 policiais e com o apoio chegaram mais 4 policiais. (...) Que conversou com a mãe dele e ela permitiu a entrada, e os policiais que adentraram vieram com o restante da droga. Não se recorda quanto de droga foi encontrada, ou com quem, ou onde. Que ficou com a mãe dele conversando, e ela disse que seria uma reincidência do filho, que estava preso e foi solto e não esperava que ele estivesse envolvido novamente em prática delituosa.

[...]
Negritamos

Por oportuno,
deve ser
salienta
do

que a
informação passada
pelo
policial

Rodrigo
de
que no momento da abordagem o
apelado
teria
afirmado
que estava no local aguardando um rapaz para entregar a droga, e praticava esse ilícito por estar desempregado
, não foi dita em sede administrativa
,
momen
to mais próximo dos fatos, o que não
se
justifica
o seu “esquecimento”.
Logo, fica evidente que
a

narrativa
desse agente público está
isolada,
pois
,

além de ser sido

af
irmada
apenas
em sede judicial
, não teve
amparo em qualquer
outra prova
,
e
nem mesmo
o

seu colega
o
policial Emerson reproduziu essa versão
dos fatos
.

O
policial
Emerson dos Santos Moraes, em juízo, afirmou
que não recordava da abordagem
em debate
e pediu que
fosse lido
o boletim de ocorrência para ele. Após
a leitura
do aludido documento
,

assim se manifestou:

[...]Que receberam uma denúncia de uma moradora próxima lá, que estava na calçada, e falou que um menino tinha deixado uma moto lá e estava em atitude suspeita ali perto; falou como era a moto e a cor do capacete. Então abordaram ele [suspeito] e conseguiram encontrar porções de entorpecente, mas não se recorda a quantidade, mas foi encontrada a droga com ele sim.
Não se recorda de ter ido até a casa do acusado
. Lembrou-se que se deslocou sim até a residência do suspeito que disse que tinha mais droga em sua casa, salvo engano localizada perto, no fundo do “Terra Nova” [bairro].
Que não entrou na casa, ficou do lado de fora fazendo a segurança
. Tudo indicava que ele
tava
cometendo tráfico, porque tinha um pouco com ele, um pouco na casa dele. Não se recorda da apreensão do dinheiro. Que foi feita a abordagem próximo ao Posto shopping de lá, após o suspeito dizer que tinha mais droga na sua casa, se deslocaram até o local, e com a consciência da mãe dele fizeram buscas no quarto dele e pegaram mais um pouco de droga, mas estava na segurança, então
não
recorda o quanto de droga foi achada
, pois ficou do lado de fora da casa fazendo segurança externa. Lembra sim que o suspeito estava com a chave da motocicleta na mão que foi apreendida próxima ao shopping. Que não entrou na residência do suspeito, sua função era fazer a segurança externa. Que recorda que apreendeu um pouco de droga na casa dele. Que o acusado quando abordado disse que a droga era para seu uso, mas pela denúncia recebida seria entregue para alguém
[...]

Negritamos

Dessa forma, é forçoso
concluir
que
somente a
apreensão de uma pequena quantidade de droga
e de dinheiro
não
é
circunstância suficiente para a condenação
do apelado

pelo crime de tráfico, uma vez que a finalidade mercantil

não restou comprovada de forma indubitável
.

Destarte, conquanto
deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da autoria delitiva imputada

ao
apelado
,
é imperioso reconhecer, por outro lado, que
remanesceu dúvida insuperável acerca da
mercancia
que

foi imputada

a sua pessoa
na
exordial da acusação; sobrelevando-se

assinalar
, entretanto, que este relator chegou a tal conclusão,
não porque deixou de levar em consideração o depoimento judicia
l
do
s

policia
is
, mas porque inexiste possibilidade de se extrair, das declarações
deles todos
elementos
probatórios

em relação

à prática de
comércio ilícito de entorpecente
s

atribuído
ao recorrido
, sobretudo porque a quantidade apreendida foi pequena e nenhum outro objeto que evidencie a prática do delito em comento foi encontrado
.

Aliás, n
ão se
deve esquecer
que em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos
,

qualquer
condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação que, conforme demonstrado linhas volvidas, inexiste neste
s

autos.

Sendo a
ssim,
não obstante
as assertivas sustentadas
pelo apelante
, é imperiosa a observância,
na espécie,
do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para que seja mantida
a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecente para o consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

A propósito, a
o doutrinar
sobre a matéria
, Guilherme de Souza Nucci
esclarece que:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é
a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Negrit
amos

Por sua vez,
em relação

ao tema

discutid
o
nest
e tópico recursal
, est
e
Tribunal de Justiça

julgou diversas vezes no sentido de que na ausência de provas robustas para condenação pelo delito de
tráfico
,
a
medida que se impõe é
a
d
esclassificação
,
conforme se infere dos julgados abaixo reproduzidos
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE ENTORPECENTE E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ARGUIÇÃO DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE MANTEM - QUANTIDADE DE DROGA COMUM APREENDIDA COM USUÁRIO E INEXISTÊNCIA DE OBJETOS QUE INDIQUEM O PREPARO DE DROGA PARA A SUA COMERCIALIZAÇÃO, SOMADO A FRAGILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS, NÃO DEIXAM EVIDENTES A TRAFICÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser mantida a sentença desclassificatória, do delito de tráfico de entorpecentes, para o de uso, se o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira ao segundo delito, nos autos da ação penal.

In
casu
, a apreensão de 300g de maconha, a abordagem dos acusados em ação duvidosa por parte dos policiais e a fragilidade de seus depoimentos, com desconhecimento especifico dos fatos ocorridos no dia do evento delitivo, somando-se a isso a inexistência de evidencias claras acerca do comércio de drogas, constitui um quadro onde a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, é medida que se impõe
.

(N.U 0015455-60.2016.8.11.0002,

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018,
Publicado
no DJE 20/12/2018)

Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE A TERCEIROS - DÚVIDA INTRANSPONÍVEL QUANTO À AUTORIA DELITIVA DO
TRÁFICO –
FRAGILIDADE PROBATÓRIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O contexto probatório não traz elementos suficientes para a conclusão de que o réu efetivamente cometeu o delito narrado na denúncia, sendo frágeis para embasar o decreto condenatório por tráfico de entorpecentes
.
Oitiva do
policial que efetuou as diligências não presenciou qualquer atitude relativa à venda ou à distribuição da droga para terceiros. Negativa
de autoria por parte do réu, o qual alega ser usuário. Quantidade de droga apreendida é pequena, o que induz presunção no sentido de corroborar a versão apresentada pelo acusado. É imprescindível, para amparar o juízo condenatório pelo delito de tráfico de drogas, a existência de comprovação da destinação dos entorpecentes a terceiros. Absolvição mantida.

(N.U 0024070-39.2016.8.11.0002
,
PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2018,
Publicado
no DJE 28/11/2018)

Destacamos.

Com a desclassificação, e tendo em vista
que o
apelado
permaneceu preso preventivamente por aproximadamente 5
(cinco)
meses
de
31
.
03
.
2021 a 17
.
08
.
2021
– o que configura
sanção superior ao cominado no preceito secundário do art. 28 da Lei 11.343/06, e
ntendeu o magistrado
pela ocorrência da detração penal analógica virtual, o que resultou na extinção da
sua
punibilidade.

Embora incipiente o tema
, realmente a submissão do
apelado
a medidas acautelatórias de maior gravidade, ainda que não tenham a mesma natureza expiatória,
conduzem à compensação por eventual sanção menos grave que seria aplicada – no caso de trânsito em julgado da decisão que reconhece o uso pessoal de drogas.

Com efeito, a

matéria
foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça no
leading
case
versado no
Habeas Corpus
n.
3
90.038/SP, no qual o Min
istro
Rogério
Schietti
Cruz
, ao avaliar a conduta do sentenciante que havia procedido do mesmo modo que agora, destacou que:
“A par da acertada decisão do Magistrado de primeiro grau – que extinguiu a punibilidade de forma congruente e compatível com a dogmática penal”
.
Além disso,

a
decisão
reprochada

não se presta sequer
para
gerar reincidência ou qualquer outro efeito penal secundário, justamente porque
não
teria havido condenação.

Sobre isso, o Min
istro
Rogério
Schietti
Cruz
fez a seguinte observação:

“se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente – prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a impossibilidade de se aplicar tal medida aos acusados da prática do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio –, ele teria feito jus à transação penal (conforme, aliás, expressamente reputou ser possível o próprio membro do Ministério Público – fl. 22), benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência”
, de modo
a se evita
r
um duplo prejuízo ao
apelado
, isto é, impor-lhe medida cautelar
exacerbada e, com isso, inibir
-lhe
a obtenção de um benefício que poderia ser ofertado no curso do processo.

Logo,
uma vez sendo
viável a incidência ao caso da chamada detração analógica virtual,
impõe-se a manutenção da sentença
invectivada
, para, ao reconhecer a desclassificação da imputação de tráfico para uso de drogas, decreta
r a extinção da punibilidade do
apelado
.

Posto isso, em

consonância com o
parecer,

nego provimento
ao recurso

do

Ministério Público
,
mantendo inalterad
a

a sentença desclassificatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022