Tribunal: TJMT
Processo: 1001444-07.2019.8.11.0001
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001444-07.2019.8.11.0001
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[AYRNA DUARTE DOS ANJOS FANTIN - CPF: 141.011.571-20 (EMBARGANTE), LUIZ ANTONIO GIROLDO FILHO - CPF: 015.494.781-41 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), EMILIA PERES GIROLDO - CPF: 763.748.829-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
RECURSO DE APELAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO –
NÃO HÁ AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE PONTO OU QUESTÃO RELEVANTE SOBRE A QUAL O ÓRGÃO JURISDICIONAL DEVERIA TER SE MANIFESTADO – ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO
–
EMBARGOS DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1 - Omissão é o vício que legitima a interposição dos embargos de declaração
em caso de ausência de
apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria
ter se manifestado, de ofício ou a requerimento.

2 – No caso, não houve ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, de ofício ou a requerimento, e, inclusive, o Acórdão restou suficientemente fundamentado, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 489, §1º do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1001444-07.2019.8.11.0001

EMBARGANTE:
AYRNA DUARTE DOS ANJOS FANTIN

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos por

Ayrna Duarte dos Anjos Fantin
, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, em face do Acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, à unanimidade, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto visando a concessão de medicamentos não incorporados ao SUS, por ausência de atendimento aos requisitos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 106, restando assim ementado:

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DIREITO À SAÚDE – USO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL – NINTEDANIBE E MICOFENOLATO MOFETIL – MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS PARA O TRATAMENTO DE FIBROSE PULMONAR – USO NÃO AUTORIZADO PELA ANVISA – APLICABILIDADE DO TEMA 106 DO STJ – DISPENSAÇÃO INDEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – Tratando-se de pretensão de fornecimento de medicamento para uso off-label, no âmbito do Direito Público, é necessário o atendimento dos requisitos fixados no Tema nº 106, no julgamento de recurso sob o rito dos repetitivos, pelo STJ.

2 – A ausência de atendimento dos requisitos fixados no Tema nº 106, notoriamente o uso autorizado pela ANVISA, dos fármacos Nintedanibe e Micofenolato Mofetil, para o tratamento de Fibrose Pulmonar, afasta a obrigação de dispensação pelo Poder Público.

Em breve síntese, sustenta-se nos Embargos de Declaração que o Acórdão padece de vício de omissão, eis que não apreciados os fundamentos do Recurso de Apelação interposto, no que tange à defesa dos artigos 5º e 6º da Constituição Federal.

Prossegue afirmando que, a decisão colegiada é omissa, ainda, quanto ao informativo nº 625 do STJ e aos precedentes deste Sodalício, suscitados na peça recursal, os quais corroboram a procedência da pretensão autoral, visando concessão de medicamentos não incorporados ao SUS.

Neste contexto, requer
sejam recebidos e providos os presentes embargos declaratórios, para que seja sanada as omissões, contradições e erros materiais na decisão prolatada, aplicando o efeito modificativo no julgado, para que seja reestabelecido a liminar proferida, na qual obrigou o Estado de Mato Grosso a fornecer imediatamente e sem interrupção os medicamentos Nintedanibe 150 mg e Micofenolato de Mofetil – 500 mg – 4 cápsulas por dia.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração opostos, disponível no id. 140392162, pugnando pelo não conhecimento e não provimento destes.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 5 de outubro de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado,
trata-se de
Embargos de Declaração
opostos por

Ayrna Duarte dos Anjos Fantin
, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, em face do Acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, à unanimidade, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto visando a concessão de medicamentos não incorporados ao SUS, por ausência de atendimento aos requisitos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 106, restando assim ementado:

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DIREITO À SAÚDE – USO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL – NINTEDANIBE E MICOFENOLATO MOFETIL – MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO SUS PARA O TRATAMENTO DE FIBROSE PULMONAR – USO NÃO AUTORIZADO PELA ANVISA – APLICABILIDADE DO TEMA 106 DO STJ – DISPENSAÇÃO INDEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – Tratando-se de pretensão de fornecimento de medicamento para uso off-label, no âmbito do Direito Público, é necessário o atendimento dos requisitos fixados no Tema nº 106, no julgamento de recurso sob o rito dos repetitivos, pelo STJ.

2 – A ausência de atendimento dos requisitos fixados no Tema nº 106, notoriamente o uso autorizado pela ANVISA, dos fármacos Nintedanibe e Micofenolato Mofetil, para o tratamento de Fibrose Pulmonar, afasta a obrigação de dispensação pelo Poder Público.

De início, rememoro que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca, expressa e taxativamente, as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
. Veja-se:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo supramencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de
omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Pois bem.

In casu,
a Sra. Ayrna Duarte dos Anjos Fantin, ora Embargante, alega haver
omissão
no Acórdão.

Quanto às hipóteses de omissão, é importante rememorar o teor do artigo 1.022, parágrafo único, e do artigo 489, §1º, ambos do Código de Processo Civil, os quais dispõem que:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

(...)

Parágrafo único. Considera-se
omissa
a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, § 1º
.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão
, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

[Destaquei]

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves
[1]
, a omissão é o vício que legitima a interposição dos embargos de declaração
sempre que houver ausência de
apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria
ter se manifestado, de ofício ou a requerimento.

Ocorre que, analisando detidamente o Acórdão, não verifico omissão capaz de ensejar o acolhimento dos Embargos, mas mera irresignação da Embargante com a questão decidida.

Isso porque não se nega e tampouco é incontroverso o direito à saúde da Embargante, ou o dever de prestá-lo, pelo Poder Público, a justificar a deliberação sobre os dispositivos constitucionais que garantem o direito social referido, na medida em que a discussão se limita ao atendimento ou não, pela Embargante, dos requisitos impostos pelo Superior Tribunal de Justiça, no precedente vinculante sob o Tema nº 106, notoriamente o uso do medicamento não incorporado ao SUS conforme autorizado pela ANVISA, para fazer jus à prestação invocada.

Por oportuno, rememoro no trecho do Acórdão embargado, a seguir:

(...)

Restou devidamente demonstrado que a Apelante, diagnosticada com Fibrose Pulmonar secundária a Doença do Tecido Conectivo (CID J84.1), em quadro de evolução para pior, obteve recomendação de uso contínuo dos fármacos Nintedanibe e Micofenolato Mofetil, fundamentada na ineficácia dos medicamentos disponíveis na rede pública de saúde para o tratamento da patologia em questão, consoante laudos médicos de elaboração da equipe médica que assiste a Apelante, sob ids. nº 86507517 e 86507522.

Nesse contexto, o NAT elaborou pareceres técnicos (ids. nº 86507525 e 86507537), pelos quais concluiu que ambos os medicamentos referidos possuem registro na ANVISA, no entanto, para tratamento de patologias diversas, e que, em avaliação pela CONITEC,
tiveram recomendação negativa para incorporação no SUS para Fibrose Pulmonar.

Desse modo, tem-se que a situação sob apreciação revolve a discussão do uso de medicamentos off-label, ou, em outros termos, a utilização de medicamentos existentes no mercado farmacêutico, no entanto, de forma diversa da finalidade aprovada na ANVISA.

E, sobre a questão do uso de medicamentos off-label, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido de que a argumentação desenvolvida na esfera privada não se equipara à correspondente ao setor público, exatamente por tratarem de âmbitos normativos diversos, com imposição de obrigações diferentes: os planos de saúde, na visão das Turmas de Direito Privado, devem custear medicamentos off-label; o
SUS
,
no âmbito do Direito Público, deve custear medicamentos fora da lista do
SUS
,
desde que cumprida uma série de requisitos, entre eles, o registro na Anvisa para o uso pretendido

(AREsp nº 1.935.828, Ministro Og Fernandes, DJe de 15/12/2021).

Nesse diapasão, por se tratar de medicamentos não assegurados pelo SUS, para o tratamento da patologia suportada pela Apelante, deve ser analisada a presença cumulativa dos critérios e requisitos fixados pelo STJ, quando do julgamento do
Tema nº 106 (Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS)
,
a saber:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência
.
[Destaquei]

No caso, além de não atender especificamente a exigência de que os fármacos vindicados possuam o uso pretendido autorizado pela ANVISA, há, ainda, a particularidade da existência de recomendação da CONITEC - Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, concluindo por não incorporar o nintedanibe e micofenolato mofetila para o tratamento de fibrose pulmonar ao SUS, conforme Relatório Técnico nº 419, referido pelo NAT e disponível na íntegra no endereço eletrônico: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://conitec.gov.br/images/Relatorios/2018/Relatorio_Nintedanibe_FPI.pdf.

Portanto, tem-se que, a situação ilustrada no caso concreto, inexoravelmente, afasta a obrigação de dispensação dos medicamentos vindicados, pelo Poder Público, em favor da Apelante.

(...)

Ademais, o precedente vinculante que fundamenta o Acórdão, identificado sob o Tema 106, do Superior Tribunal de Justiça, é justamente a decisão veiculada sob o informativo nº 625 da mesma Corte, invocada pela parte Embargante, a corroborar a plena apreciação dos pontos relevantes para a deliberação da lide.

É importante esclarecer, ademais, que não se entende omissa a decisão que deixa de apreciar precedentes não vinculantes deste Sodalício, na medida em que a fundamentação especial é requisito que se exige apenas para desobedecer precedente vinculante e, no caso, a recorrente limita-se a indicar decisões não cristalizadas por este Tribunal.

Ou seja, não houve ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, de ofício ou a requerimento, e, inclusive, o Acórdão restou-se suficientemente fundamentado, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil.

Outrossim, rememoro que, eventualmente, é possível que haja o acolhimento dos Embargos de Declaração com efeitos modificativos, porém, para tanto, é necessário que haja na decisão algum dos vícios legitimadores do cabimento dos embargos, ou seja, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão, e, que, assim,
em razão do saneamento de tais vícios, possa haver a modificação do conteúdo da decisão recorrida, o que, como demonstrado, não ocorreu, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, veja:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CARACTERIZAÇÃO.
ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.

Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos

de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Em documento idôneo trazido pela parte, a fl. 389 e-STJ – Aviso 84/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – constata-se que os prazos processuais ficaram suspensos de 20/12/2015 a 20/1/2016, e não de 20/12/2015 a 6/1/2016, período este considerado no acórdão ora embargado, razão pela qual se entendeu pela intempestividade do agravo em recurso especial.
Evidenciado o erro material ante a premissa equivocada adotada no julgamento, faz-se mister refazer o cômputo do prazo processual para averiguação da tempestividade do recurso
.
No caso, verifica-se na Certidão à fl. 346 e-STJ que a decisão que inadmitiu o recurso especial foi publicada em 17 de dezembro de 2015.

O termo inicial para o prazo de dez dias (vigência do CPC/1973) para a interposição do agravo conta-se a partir de 18 de dezembro de 2015. A suspensão dos prazos processuais no tribunal de origem se iniciou em 20 de dezembro de 2015, tendo até essa data escoado dois dos dez dias de prazo para a interposição do agravo em recurso especial. Findo o recesso em 20 de janeiro de 2016, o prazo restante de 8 dias voltou a ser contado em 21 de janeiro de 2016, findando em 28 de janeiro de 2016. O recurso de agravo em recurso especial foi peticionado eletronicamente em 25 de janeiro de 2016 (e-STJ, fl. 349), comprovando a tempestividade do recurso de agravo de fls. 349-361 e-STJ.
Em virtude da própria natureza integrativa dos embargos de declaração, eventual produção de efeitos infringentes é excepcionalmente admitida na hipótese em que, corrigida premissa equivocada ou sanada omissão, contradição, obscuridade ou ocorrência de erro material, a alteração da decisão surja

como consequência necessária.
Nesse sentido, da Corte Especial, cite-se: EDcl no ARE no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl no AREsp 176.496/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 28/11/2017. Nesse
passo, faz-se mister acolher os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de, em reconhecendo a tempestividade do recurso de agravo de fls. 349-361 e-STJ, dar provimento ao agravo interno, para reconsiderar a decisão de fls. 378/379 e-STJ, e determinar o retorno dos autos ao Gabinete para novo julgamento
. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(STJ, EDcl no AgInt no AREsp 890102 / RJ, 1ª TURMA, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 3-4-2018, publicada em 13-4-2018)
[Destaquei]

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANDO HOUVER MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL CONSAGRADO NO CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o artigo 535 do CPC/1973 e o artigo 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Eventuais efeitos modificativos provenientes do julgamento dos aclaratórios apenas ocorrerão se a correção de omissão, obscuridade, contradição ou erro material acarretar transformação significativa no decisum embargado, ou, se houver manifesta decisão teratológica.
Precedentes.

3. Conforme entendimento consolidado por esta Corte Especial, não é possível atribuir efeitos infringentes aos embargos declaratórios em virtude de mudança jurisprudencial, exceto quando houver omissão proveniente de julgamento anterior de recurso especial repetitivo sobre o tema decidido. Precedentes.

4. O novel Código de Processo Civil de 2015 chancela a posição jurisprudencial acima transcrita no inciso I do parágrafo único do artigo 1.022, considerando omissão a inexistência de manifestação no acórdão embargado sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

5. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EAg 1014027/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19-10-2016, DJe 26-10-2016)
[Destaquei]

Por derradeiro, tenho que Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTENTE.

I - Trata-se de terceiros embargos opostos. A parte embargante insiste na existência de omissão relativamente à alegação de incompetência para julgamento do recurso de forma monocrática. A matéria foi devidamente analisada no acórdão que julgou o agravo interno, no sentido de que não haveria decisão teratológica e que o mandado de segurança estava sendo utilizado como recurso. II - Os aclaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não aconteceu no caso dos autos.

III - Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.
IV - Majora-se a multa fixada nos embargos anteriores para 5% do valor atualizado da causa, condicionada a interposição de qualquer outro recurso, ao recolhimento da multa. IV - Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl nos EDcl no AgInt no MS 23.924/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 11-6-2019, DJe 14-6-2019
) [Destaquei]

Assim, ante o exposto,
REJEITO os Embargos de Declaração opostos por
AYRNA DUARTE DOS ANJOS FANTIN.

É como voto.

[1]

Neves, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado/ Daniel Amorim Assumpção Neves. 2. Ed. Ver e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2017. Pg. 1758.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022