Tribunal: TJMT
Processo: 0002708-21.2020.8.11.0008
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002708-21.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSIVALDO MARIA DA SILVA - CPF: 057.026.201-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL
–
IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM A NEGATIVA DE AUTORIA –
2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – AFASTADA A DESFAVORABILIDADE DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE SEM REPERCUTIR NO
QUANTUM
DA SANÇÃO BASILAR –
3.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME –
4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL
– INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
5.
SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA –
IMPROPRIEDADE – NÃO
ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas;

2.
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada que a carga negativa da conduta social e personalidade do agente revelou-se inidônea, necessário afastamento da desfavorabilidade dessas circunstâncias. Lado outro, d
iante da apreensão de expressiva quantidade porções de drogas – 16 (dezesseis) porções de maconha, pesando aproximadamente 85g
–

viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006;

3.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas e seu envolvimento com organização criminosa é extraído do registro criminal sem trânsito em julgado, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, denúncias anônimas, além da prova oral,
tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante;

4.
Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido imposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito).

5.
Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a pena é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal.

6.
Recurso da defesa conhecido e desprovido.

APELANTE JOSIVALDO MARIA DA SILVA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOSIVALDO MARIA DA SILVA
contra a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres-MT nos autos da Ação Penal n.º 2708-21.2020.811.0008 – Código 164664, na qual foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, à sanção de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, cujo valor unitário foi fixado no piso legal.

Nas razões recursais constantes no ID 111924951, a Defensoria Pública aduz não estar comprovada a autoria do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo pelo qual almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor do acusado
, à vista da
insuficiência de provas
, nos termos do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, vindica a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante da comprovação da destinação da droga para consumo próprio.

N’outro sentido, s
e mantida a condenação, requer: (
i
) a
fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
) o reconhecimento

da

especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente

(
iii
)

alteração do regime

inicial de cumprimento da pena para o aberto e (
iv
) a
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 111924957, pugnando pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente para redimensionar a pena-base, afastando-se a valoração negativa dos vetores judiciais da
conduta social
e
personalidade do agente
;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 113993958,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado pelo réu, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Consoante narrado na exordial acusatória, no dia 17 de junho de 2020, o ora apelante
JOSIVALDO MARIA DA SILVA
foi flagrado
trazendo consigo
, para outros fins que não o consumo próprio,
15 (quinze) porções
de
MACONHA
, com massa de
26,3g (vinte e seis gramas e trezentos miligramas)
, bem como
uma porção maior desta mesma substância ilícita
, com massa de
58,2g (cinquenta e oito gramas e duzentos miligramas)
, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo detalhado, policiais militares recebiam constantes informações de que membros da facção criminosa “Comando Vermelho” realizavam festas regadas a bebidas alcóolicas e entorpecentes. E, na data dos fatos, receberam novas denúncias de que na Rua Panorama ocorria uma confraternização deste grupo criminoso, bem como o ora denunciado realizaria a entrega de substâncias ilícitas no local.

De acordo com a denúncia, os agentes de segurança pública deslocaram-se até o endereço declinado e, nas proximidades da residência em que ocorreria a festa, avistaram
JOSIVALDO
, o qual se assustou com a presença da equipe policial e desobedeceu a ordem, resistindo a prisão. Neste momento, durante a busca pessoal, foram localizados 01 (uma) porção grande e outras 15 (quinze) menores de maconha, além do valor de R$79,00 (setenta e nove reais).

Ato contínuo, foi identificado o imóvel em que estava ocorrendo a confraternização dos membros faccionados, ocasião em que foi realizada a dispersão da aglomeração de pessoas e a busca domiciliar, visto que imóvel era utilizado para o comércio espúrio, todavia, naquela oportunidade não foi encontrado nada ilícito, em que pese a informação de que o ora denunciado estaria levando o material entorpecente para venda e consumo no local. [Denúncia, ID 111920895, pág. 1-3].

Regularmente processada a ação penal, o acusado restou condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, e, contra essa percepção do juízo de primeira instância, exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça.

I.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
:

A Defensoria Pública aduz não estar comprovada a autoria do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor do acusado
, à vista da
insuficiência de provas
, nos termos do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, vindica a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante da comprovação da destinação da droga para consumo próprio.

A
materialidade

do ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 encontra-se comprovada pelo
auto de prisão em flagrante delito (ID 111920895 – Pág. 5), pelo boletim de ocorrência (ID 111920895 – Págs. 6-8), pelo termo de exibição e apreensão (ID 111920895 – Pág. 9), pelo auto de constatação preliminar de substância entorpecente (ID 111920895 – Págs. 10-11), pelo laudo pericial (ID 111920895 – Pág. 37),
bem como pela prova oral arrecada no decorrer da persecução penal.

De partida, destaque-se que o laudo pericial aponta que as substâncias apreendidas por ocasião da sua prisão em flagrante apresentaram resultado positivo para a presença de
maconha
, narcótico esse de uso proscrito no Brasil.

Em relação à
autoria
, ouvidos perante o juízo, os policiais militares
Willian Granella Oenning
e
Antônio Evandro Lima Vieira
explicaram que a equipe recebeu denúncias de que a organização criminosa denominada “Comando Vermelho” realizava uma festa regada com bebidas e substâncias ilícitas e que o ora apelante levaria quantidade de drogas para aquele local. Deslocaram-se até o endereço indicado e, perto do imóvel, visualizaram
JOSIVALDO
e realizaram sua abordagem.

Segundo descreveram, durante a busca pessoal localizaram uma porção grande e outras quinze menores de maconha, já preparadas para comercialização, além de valor em dinheiro. O
PM Willian
ainda pontuou que a Polícia Militar tinha informação que o acusado teria saído recentemente do presídio e estaria responsável por uma das “lojinhas” da facção criminosa.

Conforme a testemunha
Antônio Evandro
indigitou, após a localização do material ilícito da posse do acusado, deslocaram-se até o imóvel e dispersaram a aglomeração de pessoas naquela festa, destacando que havia usuários de drogas, conhecidos no meio policial, sendo que as informações davam conta de que
JOSINALDO
estaria levando entorpecentes para aquela confraternização de membros e simpatizantes da organização criminosa “Comando Vermelho”.

(Relatório de mídias, ID 111920899 – Pág. 1).

Perante a autoridade policial,
Antônio Evandro Lima Vieira
(ID 111920895 – Págs. 15-16) relatou idêntica situação, detalhando que, ao visualizarem o ora apelante nas proximidades do local da festa, procederam à intervenção e localizaram em sua posse o total de 16 (dezesseis) porções de maconha.

Interrogado perante o juízo,
JOSIVALDO MARIA DA SILVA
negou que estivesse a praticar o narcotráfico. Em síntese, assinalou que, no momento da abordagem dos policiais, não estava na posse de drogas e apenas se deslocava para aquele local a fim de adquirir maconha para seu consumo próprio. A despeito disso, houve apreensão de drogas naquela residência, contudo, não lhe pertenciam. (Relatório de mídias, ID 111920899 – Pág. 1).

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que o exame do material cognitivo arrecadado demonstra que a pretensão recursal
não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas, é evidente que
a versão por ele trazida em juízo não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada pela Defesa. A despeito do articulado em seu interrogatório judicial, nota-se que as asserções do acusado não são capazes de desconstituir a intelecção de que estava a atuar em prol da comercialização ilícita de narcóticos.

Aliás, em cenários semelhantes, em que pouca droga é encontrada no momento da apreensão, é comum os acusados afirmarem que são apenas consumidores de substâncias psicoativas, a fim de abrandar a responsabilidade penal que lhes deve ser atribuída.

Além disso, faz-se curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas desde tenra idade, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício.

A propósito, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Sob outro aspecto, a cena do flagrante evidencia que o entorpecente foi encontrado a partir de denúncias, pois, os policiais militares estavam recebendo informações acerca da ocorrência de festas clandestinas promovidas pela facção criminosa intitulada “Comando Vermelho”, onde eram servidas bebidas alcóolicas e substâncias proscritas, e que o ora apelante, na fatídica data, levaria entorpecentes para fins de comercialização naquela confraternização.

Realizada a necessária intervenção do acusado, próximo ao local da festa, lograram êxito em apreender o total de 16 (dezesseis) porções de maconha, uma delas com massa de 58,2g (cinquenta e oito gramas e duzentos miligramas) e os outros quinze invólucros, com peso de 26,3g (vinte e seis gramas e trezentos miligramas), previamente embalados e prontos para a comercialização.

Os depoimentos dos policiais militares
Willian Granella
e
Antônio Evandro
se apresentam coesos entre si e em ambas as fases procedimentais, tratando-se, pois, de elementos de cognição resolutivos para dar concretude à tese de que
JOSINALDO MARIA DA SILVA
se dedicava à mercancia ilegal de drogas.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do flagrante, reproduzidas de forma satisfatórias durante a instrução judicial a partir da reconstituição do fato objeto do juízo, autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
trazia consigo
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando a sucessão fática desencadeada na cena do flagrante, as informações iniciais, fator determinante para que os policiais lograssem descortinar situação a denotar o comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcótico e elemento indiciário do tráfico de drogas, tudo aliado às denúncias que relatou de idêntico modo os fatos ocorridos. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Ademais, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 07 da TCCR/TJMT).

Em caráter subsidiário, pretende a Defensoria Pública a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, dispostos no
artigo 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006,
a estabelecer que, “
p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”,
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Com efeito, faz-se oportuno sobrelevar que foram apreendidas 16 (dezesseis) porções de maconha vinculadas ao apelante, compartimentadas e embaladas com finalidade mercantil
. Além disso, conforme até aqui encadeado, o réu foi apontado nas informações recebidas pela Polícia Militar como o responsável por levar entorpecentes para fins de comercialização em uma festa promovida pela organização criminosa “Comando Vermelho”, fato que foi descortinado pela ação dos agentes de segurança, com a prisão em flagrante do recorrente na posse do material ilícito próximo ao local da confraternização clandestina. Logo, o encadeamento argumentativo até aqui declinado obsta, de todo em todo, a percepção segundo a qual a droga seria destinada à satisfação do consumo pessoal do recorrente.

Esse espectro cognitivo é bastante para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade do pleito defensivo, a dizer com absolvição por insuficiência de provas e desclassificação da conduta.

Mantém-se, portanto, a responsabilidade penal do réu pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006

conforme estampada na sentença
.

II –
DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

A Defensoria Pública, aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do réu
, sustentando para tanto, ausência de fundamentação na análise das circunstâncias judiciais na primeira etapa dosimétrica.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena em relação do delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 111920895, pág. 164) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, estabelecendo-as em
06 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
conduta social, personalidade do agente
e

circunstâncias do delito
, em razão da
quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos
, nos seguintes trechos do édito condenatório:

“(...) 53. A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.º 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

54. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes uma vez que a culpabilidade do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Portanto, não vislumbro a implicação desta circunstância na fixação da pena-base. De outro lado, anoto que réu responde Ação Penal na Comarca de Barra do Bugres-MT [Processo n° 2172-44.2019.811.0008 – Código: 149775 (Tráfico de Drogas)] que se afigura como elemento apto a desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 [natureza e quantidade de droga – 84,5g de Maconha), fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. Quanto à multa, fixo em 600 (seiscentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1º, do CP c/c 43 da Lei de Drogas)”.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Pois bem. Sem muito esforço, constata-se de plano que a depreciação dos vetores
CONDUTA SOCIAL
e
PERSONALIDADE DO AGENTE
estão dissociadas de embasamentos válidos e merecem ser rechaçadas nesta instância
ad quem
, pois a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a existência de outros procedimentos penais em face do acusado, até mesmo de condenações criminais transitadas em julgado, por si só, não constitui fundamento legítimo para depreciar tais circunstâncias judiciais.

A propósito:

“Todavia,
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão
alterou o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
. No caso, percebe-se que o
aumento da pena-base a título de personalidade não mereceu motivação concreta, pois foi baseado no suposto histórico criminal do réu
”
(HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019) – grifei.

“
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu
”.
(EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019) – Destaquei.

Deste modo, não há falar em exasperação da pena-base em razão da aferição negativa da
CONDUTA SOCIAL
e
PERSONALIDADE
do réu.

Lado outro,
faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê,
o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal
. E assim o fez o d. magistrado sentenciado, por certo, em razão da quantidade de porções de drogas apreendidas, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
16 (dezesseis) porções de maconha.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização dessas porções revela considerável lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação do comportamento ilícito, quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desses narcóticos em específico para o fim de se entorpecer.

Portanto
, consoante linhas volvidas, não foi aventada fundamentação idônea capaz de emprestar peso negativo à
conduta social
e à
personalidade do agente
, contudo, remanesce válida a exasperação da sanção basilar justificada na
quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais subsistem como motivação escorreita para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
, isto é,
01 (um) ano acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
quantidade de entorpecente apreendido
– [
16 (dezesseis) porções de MACONHA, com peso total de 84,5g
].

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende para cada circunstância judicial valorada negativamente a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Desse modo, ainda que nesta instância revisora tenha sido afastada a depreciação da conduta social e da personalidade do agente, mantendo-se na primeira fase dosimétrica tão somente a negativação da
quantidade de drogas apreendidas
, o distanciamento da sanção basilar em 01 (um) ano do mínimo legal apresenta-se medida justa e adequada,
além de mais benéfica ao réu
, visto que a incidência do fracionário ideal – segundo entendimento jurisprudencial – de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas em abstrato no preceito secundário do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 ensejaria o acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada vetorial desabonado.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

JOSIVALDO MARIA DA SILVA.

III –
PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006
:

A Defensoria Pública o
bjetiva, também, em relação ao recorrente, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

Nessa orientação, aduz que o réu
JOSIVALDO
preenche todos os requisitos dessa benesse, bem como inexiste nos autos elementos capazes de comprovar dedicação a atividades criminosas, muito menos participação em organização criminosa.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
, apontando também, sua
participação na facção criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’
. Observe-se:

“(...) Na terceira e última fase da fixação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em vista da dedicação ao tráfico ilícito, bem como por se tratar de integrante de organização criminosa, conforme fundamentação já explanada, resultando numa pena final de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (...)” –
Sentença, ID 111920895, pág. 164.

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o magistrado de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena em relação ao apelante, uma vez que pel
o conjunto probatório exposto nos autos, mormente os depoimentos judiciais dos policiais militares (Relatório de mídias, ID 111920899) que diligenciaram na presente ocorrência, denota-se que o réu não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendia a mercancia da droga e tinha em seu desfavor denúncias indicando a narcotraficância e o vínculo com facção criminosa, inclusive no caso em análise, levaria substâncias ilícitas a uma festa clandestina promovida pelo grupo criminoso “CV”, constituindo elementos a corroborarem que ele se dedicava reiteradamente às atividades criminosas.

Contemple-se também que, a
quantidade de estupefaciente
encontrado na posse do acusado

–
16 (dezesseis) porções de maconha, uma delas pesando 58,2g (cinquenta e oito gramas e duzentos miligramas) e as demais, acondicionadas em pequenas porções, totalizando 26,3g (vinte e seis gramas e trezentos miligramas),
são elementos aptos, ao lado das provas orais produzidas nos autos
, a obstar
a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado nº 30 deste TJMT:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100.269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Em tempo, vale mencionar que em consulta ao
Sistema Institucional
Primus
e ao sítio eletrônico desde Sodalício, tem-se, de forma concreta, em desfavor de
JOSIVALDO,
na atualidade, uma ação penal mencionada pelo magistrado de origem –
Ação Penal nº. 2172-44.2019.811.0008 – Código 149775
, na qual o ora recorrente foi condenado no dia 30/04/2020 à pena de
4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 70 (setenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no art. 2.º, caput da Lei n.º 12.850/2013 (
organização criminosa
); interposto recurso de apelação criminal (RAC 0002172-44.2019.8.11.0008), cujo apelo foi julgado em 23/02/22 e desprovido em relação ao ora apelante; publicado o Acórdão em 04/03/2022.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial acerca da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, cumpre destacar que muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar o ‘tráfico privilegiado’,
em recente julgado apresentou posicionamento em sentido contrário
. Observe-se:

“EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena.
Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade.
1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento
. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) – Destaquei.

Logo, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas do registro criminal sem trânsito em julgado, mas
principalmente pelo fato do ora apelante não se tratar de traficante eventual, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncias anônimas, informando à polícia acerca da ocorrência de festas clandestinas financiadas pela organização criminosa “Comando Vermelho” e que o ora recorrente seria o responsável para abastecer aquela confraternização com substâncias proscritas, razão pela qual a Polícia Militar intensificou o patrulhamento no local indicado e lá visualizou e abordou o acusado em atitude suspeita, na posse do material ilícito.

Ressalte-se, ainda, que o acusado já era conhecido por envolvimento com condutas ilícitas, bem como havia saído recentemente da prisão e estava exercendo a gerência de uma das “lojinhas” da facção criminosa, consoante os relatos judiciais dos agentes de segurança pública, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão do material ilícito, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.

Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
em prol do recorrente
JOSIVALDO MARIA DA SILVA.

IV –
PLEITOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
:

Ante a inexistência de correção no procedimento de dosagem da sanção penal, não se verifica a possibilidade de abrandamento do
regime prisional
fixado na sentença.

Embora não se trate de réu reincidente, a sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de uma circunstância judicial desfavorável, de caráter preponderante (artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso,
a quantidade das drogas
–, recomenda a preservação do regime inicial
semiaberto
, nos termos do artigo 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Além disso, como a sanção penal definitiva foi estabelecida acima de 04 (quatro) anos e há circunstância judicial desfavorável,
não restam cumpridos os requisitos insculpidos no artigo 44 do Código Penal, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu pelo réu
JOSIVALDO MARIA DA SILVA
contra a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres nos autos da Ação Penal n.º 2708-21.2020.811.0008 – Código 164664, mantendo-a inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022