Tribunal: TJMT
Processo: 1022230-07.2021.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022230-07.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), FABIO TAVARES SANTANA - CPF: 003.816.351-98 (AGRAVANTE), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU FRAÇÃO ÚNICA DE 3/5 (OU 60%) PARA PROGRESSÃO DE REGIME SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS (2/5 E 3/5) – VIABILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA UM CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO [nº.0001266-74.2009.8.11.0050] e DUAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [GUIAS DE EXECUÇÃO PENAL Nº.0001166-17.2012.8.11.0050 E Nº.0000167-54.2018.811.0050] – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES STJ [HC 272.405] E TJMT [Nº.0017024-57.2016.8.11.0015] – SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO PROVIDO.

Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo.

A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pela Defesa, contra a decisão do juízo da 2ª Vara de Campo Novo do Parecis/MT – Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena nº. 0001760-36.2009.8.11.0050 (SEEU) – (cód. 31720), retificou o cálculo de pena passando a considerar a fração única de 3/5 (ou 60%) sobre a guia n°.0001166 - 17.2012.811.0050 e aplicou a fração única sobre a totalidade das penas de crime hediondo, ao reeducando FABIO TAVARES SANTANA. (Decisão –Id.112510967)

Inconformada, a Defesa aduz que a fixação de uma fração única para progressão de regime não merece prosperar e assim, requer pela reformada da decisão, ao argumento de que na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado. Motivo pelo qual, requer pela aplicação da fração 2/5 (dois quintos) sobre a guias nº. 0001166-17.2012.811.0050 e fração 3/5 (três quintos) sobre a guia n°. 0000167-54.2018.811.0050. (Id.112510967-fls.585/589)

Em contrarrazões, o Ministério Público requer pelo provimento do recurso aduzindo, em síntese, que na ação penal nº.0001266-74.2009.8.11.0050, o agravante foi condenado em 18/06/2009 a pena de 02 anos e 07 meses por tráfico privilegiado. E, na ação penal nº. 0001166-17.2012.8.11.0050, houve a condenação em 19/10/2012 a pena de 05 anos e 06 meses por tráfico ilícito de drogas, sendo primário em delito hediondo ou equiparado, isto porque que na ação penal nº. 0001266-74.2009.8.11.0050, como supramencionado, o apenado foi condenado por tráfico privilegiado (crime comum). Ressalta, que a fração para progressão de regime a respeito da pena fixada na ação penal nº.0001166-17.2012.8.11.0050

é de 2/5 (dois quintos), conforme requer a Defesa. E, de igual teor, declina que a fração de 3/5 (três quintos) deve ser aplicada a pena sobre a ação penal nº. 0000167-54.2018.811.0050 em que condenado por tráfico de drogas, em 07/08/2018, a pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias, já que reincidente em delito equiparado a hediondo. (Id.114347481)

Em consulta ao SEEU, [PEP nº. 0001760-36.2009.8.11.0050], consta que no dia 17.12.2021 [mov. 113.1] a i. Magistrada manteve a decisão agravada [Mov. 81.1], que transcrevo, em síntese:

“(...) Em relação ao recurso de agravo em execução, atenta ao teor das razões e contrarrazões recursais oferecidas pelas partes, consigno que a inserção discriminada das penas não afasta os efeitos jurídicos da unificação, nos termos do artigo 111 da LEP, que possibilita ao juízo da execução, inclusive, a alteração do regime e o reconhecimento da reincidência, ainda que este instituto não tenha sido reconhecido pelo r. juízo de origem. Precedentes do E. TJMT: Agravo em Execução Penal nº 1003467- 55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021. (...) Outrossim, em juízo de retratação, mantenho a decisão objurgada (mov. 81.1) por seus próprios fundamentos (CPP, art. 589). (...).”

Neste instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, aduzindo que, tratando-se de condenado reincidente em crime de tráfico de drogas (equiparado a hediondo), deve ser estabelecida a mesma fração para efeito de cálculo para progressão de regime e outros benefícios, no caso, a fração de 3/5 (três quintos), conforme determinado na decisão agravada, com a ementa assim sintetizada: (Id.114984496)

“SUMÁRIO: RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO CONTRA A DECISÃO QUE APLICOU FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS DE CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS) – PRETENDE A APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS (2/5 E 3/5) – IMPOSSIBILIDADE – DUAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – REINCIDÊNCIA QUE SE ESTENDE A TODAS AS CONDENAÇÕES – PRECEDENTES DO STJ E TJMT - APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA - PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pela Defesa, contra a decisão do juízo da 2ª Vara de Campo Novo do Parecis/MT – Execuções Penais.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A defesa pretende ver aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) sobre a condenação da Guia nº.
0001166-17.2012.811.0050
(tráfico de drogas – primário em delito equiparado a hediondo) e a fração de 3/5 (três quintos) pertinente a Guia nº.
0000167-54.2018.811.0050
(tráfico de drogas – reincidente em delito equiparado a hediondo), pois, aduz que na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

Argumenta que, aplicar a mesma fração para todos os delitos equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos gravosos posteriores por uma condição pessoal que não existia anteriormente, numa espécie de retroatividade da reincidência.

Assim, para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão agravada,
in verbis
: (Id. 112510967-fls.564/567)

“[...]Vistos em correição.

Cuida-se de executivo de pena privativa de liberdade em que figura como reeducando Fabio Tavares Santana, que está a cumprir suas reprimendas de forma unificadas em regime fechado.

No decorrer da tramitação do feito, a Defesa impugnou o cálculo de mov. 66 sob o argumento de que frações relativas às progressões de regime necessitam ser retificadas, bem como postulando pela instauração de incidente a fim de aferir os requisitos do indulto previsto no decreto nº 9.246/2017 em relação a parcela das condenações ostentadas pelo reeducando (vide petição de mov. 75.1).

Instado a manifestar, o órgão ministerial opinou favoravelmente ao pleito de retificação das frações para obtenção da progressão, bem como requereu diligências para análise dos requisitos do indulto postulado (mov. 78.1).

Os autos vieram conclusos.

É o relato. Fundamento e Decido.

Ao que consta das informações inseridas no relatório de mov. 64, verifica-se que realmente não se tem a anotação do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em relação à condenação extraída da ação penal nº 0001266-74.2009.8.11.0050, o que pode estar a influenciar o cômputo da reprimenda com base na fração correspondente a delito hediondo (2/5), ou seja, em desacordo com a orientação jurisprudencial dos Tribunais

Superiores e do próprio E. TJMT, que reconhecem, a partir do julgamento do HC nº 118.533 pelo Plenário do STF, a natureza comum do crime pelo qual o reeducando fora condenado.

Já em relação ao pleito de retificação da fração referente à condenação extraída da ação penal nº 0001166-17.2012.8.11.0050, entendo que a irresignação defensiva não merece prosperar.

Isso porque as penas ostentadas pelo reeducando são inseridas nos autos de forma isolada apenas para possibilitar a aferição dos requisitos objetivos à obtenção dos direitos previstos na LEP de acordo com a natureza de cada infração. O cálculo do SEEU é gerado automaticamente a partir da inserção das informações das penas pelo Juízo.

Logo, essa inserção discriminada das penas não afasta os efeitos jurídicos da unificação, nos termos do artigo 111 da LEP, que possibilita ao juízo da execução, inclusive, a alteração do regime e o reconhecimento da reincidência, ainda que este instituto não tenha sido reconhecido pelo r. juízo de origem.
Precedentes do E. TJMT: Agravo em Execução Penal nº 1003467-55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021.

E tal se mostra possível porque a reincidência diz respeito à condição pessoal do apenado, cuja condição é valorada pelo juízo da execução penal quando ordenada a unificação das reprimendas nos termos do artigo 111 da LEP, em ordem a atribuir a reincidência sobre a totalidade da pena unificada, por envolver matéria de “individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal” (AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Nesse ponto, apenas divirjo da orientação jurisprudencial da Corte Cidadã – não vinculante, diga-se – que admite a extensão da(s) fração(ões) mais gravosa(s) a crime(s) de natureza(s) distinta(s).

O E. TJMT também vem assentando sua jurisprudência nesse sentido, isto é, ainda que a unificação das penas possibilite a inserção de frações mais gravosas em razão da aplicação do artigo 111 da LEP, tal não se mostra cabível quando o apenado ostentar crimes de naturezas diversas (comum e hedionda ou equiparado), devendo o cálculo de pena ser realizado de forma diferenciada.

Ante o exposto, defiro parcialmente os pleitos defensivos contidos na petição de mov. 75.1, para determinar o seguinte:

a) a inserção da fração de 1/6 ou 16% para progressão de regime em relação à condenação extraída da ação penal 0001266-74.2009.8.11.0050, retificando-se, por consectário lógico, a capitulação do crime a fim de fazer constar o § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006;

b) a inserção da fração de 3/5 ou 60% para progressão de regime em relação às condenações pelos crimes de tráfico de drogas, diante da jurisprudência do C. STJ que possibilita a aplicação de fração mais gravosa quando da aplicação do artigo 111 da LEP (unificação de penas);

c) a inserção da fração de 1/2 para fins de obtenção do livramento condicional em relação às condenações pelos crimes de natureza comuns, excluídos os crimes hediondos ou equiparados a hediondos;

d) a inserção da fração de 1/1 para fins de obtenção do livramento condicional em relação às condenações pelos crimes de tráfico de drogas, excluída a condenação extraída da ação penal nº 0001266-74.2009.811.0050;

Elaborado o novo cálculo de pena de acordo com as determinações supra, intimem-se as partes para, querendo, apresentarem impugnação no prazo legal, sob pena de concordância tácita e homologação judicial.

Sem prejuízo, instaure-se novo incidente de execução penal para avaliação dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no decreto nº 9.246/2017, pelo que determino à Gestora Judiciária a certificação das informações postuladas pelo Ministério Público no bojo da petição de mov. 78.1, como forma de possibilitar a concessão ou não do indulto e/ou comutação de pena.

Com ou sem manifestação, certifique-se e tornem os autos conclusos para deliberações. Intimem-se..[...]”

Com efeito, verifica-se que na ação penal nº. 0001266-74.2009.8.11.0050, o agravante foi condenado por tráfico privilegiado. Assim, com relação ao tema, dispõe a doutrina de Marcio André Lopes Cavalcante que: “
houve um overruling, ou seja, a superação de um entendimento jurisprudencial anterior da Corte
”.[Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, 2ª Edição, Ed. Juspodvim]

De modo que, atualmente, o entendimento do Pretório Excelso é o de que: “[...]
O chamado "tráfico privilegiado'', previsto no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 (lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo.”
(STF – Plenário – HC 118533, Rei. Min. Carmen Lúcia, julgado em 23/06/2016) [informativo 831].

Assim, a fração para progressão de regime é de 1/6 [um sexto], conforme reconhecido pela magistrada.

A magistrada fixou a fração de 1/6 [um sexto] para progressão de regime pertinente a condenação da ação penal nº 001266-74.2009.811.0050 (tráfico privilegiado) e a fração de 3/5 para progressão de regime referente as condenações da ação penal nº 0001166-17.2012.811.0050 (tráfico de drogas – primário em delito equiparado a hediondo) e da ação penal nº 0000167-54.2018.8.11.0050 (tráfico de drogas – reincidente em delito equiparado a hediondo).

Com efeito, embora a condição pessoal da reincidência deva ressoar sobre a totalidade da pena unificada, é imperioso destacar que, havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Assim, o c. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.2. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"
na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo
, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva,
é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais
, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).
3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.”
(HC 272.405/RJ, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, Je 23/05/2014). Grifei.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Eg. TJMT:

“[...]
Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos
.”

(TJMT – AgEx N.U 1013979-97.2021.8.11.0000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, DJe 12.11.2021) (Negritou-se)

“[...]
É certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando
.”
(N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018)” (TJMT – AgEx N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rel. Paulo da Cunha, DJe 20.8.2021).

“AGRAVO
EM EXECUÇÃO PENAL – RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DO INDÍCE DE 2/5 OU 40% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO E AO EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns
.”
(N.U 1021490-49.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022) (Negritou-se)

O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios, em relação a todas as suas condenações; o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Assim, é incabível a aplicação de fração única para o cálculo dos requisitos para a progressão de regime, nos casos de unificação de penas de naturezas distintas; cumprindo ressaltar, ademais, que, casos que tais, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

Nesta linha intelectiva, na ação penal nº 0001166-17.2012.8.11.0050, em que o agravante foi condenado por tráfico de drogas, sendo primário em delito hediondo ou equiparado, pois, como visto, na ação penal nº 0001266-74.2009.8.11.0050 o mesmo foi condenado por tráfico privilegiado (crime comum), a fração para progressão deve ser a de 2/5 [dois quintos]

(ou 40%). Outrossim, constata-se que a fração de 3/5 [três quintos]

(ou 60%) deve ser aplicada a pena pertinente sobre a condenação da ação penal nº 0000167-54.2018.811.0050 (tráfico de drogas), consoante a reincidência em delito equiparado a hediondo a que ostenta o agravante.

Ante ao exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao agravo em execução interposto em benefício de FABIO TAVARES SANTANA para aplicar a fração 2/5 [dois quintos] sobre a guias nº 0001166- 17.2012.811.0050, e a fração 3/5 [três quintos] sobre a guia n°. 0000167-54.2018.811.0050.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022