Tribunal: TJMT
Processo: 1001052-61.2021.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001052-61.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO - CPF: 070.540.811-61 (APELANTE), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JAQUICIEL REZER DA SILVA - CPF: 062.668.171-52 (APELANTE), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO - CPF: 070.540.811-61 (APELADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO (APELADO), JAQUICIEL REZER DA SILVA - CPF: 062.668.171-52 (APELADO), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRUCELY PAULO VIANA RODRIGUES NAGATA - CPF: 009.751.981-22 (ASSISTENTE), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), A COLETIVIDADE (VÍTIMA), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), ELIEL PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 050.128.861-94 (VÍTIMA), TEREZINHA DALVA GIUZIO DE CARVALHO - CPF: 946.158.451-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), FLAVIO TAVEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 039.996.681-13 (ASSISTENTE), PAULO CESAR SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 881.104.601-78 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO - CPF: 070.540.811-61 (APELADO), JAQUICIEL REZER DA SILVA - CPF: 062.668.171-52 (APELADO), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO (APELANTE), LEANDRO HENRIQUE DE SOUZA NEVES - CPF: 861.609.581-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – ART. 33 C/C ART. 35 C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI N. 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSOS DEFENSIVOS
–
1. PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR OCASIÃO DO FLAGRANTE

– ALEGADA A EXISTÊNCIA DE AÇÃO POLICIAL CONTROLADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – IRRELEVÂNCIA – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – PRELIMINAR REJEITADA –
2. PRELIMINAR
DE NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM PREJUÍZO DE UM DOS RÉUS – PERDA DE OBJETO –
HABEAS CORPUS
JÁ APRECIADO POR ESTA EG. CORTE –
3. PRELIMINAR
DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – INVIABILIDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL – REQUISITOS QUE AUTORIZAM A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR –
MÉRITO
–
1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS –
2. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– MEDIDA NECESSÁRIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA –
3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA
– PARCIAL POSSIBILIDADE – INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DOS AGENTES NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
4. PLEITO PELA MODIFICAÇÃO DE REGIME

INICIAL
– PEDIDO CALCADO NA DETRAÇÃO DA PENA DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – ADEQUAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO –
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
1. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03
– IMPOSSIBILIDADE – APENAS 01 (UMA) MUNIÇÃO APREENDIDA – APLICAÇÃO ESCORREITA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO D. JUÍZO
A QUO
– JURISPRUDÊNCIA DO STJ –
2. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE POR FORÇA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DOS AGENTES – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – VIABILIDADE – PARCIAL PROVIMENTO –
3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA PELO ART. 40, IV DA LEI ANTIDROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INEQUÍVOCA DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE QUE OS RÉUS FIZESSEM USO DE ARMAMENTO NA PRÁTICA DELITIVA –
APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
A ausência de prévia autorização judicial para a realização do flagrante postergado ou diferido, por parte dos policiais civis que realizaram as campanas e a prisão em flagrante dos réus, não constitui, por si só, causa de nulidade das diligências investigativas e tampouco dos elementos de cognição angariados por ocasião da intervenção policial e da abordagem. Precedentes do STJ e do TJMT.

2
. Em sede liminar, não há o que se falar em
revogação
da prisão preventiva mantida em sentença para que o réu aguarde em liberdade o julgamento do presente recurso, não apenas pela inadequação da medida processual em questão, mas também diante do estabelecimento do regime inicial fechado, tendo o réu permanecido preso toda a instrução criminal e persistindo os fundamentos legitimadores da custódia cautelar.

3.
Não prospera a pretensão absolutória quanto ao delito de tráfico de drogas, pois, na hipótese, a materialidade e a autoria estão sobejamente comprovadas, mormente diante da apreensão de 186 gramas de maconha, acondicionados separadamente em mais de 46 porções, bem como à luz dos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na ocorrência.

4.
Por outro lado, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, uma vez que, embora as provas nos autos tenham demonstrado de maneira indubitável a dedicação dos agentes ao comércio malsão, não houve demonstração cabal de que houvesse sido constituída, por eles, associação de caráter permanente, estável e habitual, com o fito específico de praticarem de maneira conjunta e associada o delito previsto pelo art. 35 da Lei n. 11.343/06.

5.
Irretocável o ponto da sentença que, a par dos precedentes das Cortes Superiores, concluiu pela incidência do princípio da
insignificância quando ao delito capitulado pelo art. 12 da Lei n. 10.826/03
, ponderando para tanto as excepcionalidades do caso concreto, máxime o fato de ter sido apreendida apenas 01 (uma) única munição, dissociada do armamento compatível.

6.
Não tendo sido aferidas as qualidades morais do réu, ou sua boa ou má índole, por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria, não há o que se falar em negativação da circunstância judicial da personalidade do agente, o mesmo valendo para sua conduta social, que não pode ser considerada desfavorável com fundamento em apreciações subjetivas por parte do magistrado.

7.
À luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, por outro lado, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido consubstanciam características autorizadoras da exasperação da pena-base.

8.
A figura prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, objetiva suavizar a situação do traficante ocasional, que, de maneira fortuita, vem a praticar ato de mercancia de pouca lesividade. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado, no entanto, devem ser preenchidos os requisitos de primariedade; bons antecedentes; não dedicação às atividades criminosas; e não integração de organização criminosa, o que não restou comprovado nos autos. Decisão do d. juízo
a quo
que não comporta retificação.

9.
Revela-se inviável a incidência,
in casu
, da causa de aumento prevista pelo art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, quando inexistente a comprovação nos autos de que os réus fizessem uso de armamento na execução delitiva.

10.
Em conformidade com o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, se, no caso concreto, o desconto do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao Juízo da Execução Penal.

11.
Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

APELANTES:

MINISTÉRIO PÚBLICO

EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO

JAQUICIEL REZER DA SILVA

FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO

APELADOS:

MINISTÉRIO PÚBLICO

EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO

JAQUICIEL REZER DA SILVA

FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO, JAQUICIEL REZER DA SILVA, FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos da ação penal (PJe) n. 1001052-61.2021.8.11.0045, que julgou
parcialmente procedente
a denúncia ofertada pelo
Parquet
para
condenar
os réus como incursos nas sanções previstas pelo
art. 33,
caput
, c/c art. 35,
caput
, c/c art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/06
, cumprindo salientar que, no mesmo julgamento, os acusados foram
absolvidos
do delito previsto pelo
art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Da análise do édito condenatório, extrai-se que
todos
os réus restaram condenados à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como ao pagamento de
1.316 (mil, trezentos e dezesseis) dias-multa
, unitariamente fixados no mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 121850642, o réu
EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO
requer,
preliminarmente
, o reconhecimento da nulidade da decretação de sua prisão preventiva, com a consequente concessão, em seu favor, do direito de
recorrer em liberdade
.

No
mérito
, o recorrente pugna por sua
absolvição
, por força do brocardo
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, postula a
redução da pena-base
ao mínimo legal; o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, no máximo patamar legal; e o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, do mesmo diploma
.

Por sua vez, como visto nas razões recursais de ID 121850651, o réu
JAQUICIEL REZER DA SILVA
requer, como
medida liminar
, a concessão do direito de
recorrer em liberdade
.

No
mérito
, o recorrente pugna por sua
absolvição
do delito tipificado pelo art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por força do brocardo
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, postula a
redução da pena-base
ao mínimo legal; o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, no máximo patamar legal; e o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, do mesmo diploma
.

Adicionalmente, requer a fixação do
regime semiaberto
para início do cumprimento de pena, bem como a
detração
de sua pena.

O réu
FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEIÇÃO
, em razões subscritas pela i. Defensoria Pública, acostadas no ID 121850676, requer,
preliminarmente
, o reconhecimento da
ilicitude da prova obtida
por meio da entrada ilegal em domicílio e/ou utilização da técnica de ação controla sem autorização judicial.

No
mérito
, o réu requer
sua
absolvição
, por força do brocardo
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, postula a
redução da pena-base
ao mínimo legal; o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
; e o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, do mesmo diploma
.

Por fim, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pleiteia, em razões recursais de ID 121850666, a condenação dos réus pelo delito tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/03, bem como o recrudescimento da pena-base dos réus e a incidência, na dosimetria referente ao delito capitulado pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, do previsto no art. 40, IV, do mesmo diploma.

Em contrarrazões registradas no ID 121850668 e no ID 121850681, respectivamente, o
Parquet
rechaça as teses recursais aventadas por
EDYPOOL
e
JAQUICIEL
, em conjunto, e também pelo réu
FERNANDO
.

Por sua vez,
FERNANDO
, como visto no ID 121850678, combate as razões apresentadas pela parte adversa, requerendo o desprovimento do recurso ministerial.

Após manifestação da i. Procuradoria-Geral de Justiça nesse sentido (ID 126570179), determinou-se a
EDYPOOL
e
JAQUICIEL
que apresentassem suas contrarrazões, o que foi feito conforme o ID 133069716 e ID 133069715, respectivamente, tendo ambos os réus requerido o desprovimento das razões recursais apresentadas pelo
Parquet
.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de ID 136313152, opinou pelo
parcial provimento do apelo ministerial
, com vistas à condenação dos réus pelo delito tipificado pelo art. 12 da Lei n. 10.826/03; ao recrudescimento da pena-base dos réus, tão somente em vista da quantidade de entorpecente apreendida; e à aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, também ao delito de tráfico de drogas [art. 33 do mesmo diploma].

Quanto aos recursos dos réus, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição de todas as preliminares arguidas e, no mérito, pelo
desprovimento
do apelo de
JAQUICIEL
e
parcial provimento
das apelações de
EDYPOOL
e
FERNANDO
, tão somente para expurgar a prejudicialidade da circunstância judicial referente à personalidade do agente, na primeira fase dosimétrica.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994.

VOTO [
PRELIMINAR

DE

NULIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
RECURSO DE EDYPOOL]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas partes.

A par do relatado, a primeira tese defensiva se apresenta como matéria preliminar acerca de suposta
nulidade da sentença
no ponto em que, sem a necessária fundamentação, teria sido ilegalmente negado ao recorrente
EDYPOOL
o direito de
recorrer em liberdade
, tendo sido determinada a expedição do correspondente mandado de prisão.

Sem maiores entraves, verifico que, como bem pontuado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça, o pleito recursal
perdeu seu objeto
nesse ponto, à luz do
habeas corpus
n. 1016475-02.2021.8.11.0000, impetrado em favor do réu, que culminou na
concessão
da ordem requerida, com o
reestabelecimento da liberdade provisória do recorrente
, tendo o acórdão transitado em julgado na data de 17/11/2021.

Nesse contexto, entendo
prejudicado
o pleito recursal, razão pela qual deixo de apreciá-lo.

É como voto.

VOTO [
PEDIDO LIMINAR DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA –
RECURSO DE JAQUICIEL]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em outra vertente, o recorrente
JAQUICIEL
postula, como
medida liminar
, a concessão em seu favor do benefício da liberdade provisória, embora não tenha tecido maiores considerações a respeito ao longo de suas razões recursais. O réu refere-se de maneira ampla ao princípio da presunção da inocência e invoca, como fundamento ao seu pleito, a inexistência de suficientes provas de autoria e materialidade a embasar a segregação cautelar.

Pontuo, preliminarmente, que, como já externado anteriormente no âmbito desta eg. Corte estadual, por questão de coerência lógico-processual, resta prejudicada a pretensão de se obter, como
medida liminar
, a concessão do direito de se aguardar em liberdade o trânsito em julgado do édito condenatório, quando a apelação aguarda apreciação e inexiste previsão regimental no sentido de se examinar seu conteúdo antes do julgamento do pleito.

Conforme externado pelo Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, afinal, “
se a pretensão era responder ao apelo em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular pedido nesse sentido no corpo da apelação
” (N.U 0001412-37.2015.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 06/05/2022).

Ainda que assim não o fosse, ao compulsar os autos, verifico que o apelante teve sua prisão preventiva decretada em 31/01/2021, após sua prisão em flagrante, por força de decisão fundamentada na qual se determinou a medida cautelar em desfavor do recorrente ao mesmo tempo em que se pôs em liberdade
FERNANDO
e
EDYPOOL
, com fulcro nas seguintes razões:

[...] a Polícia Civil ao realizar a abordagem do Acusado
Jaquiciel
Rezer da Silva junto a sua residência,
localizaram diversas porções de substância análoga a maconha, balança de precisão, plástico filme para embalagem de drogas, uma munição de revólver calibre .38
.

XXI. No tocante a substância entorpecente, o Exame Preliminar de Constatação informa tratar-se de
46 (quarenta e seis) porções de substância análoga a maconha, com total de 186 gramas
.

XXII. A apreensão dos entorpecentes, as investigações preliminares, consubstanciam os
indícios de atividade criminosa de tráfico de entorpecentes
.

XXIII. O periculum libertatis restou demonstrado no feito, eis que verificado pressuposto autorizador da decretação da prisão preventiva, qual seja,
o gravame à ordem pública
. Deve-se inserir no conceito de ordem pública a função de acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, tomando-se como vetor dessa análise
não somente a gravidade do delito, mas também sua repercussão no âmbito social
, convindo à medida quando revelada pela sensibilidade do juiz a reação da comunidade à prática delitiva.

XXIV. Ora, o caso em tela aponta o cometimento, em tese, do crime de tráfico, que, vale dizer, é equiparado aos crimes de natureza hedionda, sendo que
sua repercussão social é de sobrelevada e induvidosa monta no distrito da culpa
. Tal espécie de ação social propicia àqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança.

XXV. Por fim, ressalte-se que as medidas cautelares diversas da prisão, enumeradas no art. 319 do CPP, se mostram, in casu, insuficientes para impedir que o Acusado, em liberdade, volte a delinquir (garantia da ordem pública), considerando as disposições do inquérito policial, porquanto indica
atividade envolvendo armas e entorpecentes
.

(Decisão de ID 121850529 - Págs. 6-7).

Diante do advento da sentença condenatória,
tendo permanecido o réu cautelarmente segregado durante toda a instrução processual
, entendo que
subsistem
os motivos autorizadores da medida preventiva, especialmente porque, como se demonstrará adiante, existem
suficientes
provas de autoria e materialidade delitivas a ensejar a responsabilidade criminal do apelante
JAQUICIEL
, condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida inicialmente em
regime fechado
.

Por essas razões,
REJEITO
a preliminar defensiva.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR

DE

NULIDADE DA BUSCA EM DOMICÍLIO E DA ILEGALIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE AÇÃO CONTROLADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –
RECURSO DE FERNANDO]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A última questão preliminar de mérito suscitada refere-se à arguição, por parte do recorrente
FERNANDO
, de
nulidade
da entrada em domicílio realizada pelos agentes policiais, bem como de
ilegalidade
da utilização, por parte dos agentes de segurança pública, da técnica de ação controlada sem autorização judicial, nos mesmo termos.

Conforme se depreende das razões recursais, em síntese, não teriam sido observadas as formalidades necessárias à atuação policial pautada pelo disposto no art. 53, II, da Lei n. 11.343/06, de sorte a restar
nulos
todos os atos decorrentes da atividade policial em questão.

Não obstante a irresignação, a preliminar
desmerece acolhida
.

Verte dos autos que a Polícia Civil iniciou investigações em torno de uma residência situada na Rua Cruz Alta, s/n, no Bairro Parque das Araras, na cidade de Lucas do Rio Verde/MT, após o recebimento de inúmeras denúncias anônimas. Após a efetuação de campanas, na qual foi identificada intensa movimentação de usuários adentrando e deixando a residência, bem como de traficantes já identificados pelas forças policiais praticando o comércio malsão, representou-se pelo deferimento de medida de busca e apreensão (com fulcro no Relatório de Investigação n. 33/2021, como se vê no ID 121850508).

Entretanto, ao longo das atividades de vigilância, os policiais obtiveram a informação de que os agentes mudariam de endereço, razão pela qual, embora ainda aguardassem o deferimento da ordem de busca e apreensão, os policiais decidiram intervir diretamente, ocasião em que efetuaram a abordagem dos réus em frente à casa.

Conquanto
FERNANDO
tenha empreendido fuga, os policiais encontraram substância análoga a maconha na posse de
JAQUICIEL,
após o que os réus admitiram a existência de entorpecentes no interior da casa, na qual foi encontrada, também, uma balança de precisão; plástico filme destinado à embalagem da droga; recortes plásticos; e uma munição de revólver calibre .38.

Por fim, em diligências próximas à casa da mãe de
FERNANDO
, este foi também preso em flagrante.

Da análise detida do Relatório de Investigação n. 30/2021, verifico que o réu
EDYPOOL
já vinha sendo investigado pela polícia por ser um dos principais vendedores de drogas da cidade de Lucas do Rio Verde/MT, tendo se envolvido com o narcotráfico ainda na adolescência.

Tendo saído de um centro de internação para menores situado no Estado de Mato Grosso do Sul,
EDYPOOL
retornou em 2019 ao município em questão e rapidamente passou a atuar junto a outros indivíduos envolvidos com a prática da traficância, como o réu
FERNANDO
, tendo os dois inclusive passado a residir juntos.

Diante da informação de que
EDYPOOL
faria parte da organização criminosa “Comando Vermelho”, bem como de indícios de que estaria implicado em diversos delitos já apurados pela Polícia Civil, representou-se pela busca e apreensão nas residências em que moraria, situadas na Rua Nova Três, Quadra 89, Lote 20, Bairro Vida Nova [de sua genitora], e Rua Cruz Alta, s/n, Quadra 56, Lote 10, no Bairro Parque das Araras, ambas em Lucas do Rio Verde, tendo a abordagem dos réus sido feita em frente a esse segundo endereço, em cujo interior localizaram-se os materiais acima descritos.

Ressai do caderno processual, portanto, e notadamente dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram nas apurações, que, em virtude de várias informações recebidas, os agentes de segurança pública passaram a monitorar as atividades dos apelantes, quando então puderam constatar
a efetiva ocorrência da traficância
, tendo aguardado o momento que entenderam
mais propício
à abordagem dos apelantes, especialmente em face da informação de que, em breve, intencionavam mudar de endereço.

Em juízo
, o investigador de polícia
Valdir Braga Martins
ratificou todas as informações prestadas na fase inquisitiva.

Conforme
Valdir
, os réus vinham sendo investigados desde o ano de 2019, em razão de seu envolvimento com a organização criminosa “Comando Vermelho” e com o tráfico de drogas.
EDYPOOL
possuía relevante histórico criminal, enquanto
JAQUICIEL
e
FERNANDO
eram bastante conhecidos nesse meio, este último tendo se tornado alvo de diligências policiais em razão de investigações inicialmente conduzidas acerca de seu irmão.

Conforme a testemunha,
“[...]
como a gente estava pegando firme com o tráfico que eles praticavam, principalmente na região do bairro Jaime Senti Fujii e no bairro Vida Nova, eles acabaram se deslocando para essa casa que o Fernando locou, para praticar o tráfico, porque achava que ali não descobriríamos
”
(
vide
oitiva contida no ID 121850635).

Como atestado por
Valdir
, enquanto em campanas, os policiais presenciaram de maneira indubitável a prática delituosa por parte dos réus: “
estávamos monitorando eles desenvolvendo de venda de drogas. Vimos o
EDYPOOL
vendendo droga na casa, várias vezes, vimos o
FERNANDO
. Vimos também o
EDYPOOL
saindo para fazer entrega de drogas....
” (
vide
oitiva contida no ID 121850635).

Após o desenvolvimento de diversas atividades de investigação, nas quais se confirmou também o envolvimento de
JAQUICIEL
na empreitada, a Polícia Civil concluiu pelo envolvimento dos três, em associação criminosa destinada ao tráfico de entorpecentes. Conforme explicado por
Valdir
:

[...] Quem era o responsável pela distribuição das drogas era o
EDYPOOL
, que sempre teve muito respeito pelo fato de, quando era adolescente, ter sido pego em Mato Grosso do Sul com 115kg de droga, depois com mais de 30kg de droga. Ele tinha um conceito dentro da facção. Quando ele chegou aqui, os bandidos falavam que ele era “disciplina”, bastante entrosado com a chefia do Comando Vermelho. Podemos concluir que ele tirava parte da droga que ele tinha. Ele também fazia distribuição de drogas. Tínhamos informações precisas de que ele, o Iego e o Gregson Renato faziam distribuição de droga para a Betina, ele tirava parte dessa droga, além daquela que distribuía nos pontos de venda de drogas, além das coletas de dinheiro que ele fazia, ele deixa parte dessa droga lá na casa, próxima ao lago, justamente onde o
FERNANDO
, Pelego, e ele estavam ficando, e também estava ficando o
JAQUICIEL
, Playboy [...].

(
vide
oitiva contida no ID 121850635).

No dia da abordagem dos réus, uma sexta-feira,
Valdir
narrou que haviam recebido a informação de que os três se mudariam de casa naquele final de semana, razão pela qual os policiais decidiram agir, pois “
ficamos preocupados, porque não tínhamos em mão a ordem judicial, e se eles saíssem da casa, e demoraria para descobrir, e talvez nem pegaríamos droga depois
” (
vide
oitiva contida no ID 121850635).

Como se vê, a prova oral coligida ao feito evidencia, com incontestável certeza, que
em nenhum momento a guarnição policial criou insidiosamente a situação criminosa
,
tampouco provocou ou impeliu de qualquer forma o agente à prática delitiva
, de maneira que o caso concreto não se subsome à ilegal e criminalmente atípica hipótese de que trata o
verbete n. 145 da Súmula do STF
.

Pelo contrário,
in casu
, tem-se que os investigadores obtiveram a notícia acerca de possível infração penal de natureza permanente em curso e, lançando mão do
poder de polícia judiciária que lhes é inerente
, limitaram-se a
monitorar os suspeitos e a aguardar o melhor momento para efetuar a prisão em flagrante
, isto é, a
oportunidade em que a diligência constritiva deteria mais eficácia do ponto de vista da formação de provas e da colheita de informações
, em vista do que já havia sido angariado pela inteligência policial e em face do risco de mudança por parte dos réus.

Trata a situação em apreço, portanto, da figura do
flagrante postergado, prorrogado ou diferido
, instituto que, embora mitigue, em alguma medida, o mandamento previsto no art. 301 do Código de Processo Penal, afigura-se
plenamente válido no ordenamento jurídico pátrio
, visto que a sua teleologia diz respeito justamente à
maior efetividade na obtenção de elementos informativos e na repressão do maior número possível de infratores
.

Sobre o instituto em questão,
leciona Sérgio Ricardo de Souza
:

(...) um misto entre técnica de investigação e de coação pessoal, que
autoriza a autoridade policial a não realizar a prisão em flagrante de quem está nas situações previstas no art. 302 do CPP, para concretizar tal prisão no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações
, sendo, portanto, medida de racionalização e eficiência da atividade investigativa.

(SOUZA, Sérgio Ricardo de.
Lei antidrogas (lei n. 11.343/2006)
: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 209). – Negritei.

Aliás, importa frisar que o eg. Superior Tribunal de Justiça debruçou-se recentemente sobre a matéria ora
sub judice
, ao analisar caso semelhante no bojo do
Recurso Especial n. 1655072
, e
firmou a tese segundo a qual a ausência de autorização judicial anterior à ação controlada
para a realização do flagrante
não acarreta a nulidade
da prisão, tampouco das provas obtidas mediante a intervenção policial
.

Nesse sentido:

[...]

4. A figura do
flagrante diferido
nada mais é do que o ato de protelar uma intervenção policial no tempo, retardando o momento da prisão em flagrante,
para que ela se concretize em momento mais adequado e eficaz do ponto de vista da colheita de provas
e do fornecimento de informações sobre as atividades dos investigados. Trata-se, portanto, de uma regra excepcional, que permite à polícia, em casos restritos, a faculdade de retardar ou prorrogar a efetuação da prisão em flagrante. 5. (...). 6.
Ainda que, no caso, não tenha havido prévia autorização judicial para a ação controlada, não há como reputar ilegal a prisão em flagrante dos recorrentes, tampouco como considerar nulas as provas obtidas por meio da intervenção policial. Isso porque a prisão em flagrante dos acusados não decorreu de um conjunto de circunstâncias preparadas de forma insidiosa, porquanto ausente, por parte dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, prática tendente a preparar o ambiente de modo a induzir os réus à prática delitiva. Pelo contrário, por ocasião da custódia, o crime a eles imputado já havia se consumado e, pelo caráter permanente do delito, protraiu-se no tempo até o flagrante
. [...].

(STJ – REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018). – Grifei.

A propósito da previsão legal constante do
art. 53 da Lei n. 11.343/06
, condicionando a legalidade da ação policial controlada à prévia autorização judicial precedida pela manifestação do Ministério Público, e sobre
a inexistência de nulidade decorrente da inobservância desta previsão
, impõe-se transcrever o trecho pertinente do judicioso voto-condutor do referido aresto, proferido pelo eminente Min. Relator Rogério Schietti Cruz,
in verbis:

[...]
certo é que
essa previsão visa, na verdade, a proteger o próprio trabalho da polícia
, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos criminosas e não realiza a prisão em flagrante

assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito
. Ou seja,
o fato de não haver prévia autorização judicial não acarreta nenhum prejuízo ao réu ou à sua defesa, quer do ponto em vista processual, quer do ponto de vista material, sob o prisma dos direitos e das garantias fundamentais
.

(REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018). – Destaquei.

Assim, considerando que a ausência de prévia autorização judicial, por si só,
não
acarreta ilegalidade ao flagrante controlado pelos agentes de segurança pública, entendo que
inexiste mácula ou eiva na forma através da qual foram obtidas, no caso concreto, as provas angariadas por ocasião da abordagem policial
e, por isso mesmo, ao contrário do que se pretende,
não há o que se falar em nulidade
.

M
esmo porque é de se consignar que a medida investigativa aqui impugnada
não acarretou qualquer prejuízo
à defesa do réu ou implicou em ofensa aos direitos e às garantias fundamentais da pessoa investigada
. Como se sabe, a teor do que preceitua o princípio do
pas de nullité sans grief
, positivado no
art. 563 do Código de Processo Penal
,
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Ademais, ainda que assim não fosse,
ad argumentandum tantum
, ressalto que é assente neste Tribunal de Justiça estadual que eventuais vícios do procedimento investigativo e do auto de prisão em flagrante não detêm o condão de macular a ação penal, consoante se apreende do
Enunciado Orientativo n. 27
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT (DJe n. 9.998, de 11/04/2017).

Não discrepa o entendimento encampado pela Corte Cidadã, de que
“[...] eventuais
irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal
, tendo em vista ser o Inquérito Policial
peça meramente informativa e não probatória
”
(HC 490.401/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019). – Grifei.

Com tais considerações,
rejeita-se
a preliminar arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares suscitadas, e com vista a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, pontuo que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face dos réus pela prática dos delitos tipificados nos
arts. 33,
caput
, c/c 35,
caput
, c/c 40, IV, todos da Lei n. 11.343/06, bem como do art. 12 da Lei n. 10.826/03
[aditamento de ID 121850614], em razão de fatos narrados da seguinte maneira,
in verbis
:

[
FATO 01
] No dia 29 de janeiro de 2021, por volta das 16h30min, na residência localizada na Rua Canoas, no Bairro Parque das Araras, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados
Fernando Pires Rialto da Conceição
,
Jaquiciel Rezes da Silva
e
Edypool Rafael Giuzio de Carvalho
, com consciência e vontade,
com o emprego de arma de fogo
, após adquirirem e receberem de maneira escusa,
tiveram em depósito, guardaram, trouxeram consigo e expuseram à venda 46 (quarenta e seis) porções de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso total de 186 (cento e oitenta e seis gramas); sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
, conforme Boletim de Ocorrência (Num. 49927102 - Pág. 1/4), Termo de Apreensão (Num. 49927103 - Pág. 1) e Laudo Preliminar de Drogas (Num. 49927122 - Pág. 2/4).

[
FATO 02
] [...] Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas os denunciados
Fernando Pires Rialto da Conceição
,
Jaquiciel Rezes da Silva
e
Edypool Rafael Giuzio de Carvalho
,
associaram-se, com o emprego de arma de fogo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, conforme Boletim de Ocorrência (Num. 49927102 - Pág. 1/4) e Termos de Depoimento (Num. 49927105; 49927106).

(ID 121850614 – Pág. 1-2). – Destaquei.

Segundo a proposição ministerial, no curso das investigações policiais, após diversas denúncias anônimas, constatou-se que
FERNANDO
havia alugado a casa situada na Rua Canoas, no Bairro Parque das Araras, com o objetivo de ser ponto de comercialização de drogas, lá também residindo
JAQUICIEL
e
EDYPOOL,
todos os réus pertencentes à organização criminosa “Comando Vermelho” e utilizando-se de arma de fogo na concretização de seus desígnios.

Pelos policiais encampados, os réus foram vistos realizando, pelo menos, 2 (duas) funções principais: a) vigilância das imediações do ponto de venda de drogas, para evitar que fossem flagrados pelos agentes de segurança pública; b) venda de drogas aos usuários. Ademais, constatou-se, pelos policiais, uma nítida comunhão subjetiva de propósitos, destinada à comercialização de entorpecentes, estabelecida por meio de vínculo sólido e duradouro, bem como de divisão de tarefas.

Conforme assinalado pelo
Parquet
, diante desses fatos, representou-se por mandado de busca e apreensão para a mencionada residência. Entretanto, antes que a medida fosse deferida, os policiais foram informados de que os réus mudariam de endereço, o que prejudicaria a investigação e a apreensão dos entorpecentes.

Diante disso, os policiais efetuaram a abordagem dos réus em frente à casa em questão, momento em que o denunciado
FERNANDO
empreendeu fuga. Os outros réus, porém, foram abordados e, durante a revista pessoal, foi encontrada no bolso de
JAQUICIEL
uma porção de maconha.

Ato contínuo, os policiais questionaram se haveria mais entorpecentes na residência, recebendo resposta afirmativa. Desse modo, em buscas no local, foram encontradas
45 (quarenta e cinco) porções de Cannabis Sativa L.
, com peso total de
186 (cento e oitenta e seis gramas)
;
plástico filme
;
balança de precisão
; o valor de
R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie
; diversos
recortes plásticos
e uma
munição de revólver .38
.

Diante desses fatos, os réus foram denunciados nos termos já expostos, ao que se seguiu o devido processo legal. Em sentença, a pretensão acusatória foi julgada parcialmente procedente, tendo sido os réus
absolvidos
do delito previsto pelo
art. 12 da Lei n. 10.826/03
e condenados nas sanções previstas pelos
arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, contexto no qual agora todas as partes exsurgem inconformadas perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitos esses apontamentos, passo à análise das teses recursais aventadas pelos apelantes.

1.

DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO [PLEITO COMUM DOS RÉUS]

Em suas razões recursais, todos os réus formulam
pleito absolutório
, tendo
EDYPOOL
e
FERNANDO
requerido sua absolvição pelos delitos previstos no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, e
JAQUICIEL
se limitado a pleitear sua absolvição quanto ao art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, diante de sua
confissão em juízo
quanto ao delito previsto pelo art. 33,
caput
, do referido diploma legal.

Após analisar detidamente os autos, concluo que o pleito comporta
parcial provimento
, exclusivamente no tocante ao delito previsto pelo art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Entendo, inicialmente, que reste
inconteste
a prática, pelos apelados, do delito de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06].

A autoria e a materialidade delitivas
podem ser demonstradas pelo auto de prisão em flagrante delito dos réus (ID 121850485); pelo boletim de ocorrência n. 2021.27413 (ID 121850486); pelo termo de apreensão (ID 121850487); pelos relatórios de investigação policial, mormente o de n. 30/2021 (ID 121850508); pelo laudo pericial preliminar (ID 121850506); e pelo laudo pericial final, que atestou se tratar a substância apreendida na posse de
JAQUICIEL
e na residência dos agentes de
186g (cento e oitenta e seis gramas) de maconha
, acondicionados em 46 (quarenta e seis) porções individuais (ID 121850610); além dos depoimentos amealhados na Delegacia e em juízo.

Perante a autoridade judiciária
, o investigador de polícia civil
Valdir Braga Martins
prestou declarações harmônicas em relação às informações anteriormente ofertadas na fase inquisitiva. Narrou, sucintamente, que a polícia civil já vinha investigando os réus, pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas e com a organização criminosa “Comando Vermelho”, quando obteve informações de que
FERNANDO
havia alugado uma residência, em conjunto com
EDYPOOL
, com vistas exclusivamente à venda de drogas [“
boca de fumo
”].

Com o desenvolvimento das atividades policiais de investigação, os agentes notaram que a venda era feita tanto de maneira direta a usuários, na própria residência, como também por meio de entregas realizadas por
EDYPOOL
e
FERNANDO
. O réu
EDYPOOL
também realizava a venda de entorpecentes a partir da residência de sua genitora, a qual, embora tenha inicialmente informado aos policiais que seu filho não mais residia consigo, posteriormente mudou a versão para dizer que
EDYPOOL
morava em sua casa (
vide
oitiva contida no ID 121850635).

Em idêntico sentido, o investigador de polícia
João Cleberson Rodrigues Soares
narrou,
em juízo
, a dinâmica investigativa em perfeita consonância com as declarações prestadas por
Valdir
.

Conforme explicado por
João Cleberson
, “[...]
diante dessas denúncias e descobertas, nós passamos a monitorá-los, onde, em algumas campanas, foi possível visualizar ali a prática do crime de tráfico de drogas. A informação que nós tínhamos é que o
EDYPOOL
era o responsável pela droga aqui na cidade, pegava da facção e levava para a residência. Ali, juntamente com o
JAQUICIEL
, vendiam essas drogas, repartiam o lucro e pagavam o que deviam
” (
vide
oitiva contida no ID 121850617).

Ademais, consoante a testemunha, os policiais possuíam a informação de que os réus desempenhavam essa função
com uso de arma de fogo para intimidação de usuários
.

Por outro lado,
em juízo
, enquanto os réus
EDYPOOL
e
FERNANDO
negaram a prática delitiva, o réu
JAQUICIEL
confessou
a prática do delito de tráfico de drogas, assumindo a propriedade da droga encontrada e buscando eximir, portanto, os corréus da responsabilidade criminal
in casu
(
vide
interrogatórios contidos no ID 121850617).

Da análise do conjunto probatório amealhado nos autos, no entanto, entendo pela
fragilidade
da negativa de autoria sustentada pelos recorrentes
EDYPOOL
e
FERNANDO
, mormente diante do
farto conjunto probatório
que respalda a pretensão acusatória, evidenciada pela minuciosa e diligente investigação policial conduzida com vistas à apuração do delito em questão.

Afinal, nada obstante as alegações dos acusados, é pacífico que os testemunhos de policiais são
válidos
como meio de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos réus, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente os acusados
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

(Enunciado Orientativo n. 8, IUJ n. 101532/2015, DJE n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). – Negritei.

Dessa forma, embora os apelantes não tenham sido surpreendidos enquanto praticavam a efetiva comercialização dos entorpecentes – tendo sido uma porção de maconha apreendida na posse de
JAQUICIEL,
e diversas outras no interior da residência frequentada pelos três, onde
FERNANDO
e
EDYPOOL
estabeleceram moradia –, não se ignora que o crime de
tráfico de drogas

seja classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que a agente realize a mercancia em si do produto
, bastando para a sua caracterização que se
transportem
,
tragam consigo, guardem
e
tenham em depósito
substâncias ilícitas com
finalidade comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se podendo olvidar, por outro relato, a afirmação dos policiais civis de que
EDYPOOL
e
FERNANDO
foram vistos realizando a mercancia dos entorpecentes
.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n. 07
da Jurisprudência Uniformizada c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Diante desse cenário, concluo que as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, portanto, em irrestrita
observância ao preceito contido no art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria de todos os apelantes em relação ao crime previsto pelo
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, a inviabilizar, portanto, a absolvição pleiteada pelas i. defesas dos réus
EDYPOOL
e
FERNANDO
.

Com tais considerações,
mantém-se
o

desfecho condenatório
no que toca ao crime de
tráfico de drogas
.

Por outro lado, entendo que o pleito pela
absolvição
no tocante ao delito de
associação para o tráfico
[art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06], formulado em comum por todos os réus,
comporte provimento
.

Como é cediço,
o crime de associação para o narcotráfico configura-se mediante a
associação
, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no art.
33,
caput
e § 1º, e art. 34, ambos da Lei n. 11.343/06
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a
estabilidade
e a
permanência
da associação, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente
, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo
indispensável o dolo específico de associar-se de forma permanente e estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“[...] exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no
ânimo de associação, de caráter duradouro e estável
. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico.”
(NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas
. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Grifei.

Partindo dessas premissas e volvendo-me ao caso concreto, com a devida vênia ao d. juízo
a quo
,
entendo que
as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo, pois,
dúvida intransponível

quanto à existência do
ânimo associativo duradouro e estável
por parte dos apelantes com vistas à consumação do delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

Deveras, os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como exposto alhures, não deixam dúvidas de que os três apelantes

efetivamente
praticaram o comércio malsão
, conforme bem reconhecido em sentença pelo d. juízo
a quo
e detalhado acima quando da apreciação do pleito absolutório dos recorrentes.

Por outro lado,
tais provas
não denotam o liame volitivo ou a intenção dos recorridos e se associarem de maneira
permanente
e
estável
para o narcotráfico
,
limitando-se a atestar que os três concorreram para a prática delitiva da traficância.

Dito de outra forma, não é possível extrair dos autos,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre
EDYPOOL
,
FERNANDO
e
JAQUICIEL

chegou a adquirir a conotação de
estabilidade
e
permanência
autônoma ao crime-fim que caracterizam o delito-meio de
associação para o narcotráfico
, existindo apenas a
possibilidade
de que os três estivessem de comum acordo para a prática delitiva.

Compulsados aos autos, verifico que, embora tenha sido afirmado
em juízo
, pelos investigadores da Polícia Civil
Valdir
e
João Cleberson
, que
EDYPOOL
era o responsável por receber o entorpecente da organização criminosa “Comando Vermelho”, repassando-o aos demais,
não se demonstrou nos autos que houvesse acordo entre os réus acerca da distribuição da droga; de sua venda; da repartição dos lucros; e das funções de cada um dos envolvidos

(
vide
oitiva contida no ID 121850635).

Com efeito, as provas angariadas no curso da instrução processual somente demonstram que os réus
concorreram
para a prática do delito de tráfico de drogas, não tendo sido encontrada, por meio do
relatório de quebra de sigilo e extração de dados dos celulares apreendidos na posse dos réus
, evidência de que atuassem em conjunto, de maneira articulada e com intenção de estabilidade e permanência, com o fim exclusivo de se realizar a traficância (cf. Relatório Pericial de ID 121850606).

De fato, do cômputo dos autos, verifico que
não foram demonstrados os contornos da dinâmica delitiva
, inexistindo comprovação de que entre os três réus houvesse negociação acerca da origem ou do destino da droga; ou de que existisse, de forma organizada, disposições entre eles destinadas à dedicação exclusiva ao narcotráfico.

Com efeito, não se ignora a
angustiante dificuldade de se
estabelecer o elemento subjetivo

do agente
e a árdua tarefa que é
perquirir

o dolo no processo penal
, porquanto se trata de aspectos eminentemente epistêmicos e internos da conduta e do que se passa na mente do autor.

Por outro lado, na presente hipótese, apesar das diligências investigativas levadas a cabo pela polícia civil, nenhuma delas apresentou resultados relevantes no que tange à eventual associação perene entre os réus a exemplo
de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os três que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pelo trio a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do ajuntamento etc.

Isso significa dizer que é, por um lado, plenamente
possível
que os réus tenham se associado com o
dolo específico
e
o intento prévio e autônomo
que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão, deve-se respeitar o teor do brocardo
in dubio pro reo
, posto que
a absolvição se contenta com a dúvida, porém, a condenação
exige certeza
.

Não é outra a orientação do e.
Superior Tribunal de Justiça
:

[...]
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006
.

(HC 592.788/RJ, Rel. Mini. NEFI CORDEIRO,
Sexta Turma
, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020). – Destaquei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n. 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação assim dispõe:

Para a configuração do crime de
associação para o tráfico de drogas
,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.

(I. U. J. n. 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017). – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do ânimo dos agentes em se vincularem em uma
societas sceleris
,
deve ser acolhido o pleito recursal

voltado à absolvição dos réus em relação ao crime tipificado pelo art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Nesses termos, portanto, reformo a sentença para
absolver
os réus no que tange ao crime de
associação para o tráfico de drogas
[art. 35 da Lei n. 11.343/06] ̧ mantendo, no entanto, a
condenação
quanto ao delito de
tráfico
[art. 33 da Lei n. 11.343/06].

2.

DA PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS RÉUS COMO INCURSOS NAS PENAS DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03

Compulsados os autos, verifico que, em sentença, os réus foram absolvidos do delito tipificado pelo art. 12 da Lei n. 10.826/03 [posse irregular de arma de fogo de uso permitido] por força do princípio da insignificância, tendo o d. juízo
a quo
fundamentado sua decisão nos seguintes termos:

Neste princípio, a ausência de tipicidade material se revela pela
insignificância do dano causado ao bem jurídico
, resultando na
atipicidade do fato
e, consequente, absolvição dos acusados. Pois bem. O caso em tela se amolda perfeitamente ao princípio da insignificância adotado pelo moderno Direito Penal,
pelo fato de ter sido apreendida apenas uma munição, calibre .38, Cci Spl, desacompanhada de arma de fogo
. [...] Logo, a absolvição dos acusados da prática do crime de posse ilegal de munição (artigo 12, da Lei nº 10.826/2003) é medida que se impõe.

(Sentença de ID 121850618 - Págs. 14-16).

Em suas razões recursais, o
Parquet
pretende a condenação dos réus pelo delito em questão, sob o argumento de que a aplicação do princípio da insignificância,
in casu
, contrariaria os parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores, devendo ser reconhecidas
a gravidade das circunstâncias
e
a periculosidade social dos agentes
.

Deveras, a posse irregular de acessórios ou munições de uso permitido, por si só, configura o delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, mesmo que elas tenham sido apreendidas desacompanhadas de artefato apto a efetuar disparos, como no caso
sob judice
.

Além disso, trata-se de crime considerado de perigo abstrato, isto é, não se exigem provas da probabilidade de ocorrência do risco no caso concreto, apresentando-se desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de acessórios ou munições, ainda que desacompanhados de arma de fogo.

Assim, por si mesma, a conduta se revela perigosa. Basta ser possível o dano, ainda que improvável.

Isso quer dizer que o entendimento jurisprudencial majoritário caminha no sentido de que o delito de posse ilegal de munição de uso permitido, em sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato,
se exaure com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no tipo penal, não se exigindo o dolo específico ou o perigo concreto à coletividade
.

Com isso, torna-se irrelevante a apreensão, juntamente com as munições, de alguma arma de fogo que viabilize o seu uso efetivo, bastando que haja a comprovação da materialidade e da autoria delitivas para que o agente criminoso seja condenado pela prática dos ilícitos sob análise; afinal, o tipo penal prevê as munições como objetos materiais, e
em se tratando de delito de perigo abstrato, o risco é presumido na lei, motivo pelo qual o fato de o agente possuir/portar tão somente munições, sem o artefato bélico eficiente, caracteriza crime
.

Contudo, os precedentes judiciais em casos análogos ao dos autos, notadamente diante das nuances fáticas que permearam a apreensão da munição, cuja simplicidade exsurge do narrado na incoativa ministerial, deixam à evidencia
circunstâncias do delito que denotam a mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado
.

As Cortes Superiores, a despeito de manterem o entendimento quanto à materialidade formal da conduta de possuir acessórios ou munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, passaram a reconhecer,
excepcionalmente,
e na esteira dos precedentes da Suprema Corte, a atipicidade material da posse/porte de pequenas quantidades de munições desacompanhadas de dispositivo que possibilite o disparo dos projéteis [
princípio da insignificância
], quando inexistente a potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado –
ex vi
STJ – AgRg no HC 440820/RS, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 07/06/2018, Data de Publicação: DJe 15/06/2018).

Seguindo esse raciocínio, não se olvida que o acervo probatório angariado nos autos sob o crivo do contraditório, consubstanciado nas declarações dos policiais civis responsáveis pelas investigações, bem como nos demais elementos de informação obtidos na fase inquisitiva, atesta ter sido encontrada na casa dos réus
01 (uma) unidade de munição calibre .38
(cf. termo de apreensão de ID 121850487), posteriormente submetida a análise pericial, a qual atestou pela sua potencialidade para produzir tiro (ID 121850611).

Ocorre que, ao fim e ao cabo, a excepcionalidade do caso justifica mitigação à interpretação literal dos dispositivos legais, flexibilizando-se a jurisprudência referida alhures, pois deveras desproporcional a resposta estatal pretendida pelo
Parquet
à conduta atribuída aos apelados.

Na hipótese, diante do cenário jurisprudencial acima delineado, ainda que formalmente típica a apreensão de 01 (uma) munição calibre .38, deve prevalecer
a conclusão de que tal situação não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado
, máxime diante da
ausência
de qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrados em poder dos apelados.

Afinal, em que pese a argumentação recursal de que “
a

gravidade das circunstâncias e a periculosidade social dos agentes
” bastariam à condenação pretendida, consigno que, em face da
absolvição
dos réus pelo delito de associação criminosa, inexiste o cenário fático aventado pelo
Parquet
a ensejar a almejada condenação pelo delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Com efeito, compulsados os autos, verifico que os únicos indícios que oferecem suporte mínimo ao argumento ministerial pela necessidade da condenação dos réus pelo delito em comento consistem na mera declaração, por parte dos policiais ouvidos em juízo, de que usuários de entorpecentes [não identificados] teriam relatado ter sido ameaçados por meio de arma de fogo, por parte dos réus – sem a discriminação, no entanto, de por qual deles, ou se por todos.

Nessa esteira, ao contrário do aventado pelo
Parquet
, entendo que a simples existência de fotografias de uma arma de fogo, tipo revólver, em um dos aparelhos celulares apreendidos pela Polícia Civil, não é suficiente para embasar a condenação dos réus nos moldes pretendidos, dada sua insuficiência para comprovar cabalmente a posse do referido armamento por parte dos réus, bem como, consequentemente, a periculosidade afirmada pelo órgão de acusação

(cf. Relatório de ID 121850606).

Diante da situação fática, portanto, não merece reparos o r.
decisum
, proferido em harmonia ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade excepcional de se aplicar o princípio da insignificância ao delito em exame, porquanto a posse isolada de uma única munição, de modo a afastar a tipicidade da conduta imputada aos acusados, autoriza, por consequência, a
manutenção da decisão absolutória
quanto a esse crime.

Nesse sentido se inclina a jurisprudência desta eg. Corte estadual, conforme a qual,
mesmo em caso de condenação por tráfico de drogas
, inexiste óbice à aplicação do princípio da insignificância. Veja-se:

[...] 3. Se apreendido em poder do agente, no interior de sua residência, 01 (uma)
munição
calibre .38, e existindo confissão do acusado no sentido de que era o proprietário do material, o que é corroborado pela palavra dos investigadores de polícia, sua conduta deve ser subsumida ao crime do art. 12, caput, do Estatuto do Desarmamento, porquanto se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato, exaurindo-se com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no tipo penal, não se exigindo que a incolumidade pública seja posta em risco concreto.

Contudo, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela
possibilidade da excepcional aplicação do princípio da
insignificância
aos crimes previstos na Lei n.º 10.826/03
, a despeito de serem delitos de mera conduta e perigo abstrato,
afastando, assim, a tipicidade material da conduta, quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal
.

Desta forma, revendo posicionamento anterior a respeito da matéria, reconhece-se que,
a despeito de formalmente típica, a conduta de possuir 01 (uma)
munição
calibre .38, sem qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar o projétil; não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, permitindo, pois, a incidência incomum do princípio da
insignificância
. Absolvição decretada com supedâneo no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. [...].

(N.U 0027845-63.2017.8.11.0055, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/11/2018, Publicado no DJE 26/11/2018). – Destaquei.

De igual forma:

A apreensão de três
munições
na residência da recorrente não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, mormente quando ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrado em seu poder, o que atrai a incidência do princípio da
insignificância
. [...].

(N.U 1001261-06.2020.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2022, Publicado no DJE 25/01/2022). – Destaquei.

Rejeito
, portanto, o pleito recursal de condenação dos réus pelo delito previsto pelo art. 12 da Lei n. 10.826/03, à luz da escorreita aplicação do princípio da insignificância à hipótese pelo d. juízo
a quo
.

3.

DO ALMEJADO REAJUSTE DA PENA COMINADA AOS RÉUS

Em outra vertente, todos os recorrentes postulam o
reajuste da pena cominada aos réus
, ainda que sob fundamentos diversos e com vistas a efeitos distintos sobre o cálculo dosimétrico.

Em síntese, os réus
EDYPOOL, JAQUICIEL
e
FERNANDO
formulam pleitos idênticos de (
a
) fixação da pena no mínimo legal; (
b
) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 [tráfico privilegiado]; e (
c
) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, do mesmo diploma [crime praticado com emprego de arma de fogo].

Por outro lado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
vindica (
a
) o recrudescimento da pena-base dos réus, por força do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, com fulcro na natureza e na quantidade do entorpecente apreendido, bem como na conduta social dos réus; e (
b
) a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, ao delito previsto pelo art. 33 do mesmo diploma, tendo em vista que o d. juízo
a quo
apenas a considerou para o cálculo da pena referente ao delito de associação para o narcotráfico.

Em atenção à ordem do cálculo dosimétrico, passo, agora, a apreciar os pleitos recursais nesse sentido.

3.1. Primeira fase

A princípio, deve-se pontuar que a pena prevista para o delito capitulado pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06 é de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos
e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
.

Compulsados os autos, verifico que, na primeira fase do procedimento trifásico, a pena-base dos réus
FERNANDO e EDYPOOL
foi exasperada em 1/6 (um sexto) em razão da negativação, pelo d. juízo
a quo,
da circunstância judicial referente à
personalidade
dos agentes. Veja-se:

[
FERNANDO
] Ora, a personalidade do acusado é
desfavorável
, sob a perspectiva da índole, pois é
hostil e agressiva
, oprimindo usuários e populares, conforme declarações dos policiais alhures citados. [...].

[
EDYPOOL
] Ora, a personalidade do acusado é
desfavorável
, sob a perspectiva da índole, pois é
hostil e agressiva
, oprimindo usuários e populares, conforme declarações dos policiais alhures citados. [...].

(Sentença de ID 121850618 – Págs. 17 e 23).

O réu
JAQUICIEL
, por sua vez, não teve sua pena-base exasperada pelo d. juízo
a quo
pelo mesmo fundamento “
[...] haja vista as declarações das testemunhas arroladas pela Defesa na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” (Sentença de ID 121850618 - Pág. 20).

Como se sabe, no entanto, é inidônea a consideração desfavorável da circunstância judicial referente à
personalidade
do agente, nos termos da decisão recorrida, pois o exame da personalidade deve ser aferido através de
laudo
formulado por especialistas que ateste ser a personalidade do réu voltada à prática delitiva, o que não se verifica nos autos.

Para esse desiderato, sequer podem ser utilizadas condenações criminais transitadas em julgado, pois, conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “ [...]
as condenações transitadas em julgado
não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa
ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. No caso, percebe-se que o aumento da pena-base a título de personalidade não mereceu motivação concreta, pois foi baseado no suposto histórico criminal do réu”
(HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019). – Grifei.

Sendo insuficientes condenações criminais transitadas em julgado, portanto, revelam-se ainda mais inidôneas as justificativas apresentadas pelo d. juízo
a quo
, calcadas nas declarações das testemunhas ouvidas em juízo e desacompanhadas de elementos probatórios aptos a corroborar a negativação realizada.

Afasto
, portanto, a negativação realizada pelo d. juízo
a quo
sobre a personalidade dos agentes.

Por outro lado, entendo que o pleito ministerial pela valoração negativa das circunstâncias referentes à
conduta social
e à
natureza e quantidade do entorpecente apreendido
comporte
acolhimento parcial
, exclusivamente quanto ao último ponto.

Isso porque, da mesma forma como a valoração desfavorável da personalidade do agente não pode ser extraída de mero juízo formulado acerca de sua estima social e/ou inclinação à prática delitiva, é de curial sabença que, igualmente, “[...]
não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence, não há que se falar em negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente
” (N.U 0002919- 19.2018.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 27/07/2020). – Destaquei.

Rejeito
, portanto, o pleito ministerial pela exasperação da pena-base dos réus a partir da consideração desfavorável da circunstância judicial referente à conduta social dos agentes.

Por outro lado, como exposto, entendo não poder ser ignorada a apreensão, pelos policiais, de
186g (cento e oitenta e seis gramas) de maconha
[
Cannabis Sativa L
.], distribuída em
46 (quarenta e seis) embalagens individuais
, uma delas em posse de
JAQUICIEL
, e as demais no interior da residência.

Dessa forma, com fulcro no art. 42 da Lei n.
11.343/2006,
exaspero
a pena-base de todos os réus em
1/6 (um sexto)
.

Nesses termos, afastada a valoração negativa do vetor referente à
personalidade
e à
conduta social
dos réus, mas considerada
a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido
,
fixo
a pena-base de todos os réus em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

3.2. Segunda fase

Na segunda fase, verifico a existência da circunstância atenuante referente à
menoridade relativa
em relação a todos os réus, que contavam com 18 (dezoito) anos na data dos fatos (cf. ID 121850494; 121850497; e 121850500), bem como referente à
confissão espontânea
realizada por
JAQUICIEL
perante a autoridade judiciária, razões pelas quais entendo que deva ser promovida a
redução
da pena de todos os réus ao
mínimo legal.

Registro, oportunamente, a inviabilidade de se ultrapassar esse patamar, no caso do réu
JAQUICIEL
, diante da presença de duas circunstâncias atenuantes, à luz do disposto na
Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, conforme a qual “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesses termos, promovo a
redução
da pena de todos os réus, nesta fase intermediária, ao
patamar mínimo legal

[reclusão de 5 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa].

3.3. Terceira fase

Por fim, na fase derradeira, os réus requerem, inicialmente, a aplicação
in casu
da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n.
11.343/2006
, argumentando, em suma, serem réus primários; portadores de bons antecedentes; não se dedicando a atividades ilícitas; e em vista da quantidade de entorpecentes apreendidos, a qual não seria, por si só, suficiente ao afastamento da aludida benesse.

Sobre o tema, sabe-se que a causa diminutiva em voga visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um
lapso social ou financeiro
cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4º do artigo 33 da Lei n. 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, infere-se que o d. juízo singular afastou a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, em relação a
todos os réus
, em razão das
circunstâncias
em que praticado o ilícito, lastreando-se nos seguintes fundamentos:

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, vez que o acusado estava se dedicando à atividade criminosa, delineadas nas seguintes circunstâncias:

1. Declarações dos policiais alhures citados, alegando que o acusado estava
praticando reiteradamente crimes
, notadamente tráfico ilícito de droga.

2.
Apreensão de apetrechos do tráfico ilícito de drogas
, como balança de precisão, rolo de plástico filme e recortes plásticos, quantia em dinheiro, motocicleta biz vermelha e celulares.

3. A associação para o crime de tráfico ilícito de drogas, a qual retrata dedicação criminosa, em harmonia com precedente do TJ/MT. Senão vejamos: “A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06,
afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas
, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)”. (TJMT, AP nº. 20026/2011).

(Sentença de ID 121850618 – Págs. 18, 21 e 23). – Destaquei.

Diante do contexto probatório dos autos, entendo que, a despeito da absolvição dos réus quanto ao delito de associação para o tráfico,
subsistem
os demais motivos elencados pelo d. juízo
a quo
para
afastamento
da causa de diminuição em comento.

As investigações policiais foram, afinal, minuciosas ao demonstrar o envolvimento dos acusados com o narcotráfico. Ademais, o termo de apreensão encartado aos autos (ID 121850487) não deixa dúvidas de que foram apreendidos com os réus apetrechos comumente utilizados para a prática da traficância [balança de precisão, plástico filme etc], não podendo ser ignorada a relevante quantia de entorpecente [186g (cento e oitenta e seis gramas) de maconha] e a forma como ele estava acomodado em 46 (quarenta e seis) embalagens individuais, ou seja, prontamente destinadas ao comércio malsão. Por fim, não pode ser ignorado o fato de ter sido providenciada uma residência com o fito de se promover a venda do entorpecente [“
boca de fumo
”], na qual
todos os apelantes foram identificados pelos policiais civis enquanto praticavam a traficância
.

Com efeito, nenhum equívoco se verifica na conclusão alcançada pelo d. juízo singular, uma vez que, apesar de os apelantes serem primários e sem maus antecedentes, existindo apenas indícios de seu envolvimento com a organização criminosa “Comando Vermelho”, deve-se ter em vista o
articulado sistema de distribuição de drogas evidenciado pelos procedimentos investigativos
, tendo sido os réus responsáveis por armazenar mercadoria ilícita de expressivo valor econômico, fato que, por si só, constitui indicativo seguro de que os recorrentes gozavam de certa confiança de algum grupo criminoso e certamente
não eram iniciantes ou amadores na atividade ilícita
.

Em meu entendimento, todas essas peculiaridades, sem sombra de dúvidas,
permitem concluir que os apelantes conscientemente se dedicavam à atividade criminosa,
de modo que não fazem jus à causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado, cuja razão de ser é justamente punir com menor rigor o
pequeno traficante
, nos moldes do que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no aresto que segue,
in verbis
:

[...] Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que

as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas
.
(...) 4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 698.254/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 05/11/2021). – Destaquei.

Outro não é o entendimento desta eg. Corte estadual,
in verbis
:

2. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do
tráfico
seu meio de vida. Assim,
se as circunstâncias em que praticado o delito evidenciam de forma cristalina que o apelante, embora primário, não era iniciante na prática ilícita e se dedicava efetivamente às atividades criminosas, é escorreito o não reconhecimento da figura
privilegiada
. [...].

(N.U 1002330-32.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 05/07/2022). – Destaquei.

Com essas considerações,
mantenho afastada
a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Adicionalmente, os réus postulam a
exclusão
da causa de aumento prevista pelo art. 40, IV, da Lei n.
11.343/2006, aplicada pelo d. juízo
a quo
exclusivamente no cálculo da pena referente ao delito de
associação para o narcotráfico
.

À luz da absolvição dos réus do referido delito, no entanto, reputo
prejudicado
o pleito recursal nesse ponto, razão pela qual deixo de apreciá-lo.

O
Parquet
, por outro lado, postula pelo
reconhecimento
da mesma causa de aumento em relação ao delito de
tráfico de drogas
, ao argumento de que teria sido “
fartamente comprovado que os apelados empregavam arma de fogo para o fim de garantir a execução, tanto do crime de associação para o tráfico, quanto para o crime de tráfico de drogas
” (ID 121850666 - Pág. 6).

À luz do conjunto probatório contido nos autos, no entanto, entendo que o pleito
não comporte acolhida
.

A única evidência de que a traficância houvesse sido praticada, pelos réus, por meio de intimidação exercida pela posse de arma de fogo provém da declaração dos investigadores de polícia ouvidos em juízo, que
não presenciaram, no entanto, o emprego do referido armamento pelos réus
, limitando-se a afirmar que
teriam obtido informações
nesse sentido, não tendo sido carreado aos autos qualquer elemento informativo ou probatório para esse desiderato.

Nesse contexto, diante da mera existência, no celular apreendido pelas forças policiais, de fotografias de um único revólver, sem evidência de que estivesse sequer sendo empunhado por qualquer dos réus, entendo pela fragilidade dos fundamentos a ensejar o pleito condenatório, inexistindo azo à incidência,
in casu
, da causa de aumento pugnada pelo
Parquet

(cf. Relatório de ID 121850606).

Reitero, oportunamente, que foi apreendida apenas 01 (uma) munição, calibre .38, na residência dos réus
FERNANDO
e
EDYPOOL
, sem que houvesse sido localizado armamento com ela compatível, a despeito de todas as diligências policiais empreendidas nesse sentido (ID 121850487).

Portanto, com fulcro nessas razões, inexistindo causas de aumento ou diminuição,
torno definitiva
a pena dos réus no
patamar mínimo legal

[reclusão de 5 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa], mantendo-se, no primeiro caso, o
regime inicial fechado
, e, no segundo, o
valor unitário no mínimo legal
.

4.

DA VINDICADA DETRAÇÃO E CONSEQUENTEMENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA [JAQUICIEL]

Por derradeiro, o recorrente
JAQUICIEL
formula, em síntese, pleito pela
modificação do regime inicial
de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, arguindo que, diante da necessária
detração
de sua pena, com o cômputo do período em que foi mantido em segregação cautelar, estariam preenchidos os requisitos que autorizariam a fixação de regime mais favorável ao réu.

Mesmo diante da
absolvição
do delito de associação para o narcotráfico e do
reajuste
da pena de todos os réus, no entanto, pelas razões já expostas ao longo deste voto, entendo que o pleito
não comporte provimento
.

Como visto, todos os réus restaram condenados à pena comum de
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal.

E, embora a inteligência do art. 33, § 2º, alínea
b
, do Código Penal, disponha sobre a possibilidade do condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poder, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, não se pode ignorar o disposto no art. 33, § 3º, do mesmo diploma, conforme o qual “
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
”.

Ademais, merece observância o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, conforme o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Na hipótese
sob judice
, entendo que as circunstâncias não permitam a fixação de regime mais favorável a qualquer dos réus.

Analisados detidamente os autos, verifico que as diligências policiais lograram êxito em comprovar o histórico envolvimento dos réus com o narcotráfico, trazendo à tona significativas conexões entre os recorrentes e outros delitos cometidos na cidade de Lucas do Rio Verde/MT, mormente envolvendo as relações pessoais dos réus com
Jeniffer Gil Rodrigues
, atualmente recolhida em instituição carcerária, e qualificada pela autoridade policial como “atual chefe dos traficantes desta cidade” (cf. Relatório de ID 121850508 - Pág. 1).

Ademais, não podem ser ignoradas as razões pelas quais se afastou,
in casu
, a incidência da hipótese de tráfico privilegiado, à luz do fato de terem sido apreendidos com os réus apetrechos comumente utilizados para a prática da traficância [balança de precisão, plástico filme etc], bem como relevante quantia de entorpecente [186g (cento e oitenta e seis gramas) de maconha], acomodado em 46 (quarenta e seis) embalagens individuais, ou seja, prontamente destinadas ao comércio malsão, este praticado no interior de uma residência transformada em ponto de vendas de drogas [“
boca de fumo
”].

Diante da inconteste demonstração nos autos de dedicação dos réus à prática do narcotráfico, portanto, entendo que o regime
fechado
melhor se destine à garantia de salvaguarda da ordem pública e à contenção do risco de reiteração delitiva por parte dos réus.

Quanto ao pleito de
JAQUICIEL
pela detração de sua pena, diante do fato de que o desconto do tempo de prisão cautelar do réu,
in casu
, não possui o condão de influenciar na determinação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos já expostos, entendo que deva ser garantida a competência do Juízo da Execução Penal para apreciação do pleito, nos termos do art. 387, § 2º do Código Penal.

Rejeito
, nesses termos, o pleito de
JAQUICIEL
pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena, preservando a competência do Juízo da Execução Penal para apreciação do pleito pela detração do período já cumprido pelo réu em sede de prisão cautelar.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
dos
recursos de apelação criminal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
EDYPOOL RAFAEL GIUZIO DE CARVALHO, JAQUICIEL REZER DA SILVA
e
FERNANDO PIRES RIALTO DA CONCEÇÃO
,
afastando
todas as questões prejudiciais de mérito suscitadas pelos réus.

Quanto ao

mérito
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
Parquet
, apenas para recrudescer a pena-base dos réus por força do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

De igual forma,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos pelos réus, tão somente para absolvê-los do delito de associação para o narcotráfico [art. 35 da Lei n. 11.343/06] e redimensionar sua sanção para o patamar comum de
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal, mantidos todos os demais termos da sentença condenatória prolatada pela Primeira Vara Criminal de Lucas do Rio Verde/MT nos autos da ação penal n. 1001052-61.2021.8.11.0045.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022