Tribunal: TJMT
Processo: 1005247-43.2020.8.11.0007
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005247-43.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Taxa de Licenciamento de Estabelecimento, ISS/ Imposto sobre Serviços, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), VALDECIR ALBERTO LORENZETTI - ME - CNPJ: 03.138.161/0001-34 (APELADO), FELIPE MARTINS LORENZETTI - CPF: 053.241.831-05 (ADVOGADO), SAMANTHA TONHA FLORES - CPF: 009.623.635-37 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN - ALVARÁ - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – CERCEAMENTO DE DEFESA –AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – NOTIFICAÇÃO POR EDITAL – PREJUDICADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O processo administrativo não foi juntado aos autos, o que impede a verificação de plano da decadência e a irregularidade da CDA, por ausência de notificação resta prejudicada. No caso, imprescindível a dilação probatória, não cabível em sede de exceção de pré-executividade, mas sim em embargos à execução.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da Sexta Vara de Alta Floresta, que nos autos da Ação de Execução Fiscal declarou a nulidade da execução diante da não demonstração de notificação do contribuinte do lançamento.

Nas razões, em linhas gerais, sustenta a natureza do lançamento do ISSQN, sob a ótica de que o lançamento por homologação prescinde de notificação, bem como que a cobrança de taxa de localização ou funcionamento não depende de processo administrativo e que o executado foi notificado por Edital.

Em contrarrazões, aduz, em síntese, a falta de notificação do contribuinte e a não constituição definitiva do crédito.

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que declarou a nulidade da execução diante da não demonstração de notificação do contribuinte do lançamento.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Argumenta o Apelante que “
manter a sentença, ora atacada, além de contrariar entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, é aceitar comportamento contraditório por parte do apelado, conhecido como “venire contra factum proprium”, ao passo que, declara o tributo devido, não efetua o pagamento e, após proposta ação de execução fiscal, alegando nulidade do lançamento por suposta falta de notificação do lançamento.”

Pois bem.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras,
desde que desnecessária a dilação probatória.

Esse entendimento resultou na edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Contudo, a adequação do precedente ao caso concreto demanda a análise fática. Só se pode analisar a decadência mediante a averiguação da constituição do crédito, que está sendo questionado pelo Apelante.

A alegação posta na execução de pré-executividade é sobre a ausência de notificação sobre qualquer lançamento ou seu instrumento constitutivo (art. 145 do CTN). Em decorrência, o município não pode exigir pagamento do tributo, deve primeiro fazer o lançamento, constituir o crédito a seu favor.

O processo administrativo não foi juntado aos autos, o que impede a verificação de plano da decadência e a irregularidade da CDA, por ausência de notificação resta prejudicada. No caso, imprescindível a dilação probatória, não cabível em sede de exceção de pré-executividade, mas sim em embargos à execução.

A propósito, esse entendimento já foi apreciado por este Tribunal de Justiça, in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CDA POR AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – MATÉRIA QUE NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, além de possuir força de pré-constituída, consoante dispõem os artigos 204 do CTN e 3º da LEF.

Discussões acerca da eventual nulidade da Certidão de Dívida Ativa deverá ser mantida de embargos, por demandar dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado. (TJMT, AI 1015897-10.2019.8.11.0000, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa. Maria Aparecida Ribeiro, data de julgamento: 14-7/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ.” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018) 2. Na hipótese, verifica-se a alegação de questão fática controversa relacionada a existência ou não do fato gerador, restando evidenciada a necessidade de dilação probatória, cuja discussão é cabível apenas em sede de embargos à execução (N.U 1010099-68.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Logo, no âmbito de cognição sumária, as alegações do Apelante e a documentação carreada aos autos são suficientes para afastar o uso da exceção de pré-executividade, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do juízo, considerada suficiente, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto, para determinar a continuidade da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022