Tribunal: TJMT
Processo: 0001015-39.2005.8.11.0004
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001015-39.2005.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MICHELI BARBOSA CANDIDA-MENOR DE IDADE (VÍTIMA), MICHELI BARBOSA CANDIDO (VÍTIMA), VALMIRO GONZAGA DE JESUS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALMIRO GONZAGA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE
ATO LIBIDINOSO
DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA - ARTIGO 214, C/C 224 “A” (REDAÇÃO ANTERIOR A LEI N. 12.015/2009), C/C ARTIGO 226, II E 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL – PRELIMINAR – ALEGADA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO –IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO ASSISTIDO POR DEFENSOR PÚBLICO – INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO IMPRESCINDÍVEL, AINDA QUE PRESENTE NA AUDIÊNCIA EM QUE FOI PROFERIDA A SENTENÇA – PREPONDERÂNCIA DA DEFESA TÉCNICA – SÚMULA N.º 705 DO STF - PRELIMINAR REJEITADA –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 EM RAZÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP – REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 11.106/2005 - RECURSO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Por se tratar de Defensor Público, ainda que presente na audiência em que foi prolatada a sentença, estando, portanto, ciente do ato a ser impugnado, a fluência do prazo peremptório somente ocorre a partir do ingresso dos autos na secretária do órgão destinatário, não podendo se confundir a intimação com o início do prazo para impugnação.

Súmula n.º 705 do Supremo Tribunal Federal:
"A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta"
.

Nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito.

“Ainda que assim não fosse, esta Corte Superior pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao requerente (o revogado crime de atentado violento ao pudor, art. 214 do CP - atual estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos”.
(RCD no AgRg no AREsp n. 1.221.939/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020.)

A jurisprudência dos Tribunais Superiores já solidificou entendimento que a pena provisória não pode, jamais, ser reduzida aquém do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça) sob pena de desrespeito à legalidade e consolidação da indeterminação das penas.

Em função de o fato objeto da condenação ter acontecido em data anterior ao ano de 2005, deve ser aplicada a fração de 1/4 (um quarto), e não 1/2 (metade) prevista na Lei 11.106, de 28 de março de 2005, como reconhecido na sentença, por ser mais benéfico ao apelante.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001015-39.2005.8.11.0004

APELANTE: VALMIRO GONZAGA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VALMIRO GONZAGA DE JESUS
contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças (id. 113070051, p. 194), que julgou procedente a denúncia para condená-lo à pena de 09 (nove) anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do delito previsto no artigo 214, c/c 224 “a” (redação anterior a Lei n. 12.015/2009), c/c artigo 226, II e 65, III, “d”, do Código Penal.

Consta dos autos que o réu foi denunciado pela prática do crime de atentado violento ao pudor, porquanto na noite do dia 26 para 27 de outubro de 2003, na residência da genitora da vítima Michele Barbosa Cândida, o tio da ofendida, que contava com 13 (treze) anos à época dos fatos, mediante violência presumida, a constrangeu a permitir que com ela fosse praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em passar as mãos nas suas pernas, nádegas e seios (id. 113070051, p. 14).

A denúncia foi recebida em 30-6-2005 e a sentença prolatada em 30-11-2009.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública pleiteia a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, VI (
fundada dúvida sobre a existência do delito)
e VII (
não existir prova suficiente para a condenação)
, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, postula a desclassificação para o delito de importunação sexual ou a condução da pena intermediária para aquém do mínimo legal (id. 113070067).

Em contrarrazões ao apelo interposto, o Ministério Público requereu, preliminarmente, o não conhecimento do recurso ante a sua intempestividade ou o seu desprovimento (id. 113070087).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (id. 114272493).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALMIRO GONZAGA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminar de intempestividade.

Alega o Ministério Público que
“considerando que a Defensoria Pública deixou transcorrer in albis o seu prazo para fazê-lo, independentemente da anuência do réu, não pode agora, mormente a expressa negativa deste de querer recorrer, apresentar recurso de apelação por total incompatibilidade, não apenas caracterizadora de preclusão temporal, mas também da lógica em respeito à vontade expressada pelo sentenciado”
. (sic – id. 113070087, p. 04)

Não assiste razão ao Ministério Público.

Consta dos autos que a Defensoria Pública tomou ciência da r. sentença condenatória recorrível em 10/12/2009, permanecendo inerte até o cumprimento da prisão preventiva do acusado, ocorrida após quase 12 (doze) anos.

Contudo, por se tratar de Defensor Público, ainda que presente na audiência em que foi prolatada a sentença, estando, portanto, ciente do ato a ser impugnado, a fluência do prazo peremptório somente ocorre a partir do ingresso dos autos na secretária do órgão destinatário, não podendo se confundir a ciência da sentença condenatória com o início do prazo para impugnação.

Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA DEFESA. DEFENSORIA PÚBLICA. CARGA DOS AUTOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "a fluência do prazo recursal para o Ministério Público e a Defensoria Pública, ambos beneficiados com intimação pessoal, tem início com a remessa dos autos com vista ou com a entrada destes na instituição, e não com oposição de ciência pelo seu representante
(AgRg no REsp 1.298.945/MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2013). 2. Na hipótese dos autos, embora a defesa afirme que não haveria comprovação da data efetiva de entrada dos autos na Defensoria Pública, o Tribunal de origem considerou a apelação intempestiva, na medida em que, segundo consulta ao andamento processual do feito, os autos teriam sido entregues em carga ao Defensor Público na data de 14/7/2016, e a apelação interposta somente no dia 18/8/2016. 3. O entendimento adotado por esta Corte Superior, quanto ao enunciado da Súmula 83 do STJ, é o de que "esse óbice também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional" (AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016). 4. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no AREsp: 1619139 GO 2019/0336547-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 01/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021) Grifei

Desse modo, ainda que o prazo para interposição do recurso pelo acusado possa ter precluído, aquele destinado à Defensoria Pública sequer havia sido iniciado de modo que, considerando que o recurso poderá ser interposto tanto pela parte quanto por seu defensor (art. 577,
caput
, do Código de Processo Penal), não há como se falar em intempestividade.

No tocante a declaração do acusado expressando sua vontade de não recorrer, conforme consignado no enunciado da Súmula n.º 705 do Supremo Tribunal Federal:
"A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta"
.

No mesmo sentido:

"HABEAS CORPUS. PENAL. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER. DEFESA TÉCNICA. PREPONDERÂNCIA. ENUNCIADO N.º 705 DA SÚMULA DO STF. ORDEM CONCEDIDA. 1."Embora o réu seja o legítimo titular do direito de recorrer, a defesa técnica há de preponderar sobre a autodefesa, no que tange ao recurso, tendo em vista que o profissional especializado possui melhores condições de avaliar a conveniência ou não das medidas legais a serem utilizadas nos interesses do outorgante, para um patrocínio o mais eficaz possível"; 2. O enunciado N.º 705 da súmula do Supremo Tribunal Federal preconiza que "a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta"; 3. Ordem concedida.
(HC 36.584/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 351)

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público.

Do pleito absolutório.

Conforme relatado, busca a Defensoria Pública a absolvição de Valmiro Gonzaga de Jesus, pela prática do delito previsto
no artigo 214, c/c 224 “a” (redação anterior a Lei n. 12.015/2009), c/c artigo 226, II e 65, III, “d”, do Código Penal
.

A materialidade delitiva, foi devidamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (id.
113070051, p. 20, p. 20
), bem como pelas provas orais colhidas ao longo da instrução criminal.

Quanto à autoria, ao ser ouvida na delegacia (id. 113070051, p. 28), bem como em Juízo, a vítima Michele Barbosa Cândida, menor de 14 (catorze) anos à época dos fatos, afirmou que seu tio seria o autor da ofensa ocorrida no interior do seu quarto, o qual divide com a sua irmã, quando o acusado, por volta de meia noite, alisou suas pernas, nádegas e seios, momento em que começou a se defender com socos e chutes, contudo os atos teriam continuado tendo o acusado se retirado somente quando a irmã da ofendida, Marcilei Barbosa Cândido, acordou.

Declarou, ainda, que ao voltarem a dormir, o acusado reiniciou os atos sexuais, tendo cessado somente quando a vítima abraçou sua irmã.

A irmã da vítima, Larissa Barbosa Cândida, disse na fase policial (id.
113070051, p. 35), ter presenciado o crime, ratificando a versão apresentada por Michele.

Por sua vez, a informante
Marcilei Barbosa Cândido, na fase administrativa
(id. 113070051, p. 36), disse não ter presenciado a conduta do réu, alegando que estava dormindo na hora dos fatos. Contudo, declarou que após alguns dias a vítima lhe perguntou se o acusado já teria lhe abusado sexualmente, tendo dito à vítima que não. Em ato subsequente, afirmou que a ofendida teria lhe dito que seu tio havia alisado suas pernas, nádegas e seios por duas vezes.

Os genitores de Michele e Marcilei, Ecioneide Barbosa Andrade, na fase policial
(id.
113070051, p. 22) e sob o crivo do contraditório e Jacimar Cândido Albino, somente na fase policial
(id.
113070051, p. 24), ratificaram a versão apresentada pela vítima.

A informante Leidiane Barbosa Albino, prima da vítima, declarou perante o Delegado de Polícia (id.
113070051, p. 38), que seu tio já teria praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com o mesmo
modus operandi
, em seu desfavor, o que foi confirmado por sua irmã Cleidiane Barbosa Albino (id. 113070051, p. 39).

Aliás, o próprio réu, Valmiro em seu interrogatório na Delegacia de Polícia (id. 113070051, p. 36), apesar de em um primeiro momento negar a prática do delito, confessou ter abusado sexualmente de Michele, contudo alegou ter alisado somente as pernas e as nádegas de sua sobrinha, alegando, ao final, arrependimento de sua conduta.

Em Juízo, o réu alterou sua versão em parte, confessando ter alisado somente as pernas da vítima.

Primeiramente, saliento que, ao contrário do alegado pela defesa, existe
entendimento pacífico, no sentido de que a palavra da vítima constitui uma prova de grande importância em crimes contra os costumes, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autorizam a condenação.

A propósito:

“(...) 4. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes. (HC 610.682/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)

Ademais, conforme pode-se verificar das provas orais colhidas na instrução criminal, a versão da vítima foi uníssona e corroborada pelas demais testemunhas, além da confissão parcial do réu.

Assim sendo, não pairam dúvidas de que o apelante cometeu o crime imputado a ele na exordial acusatória contra a vítima Michele Barbosa Cândida, mormente pelos depoimentos prestados pela vítima na fase administrativa e sob o crivo do contraditório, os quais foram ratificadas pelas demais testemunhas sob o crivo do contraditório.

Do pedido de desclassificação para o delito de importunação sexual.

Busca a Defensoria Pública a desclassificação do delito previsto no artigo 214, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/209 -
praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal
) para o delito previsto no artigo 215-A, do Código Penal (importunação sexual).

Contudo, inviável a desclassificação do crime previsto no art. 214 do CP para a conduta descrita no art. 215-A do CP quando a vítima é menor, pois, nesses casos, a violência é sempre presumida, diferente do delito de importunação sexual o qual é praticado sem violência ou grave ameaça, o revogado crime de atentado violento ao pudor, art. 214 do CP - atual estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal - inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.

Esse é o entendimento do STJ:

“PENAL E PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO. INADMISSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NÃO CONHECIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que não é cabível pedido de reconsideração contra acórdão, por ausência de previsão legal ou regimental. 2. Ainda que assim não fosse, esta Corte Superior pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao requerente (o revogado crime de atentado violento ao pudor, art. 214 do CP - atual estupro de vulnerável, art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos. 3. Pedido de reconsideração não conhecido”.
(RCD no AgRg no AREsp n. 1.221.939/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020.)

Desta feita, mantenho a condenação de Valmiro Gonzaga de Jesus, denunciado pelo delito descrito no artigo
214, c/c 224 “a” (redação anterior a Lei n. 12.015/2009), c/c artigo 226, II e 65, III, “d”, do Código Penal.

Da dosimetria da pena.

Neste ponto, requer a Defensoria Pública, o afastamento da súmula 231, do STJ, para fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal

Mais uma vez, não assiste razão à defesa.

Explico.

Durante o julgamento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270-4/RS pelo Supremo Tribunal Federal, o Min. relator Cézar Peluso destacou em seu voto que desde a década de 70 a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que as atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

E o referido entendimento mantem-se, conforme precedentes mais recentes da Suprema Corte. A este respeito, confira-se: ARE 750896 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014; ARE 939441 ED, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG01-04-2016 PUBLIC 04-04-2016; HC 144805 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 13-10-2017 PUBLIC 16-10-2017; HC 187175 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020.

Aqui é importante destacar alguns pontos.

O sistema trifásico de dosagem da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena (art. 68, CP).

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na fase derradeira esta quantidade foi definida pelo legislador. Permitir que durante o cálculo da pena-base e/ou provisória a pena seja estabelecida abaixo do mínimo ou acima do máximo legal, sem que critérios balizadores estejam definidos, levaria a uma exagerada discricionariedade judicial que desconsideraria totalmente os parâmetros definidos pelo Poder Legislativo, levando, na realidade, à indeterminação das penas.

Não é por outra razão que bem alertou o Ministro Cézar Peluso:
“Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremos, tem relevantíssima importância social.”
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

A Min. Ellen Gracie, ao enfrentar a matéria, bem pontuou que
“de acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. Há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal.”
(HC 93141, Relator (a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).

Sendo assim, é importante sublinhar que o cálculo da pena submete-se, antes de tudo, ao princípio da legalidade, cujos termos, mais do que determinarem que somente haverá pena quando houver prévia cominação legal, também vinculam o julgador aos seus parâmetros.

Permitir a redução da pena para patamares aquém ou além dos estabelecidos no preceito secundário do tipo penal na primeira e segunda fase da dosagem da pena significaria autorizar extensa discricionariedade judicial onde as penas perderiam seus balizamentos. A este respeito, bem leciona a doutrina:
“Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas”
(BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 724).

Logo, como a única fase da dosimetria da pena que encontra parâmetros de aumento e de diminuição devidamente indicados na legislação, conferindo certeza e determinação às penas, é a pena definitiva, somente nesta a reprimenda poderá ser estabelecida em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo.

Sendo assim, inviável a condução da pena intermediária para patamar aquém do mínimo legal.

Contudo, no que se refere ao percentual concernente à causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal (tio), é de se esclarecer que, em função de o fato objeto da condenação ter acontecido em data anterior ao ano de 2005, deve ser aplicada a fração de 1/4 (um quarto), e não 1/2 (metade) prevista na Lei 11.106, de 28 de março de 2005, como reconhecido na sentença, por ser mais benéfico ao apelante.

Portanto, de ofício, deve ser aplicada a fração de 1/4 (um quarto) na pena intermediária, qual seja, 06 (seis) anos, ficando a pena ao final em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do código Penal.

Diante do exposto REJEITO a preliminar suscitada pelo Ministério Público e NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa e de ofício, aplico a fração de 1/4 (um quarto) em razão da causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal (redação anterior à Lei 11.106/2005), à pena aplicada na segunda fase dosimétrica, ficando a pena ao final em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022