Tribunal: TJMT
Processo: 1000387-21.2021.8.11.0053
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000387-21.2021.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (APELANTE), DANIELA FERREIRA TIBURTINO - CPF: 318.009.978-09 (ADVOGADO), OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (REPRESENTANTE), MARIA APARECIDA DO CARMO SILVA OLIVEIRA - CPF: 063.949.501-06 (APELADO), ANGELICA ANAI ANGULO - CPF: 219.026.258-54 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PEDIDO REVISIONAL EM CONTESTAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – JUROS REMUNERATÓRIOS – ABUSIVIDADE CONSTATADA – MORA DESCONSTITUÍDA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

“O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que a matéria relativa à revisão de cláusulas contratuais apontadas como abusivas pode ser questionada em sede de contestação na ação de busca e apreensão.”
(N.U 1002166-81.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 03/02/2022).

O reconhecimento de abusividade no encargo de normalidade do contrato ilide os efeitos da mora, de modo que a sentença que julgou improcedentes os pedidos da ação de busca e apreensão deve ser mantida.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1000387-21.2021.8.11.0053

APELANTE:

OMNI FINANCEIRA S/A

APELADA:

MARIA APARECIDA DO CARMO SILVA OLIVEIRA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
OMNI FINANCEIRA S/A
, contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Leverger-MT,
Dr. Alexandre Paulichi Chiovitti
, lançada nos autos da Ação de Busca e Apreensão n. 1000387-21.2021.8.11.0053
,
ajuizada em face de
MARIA APARECIDA DO CARMO SILVA OLIVEIRA
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, uma vez que descaracterizada a mora em decorrência da abusividade dos juros pactuados, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

O apelante, em suas razões recursais, aduz que “
trata-se de recurso de apelação proposto em face de decisão que afastou a mora por apontar excesso na alíquota de juros remuneratórios, aplicando ao caso a tese firmada em sede de recurso repetitivo nº 1.061.530RS e julgou improcedente a demanda
” (sic).

Argumenta que “
a aplicação do entendimento firmado no repetitivo deve ser pautado nas questões fáticas apresentadas ao julgador, em especial a ausência de boa-fé contratual objetiva, fato que cria um abismo entre o recurso paradigma e o caso em concreto
” (sic).

Informa que “
atua com clientes das classes C, D e E, financiando veículos antigos; com baixo valor de mercado; recusados pelas demais instituições. A exposição ao risco nas operações é muito maior e difere, substancialmente, das outras instituições. Tais fatos tornam necessário manter uma alíquota de juros acima da média (conceito vago, que admite flexibilização), para se manter operando no mercado
” (sic).

Elucida que “
a medida não trará prejuízos irreparáveis ao recorrido na medida em que poderá exigir a prestação de contas, nos termos do art. 2º do DL 911/69 e, caso ingresse com a ação revisional, terá os cálculos readequados. Lado outro, a manutenção da improcedência traz para recorrente prejuízos irreparáveis, na medida em que a garantia vai perdendo valor de mercado e o réu continua sem pagar nenhum centavo, e ainda, não possui nenhum outro bem passível de amortizar o contrato
” (sic).

Por outro lado, aduz que “
nos termos da orientação extraída do próprio RESP 1.061.530RS, os Juízes e Tribunais podem não aplicar a tese firmada no julgamento repetitivo se restar constatado que o caso em concreto difere daquele que serviu como base ao julgamento. Esta possibilidade ainda vai respaldada, por analogia, nos termos do art. 966, § 5º onde o legislador previu a possibilidade de rescisão do julgamento quando não forem considerados os fatos que distinguem o caso em concreto do paradigma utilizado na formação da tese no repetitivo
” (sic).

Menciona que a apelada esta há 1 (um) ano e 8 (oito) meses sem efetuar qualquer pagamento, razão pela qual entende que a mesma não pode ser mantida na posse do veículo.

Sustenta que “
a ação de busca e apreensão não é a via adequada para revisão de eventuais abusividades, sendo esta discussão possível apenas em ação própria
”. Além disso, descreve “
não ser possível a análise de eventual abusividade dos encargos contratuais de ofício pelo juiz, sob pena de afronta à súmula n.º 381 do STJ
” (sic).

Assim, defende que “
comprovada a mora nos termos do Decreto Lei n.º 911/69, é obrigatório o deferimento da liminar na ação busca e apreensão, uma vez que se trata de procedimento especial, célere, que visa a assegurar ao credor a recuperação do seu crédito
” (sic).

No mais, aduz que “
a taxa de juros da Apelante reflete exatamente o preço adequado e justo da operação”, ressaltando ainda que segundo o BACEN “a taxa média, que é composta de taxas mais altas e de taxas mais baixas, é uma referência e não um limite que deva ser observado pelas instituições financeiras
” (sic).

Informa que “o
veículo financiado pela Apelante foi fabricado em 2009 (Marca/Modelo RENAULT/LOGAN EXPRESSION HI-FLEX 1.6 8V 4P G), ou seja, quando foi objeto de alienação fiduciária já estava com 10 anos de uso
” e “
por tal razão a taxa de juros é diferenciada, e não pode seguir os critérios declinados no Resp. nº 1.061530/RS
” (sic).

Assim sendo, pugna para que seja reformada a r. sentença nos termos acima elucidados (Id. 133893797).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de que “
através dos cálculos apresentados nesta exordial e dos comprovantes das parcelas pagas em anexo, ficou caracterizado que a Apelante excedeu a média praticada pelo

mercado financeiro e que o contrato não houve a permissão para a capitalização mensal dos juros, taxas, expedição de boleto para pagamento, que estão sendo cobrados
” (sic).

Descreve que “
já pagou à vista no ato da assinatura do presente contrato o valor de R$ 9.682,00 (nove mil, seiscentos e oitenta e dois reais)
” (sic), e ainda 48 (quarenta e oito) parcelas de R$170,12 (cento e setenta reais e doze centavos) cada.

Pontua que “
Como taxa de juros mensal 3,36% a.m e 48,67% a.a, custo efetivo total 4,16% a.m e 63,03% a.a, total as despesas vinculadas R$ 1.027,75. Ou seja, 8,68%, seguro prestamista R$ 627,75, ou seja, 5,30%, assistência mondial serviço ltda R$ 200,00, ou seja, 1,69%, tarifa de cadastro R$ 200,00, ou seja, 1,69%, IOF R$ 335,69, ou seja, 2,83%”
(sic), de modo que pagou diversas parcelas com juros exorbitantes.

Assim, argumenta que “
objetiva revisar o contrato entabulado entre o consumidor/autora e o fornecedor do crédito, tendo a finalidade de tornar nulas as cláusulas contratuais abusivas verificadas no instrumento contratual, adequando-se o contrato às normas legais
” (sic).

Por outro lado, sustenta que “
devem então ser declaradas nulas todas as disposições contratuais que estabeleçam multa moratória superior a 2% do saldo devedor
” (sic), razão pela qual pugna pela manutenção da sentença (Id. 133896150).

O preparo foi recolhido (Id. 133893798).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o magistrado na origem julgou improcedente os pedidos aviados na ação de busca e apreensão, uma vez que descaracterizou a mora em razão da cobrança de juros remuneratório abusivo.

Pois bem. De início, convém ressaltar que diversamente do defendido pela recorrente, não houve pronunciamento de ofício do magistrado quanto ao reconhecimento da abusividade das taxas declaras nulas, e digo isso com o simples passar de olhos nos argumentos expendidos pela devedora fiduciária quando do oferecimento da contestação, veiculando inequívoco pedido reconvencional, questionando a onerosidade excessiva do contrato (Id 133893771).

E o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que a matéria relativa à revisão de cláusulas contratuais apontadas como abusivas pode ser questionada em sede de contestação na ação de busca e apreensão. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECONVENÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. ADMISSIBILIDADE. ART. 315 DO CPC. - Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação,
a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual; seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão, que, por sua vez, deve ser reunida para julgamento conjunto com essa
. - Nada impede, e é até mesmo salutar do ponto de vista processual, o cabimento de reconvenção à ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, para pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias pagas a maior. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 801.374/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 327)

No mesmo sentido, segue orientação desta Corte de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
PEDIDO REVISIONAL EM CONTESTAÇÃO – POSSIBILIDADE
– COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, CUMULADA COM ENCARGOS OUTROS – NÃO CABIMENTO – SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA - PREVISÃO CONTRATUAL – VENDA CASADA NÃO CARACTERIZADA – REPETIÇÃO NA FORMA DOBRADA – INVIABILIDADE – COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que a matéria relativa à revisão de cláusulas contratuais apontadas como abusivas pode ser questionada em sede de contestação na ação de busca e apreensão.

2. Destaca-se que, é perfeitamente possível a revisão contratual, ainda que a avença já tenha sido quitada integralmente, desde que seja observado prazo prescricional aplicável à espécie.

3. Constatada a cobrança de juros remuneratórios, fazendo as vezes de comissão de permanência, cumulada com encargos outros, deve-se afastar do contrato previsão dessa natureza.

4. Na hipótese, os juros remuneratórios, que fazem as vezes da comissão de permanência, encontram-se cumulados com juros moratórios e multa, deve ser aquela excluída, instituindo-se como penalidades de mora: multa de 2% (dois por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês e, ainda, a correção monetária pelo INPC.

5. No caso, há elementos que comprovam a efetiva pactuação do Seguro de Proteção Financeira, bem assim que a autorização do referido serviço foi expressamente registrada no contrato, em conformidade com o estabelecido na tese fixada nos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.639.320/SP e n. 1.639.259/SP - TEMA 972.

6. Então, considerando que a realização do contrato não foi condicionada à adesão ao seguro; inexiste a hipótese do artigo 31, I, do Código de Defesa do Consumidor, de modo a prevalecer a sua contratação, uma vez que optou o apelante por fazê-lo, não havendo que se falar, portanto, em restituição do valor pago a esse título.

7. Não caracterizada má-fé ou culpa na conduta do apelante, a repetição do indébito, embora devida, deve se dar na forma simples.

8. A compensação apenas tem lugar quando as partes forem ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra, e quando as dívidas forem líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (CC, Arts. 368 e 369).

9. No caso, perfeitamente possível a prévia compensação dos valores eventualmente devidos, os quais deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença.”
(N.U 1002166-81.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 03/02/2022)

Logo, perfeitamente possível a revisão contratual, inclusive se a avença já tenha sido quitada integralmente, desde que seja observado prazo prescricional aplicável à espécie.

Adentrando à celeuma, sabe-se que
a
constituição
em mora do devedor é pressuposto de condição e desenvolvimento válido e regular da ação de b
usca
e a
preensão
, conforme jurisprudência sumulada do STJ, confira-se:

“Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à
busca
e
apreensão
do bem alienado fiduciariamente.”

No caso dos autos, observa-se que a demandada, ora recorrida, financiou, em
06/09/2018
, a aquisição do veículo usado, da marca/modelo Renault/Logan Expression Hi-Flex 1.6 8V 4P G, cor prata, ano/modelo 2009/2010, placa HMO1512, avaliado em R$20.162,00 (vinte mil, cento e sessenta e dois reais), da qual financiou a importância de R$10.480,00 (dez mil, quatrocentos e oitenta reais) (id. 133893755 - Pág. 1).

Nota-se que no custo efetivo da operação - CET foi aplicado um percentual de juros mensais de
4,16% a.m.
e
63,3% a.a.
, enquanto que o Banco Central, no período que foi firmado o contrato do financiamento, apurava uma média de
1,81% a.m.
e
24,60% a.a.
,

causando

enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra, portanto, totalmente abusiva.

Segundo precedentes dos Tribunais Pátrios e do Superior Tribunal de Justiça, reconhecida a abusividade dos juros remuneratórios a constituição da mora resta descaracterizada, de modo que a sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial, deve ser mantida.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.
MORA DESCARACTERIZADA. BUSCA E APREENSÃO EXTINTA
. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisa todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

2. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (REsp n. 973.827/RS, Relatora para o Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/8/2012, DJe 24/9/2012). Precedente representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC).

3. No caso, o Tribunal de origem consignou que o contrato não possui pactuação expressa quanto à capitalização mensal de juros. Além disso, não houve indicação dos percentuais das taxas anual e mensal de juros. Dessa forma, a alteração do desfecho conferido ao processo quanto à possibilidade de capitalização mensal de juros demandaria a análise do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial.

4.
A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade contratual afasta a configuração da mora do devedor, cuja comprovação "é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente", nos termos da Súmula n. 72/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp n. 1.295.894/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 2/12/2014)

Não é diferente o entendimento firmado pela remansosa jurisprudência dos Tribunais Estaduais. A exemplo, cito:

“BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS –
ABUSIVIDADE CONSTATADA – APLICAÇÃO TAXA MÉDIA DE MERCADO – DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios) descaracteriza a mora, e acarreta a consequente
improcedência da ação de busca e apreensão
.”
(TJ-MT 10027063220208110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 23/02/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022)

“APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – AÇÃO REVISIONAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE –
JUROS REMUNERATÓRIOS – ABUSIVIDADE RECONHECIDA – LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO – MORA DESCARACTERIZADA
– BUSCA E APREENSÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual (juros remuneratórios), descaracteriza a mora e, assim, acarreta na improcedência da ação de busca e apreensão. Precedentes
.”
(TJ-MT - APL: 00004332120058110010 94336/2013, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 23/10/2013, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2013)

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM MÓVEL.
JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS
. Constatada significativa discrepância entre os juros contratados e a média de mercado do período da contratação. Revisão dos juros de acordo com a taxa de mercado apurada pelo BACEN. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. Descabimento. Verba de natureza alimentar. CPC, artigo 85, § 14. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
Descaracterização da mora em face da existência de cláusulas abusivas no período da normalidade. Sendo a mora o fundamento jurídico da ação de busca e apreensão, uma vez descaracterizada, é de ser mantida a extinção da ação, com base no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Afastamento da multa do artigo 3º, § 6º, do DL911/69, reservada às hipóteses de improcedência da demanda.
APELO DA REVISIONAL DESPROVIDO. APELO DA BUSCA E APREENSÃO PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJ-RS - AC: 70081126286 RS, Relator: Elisabete Correa Hoeveler, Data de Julgamento: 25/04/2019, Décima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/05/2019)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal,
majoro
a verba honorária
de 10 para 15% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2022