Tribunal: TJMT
Processo: 1020444-59.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020444-59.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVANTE), TRANSTERRA TERRAPLENAGEM E PAVIMENTACAO LTDA - CNPJ: 14.942.478/0001-45 (AGRAVADO), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO), VENUS MARA SOARES DA SILVA - CPF: 581.749.661-53 (ADVOGADO), CAMILA MARIA DOMINGUES MARQUEZINI - CPF: 337.733.828-47 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MARIO EDUARDO MARQUARDT - CPF: 569.857.541-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERIU A LIMINAR - MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

- SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS, INDEPENDENTEMENTE SE PRODUZIDOS OU NÃO PELO PRESTADOR - ART. 7º, § 2º, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 - PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO.

A Lei Complementar 116/2003 trouxe a definição da base de cálculo do ISS e não uma isenção ao estabelecer que na base de cálculo do referido tributo, no caso dos serviços da construção civil não se incluem os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE de nº 603.497/MG (Relatora Ministra Ellen Gracie, em 18/8/2010), ao qual havia sido conferida a disciplina da repercussão geral, admitiu, à vista do consolidado entendimento, a dedução na base de cálculo do ISSQN dos gastos com materiais empregados na construção civil.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento
,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Tutela de Urgência nº 1003215-65.2020.811.0007, proposta por
TRANSTERRA TERRAPLENAGEM E PAVIMENTAÇÃO LTDA
em face do Agravante, que deferiu a liminar e determinou ao Município de Alta Floresta que exclua da base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais que a empresa empregará na prestação dos serviços de drenagem, terraplanagem e pavimentação asfáltica, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, desde que devidamente comprovados e discriminados nas notas fiscais emitidas e relatórios de obras realizados.

O Magistrado
a quo,
determinou ainda que o Município de Alta Floresta, expeça guia de recolhimento do ISSQN excluindo da base de cálculo o referido valor, sendo o termo inicial dessa exclusão a data da citação/intimação do município. (Id. 59613960 Pág. 128/131).

Nas razões do recurso, o Agravante sustenta que
“não se opõe a exclusão da base de cálculo do ISS o valor dos materiais que serão empregados na prestação de serviços, já descritos, desde que, a parte agravada demonstre em suas notas que o ICMS já foi devidamente recolhido, o que não tem ocorrido. ”. Ademais, “o município utiliza a forma de lançamento por declaração (do ISSQN), ou seja, primeiro o contribuinte informa os valores e o fundamento do que entende devido para o município, sendo os valores lançados e, somente depois, caso verificada a possibilidade de omissão ou fraude, os valores são revistos, conforme autorizado pelo Código Tributário Municipal”

Assevera que, “
a lei municipal excetua o que não faz parte da base de cálculo do ISSQN, bem como, segue a previsão na LC 116/03”. Assim, “ a agravada, deveria ter demonstrado na inicial a devida comprovação de que os equipamentos e materiais utilizados para prestação dos serviços contratados, foram fabricados pela própria empresa e que foi devidamente recolhido o ICMS deste
”.

Afiança que, “
a forma que a decisão previu ficou muito mais abrangente do que a previsão legal, podendo caracterizar até mesmo renúncia de receita, pois autorizou a exclusão da base de cálculo dos materiais que a Autora empregará na prestação dos serviços de drenagem, terraplanagem e pavimentação asfáltica”
.
Tal permissivo é muito mais amplo do que o previsto na norma como exceção à base de cálculo.
”.

Afirma que, “
a medida de suspensão da exigibilidade do crédito tributário concedida pelo Juízo da 3ª Vara foi completamente descabida, além de ter sido determinada em desacordo com a legislação pertinente ao caso
”. Além disso, a agravada “
não garantiu o juízo, e mesmo que tivesse oferecido caução, importante ressaltar que a mesma apenas viabiliza a expedição da certidão de regularidade fiscal, não tendo eficácia equivalente à da suspensão da exigibilidade do crédito ora discutido
”, de modo ser aplicável o nº 112 de Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Com esses argumentos, requer o provimento do recurso, para o fim de reformar definitivamente a decisão ora atacada, para que a mesma autorize tão somente a dedução dos materiais na forma da lei federal, desde que comprovado o recolhimento do ICMS sobre tais materiais, além de cancelar a determinação de suspensão do crédito tributário. (Id. 59613950 - Pág. 1/9).

Contrarrazões apresentadas pelo Agravado requerendo o desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento. (Id. 64668468 – Pág. 1/25).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pelo desprovimento do recurso de Agravo de Instrumento. (Id. 69860458 - Pág. 1/2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
.

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento
,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Tutela de Urgência nº 1003215-65.2020.811.0007, proposta por
TRANSTERRA TERRAPLENAGEM E PAVIMENTAÇÃO LTDA
em face do Agravante, que deferiu a liminar e determinou ao Município de Alta Floresta que exclua da base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais que a empresa empregará na prestação dos serviços de drenagem, terraplanagem e pavimentação asfáltica, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, desde que devidamente comprovados e discriminados nas notas fiscais emitidas e relatórios de obras realizados.

Primeiramente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

Neste ponto, após acurada análise dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o Agravante não logrou êxito em demonstrar a probabilidade de seu direito.

Na hipótese, a Agravada tem por atividade econômica a prestação de serviços de construção civil e afins, prestando serviços em diversos Municípios do Estado de Mato Grosso, entre eles o de Alta Floresta - MT, tendo como atividade principal a construção de rodovias e ferrovias e ainda outras atividades secundárias correlacionadas.

A Autora, ora Agravada, ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, ao fundamento de que a cobrança do ISSQN realizada pelo município de Alta Floresta deve se dar com base na parcela daquilo que se considera serviço, excluindo-se de seu cômputo os materiais empregados no serviço de drenagem, terraplanagem e pavimentação asfáltica, pois do contrário, seria fazer letra morta da Lei Complementar nº 116/2003 e também da jurisprudência consolidada sobre o assunto, firmada quando do julgamento do precedente em repercussão geral, diga-se, RE nº 603.497.

O Agravante, por sua vez, alega que só é possível excluir da base de cálculo do ISSQN gerado por obra de construção civil aquele material excepcionado pelo Subitem 7.02 - parte final - da lista de atividades agregada à LC 116/2003, e por isso, os materiais sobre os quais a Agravada não provar que sua contratante recolheu ICMS devem, sim, integrar a base de cálculo do ISSQN.

Com efeito,
O ISSQN, Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, assim definido pelo artigo 156 da Constituição Federal. Em regra, incide sobre todos os serviços, exceto os serviços de transporte intermunicipal, interestadual e serviços de comunicação, pois estes estão no campo de incidência do ICMS.

O ISS
QN
atualmente é regido pela Lei Complementar nº 116/2003, norma base para o referido tributo, a qual todas as leis municipais encontram fundamento, não podendo, portanto, sair dos seus limites de competência, nem a contrariar.

Desde o Decreto-Lei nº 406 de 1968 já se tinha por norma geral que a base de cálculo do ISS seria o preço do serviço, não se incluindo nesse preço, os valores de materiais adquiridos pelas empreiteiras nas obras de construção civil. A mesma previsão legal foi mantida na Lei Complementar nº 116/2003 que é hoje a lei geral que disciplina o ISS em âmbito nacional.

Dessa maneira, não resta dúvida quanto a clareza da referida Lei Federal ao determinar de acordo com o artigo 7º em seu parágrafo 2º que, quanto aos itens de serviços 7.02 e 7.05, não se incluem na base de cálculo do ISSQN os valores de materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

Da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 temos:

“ I. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

II. 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

A Lei Complementar 116/2003 trouxe a definição da base de cálculo do ISS e não uma isenção ao estabelecer que na base de cálculo do referido tributo, no caso dos serviços da construção civil não se incluem os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE de nº 603.497/MG (Relatora Ministra Ellen Gracie, em 18/8/2010), ao qual havia sido conferida a disciplina da repercussão geral, admitiu, à vista do consolidado entendimento, a dedução na base de cálculo do ISSQN dos gastos com materiais empregados na construção civil, extraindo-se da decisão respectiva:

“1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: TRIBUTÁRIO ISS CONSTRUÇÃO CIVIL BASE DE CÁLCULO MATERIAL EMPREGADO DEDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo.
Precedentes da Corte. Agravo regimental improvido'. 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. (...)”
(Destaquei).

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE MANUTENÇÃO E DE CONSERVAÇÃO DA RODOVIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – BASE DE CÁLCULO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 116/2003 E LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 021/2004 – DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS – APELAÇÃO PROVIDA – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
Não configura falta de interesse de agir a confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários, se o questionamento judicial da obrigação restringe-se aos aspectos jurídicos da relação tributária, dado não haver obrigação tributária para além do fato gerador.
A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, excluídos os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços que passam a integrar o patrimônio do tomador do serviço. Inteligência dos arts. 61 e 62, §3o, I e II, da Lei Complementar Municipal no 021/2004, em consonância com a Lei Complementar Federal no 116/2003.
(N.U 0001657- 38.2012.8.11.0013, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2017, Publicado no DJE 07/04/2017)” (Destaquei).

Assim, quanto aos materiais empregados na atividade tributada e não produzidos pelo próprio prestador no local da obra, aplica-se o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/03, que determina a exclusão dos valores a eles correspondentes.

Em suma, tratando-se de material utilizado na prestação de serviços, seu preço deve ser excluído da base de cálculo do ISSQN incidente.

Dessa forma, de rigor a manutenção da decisão que deferiu a liminar, para determinar a exclusão da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Alta Floresta de qualquer valor relativo aos materiais a serem utilizados na prestação de serviços de drenagem, terraplanagem e pavimentação asfáltica, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, desde que devidamente comprovados e discriminados nas notas fiscais emitidas e relatórios de obras realizados.

Com tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Alta Floresta/MT, mantendo-se inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022