Tribunal: TJMT
Processo: 1045128-22.2020.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045128-22.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0001-56 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0005-80 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0007-41 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0008-22 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0009-03 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0014-70 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0020-19 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0015-51 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0021-08 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0022-80 (APELANTE), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0023-61 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS À IMPETRAÇÃO — ARTIGO 10 DA LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — OBSERVÂNCIA —
INEXISTÊNCIA DE
JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
.

Deve ser indeferida a segurança, quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016, de 7 agosto de 2009.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
B2W
–
Companhia Global do Varejo
e
B2W
–
Companhia Digital
e
filiais

contra a sentença (Id.
99768957
) proferida em

mandado de segurança.

Asseguram que “
até o momento, não foi editada a lei complementar prevendo a incidência do DIFAL
[diferencial de alíquota]
para não contribuintes, o que é condição objetiva de validade da instituição do referido imposto
”. Ademais, “
a previsão constitucional do DIFAL não autoriza o legislador estadual a instituir a cobrança do imposto sem previsão expressa em lei complementar, sendo insuficiente a previsão constitucional e a regulamentação em Convênio celebrado pelas Unidades Federadas
”.

Asseveram que “
toda a ação protocolada até a data da publicação da ata de julgamento do Tema 1093 pelo STF é considerada como ação em curso”
. Logo,
a modulação dos efeitos da decisão não se aplica à hipótese.

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id.
99768980
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Roosevelt Pereira Cursine (Id. 108010993), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial e denego a segurança, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Processo isento de custas e honorários, ex vi dos enunciados de Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal e n. 105 do Superior Tribunal de Justiça.
[...]. (Id. 99768957, fls. 4).

B2W
–
Companhia Global do Varejo
e
B2W
–
Companhia Digital
e
filiais
,
na data de 14 de setembro de 2019, impetraram mandado de segurança, em caráter preventivo, contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente da Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, cujo justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo decorreria da exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, fundamentado na circunstância de que, inexiste lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

No caso,
o
mandamus
foi instruído com:
i
) comprovantes de inscrição e de situação cadastral das empresas (Id.
99766473 e Id. 99766474
)
;
ii
) instrumentos de mandato e atos societários (Id.
99766475, Id. 99766476 e Id. 99766477
);
iii
)
documentos denominados de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE
(Id.
9966478
);
iv
) parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN nº 1226/2015 (Id.
92800496
, fls. 2/12);
v
) acordão do recurso em mandado de segurança nº 62935/MA prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça (Id.
99766480
); e
vi
) decisões liminares proferidas por Juízos de outros Estados (Id’s. 99766481, 99766482, 99766483, 99766483 e 99766484).

Assim, a alegação de fato genérico e os documentos retrocitados não se prestam a comprovar a existência de
justo receio de violação a direito líquido e certo

consistente na cobrança do diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final
não
contribuinte do tributo, uma vez que os documentos denominados de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE (
Id.
9966478
) estão desacompanhados das respectivas notas fiscais, de modo que não há como analisar se se trata de consumidor final contribuinte do tributo ou não.

Também,
inexiste prova de que o impetrado tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário na conta corrente fiscal das impetrantes, assim como não há indicação da existência de qualquer autuação do fisco que decorreria da
cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda a consumidor final

não

contribuinte do tributo.

Logo, nada obstante a impetração do mandado de segurança preventivo ao argumento de que, inconstitucional é a cobrança do diferencial de alíquota por
inexistir lei complementar nacional a regulamentar a matéria
, não restou comprovada a iminência de sofrer violação de direito líquido e certo
consistente, repito, na exigência de recolhimento
do diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final

não contribuinte do tributo
.

É certo que, “
O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros. Precedentes: AgRg no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2012, e REsp 1.064.434/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011
” (STJ, Segunda Turma, REsp 1594374/GO, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de maio de 2017).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
17 de agosto de 2021
).

A respeito do significado de direito líquido e certo,
resiste ao tempo
– à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal no julgamento,
em 17 de outubro de 1948
, do mandado de segurança nº 951, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos nº 154, página 115).

No entardecer de 2016 reafirmou a vetusta lição de sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355 AgR, relator

Ministro

Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Em conclusão, ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, incabível a impetração de mandado de segurança.

Por fim,
é de anotar que, após a impetração do
mandamus
, a questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.

O acordão está assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021). [sem negrito no original].

Em decorrência,
restou publicada a Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamenta
a
cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022