Tribunal: TJMT
Processo: 1001098-59.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001098-59.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GLICIA SALERMO FARIA - CPF: 017.325.806-93 (APELANTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANDRO RAMOS LACERDA - CPF: 023.551.511-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –
ACOLHIMENTO
– PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO DA
APELANTE
À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 2
. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – VIABILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE IMPÕE A FIXAÇÃO DO REGIME
INTERMEDIÁRIO EM RAZÃO DA SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO EM PODER DA APELANTE – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 3. RECURSO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de
mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do
agente
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

2.
Embora redimensionada a pena da apelante para quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser fixado o regime intermediário (semiaberto) para o cumprimento da
sua
pena, nos termos do art. 33, §§2ºe 3º, do Código Penal, especialmente por contada significativa quantidade de droga apreendida
em seu poder
, nos termos do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
de apelação criminal interposto por
Glicia

Salermo
Faria
,

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001098-59.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
9ª
Vara Criminal
Especializada em Delitos de Tóxico
da Comarca de
Cuiabá
-MT, conden
ando-
a

pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06),
à
pena de 6
(
seis
) anos
e 5
(
cinco
) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
bem como ao
pagamento de
641
(
seiscentos e quarenta e um
) dias-multa calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões
recursais
que se encontram
no ID
102812038
,
a
apelante
postula
o reconhecimento da causa de diminuição prevista
no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração

máxima de 2/3 (dois terços), com a redução da pena imposta
e o abrandamento do reg
ime prisional para o semiaberto
. P
or fim,
prequestiona
a

aplicabilidade dos
arts
.

33, § 4º
e 42
da Lei n.

11.343/2006
;
dos
arts
. 5º, XLVI e
93, IX da Constituição Federal;
dos
arts
. 33 e 59 do Código Penal
; e
da Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal.

Nas
contrarrazões
que estão
no ID
102812044
,
o Ministério Público
rechaç
ou

os argumentos defensivos
,
pugnando pelo
desprovimento
deste

recurso
, a fim de que a sentença
s
eja mantida integralmente
, posicionamento, esse, que foi acompanhado, n
esta instância revisora,
pela
Pro
curadoria-Geral
de Justiça
, no

parecer que se vê no ID
107729977
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante

no
ID 104181065, narra os fatos desta forma:

[
...]
No dia 27 de dezembro de 2020, por volta das 15h30min, na BR 364, Km 387, no município de Cuiabá-MT, a denunciada
GLICIA SALERMO FARIA
foi presa em flagrante delito por transportar,
entre Estados da Federação
,
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta uma equipe de policiais rodoviários federais encontrava-se no Km 387, na BR 364, no município de Cuiabá/MT, quando iniciou procedimento de fiscalização de um ônibus, utilizando os cães de faro da PRF, oportunidade em que o cão
Ectoor
sinalizou uma bolsa que tinha o
tiquete
n.º 57115959, cuja numeração se referia a passageira
Glicia
, ora denunciada, na poltrona 39.

Então, a equipe da PRF se dirigiu até a poltrona 39 e solicitou a passagem da denunciada, bem como fez algumas perguntas sobre o motivo da viagem, durante as quais, a denunciada não soube informar onde ficou em Porto Velho/RO, dizendo que foi levar sua avó, porém, ao ser indagada sobre o que levava na bolsa, ela começou a chorar e confessou que se tratava de droga.

Diante das informações, e no decorrer da ação, foram apreendidos 03 (três) tabletes grandes de substância análoga a cocaína nos pertences da denunciada.

Conforme apurado pelos agentes, a denunciada teria saído da cidade de Belo
Horizone
-MG e foi buscar a droga na cidade de Porto Velho-RO, a pedido de um rapaz que lhe foi apresentado por uma amiga, mas não soube falar o nome, o qual tinha o costume de enviar garotas para buscar drogas no Estado de Rondônia.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.72036 -01, acostado às fls. 16/18- IP, concluiu que as
03 (três) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada

na forma de pedras, formando embalagens do tipo tabletes
, pesando
3,155
kg (três quilogramas e cento e cinquenta e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria
n.°
344/ANVISA/ MS.

Em seu interrogatório na delegacia, às fls. 21/23-IP, a denunciada confessou a traficância ao afirmar que “(...) a droga que foi apreendida era transportada pela interrogada, que estava ciente que estava transportando a droga por isso chorou quando foi confrontada, que ia ganhar o valor de R$ 300,00 para levar a droga até a cidade de Belo Horizonte, lá chegando alguém que a mesma não sabe informar entraria em contato com a interrogada para receber a droga; Que pegou a droga em Rondônia, que foi entregue a mesma por um motoboy, que a chamou no hotel que estava que fica do lado da rodoviária e lhe entregou a encomenda Que tudo era feito por telefone, Que foi contratada por uma pessoa que conhecia como Poliana, mas não sabe informar o paradeiro da mesma, que não tem o telefone da Poliana, pois a mesma pegou o número da interrogada e pessoas que entraram em contato com ela; Que somente fez isso por que estava passando necessidade (...)”.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a apreensão de elevada quantidade de cocaína e a confissão da denunciada, evidenciam que a denunciada transportava drogas da cidade de Porto Velho-RO com destino a Belo
Horizonte-MG
, para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que declarou que se encontrava desempregada, e que os entorpecentes apreendidos
destinavam-se
ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra a denunciada.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia
GLICIA SALERMO FARIA
como incursa nas penas do
art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei
n.°
11.343/06

[...]

Destaques

no original

Na espécie, não há questionamento d
a
apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que
ele
se limitou a postular o reconhecimento e a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
e a modificação do regime prisional fixado
.

Com efeito, da análise
destes
autos, verifica-se que a magistrada deixou de aplicar o
privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
em favor da apelante, por entender que ela não preenchia os requisitos para a concessão da referida benesse
.

Eis,
a
parte do édito condenatório
que tratou da temática
:

[...]

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art.

33 da Lei de Drogas, posto que apesar da condenada possuir bons antecedentes criminais, as

circunstancias do delito indicam a participação em organização criminosa voltada para o tráfico de

drogas, ainda em curto período, visto que transportou vultuosa quantidade de “cocaína” para

outro Estado da Federação, mediante viagem planejada, circunstancias que afastam o benefício.

Ademais, a quantidade de entorpecente transportado, somado ao planejamento e
aos recursos envolvidos na ação delitiva, demonstram claramente que essa operação de

transporte de entorpecente era orquestrada por uma organização criminosa. Nesse sentido, ainda

que os corréus não tenham sido identificados, certo é que a condenada integrou tal organização,

ainda que apenas neste delito e em toda a sua preparação.
[...]
(ID
102811548 - Pág. 8
/9
)

Como é cediço, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Em relação
ao pedido deduzido pela apelante
, não se pode olvidar que para fazer jus a aplicação da causa
de diminuição do tráfico privilegiado
, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, quais sejam: ser
primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a
intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso destes autos,
a apelante
afirmou em juízo que
estava com dificuldades financeiras, e por
essa razão
aceitou a proposta de transportar as drogas
narradas na denúncia
sob a promessa que receberia o valor de R$
300,00
(
trezentos reais) para sair da cidade de Belo
Horizonte-MG
e
buscá-las
na cidade de Presidente Médici/RO
. Afirmou, também, que
só fez o transporte porque estava precisando de dinheiro, uma vez que, com a pandemia ficou desempregada,
daí porque
vendia bala, pipoca e paçoquinha no sinal e que alimentava as filhas com o dinheiro que conseguia dessas vendas e também comprava cesta básica de uma vizinha que entregava em casa, mas estava devendo dinheiro para esta
.

Os
policiais rodoviários federais
Diandro Ramos Lacerda
e
Fernando Cesar Moraes
Koehler

declararam
em juízo que
fizeram a abordagem de um ônibus que fazia
o itinerário
para Minas Gerais e que, ao realizar
em
a inspeção com cães farejadores, um dos animais sinalizou uma mal
a
, que posteriormente foi identificada como
sendo de
propriedade da apelante
,
na qual
foram encontrados três tabletes de
pasta-base de cocaína
. Relataram, ainda, que, inicialmente
ela
negou o transporte da droga, contudo, depois, acabou confessando que
a
estava levando para Belo Horizonte a pedido de um amigo e que receberia uma quantia em dinheiro para isso
.

Logo
, do conjunto probatório existente nos autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que a
apelante

mantinha alguma ligação com organização criminosa
ou que
fazia transporte de drogas de modo habitual
ou ainda que fazia do crime o seu meio de vida.
Por conta disso, não é possível negar
-lhe

o
direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas

de que
vinha se dedicando ao tráfico, s
ob pena de grassar a injustiça
.

Isso porque a apelante

não
tem
condenação anterior,
o que
demonstra
a
ausência do seu envolvimento com o mundo do crime,
motivo por
que inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser reconhec
ida
a incidência da minorante em
seu
benefício
, porquanto o

Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal
,
firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de
mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade e entre
e
stados da Federação, como se deu na espécie, não significa, de modo automático, a adesão estável e permanente d
o

agente
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era
traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa
.

3.
Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
.

6.

No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico
privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico
.

7.
Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que
, embora
a quantidade

da
droga apreendida em poder da
apelante
seja
significativa (aproximadamente
3 kg
de
pasta-base de cocaína
),
essa circunstância já foi utilizada pela magistrada para aumentar a pena-base, não podendo, portanto, ser considerada na
modulação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
sendo, pois, imprescindível a aplicação em favor dela da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Glícia

Salermo
Faria, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, aplico sobre este quantitativo, na terceira
fase
, o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e
10
(
dez
) meses de reclusão e 1
83
(cento e
oitenta e três
) dias-multa. E, mantida a causa de aumento disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em
2
(
dois
) ano
s
, 1 (
um
) m
ês
e
2
0 (
vinte
) dias de reclusão e 1
52
(cento e
cinquenta e dois
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena do apelante, embora tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando, fixo o regime
inicial semiaberto
, com fulcro no art. 33, § 2º,
b
e c
, c/c § 3º, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa
do
entorpecente apreendido
em seu poder
, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade;
registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido,
por ela
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

A propósito, s
obre a temática retratada no parágrafo anterior, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer
incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes.

3.
Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena
reclusiva
, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).

5. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 660.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
10/05/2021).
Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelos apelantes para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixo consignado que todos os argumentos deduzidos neste recurso foram apreciados por este relator.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento

ao recurso de apelação aviado por
Glícia

Salermo
Faria
, para reconhecer e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços),
resultando
a
pena
final
de

2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão
e
152 (cento e cinquenta e dois) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
bem como para modificar o regime de cumprimento da pena para
o

semiaberto
,

mantendo inalterados os demais termos d
a sentença condenatória.

É como voto.

V O T O

V O G A L ( D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O )

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de apelação criminal interposta por
Glicia

Salermo
Faria
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 1001098-59.2021.8.11.0042, que condenou a acusada pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe à pena de
6
anos e 5 meses de reclusão, no regime fechado, além de 641 dias-multa.

Não se conformando com a referida sentença, a defesa da apelante postulou pela aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3) e a modificação do regime fechado para o semiaberto (Id. 102812038).

Nas contrarrazões encartadas no Id. 102812044, o Ministério Público rechaçou
os argumentos defensivo, pugnando pelo desprovimento deste recurso
.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou pelo
desprovimento
do recurso defensivo, sintetizando com a seguinte ementa:

“Sumário
: Apelação Criminal – Irresignação defensiva - Pleito de Aplicação do Tráfico Privilegiado – Acusada primária e sem antecedentes - Impossibilidade - Modo de execução e quantidade de droga apreendida evidencia a participação da apelante em organização criminosa – Tráfico interestadual - Não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4o da Lei 11.343/06 –
Pelo desprovimento do recurso”
(Id. 107729977).

O eminente relator, Desembargador Luiz Ferreira da Silva, proferiu voto
dando provimento
ao recurso de apelação manejado por
Glícia

Salermo
Faria,
por entender que estão presentes
os
requisitos necessário
à aplicação do chamado tráfico privilegiado
, de modo que aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3, resultando a pena final em
2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão
e
152 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como modificou o regime de cumprimento da pena para o
semiaberto.

Peço vênia para divergir do eminente Relator,
para
negar provimento ao recurso defensivo.

Pois bem.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado
a
acusada foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“No dia 27 de dezembro
de 2020, por volta das 15h30min, na BR 364, Km 387, no município de Cuiabá-MT, a denunciada
GLICIA SALERMO FARIA
foi presa em flagrante delito por
transportar, entre Estados da Federação
,
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta uma equipe de policiais rodoviários federais encontrava-se no Km 387, na BR 364, no município de Cuiabá/MT, quando iniciou procedimento de fiscalização de um ônibus, utilizando os cães de faro da PRF, oportunidade em que o cão
Ectoor
sinalizou uma bolsa que tinha o
tiquete
n.º 57115959, cuja
numeração se referia a passageira
Glicia
, ora denunciada, na
poltrona 39
.

Então, a equipe da PRF se dirigiu até a poltrona 39 e solicitou a passagem da denunciada, bem como fez algumas perguntas sobre o motivo da viagem, durante as quais, a denunciada não soube informar onde ficou em Porto Velho/RO, dizendo que foi levar sua avó, porém, ao
ser indagada sobre o que levava na bolsa, ela
começou a chorar e confessou que se tratava de droga.

Diante das informações, e no decorrer da ação, foram apreendidos 03 (três) tabletes grandes de substância análoga
a
cocaína nos pertences da denunciada.

Conforme apurado pelos agentes, a denunciada teria saído da cidade de Belo
Horizone
-MG
e foi buscar a droga na cidade de Porto Velho-RO, a pedido de um rapaz que lhe foi apresentado por uma amiga, mas não soube falar o nome, o qual tinha o costume de enviar garotas para buscar drogas no Estado de Rondônia.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.72036 -01, acostado às fls. 16/18- IP, concluiu que as 03 (três) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada na forma de pedras, formando embalagens do tipo tabletes, pesando 3,155 kg (três quilogramas e cento e cinquenta e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA,
substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria
n.°
344/ANVISA/ MS.

Em seu interrogatório na delegacia, às fls. 21/23-IP, a denunciada confessou a traficância ao afirmar que “(...) a droga que foi apreendida era transportada pela interrogada, que estava ciente que estava transportando a droga por isso chorou quando foi confrontada, que ia ganhar o valor de
R$ 300,00 para levar a droga até a cidade de Belo Horizonte
, lá chegando alguém que a mesma não sabe informar entraria em contato com a interrogada para receber a droga; Que pegou a droga em Rondônia, que foi entregue a mesma por um motoboy, que a chamou no hotel que estava que fica do lado da rodoviária e lhe entregou a encomenda Que tudo era feito por telefone, Que foi contratada por uma pessoa que conhecia como Poliana, mas não sabe informar o paradeiro da mesma, que não tem o telefone da Poliana, pois a mesma pegou o número da interrogada e pessoas que entraram em contato com ela; Que somente fez isso por que estava passando necessidade (...)”.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a apreensão de elevada quantidade de cocaína e a confissão da denunciada, evidenciam que a denunciada transportava drogas da cidade de Porto Velho-RO com destino a Belo
Horizonte-MG
, para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que declarou que se encontrava desempregada, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo
a
instauração de procedimento criminal contra a denunciada.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia
GLICIA SALERMO FARIA
como incursa nas penas do
art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06
”

A defesa da apelante, no seu recurso de apelação, pugnou pela aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo bem como, pela modificação do regime fechado para o semiaberto.

Em síntese, o raciocínio judicial relativo
à
não aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 encontra-se assim explicitado,
in
verbis
:

“
[...] Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto que apesar da condenada possuir bons antecedentes criminais, as circunstancias do delito indicam a participação em organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, ainda em curto período, visto que transportou
vultuosa
quantidade de “cocaína” para outro Estado da Federação, mediante viagem planejada, circunstancias que afastam o benefício.

Ademais,
a quantidade de entorpecente transportado, somado ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação delitiva, demonstram
claramente que essa operação de transporte de entorpecente era orquestrada por uma organização criminosa. Nesse sentido, ainda que os corréus não tenham sido identificados, certo é que a condenada integrou tal organização, ainda que apenas neste delito e em toda a sua preparação. [
...]”

(Id. 102811548 – pp. 8-9).

É insofismável esclarecer que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal
retromencionado
,
o qual passo
a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de
5
(cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”

(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa,
v.g
, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”

(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que a acusada
Glicia

Salermo
Faria é pessoa
dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ela praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Sobre o tema, ressalto que os policiais rodoviários federais deixaram claro que a grande quantidade de entorpecente
(3,155 quilos de cocaína)
foi encontrada em sua bolsa, pois a apelante transportava a droga de Porto Velho com destino a Belo Horizonte, o que denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Com efeito, o fato de a apelante transportar significativa quantidade de droga revela indubitavelmente que estava intimamente ligada a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares. Aqueles testados e aprovados na lida ilícita.

A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada uma pequena fortuna em drogas.

Assim sendo, apesar dos argumentos defensivos, invocando a primariedade e os bons antecedentes da acusada, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.

Dessa forma, interpretando o dispositivo legal em comento, mantenho o entendimento de que a expressiva quantidade de entorpecente aliada a inegável constatação de que o indivíduo estava a serviço de organização criminosa, constituem circunstâncias hábeis a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1
. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 3.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE;
PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 1 – É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da
majorante
descrita no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína; 2 – A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena. No caso, evidenciado
desvalor
na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06; 3 –
Viável o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado [quase
149kg
de cocaína], o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico. Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e
adredemente
escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa, circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa;
4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias
debatidas nas razões recursais”
(TJ-MT, Apelação Criminal n. 00002290820198110035, Relator: Gilberto
Giraldelli
, Data
de Julgamento: 26.8.2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25.2.2021) – destaquei.

Por fim, com a devida vênia, mantenho a fixação do regime inicial
fechado
para o cumprimento de pena, uma vez que foi corretamente
fundamentado
pelo Juízo
a quo
, com esteio na quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida
(3,155 quilos de cocaína)
, motivação esta que encontra respaldo no entendimento sedimentado por este Tribunal, conforme
Enunciado n. 47
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Códi
go Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente Relator, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento ao recurso defensivo
e mantenho a pena aplicada na sentença condenatória, qual seja,
6
anos e 5 meses de reclusão, no regime fechado, além de 641 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022