Tribunal: TJMT
Processo: 1013749-10.2021.8.11.0015
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013749-10.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ITALO HIGOR DE FREITAS SOUZA - CPF: 055.554.741-80 (APELANTE), MAYARA DOMINGUES - CPF: 072.417.789-28 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FILIPE MACHADO COSTA NETO - CPF: 019.964.551-50 (TERCEIRO INTERESSADO), CAINAN FELIPE DIAS DOS SANTOS - CPF: 055.259.581-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), ALINE MOGGI - CPF: 031.000.981-29 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ITALO HIGOR DE FREITAS SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06
– PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO –
NULIDADE ABSOLUTA DA PROVA OBTIDA E DEMAIS ATOS SUBSEQUENTES NO PROCESSO – REJEIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO –
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE
– PROVAS SUFICIENTES A MANTER A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – MINORAÇÃO DA PENA-BASE – FRAÇÃO DESPROPORCIONAL – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático concreto, objetivo e prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para ser mitigado o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, conforme entendimento do STF e do STJ.

Mantém-se a condenação do réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais, a quantidade de entorpecentes e os apetrechos que evidenciam a comercialização da droga.

Apesar da valoração negativa das circunstâncias do crime, a fração aplicada deve ser proporcional.

A jurisprudência tem fixado o aumento da pena-base na ordem de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1013749-10.2021.8.11.0015

APELANTE: ITALO HIGOR DE FREITAS SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Ítalo Higor de Freitas Souza contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida no regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 111079138).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, pretende, em preliminar, a nulidade das provas obtidas ante a invasão domiciliar, sem consentimento.

No mérito, requer a desclassificação do crime para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, acaso, não seja este o entendimento, pleiteia pela minoração da pena-base.

Ao final, requer o prequestionamento do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, do artigo 155 do Código de Processo Penal e do princípio da proporcionalidade (Id.: 111079145).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso (Id.: 111079150).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento da apelação (Id.: 116404993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ITALO HIGOR DE FREITAS SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pleiteia a
nulidade
absoluta das provas obtidas em razão da violação de domicílio do réu
.

Alega que restou configurado nos autos que
“os policiais realizaram a abordagem do apelante com base em “denúncias” e, sem a devida autorização judicial ou consentimento dos moradores, ingressaram no imóvel e realizaram buscas”
.

Afiança que os policiais abordaram o réu, em frente à sua residência e, em seguida, adentraram em sua casa, sem qualquer consentimento.

Malgrado as razões da defesa, depreende-se da peça acusatória que policiais receberam denúncia anônima de que Ítalo estaria traficando e, de posse das informações, efetuaram rondas e, na oportunidade, avistaram-no, em frente de sua residência. Abordado, em revista pessoal, encontraram em seu bolso 1 (uma) porção de maconha pronta para a comercialização.

Consta da peça acusatória que
“entrevistado, o imputado afirmou que em sua residência estava o restante do material ilícito”
. E, realizada a busca domiciliar, localizaram, atrás do espelho do banheiro, 2 (dois) tabletes de maconha e 2 (duas) porções da mesma sustância, como também, 1 (uma) balança de precisão e 2 (dois) rolos de papel filme, atrás do sofá.

Tais circunstâncias fáticas, reproduzidas na denúncia, foram corroboradas pelos policiais militares Filipe Machado Costa Neto e Cainan Felipe Dias dos Santos, responsáveis pela prisão em flagrante do réu e apreensão dos entorpecentes.

A propósito, o policial militar Cainan Felipe Dias dos Santos, na delegacia, assegurou que
“que durante a busca pessoal realizada pelo SD PM CAINAN foi encontrado sob posse do mesmo uma porção de substância análoga a maconha, embalada em papel filme. Que diante da situação do flagrante delito a GUPM iniciou uma entrevista com o suspeito, utilizando as informações que possuíam sobre o mesmo; Que neste momento o suspeito os conduziu até o interior da residência e indicou o local onde estaria o restante do material ilícito, sendo dois tabletes de substância análogas a maconha e mais duas porções grandes da mesma substância embaladas”
(Id.: 59518490).

Cinge-se, portanto, a controvérsia acerca da validade da invasão de domicílio praticada pelos policiais militares.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Repercussão Geral (Tema 280), estabeleceu a tese de que o ingresso forçado em domicílio, sem devido mandado judicial, somente pode revelar-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.
“
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598051, firmou compreensão no sentido de que
“as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

Partido dessas premissas, a violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, independentemente do que venha ser encontrado posteriormente na residência.

Nesse sentido, dadas as peculiaridades do caso, a considerar as circunstâncias objetivas, concretas e prévias a relevar a invasão de domicílio, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da diligência de busca domiciliar, na oportunidade de julgamento do HC n. 629.141/SP, Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/03/2021, em que a suspeita ao perceber a aproximação da polícia dispensou seis porções de entorpecentes e, somente após esta conduta, houve o ingresso no domicílio. E, do HC n. 639.175/ES, Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/3/2021 que, além de notícia anônima, os policiais se depararam com caixa com material para preparo de entorpecentes fora do imóvel, o que motivou o ingresso sem mandado judicial no domicílio.

Destarte, o caso em apreço não se amolda aos requisitos fáticos do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, haja vista que, em razão das peculiaridades aqui detectadas, existem
circunstâncias objetivas, concretas e prévias
(denúncias anônimas e porção de maconha encontrada no bolso do indivíduo) a revelar, antes do ingresso no domicílio do réu, indícios razoáveis de prática de crime de entorpecentes, além da permissão dada aos policiais adentraram sua casa.

De tal modo, reconheço a legalidade das diligências de busca domiciliar e a idoneidade das provas obtidas por meio da busca e apreensão realizada na residência do réu, pois, embora o imputado e seu esposa aleguem que não permitiram a entrada dos policiais em sua residência, os policiais militares, ouvidos, nas fases investigativa e judicial, afirmaram que o acusado autorizou a entrada na casa.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar arguida pela defesa.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mérito, a defesa alega que os entorpecentes encontrados na posse do réu não evidenciam a comercialização e requer a desclassificação do crime para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

De acordo com a narrativa registrada pelos policiais militares no Boletim de Ocorrência,
“
após terem recebido denúncia anônima de que o suspeito Italo estaria praticando o comércio ilícito de entorpecentes, intensificaram rondas e lograram localizá-lo e realizar a sua abordagem em frente à sua residência, localizando na posse dele, uma porção de maconha, embalada em papel filme. Em entrevista com o suspeito, inclusive informando
[1]
o acerca das denúncias anônimas, este acabou revelando que no interior de sua residência haveria mais entorpecente, conduzindo os policiais até lá e apontando o local exato de guarda do tóxico, escondidas atrás do espelho do banheiro, em um fundo falso. Em busca domiciliar, os policiais ainda localizaram uma balança de precisão e dois rolos de papel filme, que estavam escondidos atrás do sofá. O suspeito teria informado aos policiais que pegou a droga com a organização criminosa denominada “CV”, e teria negociado com o vulgo “Boquinha”, líder dessa facção, recebendo autorização para comercializar entorpecentes, mediante o pagamento de uma taxa de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)”.

Na delegacia, os policiais Filipe Machado Costa Neto e Cainan Felipe Dias dos Santos ratificaram as informações do boletim de ocorrência.

Em juízo, mantiveram a mesma versão dos fatos apresentada na fase investigativa.

O réu, questionado, na delegacia, confessou já

ter sido preso por tráfico de drogas e confessou que
“foi abordado na frente da sua casa pela Polícia Militar; Que afirma que os policiais perguntaram se o interrogado tinha droga e ele respondeu que tinha um pedaço de droga na sua casa; Que afirma que os policiais entraram na sua casa com o interrogando e este lhe entregou o pedaço de droga que tinha, a qual afirma ser uma porção de aproximadamente 50 gramas; Que afirma que o restante da droga apreendida, o plástico e a balança de precisão não lhe pertencem; Que questionado se essa droga foi localizada na sua casa afirma que não; Que questionado se faz parte da organização criminosa comando vermelho afirma que não: Que afirma que é usuário de drogas”
(Id.: 111079108).

Embora as arguições suscitadas pelo apelante, ficou demonstrado nos autos que os entorpecentes encontrados com o réu estariam destinados à comercialização, pois, além da quantidade – 1 (uma) porção de maconha, acondicionada em um plástico filme, 2 (duas) unidades de maconha, enroladas em plástico filme e 2 (duas) tabletes de maconha, com o peso total de 2.013,8g (dois mil e treze gramas e oito decigramas) –, foram achados também 2 (dois) rolos de plástico filme e 1 (uma) balança de precisão.

Portanto, embora o réu tenha admitido ser usuário de drogas e não traficante, a versão apresentada pelos policiais, tanto nas fases investigativa e judicial, são unânimes e indicam que a quantidade de maconha encontrada, a forma que estava acondicionada, bem como a balança e o rolo de papel filme, evidenciam que o réu comercializa entorpecentes.

Até porque se infere do depoimento do policial militar Cainan, prestado em juízo, de que “
as denúncias apontavam que o indivíduo realizava o tráfico naquela região. Sobre a porção apreendida com o suspeito, acredita que não era para uso, pois era uma porção mediana, não era pequena, era um pedaço cortado embalado em plástico filme. Disse não ter percebido se o suspeito tinha feito uso de entorpecente e que a esposa dele acompanhou as buscas na residência”
.

Destarte, o apelante não conseguiu se desincumbir de provar sua condição de usuário.

Nesse ponto, as alegações genéricas do apelante andam na contramão das provas colhidas nos autos que retratam a materialidade e a autoria delitivas para o crime de tráfico de entorpecentes, o que desautoriza o acolhimento da desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, até porque para
a caracterização do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal.

Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.

Ultrapassada a análise da autoria delitiva, a defesa pleiteia a minoração da pena-base.

Quanto à imposição da pena na primeira fase dosimétrica, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias judiciais, ao reconhecer que
“houve apreensão de significativa quantidade de entorpecente, um total de 2.013,8g (dois quilos, treze gramas e oito decigramas) de maconha, além de uma balança de precisão digital e dois rolos de plástico filme, a ensejar maior reprovabilidade da conduta, mercê do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006”
.

Nesse ponto, afiança que houve desproporcionalidade no aumento da pena (1 ano), em razão da quantidade de entorpecentes encontrada na posse do réu, pois, a farta jurisprudência tem fixado o aumento da pena-base na ordem de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido, firmou-se o entendimento no STJ de que
“na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial”
(AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

No mesmo sentido:
“A quantidade e a natureza dos entorpecentes (7,700kg de cocaína) justifica o incremento na primeira fase da dosimetria para o crime de tráfico. Contudo, o aumento adotado não se mostra proporcional, devendo a fração ser reduzida para 1/6”
(AgRg no AREsp 1885873/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) Sexta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante disso, redimensiono a basilar para fixá-la em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausente atenuante, porém, com a presença da agravante de reincidência, eleva-se a pena em 1/6, ficando estipulada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causa de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o aplicado pelo juiz de primeiro grau – fechado – haja vista ser o réu reincidente.

Confira-se:
“Quanto ao regime, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos de reclusão e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado é mais adequado ao caso, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro Renaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento do artigo 5º, incisos XI, da Constituição Federal, do artigo 155 do Código de Processo Penal e do princípio da proporcionalidade,
é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Pelo exposto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por Ítalo Higor de Freitas Souza para redimensionar a pena-base e fixar a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, a ser cumprida no regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022