Tribunal: TJMT
Processo: 1000560-24.2022.8.11.9005
Relator(a): JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ALVARO DE CARVALHO - CPF: 953.279.241-49 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-

Agravo de Instrumento:

1000560-24.2022.8.11.9005

Data do Julgamento:

02/09/2022

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Agravante:

ALVARO DE CARVALHO

Agravado:

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAZENDA PÚBLICA. EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. CONSTRUÇÃO PRÓPRIA. IRREGULARIDADE DA COBRANÇA. SANÇÃO POLÍTICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No caso vertente, reanalisando os fatos e os documentos que acompanham o processo, entendo por bem reconsiderar a decisão que indeferiu o pedido liminar neste agravo de instrumento, diante da presença da fumaça do direito, mormente pela juntada do processo administrativo PD 7030/2018 na impugnação apresentada no primeiro grau, além das notas fiscais dos materiais utilizados na obra que, em juízo de cognição sumária, evidenciam que a construção no imóvel do Agravante trata-se de serviço próprio para fins de moradia, o que descaracteriza o fato gerador ante a ausência de prestação de serviço.

2.
Ainda que verificada a ocorrência do fato gerador no caso concreto, a exigência do Município em compelir o agravante ao adimplemento de suposta obrigação fiscal, condicionando o seu pagamento a emissão do
habite-se
, não se afigura razoável, dada a existência de outros meios para a cobrança do débito tributário.

3.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão prolatada pelo Juízo do Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos de nº 1002223.31.2022.811.0001, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a imediata suspensão do condicionamento do “habite-se” ao pagamento do ISSQN.

A parte agravante afirma que arcou com todo o material necessário e mão de obra própria para a construção de seu imóvel, com o objetivo de ampliar sua residência, não auferindo qualquer tipo de lucro com as obras, razão pela qual defende que a cobrança do tributo à título de ISSQN é indevida.

Assim, pugna, liminarmente, a reforma da decisão agravada para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário cobrado no “auto de conclusão de construção”, referente ao valor de ISSQN, no valor originário de R$ 33.842,85 (trinta e três mil oitocentos e quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos), e seja expedido o habite-se em questão, nos termos do art. 151, V do CTN.

A liminar restou indeferida por meio da decisão prolatada no id nº 133521208.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado no id nº 134159740.

O magistrado de origem prestou as informações ao ID n. 136827652

O Ministério Público Estadual atuante perante os Juizados Especiais declinou de sua intervenção no feito ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a manifestação ministerial (id nº 134367653).

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares;

O agravo comporta provimento.

Conforme se extrai dos autos, trata-se de agravo de instrumento interposto por contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação originária que indeferiu o pedido liminar em que o Agravante objetivava a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel localizado na Rua Alfazema, Lotes 08 e 09, quadra 27, Condomínio Villa Jardim, Cuiabá/MT, sem recolhimento de ISSQN, uma vez que trata-se de construção realizada em terreno particular para moradia familiar, não incidindo na hipótese de fato gerador do referido imposto.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao agravante.

A controvérsia reside em apurar se houve ilegalidade na conduta imputada ao município agravado, consistente no ato de condicionar a liberação de 'habite-se”, ao recolhimento de ISSQN.

Com efeito, o 'habite-se' consiste em documento que reconhece a regularidade técnica da construção e certifica suas condições de habitabilidade. Por outro lado, o ISSQN possui natureza tributária e pode ser recolhido por outros meios, quais sejam, administrativos ou judiciais.

No caso vertente, reanalisando os fatos e os documentos que acompanham o processo, entendo por bem reconsiderar a decisão que indeferiu o pedido liminar neste agravo de instrumento, diante da presença da fumaça do direito, mormente pela juntada do processo administrativo PD 7030/2018 na impugnação apresentada no primeiro grau, além das notas fiscais dos materiais utilizados na obra que, em juízo de cognição sumária, evidenciam que a construção no imóvel do Agravante trata-se de serviço próprio para fins de moradia, o que descaracteriza o fato gerador ante a ausência de prestação de serviço

Assim, as razões do agravante merecem acolhida, pois, conforme por ele trazido, o conceito de serviço tributável não contém o trabalho realizado para “si próprio”, desprovido que é de conteúdo econômico.

Neste mesmo sentido é a jurisprudência do STJ, senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, NÃO INCIDE ISS NA HIPÓTESE DE CONSTRUÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO INCORPORADOR, HAJA VISTA QUE, SE A CONSTRUÇÃO É REALIZADA POR ELE PRÓPRIO, EM TERRENO PRÓPRIO, NÃO HÁ FALAR EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, MAS A SI PRÓPRIO, O QUE DESCARACTERIZA O FATO GERADOR. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, T1, AgRg no REsp 1295814 / MS, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.10.2013)

No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE -SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA. O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros. Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite -se ao recolhimento do imposto. (N.U 0503323 -25.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/10/2019, Publicado no DJE 29/10/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE -SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. 2- (...). (N.U 0018474-88.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020)

Ademais, apenas registro que ainda que verificada a ocorrência do fato gerador no caso concreto, a exigência do Município em compelir o agravante ao adimplemento de suposta obrigação fiscal, condicionando o seu pagamento a emissão do
habite-se
, não se afigura razoável, dada a existência de outros meios para a cobrança do débito tributário.

Nesse sentido dispõe as súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Deste modo, considerando a juntada de documento capaz de demonstrar a irregularidade da tributação, entendo presente os requisitos autorizadores da medida pleiteada, de forma que dou provimento ao recurso, para determinar a suspensão da exigibilidade do ISSQN.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, para reformar a decisão objurgada e, por conseguinte, determinar a suspensão da exigibilidade do ISSQN do imóvel localizado na Rua Alfazema, Lotes 08 e 09, Quadra 27, Condomínio Villa Jardim, Cuiabá/MT.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2022