Tribunal: TJMT
Processo: 1003194-26.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003194-26.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VILLA REAL COMERCIO E SERVICOS DE MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP - CNPJ: 17.134.646/0001-64 (EMBARGADO), THYAGO APARECIDO HOUKLEF RIBEIRO - CPF: 027.184.241-50 (ADVOGADO), CASSIA JORDANA RIBEIRO GUSMAO - CPF: 050.892.421-94 (ADVOGADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – EXCLUSÃO,

EX OFFICIO
, FUNDAMENTADA NA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA NO JUÍZO
A QUO
, CONFIRMADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – MATÉRIA AMPLAMENTE ANALISADA –
VÍCIO INEXISTENTE
– PRETENDIDA APLICAÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS – ACÓRDÃO MANTIDO EM SUA INTEGRALIDADE.

1 - Inexistindo na decisão recorrida quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil e sobressaindo que a real intenção do embargante é protelar o cumprimento da decisão que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos declaratórios é medida que se impõe.

2 – Mesmo havendo pretensão de pré-questionamento da matéria, os embargos de declaração só são cabíveis nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, não se prestando a lograr efeito infringente para modificar o julgamento e adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração oferecidos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo no Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível n. 1003194-26.2016.8.11.0041, ao qual foi negado provimento para ratificar em todos os termos a sentença reexaminada, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pela empresa VILLA REAL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE MÁRMORE E GRANITOS LTDA - EPP para, em síntese, determinar que a autoridade coatora proceda, de forma imediata, ao seu reenquadramento no Simples Nacional.

Inconformado com a decisão que lhe fora desfavorável, o Ente Público Fiscalizador manejou o presente recurso de embargos de declaração.

Em suas razões de recorrer assegura que o acórdão embargado, em sua fundamentação, padece do vício da omissão, porquanto não analisou adequadamente a existência de notificação do contribuinte acerca da sua exclusão do regime especial de recolhimento de imposto (Simples Nacional), que se verificou em face da existência de débitos fiscais, bem como a inércia daquele em impugnar a exclusão dentro do prazo assinalo no art. 4º da Portaria n. 083/2011-SEFAZ.

Assegura que o contribuinte, nos termos do artigo 17, V, da Lei Complementar n. 123/2006, não pode estar incurso em situação de vedação ao ingresso ou permanência no Simples Nacional, qual seja, a existência de débitos com a Fazenda Pública Estadual.

Nesse contexto afirma que a exclusão do impetrante do Simples Nacional se pautou dentro da normalidade, em observância a todos os mandamentos legais.

Fortes nesses argumentos, destacando que o acórdão obliterado está eivado do vício da omissão e, por entender que os embargos de declaração são o meio de sanar a situação vivenciada, implora pelo seu provimento (Id. 5123658049).

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso, em conformidade com a certidão exarada no Id. 127609678.

E a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de embargos de declaração aflorado pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão proferido no Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível n. 1003194-26.2016.8.11.0041, nos autos de mandado de segurança impetrado pela empresa VILLA REAL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE MÁRMORES E GRANITOS LTDA – EPP, que, em suma, manteve a decisão de primeiro grau que concedeu parcialmente a segurança buscada na via mandamental, para reconhecer a ilegalidade da exclusão da impetrante do regime diferenciado de recolhimento de impostos (Simples Nacional), determinando imediatamente o seu reenquadramento. Já com relação ao pedido de nulidade dos débitos tributários lançados na Conta Corrente Fiscal da impetrante, o pedido restou indeferido por inadequação da via eleita.

O acórdão embargado restou assim ementado:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – EXCLUSÃO DO REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO (SIMPLES NACIONAL), FUNDADA NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – INADMISSIBILIDADE DA IMPUGNAÇÃO A PRETEXTO DE INTEMPESTIVIDADE – INOCORRÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO EX OFICIO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – A exclusão de contribuinte optante do Simples Nacional, ainda que sob a justificativa de existência de débitos fiscais, deve ser precedida de regular notificação e do devido processo legal, sob pena de afronta aos princípios basilares da ordem jurídica, dentre eles o do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2 – A pretensão de nulidade de débitos fiscais não coaduna com a via estreita do mandado de segurança.

3 – Recurso voluntário desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Inconformado com o veredicto que lhe foi desfavorável, o ESTADO DE MATO GROSSO manejou embargos declaratórios alegando basicamente que no acórdão contém omissão, pois deixou de analisar pontos importantes que demonstram com segurança a legalidade do ato de exclusão da impetrante do Simples Nacional, especialmente no que se refere à validade da notificação eletrônica, expressamente admitida no art. 16, §§ 1º-A e 1º-B, da LC 123/06.

Assim, sob a roupagem de omissão, almeja o Ente Público embargante seja dado provimento ao recurso com a finalidade de que seja sanado o decantado vício existente no acórdão embargado.

Pois bem:

Adianto que os embargos de declaração estão fadados ao desprovimento.

Não procede a irresignação do embargante, haja vista que o acórdão impugnado apreciou todas as matérias tracejadas na ação mandamental, tanto nos pontos delineados pelo apelante/impetrado, como, também, pela parte apelada/impetrante, tendo concluído pela ilegalidade da exclusão da impetrante do regime diferenciado de recolhimento de imposto (Simples Nacional), ainda que sob a justificativa de existência de débito.

O acórdão obliterado entendeu que a impugnação ao ato de descredenciamento foi apresentada pela empresa impetrante tempestivamente e, ainda assim, não foi admitida pelas autoridades coatoras, que procederam,
ex officio
, sem observância aos princípios basilares de direito, notadamente o do devido processo legal e do contraditório, à exclusão da impetrante do Simples Nacional.

Nesse sentido, veja-se o seguinte trecho do acórdão embargado:

Tal como entendeu o togado singular, tenho por mim que a decisão administrativa está equivocada na medida em que as provas documentais que formam o caderno processual noticiam que a decantada exclusão do regime diferenciado de recolhimento de tributos (Simples Nacional) ocorreu na data de 31/12/2015. Por sua vez, a competente impugnação foi protocolizada pela impetrante no dia 28 de janeiro de 2016 (protocolo n. 15358885) e, no dia subsequente (29/01/2016), o procedimento administrativo n. 5011132/2016, iniciado com o protocolo da impugnação, sofreu o despacho emanado da autoridade coatora, trazido à colação em linhas outras, inadmitindo a impugnação apresentada e mantendo o ato de exclusão.

Conclui-se, portanto, que não é possível declarar a intempestividade da apresentação da impugnação, cujo prazo as autoridades coatoras defendem com veemência ter expirado em 04/09/2015, quando a exclusão ocorreu em 31/12/2015, conforme Termo de Exclusão registrado no ID. 531079.

Como se não bastasse, e aqui, a meu ver, vem o fundamento mais importante e comprovador da ilegalidade do ato administrativo de autoria das autoridades coatoras, a remoção da impetrante do Simples Nacional, que lhe garante benefícios próprios e tratamento diferenciado ao recolhimento de imposto, verificou-se de forma arbitrária, unilateralmente, sem que antes fosse realizada a notificação da empresa contribuinte para o exercício do contraditório e da ampla defesa, por supostamente estar em débito com o Fisco Estadual, o que, sem um resquício de dúvida, pode lhe acarretar prejuízos de grande monta, além de revestir, tal ato, repito, em manifesta ilegalidade e afronta aos princípios basilares da ordem jurídica.

Por outro lado, não vislumbro na hipótese concreta nenhum prejuízo à administração pública, decorrente do recebimento da impugnação apresentada pela impetrante, bem como da revigoração do regime diferenciado de recolhimento de tributos – Simples Nacional em seu favor, tendo em vista que, se depois de formado o contraditório a administração, ainda assim, concluir pela existência dos débitos que deram origem à exclusão da impetrante, aí sim cessará, por via de consequência, a causa suspensiva da exclusão da impetrante do regime diferenciado de tributação e terá a Fazenda Pública Estadual a seu dispor ações próprias para rever diferenças de débitos existentes com a contribuinte.

A atitude da Administração Pública está divorciada do comando insculpido no artigo 5º, LV, da Cártula Fundamental, que assim dispõe:

“Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes.”

O artigo 2º da Lei n. 8.797/08, que regulamenta o procedimento administrativo tributário no âmbito do Estado de Mato Grosso, por sua vez, traz em seu bojo – in verbis:

“Art., 2º - O PAT obedecerá, entre outros os requisitos de validade, aos princípios da legalidade, finalidade, publicidade, informalidade, economia e celeridade, assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes,
respeitadas as disposições do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 196)”. (grifei).

Assim, à luz dos dispositivos retro mencionados, os procedimentos administrativos, tais como os judiciais, precisam obedecer ao mandamento da garantia do contraditório e da ampla defesa, e isso, tal como restou consignado pelo ilustre causídico patrocinador da defesa da impetrante, inclui o processo administrativo que termina com o ato declaratório da exclusão ou do indeferimento do pedido da empresa de novo reenquadramento no Simples Nacional, conforme o caso, previsto na lei.

A matéria já foi decidida de forma reiterada neste Sodalício, cujo entendimento externado está em sintonia o provimento jurisdicional de primeira instância, a exemplo do julgamento proferido no Reexame Necessário de Sentença n. 0014306-77.2014.8.11.0041, em que foi Relator o magistrado Gilberto Lopes Bussiki, levado a julgamento em 13/05/2020, assim ementado:

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO QUE, EX OFFICIO, FUNDADO NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INSCRITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL, EXCLUI CONTRIBUINTE DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL (LEI 9.317/96) – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ILEGALIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O ato de exclusão, de oficio, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

No mesmo sentido:

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a ilegalidade, na exclusão do contribuinte do Simples Nacional, quando não oportunizado o contraditório e a ampla defesa (RNS 1022958-27.2018.8.11.0041; Relator Des. Márcio Vidal, Julgamento proferido em 08/02/2021);”

Ao proferir o voto vista o eminente Desembargador Mário Kono de Oliveira consignou:

“(...)

LEI Nº 8.797, DED 08 DE JANEIRO DE 2008.

Dispõe sobre a regulamentação do Processo Administrativo Tributário – PAT, previsto no Parágrafo único do Art. 39 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e dá outras providencias.

(...)

Art. 2º - O PAT obedecerá, entre outros os requisitos de validade, aos princípios da legalidade, finalidade, publicidade, informalidade, economia e celeridade, assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes,
respeitas as disposições do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 196). (grifei).

Art. 1.037 do ICMS. Na forma fixada neste regulamento e nos demais atos da legislação tributária, a administração tributária adotará sistemas eletrônicos de processamento de pedidos, requerimentos, impugnações, reclamações, consultas e revisões de lançamento por meio de autos, total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. (cf. caput do art. 39-C da Lei n. 7.098/98, acrescentado pela Lei n. 9.226/2009, c/c os artigos 94 e 99 da Lei n. 8.797/2008, observadas as alterações da Lei n. 9.815/2012).

§ 1º
As intimações e comunicações relativas aos processos mencionados no caput deste artigo serão efetuadas por meio eletrônico,
em portal próprio, e pelo endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24,
dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 2º
Todas as citações, comunicações, intimações e notificações vinculadas ao processo de que trata este artigo serão consideradas pessoais, para todos os efeitos legais, devendo ser realizadas por meio eletrônico. (destaquei).

Art. 3º da Portaria n. 083/2011-SEFAZ/MT A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

(...)

§ 2º
O termo de Exclusão do Simples Nacional de que trata este artigo será disponibilizado ao contribuinte excluído, por intermédio do endereço eletrônico do Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, como responsável pela respectiva escrituração fiscal.

No caso dos autos a
Fazenda Estadual não demonstrou nos autos que o contribuinte recebeu a notificação informando sobre a possível exclusão do simples nacional, a qual poderia ser realizada de forma pessoal, por meio eletrônico e/ou com publicação no diário oficial.

Além disso, o artigo 3º, caput e § 4º, da Portaria n. 083/2011, da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso assegura
ao contribuinte excluído do simples nacional o direito de impugnar a exclusão, em uma única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, como cito
:

PORTARIA Nº 083/2011-SEFAZ

Dispõe sobre a exclusão, de oficio, de contribuinte mato-grossense do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, e respectiva fiscalização, e dá outras providências.

(...)

Art. 3º A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE. Mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

(...)

§ 4º Fica assegurado ao contribuinte excluído o direito de impugnar a exclusão, em única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, em conformidade com o disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo.

Na hipótese, o contribuinte foi excluído do simples nacional em 01/01/2016, e apresentou impugnação apresentada no dia 28/01/2016, ou seja, antes de transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias previstos na legislação supracitada.

Destarte, a impugnação apresentada pelo contribuinte é tempestiva, motivo pelo qual, se mostra indevido o não recebimento da defesa administrativa pelo Fisco Estadual sob o fundamento de ser extemporânea.

Assim, a tanto a exclusão do simples nacional sem a prévia notificação, quanto o não recebimento da impugnação apresentada pelo contribuinte no prazo legal são ilegais, motivo pelo qual, agiu com acerto o Magistrado a quo ao determinar que a autoridade coatora proceda, imediatamente, à reinclusão da pessoa jurídica ao regime unificado de recolhimento de tributos (Simples Nacional).

(...)

Como se vê ilustres pares, não há na referida decisão qualquer vício a ser sanado por via do presente recurso, porque, em perfeita análise dos autos, percebe-se que foram decididas justamente as matérias trazidas à colação no recurso, cuja fundamentação por mim externada, voto condutor acompanhado à unanimidade, foi pelo
desprovimento do apelo e confirmação da sentença reexaminada
, o que me faz verificar que o Ente Público Fiscalizador fundamenta seus embargos declaratórios com matéria que, na verdade, deveria ser alegada em via recursal adequada, pois, o que se vê, é sua irresignação em relação à decisão embargada.

A bem da verdade, a única e exclusiva intenção do embargante é ver novamente a rediscussão da matéria já decidida exaustivamente, o que é impossível e totalmente impertinente em se tratando de embargos de declaração.

A decisão admoestada, no que tange à sua fundamentação jurídica, não apresenta qualquer dos vícios externados no artigo 1.022 do Código Procedimental Civil a serem corrigidos, devendo assim permanecer intacta, até porque, na forma do citado artigo, os embargos não se prestam para fins de pré-questionamento.

No que se refere ao ambicionado efeito infringente, tanto a doutrina como a jurisprudência têm admitido a adoção de embargos de declaração com efeito infringente do julgado em caráter excepcional quando sua modificação é mera decorrência da correção de vício efetivamente existente ou em caso de erro material.

Não se prestam os embargos de declaração a conseguir efeito infringente para modificar o julgado ou adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

Assim, a conclusão que se pode chegar, a toda evidência, é de que os embargos declaratórios devem ser desprovidos, porquanto, repito, as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir a matéria já decidida, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.022 do CPC).

Deste modo, entendo que estes embargos, embora rotulados como declaratórios, têm por objetivo a condução de um novo julgamento, com reapreciação daquilo que ficou decidido, hipótese essa refutada pela jurisprudência.

A propósito é a orientação jurisprudencial deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

EMENTA

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E/OU ERRO MATERIAL.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria julgada, tampouco para o prequestionamento de dispositivos legais ou constitucionais a fim de aparelhar futuro recurso
. DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70080365711, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 03/02/2019). Destaquei.

Frente ao exposto, conheço do recurso, mas lhe
NEGO PROVIMENTO.

Por derradeiro, desde já fica esclarecido que para fins de prequestionamento visando à interposição de recursos às instâncias superiores, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional e infraconstitucional invocado pelas partes e pertinente a todas as matérias em debate.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022