Tribunal: TJMT
Processo: 1018399-48.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018399-48.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), TULIO CESAR ZAGO - CPF: 667.377.451-72 (ADVOGADO), LUIZ G RODRIGUES JUNIOR - CNPJ: 26.787.440/0001-24 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR PLEITEADA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD INDEFERIDA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA

SOLAR
– INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”,
contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
LUIZ G RODRIGUES JUNIOR
contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Mandado de Segurança n. 1026768-05.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3147371-3 e 6/3147445-5, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar) e determinou a suspensão do feito até o julgamento do Tema Repetitivo nº 986 do STJ.

Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, que a matéria afetada pelo STJ por meio do Tema 986, que gerou a suspensão dos processos no âmbito nacional, diz respeito a Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, abrangendo apenas e tão somente a cobrança de componentes tarifárias na base de cálculo da exação dos consumidores cativos, isto é, aqueles que adquirem diretamente da concessionária a energia elétrica no ambiente de contratação regulada.

Ainda, afirma que o Mandado de Segurança impetrado tem por objetivo a discussão sobre a impossibilidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD - tarifa de utilização do sistema de distribuição, dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, no caso de mini e microgeração de energia no ambiente de contratação livre.

Salienta que a restituição da energia emprestada pelo microgerador do consumidor à distribuidora não representa uma operação mercantil de compra e venda, não havendo qualquer transferência de titularidade da energia a justificar a cobrança do ICMS sobre o TUSD (que é um serviço e não uma mercadoria).

Sustenta que por inexistir fato gerador da exação na hipótese, a consequência lógica é de não incidência do imposto, sobretudo porque o CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, que integra o Ministério da Economia, por meio do Convênio 16/2015, autorizou os Estados a concederem isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica injetada na rede de distribuição pelo consumidor somada com os créditos de energia ativa existentes, no sistema de compensação de energia elétrica.

Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito ativo ao recurso, para que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras n. UC 6/3147371 -3 e UC 6/3147445 - 5, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, sob pena de multa diária. No mérito, requer o provimento do recurso, para confirmar a liminar.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido, para determinar que as autoridades coatoras se abstivessem de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras n. UC 6/3147371 -3 e UC 6/3147445 - 5, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (id. 107442499).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (id. 111087871).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do Agravo (id. 11513571).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
LUIZ G RODRIGUES JUNIOR
contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Mandado de Segurança n. 1026768-05.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/3147371-3 e 6/3147445-5, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar) e determinou a suspensão do feito até o julgamento do Tema Repetitivo nº 986 do STJ.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte agravada, foi requerido em sede liminar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD na Unidade Consumidora 6/280212-2, em razão do sistema de compensação de
energia
elétrica, no âmbito da mini e microgeração de
energia
(
energia solar),
o que foi indeferido pelo Magistrado
a quo
.

É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de
Energia

Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria
energia
a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.

Veja-se:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).”

Ainda, em relação ao faturamento dessa
energia
,
a supracitada Resolução estabelece que deve ser levantado o valor da
energia

consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a
energia
gerada pelo micro ou mini gerador de
energia

e emprestada pelo consumidor, como cito:

“Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Logo, de ver que a Resolução prevê também que quando crédito de energia gerada for superior à
energia

consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Nesse sentido, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de
energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados”.

Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Em casos análogos, o TJMS entendeu que o ICMS deve incidir somente sobre a
energia
da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de
energia
a ser compensado,
in verbis:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO -
ENERGIA
ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE
ENERGIA
– CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A
ENERGIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da
energia
elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a
energia
produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de
energia
elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da
energia
elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2ª Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)

Ademais, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica,
in verbis
:

“Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL”.

Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, ou seja, operação em que não houve a comercialização de
energia
.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF Nº 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)”
(TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5ª Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento, confirmando a tutela recursal deferida antecipadamente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022