Tribunal: TJMT
Processo: 1005387-64.2021.8.11.0000
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005387-64.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Ambiental]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), REGINA CELIA VARGAS DA SILVA BASSO - CPF: 845.961.471-91 (AGRAVADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), GILCENO CALEFFI - CPF: 334.061.549-72 (ADVOGADO), GIOVANNA DE FREITAS SARTORI - CPF: 044.896.191-11 (ADVOGADO), TICIANO JULIANO MASSUDA - CPF: 025.882.131-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA — OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL — PENDÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO DA PENHORA NA EXECUÇÃO FISCAL — EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA — IMPOSSIBILIDADE — RECURSO PROVIDO.

1.

“
Possível é a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, em razão de apresentação de caução real em valor suficiente para satisfação do crédito da Fazenda Pública, desde que o contribuinte o faça antes do ajuizamento da execução fiscal
”. (TJMT, N.U 1007794-14.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 13/07/2020)

2.

Hipótese dos autos em que houve expressa recusa da Fazenda Pública no bojo da execução fiscal quanto aos bens ofertados.

3.

Em sede de recursos repetitivos, restou sedimentado o entendimento segundo o qual “
a Fazenda Pública pode recusar bem oferecido à penhora, quando não observada a ordem legal de preferência, sendo ônus da parte executada comprovar a necessidade de afastá-la, inexistindo a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva
" (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1.852.289/SE recurso repetitivo, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 25/03/2021).

4.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso agravo de instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face de decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã que, em ação declaratória com pedido de tutela de urgência n. 0000493-76.2018.811.0094, proposta por Regina Célia Vargas da Silva Basso, deferiu, em parte, a tutela provisória de urgência.

Em suas razões, assevera que é necessário seguir as mesmas exigências legais aplicáveis à execução fiscal para expedição de certidão positiva com efeito de negativa por meio do oferecimento de caução, qual seja, a ordem de preferência prevista pelo artigo 11 da Lei de Execução Fiscal nº 6.830/1980.

Argumenta que “
deveria ter sido exigida do autor a caução em dinheiro para a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa e, em caso de impossibilidade fundamentada, com o oferecimento do imóvel, a intimação da Fazenda Pública para se manifestar sobre o bem oferecido
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a decisão agravada seja reformada, nos termos delineados.

O pedido de suspensão da eficácia da decisão agravada foi deferido (Id. 82039464 – fls. 1/5)

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 85710951).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso de agravo de instrumento.

Eis o teor da decisão agravada:

“Consta dos autos que este juízo, ao receber a inicial, em decisão interlocutória de Id. n. 41335439 – pág.: 37/39 indeferiu a tutela de urgência pela qual a parte autora pugnava pela sustação do protesto extrajudicial da CDA n. 2014855197, ao fundamento que, em síntese, não restou comprovado em sede de cognição sumária, que o procedimento administrativo questionado pela parte autora estava eivado de nulidade.

Aludida decisão interlocutória foi desafiada por Agravo de Instrumento, que restou desprovido, sendo mantida a decisão agravada, consoante cópia do Acórdão constante em Id. n. 41335439 – pág.: 115/116.

No entanto, pretende agora a parte autora, a obtenção de certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos fiscais.

Com efeito, cumpre anotar que embora a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tenha sido indeferida e, mantido indeferimento em sede recursal, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa tem o fundamento na continuidade do exercício da função econômica da parte autora, enquanto se discute a matéria de mérito aventada.

O art. 151 do Código Tributário Nacional dispõe as hipóteses de suspensão crédito tributário, entre estas, o depósito integral do saldo exequendo e, caso tal depósito não seja atendido, a suspensão somente ocorre diante de inequívoca comprovação do direito aventado pelo autor em sede de nulidade ou irregularidade do título executivo, não sendo estes o caso dos autos.

Isto porque, consoante já fundamento nos autos, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, de modo que, comentes vícios demonstrados de forma cabal e robusta são suficientes para suspender a exigibilidade inicialmente pretendida pela parte autora, ou o depósito em dinheiro, conforme leciona a Súm. 112 do E. STJ.

Em que pese a autora não tenha se valido de direito subjetivo de realizar o depósito integral do valor em discussão, tendo se limitado a discutir a origem, formalidade e demais elementos da autuação administrativa, tem-se que a emissão de certidão positiva com efeito de negativa deve ser deferida, desde que garantido o débito por caução.

Ora, a caução a ser ofertada pela parte autora e, desde que aceita pelo juízo, é suficiente para nesse primeiro momento assegurar o débito, fato que lhe autorizará a emissão da certidão almejada.

(...)

Posto isso, em atenção ao postulado pela parte autora em Id. n. 49822997, faculto-lhe a prestação de caução real e idônea nesses autos, com fito de garantia do juízo para fins de deferimento do pleito de expedição de certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos fiscais.

Intime-se a parte autora para que, no prazo de 05 (cinco) dias, oferte nos autos caução, suficiente à garantia do juízo.

Sem prejuízo, reconheço a conexão da presente demanda com os autos da execução fiscal de n. 1000426-60.2019.8.11.0094 e, determino a reunião de ambas as demandas mediante apensamento, com a finalidade de não gerar decisões conflitantes, nos termos do art. 55, caput e par. 1º, do CPC.

Cumprida a providência alhures e, superado o prazo para prestação de caução, ou sendo esta ofertada, tornem os autos conclusos para deliberação.

Intimem-se todos.

Cumpra-se. (...)”. (Id. 81788950, fls. 49/50 e Id. 81788951, fls. 1).

A questão limita-se em verificar o acerto ou desacerto da decisão agravada, que deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência (artigo 300, CPC), no tocante à possibilidade de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, em razão do oferecimento de caução real, em valor suficiente para satisfação do crédito da Fazenda Pública, não sendo autorizado ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação ordinária.

A ação declaratória tem por objetivo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 153533/2006, no valor de R$ 520.809,89 (quinhentos e vinte mil, oitocentos e nove reais e oitenta e nove centavos) – (Pje Primeira Instância nº 0000493-76.2018.811.0094, Id. 41335438 – fls. 30).

O oferecimento de caução real não se presta à suspensão de exigibilidade do crédito tributário, porquanto não é equiparável ao depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, bem como do verbete nº 112 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MEDIDA CAUTELAR DE CAUÇÃO REAL. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

(...)

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o contribuinte pode, mediante ação cautelar, oferecer garantia para o pagamento de débito fiscal a fim de obter a Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa (CPD-EN), porquanto essa caução equivale à antecipação da penhora exigida pelo art. 206 do CTN; contudo, não é meio apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN.

Conferir: REsp 1.123.669/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 1/2/2010; AgRg no REsp 1.331.172/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/11/2013; REsp 1.307.961/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/9/2012.

4. Agravo regimental não provido. (...). (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 810212/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017).

Isto posto, em relação à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (CPD-EN), verifica-se que a agravada ajuizou a ação declaratória na data de
6/4/2018
(Pje Primeira Instância nº 0000493-76.2018.811.0094, Id. 67656732), com pedido de tutela de urgência, consistente na determinação da suspensão do protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa nº 2017485197 (Pje Primeira Instância nº 0000493-76.2018.811.0094, Id. 41335438).

A tutela de urgência foi indeferida no dia 15/6/2018 (Pje Primeira Instância nº 0000493-76.2018.811.0094, Id. 41335439). Contra essa decisão, a agravada interpôs recurso de agravo de instrumento, sob o nº 1007692-26.2018.811.0000, o qual restou desprovido com a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MULTA AMBIENTAL — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES PARA DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA — INEXISTÊNCIA — RECURSO NÃO PROVIDO.

Não se mostra juridicamente admissível deferir a tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade de multa ambiental, quando não demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a suspensão do crédito da Fazenda Pública; possível, então, unicamente com o depósito integral e em dinheiro. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento nº 1007692-26.2018.811.0000, relator Juiz Convocado Marcio Aparecido Guedes, julgamento em 25/11/2019).

Nesse ínterim, na data de 4 de setembro de 2019, foi ajuizada a execução fiscal nº1000426-60.2019.811.0094 da Certidão de Dívida Ativa nº 2017485197, com citação realizada por AR no dia 20/01/2020 (Pje Primeira Instância nº 1000426-60.2019.811.0094, Id. 28506858), sendo que, em 25 de fevereiro de 2021, a agravada formulou pedido simultâneo, na ação declaratória originária e na execução fiscal, pela determinação de expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais (Pje Primeira Instância nº 0000493-76.2018.811.0094, Id. 49822997 – fls. 1/9). Posteriormente, sobreveio a decisão ora agravada, consoante já descrita acima.

E assim, nos autos da execução fiscal, a agravada ofereceu os imóveis rurais descritos nas matrículas nº 6569, 6570, 6571 e 6573 do CRI da Comarca de Vila Rica-MT (Pje Primeira Instância nº 1000426-60.2019.811.0094, Id. 50500617 – fls.1/2), avaliados no montante de R$ 1.650.000,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta mil reais), superior ao valor do crédito de R$ 520.809,89 (quinhentos e vinte mil, oitocentos e nove reais e oitenta e nove centavos).

Por outro lado, os bens foram rejeitados pelo Estado de Mato Grosso em razão da dificuldade na realização da venda dos imóveis, não obedecer a ordem de preferência elencada no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais, bem como ausência de comprovação de impossibilidade de seguir a ordem do referido artigo (Pje Primeira Instância nº 1000426-60.2019.811.0094, Id. 29629080).

E assim, o Juízo da Execução Fiscal deferiu pedido de bloqueio de valores pelo sistema
Bacenjud
, o qual restou infrutífero (Pje Primeira Instância nº 1000426-60.2019.811.0094, Id. 34748506). Ato contínuo, a agravada reiterou o pedido de consideração dos imóveis ofertados, requereu o reconhecimento da conexão entre a execução fiscal e a ação declaratória, e que fosse atribuída à ação declaratória a mesma finalidade dos embargos à execução.

Os pedidos foram deferidos, todavia, nada deliberou-se acerca da expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPD-EN) e a agravada reiterou o pedido de urgência nos autos da execução fiscal em 25/02/2021 (Id. 49816248). Posteriormente, o Juízo da Execução Fiscal decidiu:

“Vistos.

Em que pese o postulado de Id. n. 49816245, pelo qual a executada pretende o deferimento da liminar de expedição de certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos fiscais, relativamente ao débito discutido nesses autos, cumpre anotar que, nos autos de n. 0000493-76.2018.8.11.0094, conexo ao presente, foi deferida aludida liminar em decisão de Id. n. 50034473 – daqueles autos, oportunidade em que também restou conhecida a conexão e determinada a reunião das demandas.

No entanto, tal como comprovado pelo Estado de Mato Grosso em Id. n. 52851565, foi suspensa a eficácia da aludida decisão agravada e, dado os fundamentos, não há como conhecer do pleito renovado nesses autos.

Ora, nos autos de referência do agravo, qual seja, processo n. 0000493-76.2018.8.11.0094, a ora executada REGINA CÉLIA VARGAS DA SILVA BASSO move em desfavor do Estado de Mato Grosso uma ação declaratória inerente ao fato gerador da Certidão de Dívida Ativa que embasa a presente execução fiscal.

Logo, sendo suspensa a eficácia da decisão interlocutória que deferiu o pedido de certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos fiscais, isto por força de agravo de instrumento, não há como conhecer do mesmo pedido renovado, agora, nos autos da presente execução fiscal.

Posto isso, INDEFIRO o pedido de id. n. 49816245 e, desde logo, DEFIRO o postulado de id. n. 51846922, para fins de determinar a expedição de mandado de penhora e avaliação do imóvel descrito nos autos, com intimação da executada e, se casada, do respectivo cônjuge. (Pje Primeira Instância, execução fiscal nº 1000426-60.2019.811.0094, Id. 59002611).

Em que pese o Juízo da Execução Fiscal tenha considerado que
“sendo suspensa a eficácia da decisão interlocutória que deferiu o pedido de certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos fiscais, isto por força de agravo de instrumento, não há como conhecer do mesmo pedido renovado, agora, nos autos da presente execução fiscal”,
no agravo de instrumento ora analisado, em decisão liminar, o então relator determinou:

“(...) No caso, consoante está no sistema do Processo Judicial Eletrônico, o agravante propôs execução fiscal, autos nº 1000426-60.2019.8.11.0094, na data de 4 de setembro de 2019; logo, a manifestação que ensejou a decisão agravada, ocorrida em 25 de fevereiro de 2021 (Primeira Instância, Id. 81788950, fls. 33/41), sucede ao ajuizamento daquela, a desautorizar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa,
mormente porque, a garantia, deve ser apresentada na execução fiscal.

De toda sorte, na execução fiscal, cabe ao executado indicar bem à penhora para garantia da execução, nos termos do artigo 9º, III, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, observada à ordem de preferência enumerada no artigo 11, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Essa, a razão por que suspendo a eficácia da decisão até o julgamento definitivo da Câmara (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, primeira parte)” (Id. 82039464 – fls. 5).

Deste modo, trata-se de um novo pedido de tutela de urgência, realizado após o ajuizamento da execução fiscal do crédito discutido, consistente na determinação para expedição de CPD-EN, com apresentação de caução real.

Entretanto, com bem observou o i. relator à época, não ser o caso de apresentação de garantia na ação declaratória para fins de determinação de expedição de CPD-EN, quando já ajuizada a execução fiscal correspondente.

Isso porque, na hipótese, a garantia da execução pela caução real está ainda a ser discutida na execução fiscal ajuizada, de modo que ainda não houve suspensão da execução, tampouco oposição de embargos à execução.

A caução foi apresentada simultaneamente em ambas as ações, declaratória e execução fiscal, todavia, o Juízo da Execução Fiscal deve analisar o pedido, uma vez que pendente a formalização da penhora.

Além disso, verifico que não houve o deferimento da expedição da CPD-EN, porquanto a decisão agravada apenas facultou a prestação de caução à agravada, justamente em razão da necessidade da garantia ser apresentada na execução fiscal, obedecida a ordem de preferência.

A apresentação de garantia da dívida não se confunde com o depósito judicial integral que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito. Logo, uma vez que a execução fiscal já estava em trâmite e não suspensa, deve-se decidir primeiramente acerca da regularidade da penhora, o que está ainda a decidir nos autos da execução fiscal.

É certo que o artigo 206 do Código Tributário Nacional permite que o contribuinte obtenha CPD-EN, mesmo que a dívida esteja sendo cobrada judicialmente, mediante penhora, pois deve-se propiciar igual direito ao contribuinte, quando este se antecipa à iniciativa do Fisco e oferece suficiente garantia a uma eventual execução fiscal. Entretanto, não é o caso.

Nos termos do art. 206 do CTN, existindo créditos tributários pendentes, somente é cabível a expedição de certidão positiva de débito com efeitos de negativa em três hipóteses, quais sejam: a) quando não vencido o débito; b) quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN); e c) quando o débito está garantido por meio de oferecimento de bens suficientes à penhora.

Quando a execução fiscal já está ajuizada, o devedor pode se defender pela oposição de embargos à execução, garantindo o crédito exequendo mediante o oferecimento de bens suficientes à penhora (art. 9º, III, da LEF e aplicação subsidiária dos artigos 656, 657 e 659 do CPC).

E, somente após a efetivação da penhora, com a garantia da execução, estará o executado apto à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN, pois, enquanto a exigibilidade do crédito está sendo discutida, a sua satisfação estará assegurada pelo objeto da constrição judicial.

A respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO — OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL EM VALOR SUFICIENTE PARA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA — EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA — POSSIBILIDADE.

Possível é a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, em razão de apresentação de caução real em valor suficiente para satisfação do crédito da Fazenda Pública, desde que o contribuinte o faça antes do ajuizamento da execução fiscal.

Recurso não provido.

(N.U 1007794-14.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 13/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO CAUTELAR PARA ANTECIPAÇÃO DE PENHORA – EXECUÇÃO FISCAL NÃO AJUIZADA - POSSIBILIDADE PARA FINS DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN) - BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO – RECUSA LEGÍTIMA DA FAZENDA PÚBLICA – ENTENDIMENTO DO STJ SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC (REsp n. 1.123.669/RS) - RECURSO DESPROVIDO. Embora admissível a propositura de ação cautelar para obtenção da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, a teor do que dispõe o art. 206 do CTN, o bem oferecido como caução deve ser idôneo e de fácil comercialização, para justificar a aceitação por parte da Fazenda Pública.

(N.U 0030120-71.2010.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Por oportuno, destaco:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CARTA FIANÇA. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal de crédito de PIS e IRRF, indeferiu a substituição da penhora no rosto dos autos por carta de fiança bancária. No Tribunal a quo, a decisão foi mantida.

II -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a garantia da execução fiscal por carta de fiança bancária ou seguro garantia não pode ser feita exclusivamente por conveniência do devedor, quando a Fazenda Pública recusar em detrimento do dinheiro, o que só pode ser admitido se a parte devedora demonstrar a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, situação que não é o caso dos autos
. Precedentes: AREsp 1.547.429/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 25/5/2020 e AgInt no AREsp 649.912/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.947.228/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022.) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CARTA FIANÇA. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL.

1. O acórdão recorrido consignou: '
O recurso não merece provimento, pois, por força da alteração do art. 9º, inc. II, da Lei de Execuções Fiscais, conferida pela Lei 13.043/2014, passou-se a admitir o oferecimento da carta fiança ou seguro garantia à execução fiscal. Isto porque, como as normas processuais são de caráter geral, a sua aplicação é subsidiária quando não houver previsão específica na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional ou na legislação fiscal regulamentadora. Assim, prevalece o artigo 9º, inciso II, da Lei 6.830/80, alterado pela Lei 13.043/14, que possibilita ao executado oferecer carta fiança em valor correspondente ao montante do débito, com os acréscimos legais, a título de garantia do Juízo,
ficando descartada a aplicação dos artigos do art. 835 e 848, do CPC, até porque, cuida-se de garantia originária e não de substituição, consoante a jurisprudência do STJ
: (...) Assim, injustificada a recusa da Municipalidade pautada na inobservância da ordem contida no art. 11, da LEF, e na ausência de demonstração de inviabilidade da realização do depósito em dinheiro por parte da executada, já que a execução também deve observar o princípio da menor onerosidade (CPC, art. 805)' (fls. 114, e-STJ).

2. A irresignação merece prosperar.

3. A situação não é sobre substituição, e sim oferecimento em garantia logo após a citação do devedor, mas a solução deve ser idêntica.

4. Segundo definido pela Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, é possível rejeitar pedido de substituição da penhora quando descumprida a ordem legal dos bens penhoráveis estatuída no art. 11 da LEF, além de nos arts. 655 e 656 do CPC, mediante a recusa justificada da exequente (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 31/8/2009).

5. Por outro lado, encontra-se assentado o entendimento de que a fiança bancária não possui o mesmo status que o depósito em dinheiro. Precedentes: AGRG NOS EARESP 415.120/PR, REL. MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/5/2015; AGRG NO RESP 1.543.108/SP, REL. MINISTRO HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 23/9/2015; e RESP 1.401.132/PE, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/11/2013.

6. Nos EREsp 1.077.039/RJ ficou registrado que a substituição da penhora de dinheiro por qualquer outro bem só pode ser feita a pedido da Fazenda Pública, ou, se por iniciativa do devedor, apenas quando este demonstrar, com provas concretas, devidamente apreciadas pelo juízo competente, a sua necessidade imperiosa, isto é, para afastar a ocorrência de dano desproporcional.

7. É correto afirmar que o legislador estabeleceu a possibilidade de garantia da Execução Fiscal por quatro modos distintos: a) depósito em dinheiro, b) oferecimento de fiança bancária ou seguro-garantia, c) nomeação de bens próprios à penhora, e d) indicação de bens de terceiros, aceitos pela Fazenda Pública.
Note-se que, também na redação do art. 9º, a primeira modalidade de garantia é justamente o depósito em dinheiro. Tal situação encontra justificativa plenamente razoável, à luz do art. 20 da LINDB e do princípio segundo o qual a execução se faz no interesse do credor, no sentido de que o processo deve propiciar ao titular de uma pretensão assistida pelo ordenamento jurídico, preferencialmente, a respectiva satisfação pelo modo idêntico ao que a obrigação seria naturalmente cumprida e, como se sabe, o meio ordinário de quitação das obrigações pecuniárias é o pagamento em dinheiro
.

8. A única equiparação feita no art. 9º é a de que se assemelham à garantia mediante penhora (de bens próprios ou de terceiros) as garantias consistentes na efetivação de depósito em dinheiro ou oferecimento de fiança bancária.

9. Na Lei 6.830/1980 não se encontram dispositivos outros que possam ao menos sugerir que fiança bancária e dinheiro representem bens do mesmo status.

10. A lei estipula que tanto o depósito em dinheiro quanto a fiança bancária são meios de garantia da Ação de Execução Fiscal, da mesma forma que a penhora dos bens listados no art. 11 da LEF. Note-se que nivelar dinheiro e fiança bancária à penhora é fenômeno absolutamente distinto de equiparar o dinheiro à fiança bancária.

11. Não há como falar em maior liquidez quando o dinheiro – instrumento próprio para quitação das obrigações fiscais – não é oferecido para garantir a Execução Fiscal e existe a recusa do ente fazendário sob o argumento de se preferir dinheiro a fiança bancária. É evidente que nessa hipótese haverá menor liquidez.

12. Não consta, no acórdão recorrido, motivação pautada em elementos concretos que justifiquem, com base no princípio da menor onerosidade, a exceção à regra.

13.
O órgão colegiado criou na verdade o inexistente princípio da maior conveniência em favor do devedor
.

14
. Dito de outro modo, a garantia da Execução Fiscal por fiança bancária ou seguro-garantia não pode ser feita exclusivamente por conveniência do devedor, quando a Fazenda Pública recusar em detrimento do dinheiro o que só pode ser admitido se a parte devedora, concreta e especificamente, demonstrar a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade
.

15. Agravo em Recurso Especial conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, nos termos da fundamentação supra. (AREsp n. 1.547.429/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 25/5/2020) (destaquei)

Mesma intelecção já foi dada no âmbito deste Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO– EXECUÇÃO FISCAL – ACEITAÇÃO DE BENS OFERTADOS À PENHORA – JUSTA RECUSA POR PARTE DA FAZENDA PÚBLICA – ORDEM DE PREFERÊNCIA DO ARTIGO 11 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE – APLICAÇÃO RELATIVA NOS EXECUTIVOS FISCAIS – RECURSO DESPROVIDO – APLICAÇÃO DE MULTA EM CASO DE UNANIMIDADE – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1 – A Fazenda Pública pode recusar bens ofertados à penhora, na hipótese do bem ser oferecido sem a observação da ordem de preferência disposto no artigo 11 da Lei de Execução Fiscal.

2 –
O princípio da menor onerosidade, embora seja regra nas ações executivas, no que tange as Execuções Fiscais, não é absoluta, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.

3 – O artigo 1.019, § 4º, do Código de Processo Civil dispõe que, nos casos em que se analisa Agravo Regimental, na hipótese de manutenção da decisão recorrida por unanimidade, há de se fixar multa em favor do Agravado, em montante entre 1% e 5%.

(N.U 1007925-18.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/08/2021, Publicado no DJE 03/09/2021)

APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ONLINE – RECUSA DOS BENS OFERECIDOS PELA EXECUTADA – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO À ORDEM LEGAL DO ART. 11 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – INTERESSE DO CREDOR – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO – EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO – PRESCINDIBILIDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INCLUSÃO DE IPI NA BASE DE CÁLCULO DE ICMS – POSSIBILIDADE – HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “O STJ firmou o entendimento de que o devedor deve nomear bens à penhora com a observância da ordem de preferência estabelecida na lei processual, a qual, por força do princípio da menor onerosidade, só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade, de modo que, desatendida essa exigência, poderá a parte credora recusar a garantia ofertada e pedir a penhora on-line.”(...) (N.U 1007242-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020).

2. (...)

(N.U 0009329-84.2013.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 01/09/2021)

O entendimento haurido, portanto, comporta a pretensão recursal, nessa quadra não-exauriente, segundo o qual, em execução fiscal, a observância do princípio da maior utilidade do credor, embora admita a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária ou seguro-garantia, é permitida apenas em casos excepcionalmente comprovados, a fim de evitar grave dano ao devedor e sem causar prejuízo ao exequente, situações que devem ser cabalmente demonstradas.

Assim, insuficiente invocar o princípio da menor onerosidade, sem que haja de forma concreta e específica, uma hipótese particularizada capaz de autorizar a alteração da ordem legal, o que não é o quadro dos autos.

Em conclusão, enquanto houver a pendência da discussão sobre a aceitação do bem oferecido como caução, a garantir a execução fiscal ajuizada, não há como deferir a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPD-EM).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para, reformar a decisão agravada, e determinar que, após a formalização da penhora nos autos da execução fiscal, seja novamente apreciado o pedido de expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPD-EM).

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022