Tribunal: TJMT
Processo: 0022309-08.2016.8.11.0055
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022309-08.2016.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), WESLEY LEANDRO DAMASCENO - CPF: 021.061.611-31 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRESCRIÇÃO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO INCIDÊNCIA – HONORÁRIO ADVOCATÍCIO – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. O prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é quinquenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32.

2. A locação de postes não configura prestação de serviço, motivo pelo qual não pode incidir o ISS.

3. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios devem ser fixados em observância ao disposto no § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil.

4. Recurso improvido e, em remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA/MT em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Tangará da Serra/MT que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0022309-08.2016.8.11.0055, julgou procedente o pedido inicial (Id. 91664031).

O Apelante sustenta que a locação de postes consta da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, conforme subitem 3.04. Afirma que conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a expressão ‘serviço’ pode ser ampliada para incidência do ISS, não se limitando ao conceito jurídico de ‘prestação de serviços’ ou obrigações de fazer do direito privado. Em relação ao prazo prescricional, afirma que para a propositura da ação anulatória de lançamento deve ser observado o quinquênio, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. A pretensão recursal se volta para reconhecer a prescrição em relação aos lançamentos dos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014. No mérito, pleiteia a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 91664455).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

O Apelante sustenta que a locação de postes consta da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, conforme subitem 3.04. Afirma que conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a expressão ‘serviço’ pode ser ampliada para incidência do ISS, não se limitando ao conceito jurídico de ‘prestação de serviços’ ou obrigações de fazer do direito privado.

O Imposto Sobre Serviços – ISS incide sobre a locação de bens móveis, nos termos do item 3.04 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, nos seguintes termos:

3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 116.121/SP prestigiou o conceito jurídico de serviços para limitá-lo à prestação de fazer, excluindo a locação de bens móveis e imóveis, que considerou subsumível à prestação de dar, hipótese de não-incidência do ISS:

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.

(RE 116121, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2000, DJ 25-05-2001 PP-00017 EMENT VOL-02032-04 PP-00669)

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. INCIDÊNCIA SOBRE A ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. No julgamento do Recurso Extraordinário 116.121, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJ 24.5.2000, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão "da locação de bens móveis", constante do item 79 da Lista de Serviços a que se refere o Decreto-Lei n. 406/87, e concluiu pela não-incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre a atividade de locação de bens móveis. (AI 740679 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-21 PP-04428)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. 1. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que não incide o Imposto sobre Serviços - ISS sobre contratos de locação de bens móveis. 2. Não se configura, no caso, excepcionalidade suficiente a autorizar a aplicação de efeitos ex nunc a declaração de inconstitucionalidade. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 748786 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-05 PP-00950 RB v. 21, n. 551, 2009, p. 39-40)

Sobre o tema, o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 31, com o seguinte enunciado:

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Conclui-se, portanto, que a locação de postes não configura prestação de serviço, motivo pelo qual não pode incidir o ISS.

Por sua vez, em Remessa Necessária observo que a sentença deve ser parcialmente retificada em relação aos honorários advocatícios.

Eis o teor da sentença:

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do requerente, no percentual de 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º, do NCPC.

(Id. 91664029)

A sentença anulou a Notificação nº 035/2015, com proveito econômico na ordem de R$ 374.893,47 (trezentos e setenta e quatro mil, oitocentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos), valor esse atualizado até a data da propositura da ação.

Nesse caso, incide o disposto no art. 85, § 3º, inc. II, do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

Considerando que o proveito econômico se limita entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos, o valor dos honorários advocatícios deve ser fixado em 8%, acrescido de 2% em decorrência do desprovimento do Recurso de Apelação.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação e, em Remessa Necessária,
RETIFICO A SENTENÇA
para fixar honorário advocatício em favor do Apelado no percentual de 8% do proveito econômico, conforme prevê o art. 85, § 3º, inc. II, do Código de Processo Civil, acrescido de 2% ante o desprovimento recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022