Tribunal: TJMT
Processo: 0004037-47.2020.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004037-47.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON FAGUNDES DA SILVA - CPF: 040.840.501-56 (APELANTE), DENER FELIPE FELIZARDO E SILVA - CPF: 005.884.631-08 (ADVOGADO), THAMYLLY SHAYANY ELIAS DE SOUZA - CPF: 061.876.351-16 (APELANTE), MARCILENE MARTINS ALVAREZ - CPF: 024.968.481-02 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), JOSENILDO GOMES PEREIRA - CPF: 026.698.041-44 (APELANTE), ANTONIO MARCOS BARBOSA DA SILVA (APELANTE), MAIKI FAGUNDES DA COSTA - CPF: 058.419.451-06 (APELANTE), RONI ALEX DA SILVA - CPF: 014.400.191-85 (ADVOGADO), LUCAS RAFAEL ALVES DA CRUZ - CPF: 037.231.211-01 (APELANTE), REGINALDO MONTEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 097.408.188-46 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSENILDO GOMES PEREIRA - CPF: 026.698.041-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO MARCOS BARBOSA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
E ART. 35, AMBOS DA LEI 11343/2006, ART. 2º, §2º E §3º, DA LEI 12850/2013 E ART. 16, §1º, I, DA LEI 10.826/2003 –

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – ELEMENTOS MÍNIMOS NÃO EVIDENCIADOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA – EMBASAMENTO EM DENÚNCIA ANÔNIMA – CARÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME – AUSÊNCIA DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGA – FUNDADAS RAZÕES - INEXISTÊNCIA – JULGADOS DO STJ – PROVA INVÁLIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, “apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (HC 598.051).

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF).

Considerando que não houve nem fundadas razões em comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio dos recorrentes.

Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver dos apelantes, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop, nos autos da ação penal n. 4037-47.2020.8.11.0015 (Cód. 377537), que julgou parcialmente procedente e condenou
Lucas Rafael Alves da Cruz
como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 2º, §§2º e 3º da Lei nº 12.850/2013, à pena de11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial o fechado e o pagamento de 612 (seiscentos e doze) dias-multa;
Maiki Fagundes da Costa
e
Thamylly Shayany Elias de Souza
como incursos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, §2º, da Lei nº 12.850/2013, a pena 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial o fechado e o pagamento de

511 (quinhentos e onze) dias-multa e a pensa de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial o fechado e o pagamento de 515 (quinhentos e quinze) dias-multa, respectivamente e
Anderson Fagundes da Silva
como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006; artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/2013, e artigo 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/2003, a pena de 13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial o fechado e o pagamento de 606 (seiscentos e seis) dias-multa. (Id. 70182959 – fls. 47 a 50 e id 70182960 – fls. 01 a 24)

A apelante
Thamylly Shayany
, por seu Advogado constituído, requer:
1)
Absolvição da acusada, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dúbio pro réu;
2)
Subsidiariamente, a aplicação da pena no mínimo legal, com a devida aplicação do tráfico privilegiado, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que preenche todos os requisitos; 3) O deferimento da gratuidade da justiça, por se tratar de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas e despesas processuais. (Id 70182966)

Os recorrentes
Anderson Fagundes
e
Maiki Fagundes
, por seu Advogado constituído, requer que as provas obtidas através do celular da corré, sem perícia técnica sejam declaradas nulas por quebrarem a Cadeia de Custódia, com base no art. 158-A do CPP. Consequentemente, que sejam os réus absolvidos dos fatos narrados da denúncia, com base no art. 386, V e VII do CPP. (Id 70182986)

Em suas razões, o apelante
Lucas Rafael
, por seu Advogado constituído, em preliminar: 1) postula a nulidade da citação/notificação, pois gerou enorme e irreparável prejuízo para a defesa do apelante; 2) reforma da r. sentença para declarar a incompetência absoluta do juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, com a consequente declaração de nulidade de todos os atos praticados; 3)

a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações. (Id 70182988)

No mérito, busca absolvição do apelante nos termos do artigo 386, incisos IV ou VII, ambos do Código de Processo Penal. Em caso de manutenção da r. sentença, pugna pela reforma no tocante à dosimetria da pena, para decotar as causas de aumento previstas nos §§ 2º e 3º do art. 2º da Lei 12.850/2013, bem como para redimensionar a pena-base quanto ao delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

E, por fim, em caso de desprovimento recursal, prequestiona a matéria.

Em contrarrazões o ministério público, pugna pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos interpostos pelos apelantes, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. (Id. 70183021)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça designado Dr. Wesley Sanchez Lacerda, manifestou-se pelo
desprovimento dos apelos
, cuja ementa restou sintetizada nos seguintes termos: (Id.81556480)

“Sumário: Apelação Criminal – Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Alegação de nulidades decorrentes da incompetência absoluta do Juízo, da nulidade das provas advindas de violação de domicílio e da apreensão de celular por quebra da cadeia de custódia. Inocorrência. Mérito. Argumento de insuficiência de provas à comprovação da prática criminosa. Inexistência. Conjunto probatório robusto advindo da inicial apreensão de celular, efetuada no momento do flagrante com posterior análise realizada após autorização judicial. Depoimento de policiais com compromisso e obrigação de dizer a verdade. Prova idônea. Afastamento das majorantes do crime de organização criminosa e readequação da pena aplicada ao apelante Lucas. Impossibilidade. Parecer pelo desprovimento do apelo.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR ARGUIDA PELA DEFESA DO APELANTE

Requer a defesa, a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar ilícita, bem como das demais provas dela decorrentes, em razão da ofensa à inviolabilidade do domicílio, traz como consequência a nulidade do ato estatal.

Narra a denúncia,
in verbis
: (I
d 70177490 – fls. 01 a 07)

“(...)
FATO 1

Corista dos inclusos autos de inquérito policial que de data ainda não precisada até o dia 09 de março de 2020, em Sinop - MT, os denunciados LUCAS RAFAEL ALVES DA CRUZ, vulgo "Tanajura", "Veloster", "América Lanche" eu "Bigode", THAMYLLY SHAYANY ELIAS DE SOUZA, ANDERSON FAGUNDES DA SILVA, vulgo "Deiço, Talibã e Disciplina", MAIKI FAGUNDES DA COSTA, DIEGO ROCHA SIQUEIRA, JOSENILDO GOMES PEREIRA e ANTÔNIO MARCOS BARBOSA DA SILVA integraram, pessoalmente, organização criminosa.

FATO II

Consta, também, dos inclusos autos de inquérito policial que de data incerta até 09 de março de 2C20, em Sinop-MT, os denunciados ANDERSON FAGUNDES DA SILVA, vulgo "Deiço, Talibã e Disciplina", DIEGO ROCHA SIQUEIRA, JOSENILDO COMES PEREIRA, ANTÔNIO MARCOS BARBOSA DA SILVA, THAMYLLY SHAYANY ELIAS DE SOUZA, MAIKI FAGUNDES DA COSTA e LUCAS RAFAEL ALVES DA CRUZ, vulgo "Tanajura, Veloster, América Lanche e Bigode, se associaram para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

FATO III

Consta ainda dos inclusos autos do inquérito policiai que, no dia 09 de março de 2020, por volta das 21h55, em uma Chácara, localizada no Bairro Maria Vidilina, em Sinop-MT, os denunciados ANDERSON FAGUNDES DA SILVA, vulgo "Deiço, Talibã e Disciplina", DIEGO ROCHA SIQUEIRA, JOSENILDO COMES PEREIRA, ANTÔNIO MARCOS BARBOSA DA SILVA, THAMYLLY SHAYANY ELIAS DE SOUZA, MAIKI FAGUNDES DA COSTA e LUCAS RAFAEL ALVES DA CRUZ, vulgo "Tanajura, Veloster, América Lanche e
Bigode",
agindo em coautoria, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando um fim comum,
tinham em depósito e guardavam,
para fins de comercialização, 01 (uma) porção, em formato de pó, com massa

líquida de 275,8g (duzentos e setenta e cinco gramas e oito decigramas), 01 (urna) porção, em formato de pedra, com massa líquida de 39,Og (trinta e nove gramas) e 02 (uma) porções, em formato de pó, com massa líquida de 2,8g (dois gramas e oito decigramas), todos de substância entorpecente denominada cocaína, e 07 (sete) porções com massa bruta de 28,5g (vinte e Oito gramas e cinco decigramas), 01 (uma) porção com massa líquida de 416,6g (quatrocentos e dezesseis gramas e seis decigramas), 01 (uma) porção com massa líquida de 28,5g (vinte e oito gramas e cinco decigramas) e 32 (trinta e duas) porções, em formato de tabletes, com massa bruta de 19.711,2kg (dezenove quilos, setecentos e onze gramas e dois decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

FATO IV

Consta ainda dos inclusos autos do inquérito policial que, no dia 09 de março de 2020, por volta das 21h55, em uma Chácara, localizada no Bairro Maria Vidilina, em Sinop-MT, os denunciados
ANDERSON FAGUNDES DA SILVA, vulgo "Deiço, Talibã e Disciplina", DIEGO ROCHA SIQUEIRA, JOSENILDO GOMES PEREIRA e ANTÔNIO MARCOS BARBOSA DA SILVA,
agindo em coautoria, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta v:sando um fim comum,
transportaram
e
portaram
01 (uma) arma de fogo do tipo pistola, modelo PT50, calibre .380, com numeração suprimida, e 09 (nove) cartuchos de munição, marca CBC, calibre .380, e O sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

DESCRICÃO FÁTICA

Segundo apurado, os indiciados
LUAS RAFAEL ALVES DA CRUZ,
vulgo
"Tanajura", "Veloster", "América Lanche"
ou
"Bigode",
integraram organização criminosa denominada Comando Vermelho, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas com o objetivo de praticar crimes diversos, dentre eles o de tráfico ilícito de drogas.

Relatou-se que a organização criminosa atuava sob o comento do acusado LUCAS, que detinha o poder de direção e gerência da facção no norte do Estado, exercendo a função de função de "autor intelectual" e responsável por
autorizar as ações criminosas,
como recebimento e distribuição de drogas, recebimento de valores oriundos da venda de substâncias entorpecentes, recolhimento de valores provenientes das mensalidades, denominadas "caixinhas", que as "lojinhas" (pontos de venda de drogas - boca de fumo") pagam ao Comando Vermelho, além de controlar a lista de devedores e credores da organização criminosa.

A imputada
THAMYLLY SHAY.ANY ELIAS DE SOUZA
, também integrante da organização criminosa denominada Comando Vermelho,
executava
as operações da organização criminosa em Sinop - MT, consistentes em recebimento e distribuição de drogas, recebimento de valores oriundos da venda de substância entorpecentes, recolhimento das mensalidades, além de controlar a lista de devedores e credores da organização criminosa com
LUCAS
.

Os imputados
ANDERSON FAGUNDES e MAIKI FAGUNDES,
irmãos biológicos, igualmente faccionados,
executavam
funções específicas na divisão de tarefas da Organização criminosa, referentes à distribuição e venda de drogas, pagamento da mensalidade para manter o funcionamento de ponto de venda de substâncias entorpecentes e para integrar a mencionada facção criminosa.

Os faccionados
DIEGO, JOSENILDO e ANTÔNIO

executavam
tarefas como guardar substâncias entorpecentes, vender ou entregar a consumo, monitorar e fazer segurança em locais de armazenamento de drogas.

Na associação ao tráfico,
LUCAS
intermediava a co=ra e venda de drogas, providenciando a entrega à imputada THAMYLLY, que ficava responsável pelo armazenamento, distribuição, venda e recebimento dos valores provenientes da comercialização ilícita dos entorpecentes. Demonstrou-se que
LUCAS
orientava sobre o recebimento e a venda dos entorpecentes à indiciada
THAMYLLY
por contato telefônico, encarregando-a de receber dinheiro da venda ilícita de drogas, recolher contribuição mensal das "lojinhas", bem como efetuar pagamentos em espécie e por intermédio de depósitos bancários a outros traficantes.

Apurou-se que na época dos fatos, policiais militares receberam várias denúncias anônimas no sentido de que em urna Chácara, localizada no bairro Maria Vindilina, em Sinop-MT, funcionava um "Mercadinho" de armazenamento, distribuição e venda de drogas de propriedade da organização criminosa Comando Vermelho, bem como que o referido estabelecimento abastecia várias "Lojinhas" (ponto de venda de substâncias entorpecentes) nesta urbe.

Diante disso, no dia 09 de março de 2020, policiais militares realizaram rondas pelo local para averiguar as informações, oportunidade em que visualizaram a denunciada THAMYLLY em fundada suspeita. Ao perceber a presença policiais, a acusada empreendeu fuga para o interior do imóvel, ocasião em que foi abordada.

Em seguida, os policiais militares realizaram buscas na chácara, momento em que localizaram, aproximadamente,

317,6g (trezentos e dezessete gramas e seis decigramas) de cocaína e 20.184,8kg (vinte quilos, centro e oitenta e quatro gramas e oito decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", 03 (três) balanças de precisão, 01 (um) carregador de pistola, 01 (uma) máquina de cartão de crédito, marca Mega Pop Credicard, extrato bancário e comprovante de depósito, além da quantia de R$ 10.255,03 (dez mil duzentos e cinquenta e cinco reais) em notas trocadas, proveniente da comercialização ilícita de drogas.

Ressai também dos autos que a indiciada
THAMYLLY
enviou mensagem, via aplicativo de celular, solicitando socorro para que membros da Organização Criminosa realizassem rondas nas proximidades da Chácara.

Logo após a prisão da denunciada, os milicianos avistaram um veículo escuro adentrando a propriedade rural, bem como visualizaram um dos passageiros se desfazendo de uma arma de fogo, jogando-a para o lado externo do automóvel. Neste estavam os acusados
ANDERSON, DIEGO, JOSENILDO
e
ANTÔNIO.

Logo em seguida, os militares localizaram 01 (uma) arma de fogo do tipo pistola, modelo PTSO, calibre .380, com numeração suprimida, e 09 (nove) cartuchos de munição, marca CBC, calibre .380, que eles
transportaram
e
portaram,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Comprovou-se que os imputados
ANDERSON, DIEGO, JOSENILDO, ANTÔNIO, THAMYLLY, MAIKI FAGUNDES DA COSTA e LUCAS
agiam de forma associada e tinham as drogas acima descritas, para comercializa-ias.

A extração de dados no celular da denunciada
THAMYLLY
indicou intenso diálogo entre ela e
LUCAS,
nos quais ele a orientava sobre suas ações. Além disso, no referido celular foram extraídas conversas apontando os denunciados ANDERSON e
MAIKI
como colaboradores no comércio ilícito de drogas, na associação ao tráfico e Organização Criminosa Comando Vermelho.

Ante ao exposto, o
Ministério Público Estadual
oferece denúncia em face de
LUCAS RAFAEL ALVES DA CRUZ,
vulgo
"Tanajura, Veloster, América Lanche e Bigode"
como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei n
°
11.343/06 e no artigo 2°, c.c. §S 2
1
e 3
°
(emprego de arma de fogo e exercício do comando da organização criminosa), da Lei no 12.850/2013;
THAI4YLLY SHAYNY ELIAS DE SOUZA e MAIKI FAGUNDES DA COSTA
como incursos no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei n° 11.343/06 e no artigo 2°, § 2°, da Lei n° 12.850/203;
ANDERSON FAGUNDES DA SILVA,
vulgo
"Deiço, Talibã e Disciplina", DIEGO ROCHA SIQUEIRA, JOSENILDO GOMES PEREIRA
e
ANTÔNIO MARCOS BARBOSA DA SILVA como
incursos no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei n
°
11.343/06, artigo 2
°
, § 2°, da Lei n
o
12.850/2013 e no artigo 16, §1
°
, inciso 1, da Lei 10.826/03, requerendo que autuada esta, sejam os denunciados notificados para apresentarem defesa preliminar, ouvindo-se as testemunhas arroladas e interrogando-os na sequência, sempre observando o respectivo procedimento, para que ao final sejam julgados e condenados.”

Os Policiais militares relataram que ao visualizar a guarnição, a suspeita empreendeu fuga para o interior da chácara, todavia a guarnição policial obteve êxito em acompanha-la e abordá-la no terreno da chácara que foi adentrado a residência.

Pois bem.

Entendo que razão não assiste o recorrente.

Nos termos do art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República, "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
".

Com base nesse dispositivo constitucional, firmou-se dominante jurisprudência no âmbito das Cortes de Vértice, assentando que os agentes policiais poderiam ingressar em domicílio, sem autorização judicial, em hipóteses de flagrante delito, sem ressalvas.

Quando não identificada justa causa (causa provável, fundadas razões) para a ação estatal, os Tribunais Superiores têm invalidado as provas recolhidas no interior de residências devassadas sem autorização judicial. Boa parte dos casos refere-se a situações em que a Polícia, fazendo ronda nas imediações da residência do conjecturado traficante, ou movida por notícia anônima, ingressa na morada porque o alvo da diligência, ao avistar a guarnição se aproximando, entra apressadamente em sua casa ou assume uma atitude que, na avaliação subjetiva dos policiais, é considerada suspeita.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO APÓS EMPREENDER FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS. DEMAIS TESES PREJUDICADAS. RECURSO PROVIDO. 1. No procedimento do recurso em habeas corpus, não se permite a produção de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, por isso não é possível aferir a materialidade e a autoria delitiva. As alegações quanto a esse ponto, portanto, não devem ser conhecidas. 2. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito. 3. Deve ser acolhida a tese de ilicitude da prova quando demonstrada a falta de justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do paciente, fundamentado apenas no fato de o agente empreender fuga ao avistar os policiais. 4. Reconhecida a ausência de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicilio, de rigor a declaração da ilicitude das provas obtidas a partir da busca domiciliar, bem como das derivadas, restando prejudicada a análise das demais matérias. 5. Recurso em habeas corpus provido a fim de anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como dela decorrentes, determinando o seu desentranhamento dos autos, nos termos do art. 157 do CPP. (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Ainda, “
Não se tem externado, porém, particular preocupação em exigir, na investigação iniciada por denúncia anônima, outros elementos que poderiam conferir maior segurança ao órgão acusador (Ministério Público) e ao julgador, como, de forma exemplificativa, os metadados da chamada telefônica da central da Polícia (dia, horário, origem e duração do chamado), ou outras circunstâncias que possam conferir mais credibilidade à licitude do encontro de droga no endereço objeto da denúncia, de sorte a não macular a própria materialidade delitiva (ROSA, Alexandre Morais da. Mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-ago-01/limite-penal-mantra-crime-permanente -entoado-legitimar-ilegalidades-flagrantes. Acesso em: 31 ago. 2020).”
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Segundo José Afonso da Silva: O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437).

No caso do tráfico de drogas, na modalidade ter em depósito, a consumação do delito se protrai no tempo, não cessando com a realização da conduta descrita no tipo, vale dizer, trata-se de crime permanente e, portanto, consubstancia uma hipótese de exceção à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5.º da Constituição da República.

Necessário, assim, compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial, ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nas hipóteses de prisão em flagrante, o controle feito a
posteriori,
pressupõe a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa, ou seja, que existiam elementos a caracterizar a suspeita de situação apta a autorizar o ingresso em domicílio.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, houve uma sinalização da insuficiência dessa intelecção dominante, pois afirmou-se que, ainda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio"

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). 3. Hipótese em que na ausência de elementos concretos ou investigações prévias que confirmassem a denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação domiciliar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018)

O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, apreciando o Tema 280 da repercussão geral, de Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados", conforme se extrai do esclarecimento do Ministro TEORI ZAVASCKI, no corpo do julgado,
in verbis
.

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso dos autos, não é possível extrair quais os motivos que levaram os policiais a decidirem ingressar no imóvel, pois os policias militares limitaram-se a afirmar que a “suspeita tentou empreender fuga”.

Não há nos autos qualquer informação de que a atuação dos agentes policiais foi precedida de investigações mínimas para constatar a prática de crimes. Também não há nada nos autos informando a realização de atividades de monitoramento, campana ou ações semelhantes, apenas os relatos anônimos sobre a traficância no local serviram de suporte para a decisão de invadir a propriedade.

Com efeito, prevalece o entendimento no sentido de que o ingresso de policiais na residência, mesmo diante de informações anônimas, é permitida apenas quando os agentes estatais tenham, antes da entrada na casa, certeza da situação de flagrante, o que não se amolda ao caso.

Na hipótese vertente, o ingresso forçado na casa do acusado não possui fundadas razões, pois o único elemento prévio à violação do domicílio dentro do alcance do tipo de tráfico de drogas é a notícia anônima. Por certo,
"embora do policial que realiza a busca sem mandado judicial não se exige certeza quanto ao sucesso da medida", a "proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois"
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

A jurisprudência interativa do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema deve ser observada e respeitada, cuja análise deve ser realizada caso a caso, concretamente, ressalvado o entendimento deste Relator, qual seja a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (STF, RE 603.616-AgR/RO),

de modo que o domicílio não seja transformado em espaço de ilicitude ou salvaguarda para criminosos.

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF1] - 14.6.2021).

In casu
, uma vez eivada de ilicitude a entrada em domicílio, por agente público, tendo em vista a ausência de justa causa, as provas obtidas dessa ação constituem também em ilícita.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO E JUS AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO -

PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME SEMIABERTO - PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS - FATO ENSEJADOR DA BUSCA DOMICILIAR - MEIOS PERSECUTÓRIOS NÃO DELIMITADOS - AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGA - FUNDADAS RAZÕES - INEXISTÊNCIA - JULGADOS DO STJ -

ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PROVA INVÁLIDA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Em outras palavras, “apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (HC 598.051).

As “regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que [o genitor do paciente] teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória” (STJ, HC 598.051/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 15.3.2021).

Sopesadas a inexistência de informações [dados específicos] sobre o delito originador da diligência policial e, ainda, de registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante, não se verifica fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) aptas a justificar a entrada dos agentes policiais na residência do apelante (STJ, HC nº 648.693/DF).

Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver o apelante, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato].

Como efeito da absolvição por tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição dos bens e valor apreendidos ao apelante (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093; Ap nº 124339/2012).”
(N.U 0016903-79.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Assim, as provas derivadas da busca realizada em domicílio, devem ser desconsideradas, porque derivam da entrada ilegal dos policiais no domicílio alheio. Sendo, portanto, ilícita a prova do crime imputado ao recorrido, porque decorrente da violação do domicílio, deve ser excluída a materialidade delitiva dos fatos imputados na denúncia.

Ademais, insta consignar ainda que com relação à interceptação telefônica, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que ausência de fundamentação idônea, torna sem efeito decisões judiciais que autorizaram a quebra dos sigilos telefônico.

No que tange à motivação das decisões jurisdicionais, urge consignar que, consoante imposição do art. 93, IX, primeira parte, da Constituição da República de 1988, "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade", exigência que funciona como garantia da atuação imparcial e
secundum legis
(sentido lato) do órgão julgador.

No caso dos autos, a decisão proferida em 11 de março de 2020, no termo de audiência, o magistrado não explicitou as razões de seu convencimento quanto à necessidade da medida, assim consignando:
“Defiro o pedido de juntada das procurações e certidões de nascimento requerido pelo advogado, bem como o pedido de acesso as mídias sociais dos aparelhos celulares conforme requer o Ministério Público.”

Desse modo, o encontro das drogas e demais objetos na chácara de propriedade dos acusados nasceu de ato ilícito e injustificado da atuação policial, o que resulta em nulidade das provas, tornando-as sem efeito.

Com essas considerações, ACOLHE-SE A PRELIMINAR para reconhecer a nulidade das provas obtidas pelo ingresso domiciliar ilegal e, por conseguinte, absolver os apelantes, por não estar provada a existência do fato (CPP, art. 386, II).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/03/2022