Tribunal: TJMT
Processo: 1001692-68.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS, ROUBO E FURTO - NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO - ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).
O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS).
O c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo” (Pet 11796/DF). Outrossim, em recente

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001692-68.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE CARLOS REZENDE DA SILVA - CPF: 031.648.221-89 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELZA DA SILVA LEITE - CPF: 991.507.861-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS, ROUBO E FURTO - NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA
- LIÇÃO DOUTRINÁRIA -

CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO -

ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS).

O c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF). Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a
“revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
” (AgRg no HC nº 729.332).

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(TJMT, AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1001692-68.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S):

JOSE CARLOS REZENDE DA SILVA

AGRAVADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por JOSE CARLOS REZENDE DA SILVA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0001935-07.2017.8.11.0064), que indeferiu pedido de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime, em condenações por tráfico de drogas, roubo e furto, a pena unificada de 22 (vinte e dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado -
art. 33 da Lei 11.343/2006 e arts. 155 e 157, ambos do CP -
(
https://seeu.pje.jus.br/
).

O agravante sustenta que o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo.

Pede o provimento para que seja aplicada a fração de 1/6 ao tráfico de drogas

para fins de progressão de regime

(ID 117132517)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 117132520).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 117132521).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução: Busca-se seja aplicada a fração de 16% (1/6) para o cálculo de progressão regimental atinente ao delito de tráfico de drogas, isto é, cometido sem violência ou grave ameaça, nos termos o inc. I do art. 112 da LEP, afastando-se, para tanto, a “hediondez equiparada” ao crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime do apenado nos autos de execução penal de n°.0001935-07.2017.8.11.0064. – Inadmissibilidade – É sabido e consabido o inc. XLIII do art. 5º da Constituição Federal/1988 equipara o crime de tráfico ilícito de entorpecente aos crimes hediondos - A própria Lei nº. 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) prevê em seu art. 2º que “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de” anistia, graça e indulto e fiança, havendo, portanto, inarredável equiparação dos crimes de tráfico de drogas, terrosismo e tortura aos crimes hediondos, porquanto estão suscetíveis às mesmas penalidades - Ainda, destaca-se que STF, no julgamento do HC 118.533, ao decidir que apenas tráfico privilegiado não é hediondo, acabou por confirmar, de maneira transversa, que o tráfico de drogas que não seja privilegiado, como é o caso dos autos, é equiparado hediondo - Por sua vez, o §5º do art. 112 da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, de modo que, a contrario sensu, evidente que o crime de tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33 da mesma lei, continua a ser “equiparado a hediondo” - Logo, face à inquestionável hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, tem-se que, em virtude da nova redação dada ao art. 112 da LEP e seus incisos, alterado/incluído pela Lei nº. 13.964/2019, a porcentagem de cumprimento de pena prevista para fins de progressão regimental aos condenados por crime hediondo ou equiparado, caso sejam primários, hipótese que é a dos autos, é de 40% (2/5), conforme disposto no inc. V do dispositivo legal em questão – Precedentes. – Pelo desprovimento do agravo.”

(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 120686952)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por furto – art. 155 do CP –, praticado em 8.1.2016, com sentença transitada em julgado no dia 13.2.2017 (ação penal 0001294-53.2016.8.11.0064);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo – art. 157 do CP –, praticado em 4.7.2016, com sentença transitada em julgado no dia 6.10.2016 (ação penal 0004706-89.2016.8.11.0064);

- 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 –, praticado em 9.1.2019, com trânsito em julgado no dia 3.8.2020 (ação penal 0001935-07.2017.8.11.0064);

Em 7.2.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“O pedido não se sustenta. [...]

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [...]

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. [...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 1

119858974 – fls. 73/77)

Pois bem.

O tráfico ilícito de entorpecentes não consta no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 [homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homicídio qualificado; lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima; b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito; c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte; extorsão qualificada pela morte; extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte; extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável; furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum; genocídio; posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; comércio ilegal de armas de fogo; tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição; organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado].

Todavia, a equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui
eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional”
(PEDRO, Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado
. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

Não bastasse, o § 5º do art. 112 da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), de modo que, a
“contrário sensu”
, deduz-se que o crime de tráfico de drogas, tipificado no
caput
, do art. 33 da mesma Lei, continua a ser
“equiparado a hediondo
”, por interpretação sistemática.

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS - Relatora: Min.ª Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a
“revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
” (AgRg no HC nº 729.332 – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca –

25.4.2022).

Esse posicionamento tem sido acompanhado pelas Câmaras Criminais deste e. Tribunal:

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 25.4.2022)

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332) Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).”
(AgExPe N.U 1006013-49.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Segunda Câmara Criminal – 12.3.2022)

“1. Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda. 2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(AgExPe N.U 1004097-77.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – Terceira Câmara Criminal – 9.5.2022)

Logo, mantém-se a equiparação do tráfico ao conceito de hediondez e, consequentemente, a fração de progressão de regime a crimes equiparados (40%), como bem aplicada pelo Juízo singular.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022