Tribunal: TJMT
Processo: 1018592-63.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018592-63.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO PEDRO DA FONSECA ARAUJO - CPF: 045.441.231-27 (ADVOGADO), ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (AGRAVANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), AYSLAN CLAYTON MORAES - CPF: 884.879.031-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM
–
INDEFERIMENTO DA
LIMINAR
POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES
–
AUSÊNCIA DE
FUMUS

BONI

IURIS
–
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO
CONHECIDO E

DESPROVIDO.

1.

Para obter êxito no pleito
liminar
, concernente à suspensividade da exigibilidade de
crédito
decorrente de aplicação de penalidade, mister se faz a demonstração dos requisitos imprescindíveis –
fumus

boni

iuris
e periculum in mora.

2. Não demonstrados estes requisitos, não há que se falar na concessão da medida de urgência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de antecipação de tutela de urgência, interposto por
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança nº 1031837-18.2021.8.11.0041, indeferiu a medida liminar a qual almejava a suspensão da exigibilidade da cobrança da penalidade constante no TAD nº 1145692-4.

Relata que “
na data de 16/09/2020, em procedimento de fiscalização, na Unidade Fazendária UOF COORD. DE FISCALIZAÇÃO FIXA DE TRÂNSITO, a Agravante teve contra si lavrado o Termo de Apreensão e Depósito TAD n° 1145692-4 (Doc. 04), por, supostamente, ter remetido mercadoria sem o recolhimento antecipado do imposto nos termos da Res. 07/2008
”.

Expõe
que “
n
as informações complementares ao lançamento, inclusive

que houve a falta de recolhimento antecipado do ICMS

Complementar de Combustível na Nota Fiscal n° 129036 (Doc. 04),

referente ao transporte de Óleo Diesel S10
”.

Narra que “
a
infração foi lavrada nos termos do Artigo 463 a 466,

467, 475, 477 a 479, 518 e 520 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto

nº 2.212/2014, c/c art. 3º, §§ 3º a 5º e art. 17, VIII e XI, da

Lei nº 7.098/1998 e art. 1º, VI, “a”, número 2 da Portaria 100/96

e art. 54 da Portaria 5/2014
”.

Alega que em
“
sede de defesa administrativa, a Agravante demonstrou que o imposto devido na operação foi devidamente recolhido aos cofres públicos no mês seguinte ao da comercialização, vez que, na época dos fatos era beneficiária do Regime Especial de Recolhimento de ICMS, o qual permitia o recolhimento do imposto de forma mensal, no período de 01/10/2019 a 31/12/2020, conforme o Despacho n.º 159/2019 – CCAD/SUIRP c/c Despacho n. 691/2019/SARC/SEFAZ/MT
”.

Assinala que o Fisco reconheceu que o imposto foi recolhido por meio da DAR nº 032/19.648.501-94 e determinou o estorno do valor pago, mas manteve a penalidade, ao argumento de que somente seria possível se o ICMS complementar tivesse sido recolhido antes da lavratura do TAD, sendo este o Ato Coator, o qual deve ser corrigido por este Poder Judiciário.

Ademais, impugna as razões de decidir do Magistrado
a quo
pois “
a probabilidade do direito da Agravante no presente caso é evidente, vez que, o Despacho nº 159/2019 – CCAD/SUIRP c/c Despacho n. 691/2019/SARC/SEFAZ/MT (Doc. 06), o qual concedeu ao Contribuinte, ora Agravante, o Regime Especial de Recolhimento de ICMS, permitindo o recolhimento do imposto de forma mensal no período de 01/10/2019 a 31/12/2020
”.

Forte nesses fundamentos, requer o provimento do agravo de instrumento para “
que se conceda tutela de urgência recursal, determinando que o Agravado suspenda a

exigibilidade da cobrança da penalidade constante no TAD n°

1145692-4, vez que o imposto foi devidamente e tempestivamente

recolhido aos cofres públicos, por meio do Regime Especial de Recolhimento de ICMS aplicado ao Contribuinte na época
”.

Intimado, o agravado rechaça a tese sustentada no presente recurso, pretendendo seu desprovimento (
id. 119239540
).

A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou manifestação pelo desprovimento do recurso (
id. 122986965
).

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

De início, cumpre assinalar que a estreita via do Agravo de Instrumento não comporta uma análise substancial do mérito contido na ação originária, portanto, aqui não será apreciada a legalidade ou não do caso concreto, matéria a ser apreciada pelo Juízo
a quo.

Como visto, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela pessoa jurídica Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A, contra a decisão que indeferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n.
1031837-18.2021.8.11.0041
, por ela impetrado.

A questão resume-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela da pretensão recursal, consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).

Da análise dos autos, verifica-se que, no dia 16/09/2020, a SEFAZ-MT lavrou os Termos de Apreensão e Depósitos –
TAD nº 1145692-4
, referente à
nota fiscal n. 129036
, em desfavor da empresa agravante, pelo seguinte motivo:

“
O TAD foi lavrado para cobrança antecipada do ICMS complementar, através da Resolução nº 007/2008-Sarp - devido à existência de débito omisso na conta corrente fiscal.

No entanto, o contribuinte alega que os débitos causadores do TAD são objeto de discussão judicial, por meio de Mandado de Segurança.

Apresentou, no processo, o DAR nº 032/19.648.501-94 -referente apuração mensal do ICMS complementar de 09/2020, recolhido em 09/10/2020.

No TAD, foi cobrado o ICMS complementar, tendo sido o ICMS-ST subtraído no cálculo do imposto, pois é recolhido conforme Convênio ICMS 110/2007.

Os débitos que provocaram a lavratura do TAD são o Termo de Intimação - TI nº 384250000622012389, de
05/2010 e o TAD nº 11414979, de 07/2019.

Verificando as figuras acima, nota-se que os débitos causadores do TAD estavam omisso na data do lançamento, em 16/09/2020.

Caso a justiça tivesse determinado a suspensão dos débitos das figuras acima, a Sefaz seria comunicada e os débitos estariam suspensos na data do TAD.

Portanto, os débitos estavam omissos corretamente na data em que o TAD foi lavrado.

Através dessa análise, e considerando que o ICMS complementar foi recolhido somente após à lavratura do TAD, por meio de apuração mensal, conclui-se pela manutenção apenas da penalidade, estornando-se o imposto.”

Denota-se das informações adicionais que a exigência do recolhimento do ICMS Complementar, de forma antecipada, deu-se em razão de a empresa Recorrente, substituta tributária, estar com débitos na conta corrente fiscal (
TI nº 384250000622012389, de 05/2010 e o TAD nº 11414979, de 07/2019
), conforme autoriza a Resolução n. 07/2008.

Com efeito, se o TAD foi lavrado em virtude de a recorrente possuir débitos omissos em sua conta corrente fiscal, a decisão do Fisco Estadual que negou a exclusão do imposto e da penalidade,
não se revela ilegal
, já que a Resolução n. 007/2008 prevê, nessa hipótese, que o imposto seja recolhido antecipadamente.

Ressalta-se que na análise do mérito do processo administrativo (
id. 105625491 – pág. 03
) apresenta elucidação que os débitos que provocaram a lavratura do TAD referem-se ao Termo de Intimação - TI nº 384250000622012389, de 05/2010 e ao TAD nº 11414979, de 07/2019.

Dessa forma, torna-se nebulosa a fundamentação da Agravante que à época dos fatos, era beneficiária do Regime Especial de Recolhimento de ICMS, justamente pela elucidação do processo administrativo apresentar que um dos débitos que provocaram a lavratura do TAD refere-se ao Termo de Intimação - TI nº 384250000622012389, de 05/2010.

Também, o fato de a agravante ser beneficiária do Regime Especial de Recolhimento de ICMS, que lhe permitia o recolhimento do imposto de forma mensal, no período de 01.10.2019 a 31.12.2020, a princípio, não torna ilegal o ato administrativo questionado, porque possuía débitos em sua conta corrente fiscal, o que fez com que fosse incluída no Regime Administrativo Cautelar.

Não é demais acrescentar que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova incontestável.

Vejamos o entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA APLICADA PELO PROCON - ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE - NÃO DEMONSTRAÇÃO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - ATO
ADMINISTRATIVO
-
PRESUNÇÃO
DE LEGITIMIDADE - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
- PROVA INEQUÍVOCA - INEXISTÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.
1.O Agravo de Instrumento por ser um recurso secundum eventum litis, limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.
2. Não vislumbrando o julgador, pelos fatos articulados e documentos apresentados pela parte, os pressupostos indispensáveis para deferimento de liminar, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo
justificável, não se deve conceder medida liminar, cuja aferição está adstrita ao a critério do julgador.

3. Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva multa aplicada pelo PROCON (Proteção e Defesa do Consumidor), uma vez que o
ato
administrativo
goza de
presunção
de
legalidade
, veracidade e legitimidade.

4.
Não é possível a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito
tributário
, quando não se evidencia a existência de prova inequívoca, que, para a concessão da tutela antecipada, é a alma gêmea da prova do direito líquido e certo do mandamus. É a prova estreme de dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a concessão da tutela antecipada.
Recurso não provido. (AgR 118291/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/09/2014, Publicado no DJE 25/09/2014).
(N.U 1007500-88.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA – NULIDADE DA CDA POR AUSÊNCIA DE
PROCESSO

ADMINISTRATIVO
– INOCORRÊNCIA – NÚMERO DO AVISO DE COBRANÇA CONSTANTE DA CDA – ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA – INVIABILIDADE – SÚMULA 392 DO STJ – REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
– AUSÊNCIA DE PROVAS –
PRESUNÇÃO
DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO
– CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA NÃO DEMONSTRADO – RECURSO DESPROVIDO.
Constando da certidão de dívida ativa o número do aviso de cobrança, não subsiste a alegação de sua nulidade por ausência de
processo

administrativo
.
Nos termos da Súmula nº 392/STJ, a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Os atos
administrativos
gozam de
presunção
de legitimidade, veracidade e
legalidade
, consoante art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual são necessárias provas incontestes quanto à inexistência de responsabilidade
tributária
, o que não ocorreu no caso concreto.

Sendo a multa aplicada em percentual consentâneo com a legislação vigente, não há falar-se em configuração de caráter confiscatório.
(N.U 0004182-15.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 12/05/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

Por tais considerações, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa, o que implica a não concessão do pedido de antecipação da tutela recursal.

Similar compreensão se observa nas decisões proferidas pelas Câmaras de Direito Público e Coletivo desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO –
SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DE MULTA AMBIENTAL –
CRÉDITO
NÃO-
TRIBUTÁRIO
– APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ART. 151, E INCISOS DO CTN – EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO INTEGRAL DA MULTA PARA
SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO
CONSIGNADO NO AUTO DE INFRAÇÃO – INDEFERIMENTO DA
LIMINAR
POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES, NOMEADAMENTE O
FUMUS

BONI

IURIS
– PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 –
Para obter êxito no pleito
liminar
, concernente à suspensividade da exigibilidade de
crédito

tributário
(e não
tributário
), decorrente de aplicação de penalidade, multa administrativa ambiental, mister se faz a demonstração dos requisitos imprescindíveis –
fumus

boni

iuris
e periculum in mora, porquanto, nessa fase preliminar impositiva, evidencia-se a legitimidade do ato praticado pela Administração Pública.
2 – Não sendo possível o deferimento da
liminar
, com apanágio no art. 151, V, do CTN, por ausência dos requisitos autorizadores da medida, é possível o deferimento do pedido de
suspensão
da exigibilidade de
créditos
administrativos, desde que garantidos por via de depósito integral do débito que se pretende desconstituir, nos termos prelecionados pelo art. 151, II, do CTN.
(N.U 0045223-71.2015.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO –
SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DE MULTA AMBIENTAL –
CRÉDITO
NÃO-
TRIBUTÁRIO
– APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ART. 151, E INCISOS DO CTN – INDEFERIMENTO DA
LIMINAR
POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para obter êxito no pleito
liminar
, concernente à suspensividade da exigibilidade de
crédito
decorrente de aplicação de penalidade, multa administrativa ambiental, mister se faz a demonstração dos requisitos imprescindíveis –
fumus

boni

iuris
e periculum in mora. Não demonstrados estes requisitos, corroborado pela evidência da legitimidade do ato praticado pela Administração Pública, não há que se falar na concessão da medida de urgência
. Não sendo possível o deferimento da
liminar
, por ausência dos requisitos autorizadores da medida, somente seria possível o deferimento do pedido de
suspensão
da exigibilidade de
créditos
administrativos, com a garantia por via de depósito integral do débito que se pretende desconstituir, nos termos prelecionados pelo art. 151, II, do CTN. Não havendo depósito, também não se afere esta outra hipótese de
suspensão
.
(N.U 0143510-69.2015.8.11.0000, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/01/2017, Publicado no DJE 24/02/2017)

O que impede a confirmação do deferimento da medida liminar é, justamente, a ausência do critério essencial do
fumus boni juris
, uma vez que, nos autos, demonstra-se que a exigência do crédito tributário respectivo veio acompanhada do devido processo administrativo que culminou no reconhecimento da dívida.

Forte nessas razões,
não concedo
o pedido de antecipação da tutela recursal, postulado pela empresa Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022