Tribunal: TJMT
Processo: 0001919-81.2017.8.11.0087
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001919-81.2017.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JAIANE SILVA DE JESUS - CPF: 049.387.431-32 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – NÃO ACOLHIMENTO – APELANTE QUE POSSUÍA MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO ABORDADA EM LOCAL PÚBLICO, TENDO ADENTRADO À RESIDÊNCIA APÓS CUMPRIMENTO DO MANDADO, JUNTAMENTE COM OS AGENTES POLICIAIS PARA BUSCAR SEUS PERTENCES – DROGA ARMAZENADA EM CAIXA DE FÓSFORO QUE TENTAVA OCULTAR EM SUAS VESTES (SUTIÃ) –
PRELIMINAR REJEITADA
– DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA – SENTENÇA BASEADA NA CONFISSÃO DA APELANTE REALIZADA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

P
or meio da dinâmica dos fatos em apreço é possível observar que não houve qualquer irregularidade na atuação policial, considerando que a apelante foi abordada fora de sua residência, em comércio denominado “Bar da Lidiane”, onde foi comprovada a informação recebida anteriormente pelos agentes policiais, que se tarava de pessoa acusada de crime de homicídio cometido no Estado do Pará, e que possuía mandado de prisão em aberto, de modo que não há qualquer ilegalidade passível de nulidade.

Resta comprovada a efetiva posse da substância entorpecente pela apelante, e nesse ponto, é inequívoca a materialidade do crime, de modo que a jurisprudência dessa Corte de Justiça é no sentido de desclassificar da acusação de tráfico ilícito de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), para uso próprio (art. 28, da mesma norma penal), como solução mais benéfica, ante o
in dubio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JAIANE SILVA DE JESUS
contra os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT nos autos da ação penal n. 0001919-81.2017.8.11.0087 (Id. 92824489), em que foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pena de multa de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, na importância de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

(Id. 92824489).

Inconformada com os termos do édito condenatório, a ré, por intermédio da Defensoria Pública estadual, insurgiu-se em apelação, postulando preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas, anulando-as, trazendo como consequência a absolvição, ou desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a diminuição máxima disposta no art. 33, §4º do mesmo dispositivo legal. (Id.
92824499 e 92833950).

O Ministério Público, em sede de contrarrazões, postula o reconhecimento da nulidade elencada pela recorrente, pugnando pela absolvição. (Id. 92833953).

Por fim, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, por intermédio do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, apresentando parecer assim sintetizado:

“Sumário
: Acusada condenada nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna, preliminarmente, pela nulidade da busca domiciliar. No mérito, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de uso de drogas (art. 28 da Lei no 11.343/2006). Subsidiariamente, requer seja aplicada a fração máxima para a minorante prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas – PRELIMINAR – Nulidade da busca e apreensão – Violação do domicílio – Ocorrência – Ausência de justa causa – Ilicitude das provas por derivação – Comprometimento da materialidade delitiva – Necessária absolvição – Mérito prejudicado –
Pelo acolhimento da preliminar.”
(Id. 93898463)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jaiane Silva de Jesus
, contra os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT aos autos da ação penal n.
0001919-81.2017.8.11.0087, pleiteando a reforma desta.

Narra a exordial acusatória (grifei): (Id.
92824462)

“(...)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 10 de maio de 2017, por volta das 11:50hrs, no estabelecimento comercial ‘Bar da Leidiane’, localizado na av. Governador Dante Martins de Oliveira, bairro Cidade Nova, nesta cidade, Jaiane Silva de Jesus, com consciência e vontade, trouxe consigo, guardou e expôs a venda drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme se apurou, no dia e hora dos fatos a Polícia Militar realizava rondas pela cidade, oportunidade em que se deparou com a denunciada em atitude suspeita.

Em consulta ao sistema de polícia, os policiais certificaram a existência de um mandado de prisão em aberto em desfavor da denunciada, suspeita de um homicídio no estado do Pará.

De imediato
foi realizada abordagem na denunciada que, ao ser acompanhada ao seu quarto, tentou esconder em suas vestes um objeto, mas foi impedida.

Ao verificarem o objeto os policiais encontraram em seu interior seis pedras de substância análoga à pasta base de cocaína.
Ao ser inquirida a respeito da droga, a denunciada afirmou que a adquiriu para revenda na cidade.

Perante a Autoridade Policial a denunciada confessou a prática delitiva e a intenção de comercializar droga (fls. 13/14 IP). (...)”

Da tese preliminar

A apelante, em razões, pleiteia o reconhecimento da nulidade de prova ilícita, com a consequente absolvição, alegando que o entorpecente encontrado em sua posse foi obtido de maneira ilegal, haja vista os policiais a terem abordado na calçada e, nada encontrando de ilícito, decidiram adentrar em seu quarto, violando seu domicílio sem qualquer determinação legal ou autorização válida, devendo, portanto, ser desentranhada dos autos, bem como consideradas nulas todas as provas que dela derivaram.

Como é cediço, a garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio comporta exceções, conforme previsão esculpida no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal,
in verbis
:

“XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo
, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (n.n. sic).

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva
não merece amparo.

Sobre o tema, importante esclarecer que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5º, inciso XI).

No presente caso, depreende-se dos autos que os agentes policias estavam fazendo ronda pela cidade no dia 10 de maio de 2017, por volta das 11h50min, quando avistaram a apelante sentada em um estabelecimento comercial denominado “Bar da Leidiane”.

Conforme consta no depoimento prestado pelo agente policial Fabio Raul Manica, em juízo (Id. 92833957), os agentes obtiveram informações de que uma suspeita de haver cometido um homicídio ocorrido na Cidade de Castelo dos Sonhos/PA estaria em um bar próximo ao centro da cidade de Guarantã do Norte. Ao se aproximarem do local, notaram semelhança física entre a pessoa que estava sendo acusada e a requerente, que estava sentada no estabelecimento (bar).

Realizaram a abordagem, onde foi constatado que de fato se tratava da mesma pessoa, que estava foragida pois possuía um mandado de prisão em aberto, expedida pelo juiz da Comarca de Novo Progresso, Estado do Pará, e ao que se deduz, foi posteriormente regularizada através de deprecata.

Diante do fato, após ser dada voz de prisão, os agentes policiais decidiram conduzi-la até a Delegacia, e no momento em que entrou no interior da residência para pegar seus pertences, por óbvio, acompanhada pelos policiais, uma vez que se tratava de acusada foragida da justiça do Estado do Pará, deixou cair uma caixa de fósforo, a qual tentou ocultar em suas vestes (sutiã). O que foi percebido pelos agentes policiais que a impediram, tendo sido verificado o objeto e constatado que no interior da caixa de fósforo continha seis pedras de pasta base de cocaína (4,5g (quatro gramas e cinco decigramas).

Nota-se que essas circunstâncias, por si sós, demonstram as fundadas razões para a entrada dos agentes no interior da residência, mitigando o princípio da inviolabilidade domiciliar.

Ademais, nos crimes de natureza permanente, enquanto perdura a fase de consumação, há situação de flagrância, e por essa razão, o fato da diligência policial não ter sido instrumentalizada por mandado de busca e apreensão domiciliar não constitui ilegalidade e não autoriza o reconhecimento de nulidade do feito

Neste sentido, é o ensinamento da doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete:

“
... HAVENDO CRIME EM EXECUÇÃO, INCLUSIVE NOS DELITOS PERMANENTES,
OU HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO, PERMITA-SE A ENTRADA SEM AQUIESCÊNCIA DO MORADOR
” (Código de Processo Penal Interpretado, 5ª ed. Atual., SP: Atlas, 1997, p. 376).

Em caso semelhante o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. MITIGAÇÃO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "
É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida."
(AgRg no RHC 144.098/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021).

2. O caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que
"[o] ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/3/2021).

3.
Hipótese em que as circunstâncias fáticas anteriores, ainda que decorrentes de denúncia anônima, justificam o ingresso em domicílio do acusado, suspeito da prática do delito de homicídio e encontrado em via pública portando arma de fogo.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC 684.995/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Sendo assim, verifica-se por meio da dinâmica dos fatos em apreço que não houve qualquer irregularidade na atuação policial, de modo que não há ilegalidade passível de nulidade. Motivo pelo qual,
rejeito
a preliminar
arguida e passo ao exame meritório.

VOTO – MÉRITO

QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO.

Compulsando nos autos, observa-se que a materialidade está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência e auto de exibição (Id. 92824463).

Concernente a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme se observa na sentença condenatória proferida nos autos, a acusada, embora tenha confessado perante a autoridade policial que adquiriu a droga com a intensão de comercializa-la, em juízo manteve-se em silencio.

“(...) DA AUTORIA E MATERIALIDADE A materialidade encontra-se demonstrada com o auto de constatação preliminar da droga (fls. 27/29), bem como pelos demais documentos e depoimentos constantes nos autos especialmente o interrogatório da acusada e testemunhas. A autoria delitiva da ré restou devidamente comprovada nos autos através de sua confissão perante a autoridade policial e demais provas obtidas no feito. Apesar da ré, ter se mantido em silêncio, no momento oportunizado a expor em juizo os fatos a ela imputados, em seu interrogatório na Delegacia de Polícia, no dia dos fatos, confessou ser sua a droga e que iria vende-la, senão vejamos: “QUE a interroganda afirma que veio de Feliz Natal MT, e esta na cidade a dois dias, pois iria para Goiás procurar emprego; QUE a interroganda se hospedou no Bar da "LEIDIANE" afirmando que estava no local fazendo programas, onde foi detida; QUE questionada se pagava aluguel ou diárias, disse que não; QUE a interroganda afirma que iria ficar fazendo programas no bar por uma semana e logo apos iria para Goiás; QUE a interroganda afirma que no momento da abordagem policial a mesma se encontrava sozinha sentada na frente do bar; QUE questionada a interroganda sobre de quem teria adquirido a droga encontrada com ela, disse que comprou de um rapaz que passou no bar no dia 09/05/2017 por volta das 20h:00min; QUE questionada qual o nome do rapaz de quem comprou a droga e quanto pagou, disse que a pessoa; atende por baixinho que tem por volta de 50 anos, de estatura baixa, moreno claro, e que pagou R$ 200,00 (duzentos reais) pela droga; QUE questionada a interroganda sobre o que faria com a droga, disse que venderia no bar; QUE afirma ter comprado o entorpecente a pedido de um rapaz da qual néo sabe dizer o nome pois o viu apenas duas vezes no bar; QUE questionada sobre quem é a proprietária e quem a recebeu no bar, disse que "LEIDIANE"; QUE questionada se conhece "CLEOMARA", testemunha a qual estava no bar no momento da prisão, disse que não, que apenas conheceu no bar, e que ela trabalha lá fazendo programa; QUE questionada se a proprietária do bar costuma ficar lá com frequência, disse que os dias em que esteve lá ela

também estava presente; QUE questionada de quem eram os 3 (três) celulares que foram apreendidos com ela, disse eram dela mesma; QUE questiona sobre 0 crime ocorrido na cidade de Castelo dos Sonhos, confessa que cometeu o homicídio contra seu marido a cerca de 8 meses; QUE afirma ter se apresentado na delegacia da cidade, sendo liberada logo em seguida; [...]” Logo, verifica—se que no caso dos autos, a confissão da acusada em sede policial é compatível com os demais elementos probatórios carreados, justificando sua consideração para fins de reconhecimento da autoria delitiva.

(..)

Assim, vejo que a confissão em sede de inquérito policial, cotejada como os demais elementos de prova produzidos em juizo, notadamente os depoimentos testemunhais, além do documento de fls. 27/29, es " a justificar o decreto condenatório da acusada.

Deste modo, ao analisar os depoimentos prestados pelas testemunhas em consonância com o confessado pela acusada, chega-se a clara conclusão de que os fatos realmente ocorreram e que a re é a autora da imputação a ela destinada. Ante o exposto, não tendo como prosperar a tese defensiva de desclassificação do delito contido no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 pelo artigo 28 da mesma Lei, dado que não ha nos autos indícios acerca da pratica do crime descrito no artigo 28 da Lei n°. 11.343/06, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, por consequência, CONDENO a acusada JAIANE SILVA DE JESUS, brasileira, solteira, nascida em 18.10.1994, natural de Peixoto de Azevedo/MT, filha de Elias Onorio de Jesus e Maria Silva de Jesus, atualmente recolhida na Cadeia Publica de Colíder/MT, como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...)” (Id. 92824489).

Observa-se nos autos, que a única prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, foi o depoimento prestado pelo agente policial
Fabio Raul Manica, em juízo (Id. 92833957), que somente relatou os fatos e afirmou que a apelante confessou que iria comercializar a droga apreendida. Porém, não há qualquer outra evidência de que efetivamente a apelante pretendia ou que estava praticando qualquer ato de mercancia de drogas ilícitas a incidir o tipo penal descrito no art. 33, da Lei 11.343/06.

Confissão da acusada na fase extrajudicial, embora siva como elemento para início de uma ação penal, isoladamente, considerados os demais elementos informativos, não é suficiente para fundamentar uma condenação, considerando que não há indicação de qualquer outra prova, produzida sob o crivo do contraditório, que a ela possa se somar e dar suporte à uma condenação pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Por outro lado, resta comprovada a efetiva posse da substância entorpecente pela apelante, e nesse ponto, é inequívoca a materialidade do crime, de modo que a jurisprudência dessa Corte de Justiça é no sentido de desclassificar da acusação de tráfico ilícito de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), para uso próprio (art. 28, da mesma norma penal), como solução mais benéfica, ante o
in dubio pro reo
.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Jaiane Silva de Jesus
, reformando o édito condenatório para
desclassificar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para uso Próprio (art. 28, da mesma norma)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022