Tribunal: TJMT
Processo: 1026480-91.2020.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026480-91.2020.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (RECORRIDO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 4ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO SEGURANÇA
–

EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA –
SENTENÇA RATIFICADA
.

1. “Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.” (N.U 1060033-66.2019.8.11.0041, Rel. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 27/06/2021)

2.
Sentença ratificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos de Mandado de Segurança nº 1026480-91.2020.8.11.0041,

impetrado por
MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - EPP
, contra suposto ato ilegal promovido pelo
SECRETÁRIO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT,
que concedeu a segurança vindicada, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do “HABITE-SE” do imóvel de matrícula 104.997, Folha 01, Lote 06, da Quadra 12, no loteamento denominado “Chácara São José”, situado na BR 364, no Coxipó da Ponte, em Cuiabá/MT, registrado no 5º Serviço Notarial e Registral de imóveis da Comarca de Cuiabá, independente do pagamento do ISSQN e se abstenha de cobrar valores à título de ISSQN ou de inscrever a Impetrante em Dívida Ativa, referente a este imposto sobre o referido imóvel.

ISENTO as partes do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, com base nas Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ, assim como no artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

Sem recurso voluntário das partes, conforme certificado. [id. 78448474]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Flávio Cezar Fachone, opinou pela ratificação da sentença posta em reexame. [id. 85473450]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNATARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de remessa necessária de sentença, proferida nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu a segurança vindicada, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do “HABITE-SE” do imóvel de matrícula 104.997, Folha 01, Lote 06, da Quadra 12, no loteamento denominado “Chácara São José”, situado na BR 364, no Coxipó da Ponte, em Cuiabá/MT, registrado no 5º Serviço Notarial e Registral de imóveis da Comarca de Cuiabá, independente do pagamento do ISSQN e se abstenha de cobrar valores à título de ISSQN ou de inscrever a Impetrante em Dívida Ativa, referente a este imposto sobre o referido imóvel.

A liminar pleiteada foi deferida. [id. 78448455]

O Juízo de origem, na data de 03/11/2020, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“Atento às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configurados, os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

A Lei Complementar nº 116/03, a qual “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal”, preconiza em seu art. 1º e item 7.02 de sua lista anexa:

“Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Exsurge da análise dos autos, que é flagrantemente ilegal a vinculação da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN, tendo em vista que, por meio dela, a Administração Pública promove uma autoexecutoriedade incondicionada e inadmissível em um Estado Democrático de Direito, lhe sendo vedada a instituição de meios coercitivos de cobrança a par dos ordinariamente existentes, principalmente se estes disporem sobre a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LIV, é cristalina ao impossibilitar cobranças coercitivas realizadas pela Administração, uma vez que suas disposições são suficientemente claras ao vedar a privação dos bens de qualquer pessoa ante a ausência da observância do princípio do devido processo legal.

Ora, a vinculação procedida é conflitante com a norma hipotética fundamental, posto que ao Fisco é conferida uma prerrogativa que rompe com o equilíbrio da relação jurídica em relação ao contribuinte, privando-o de exercer qualquer meio de defesa num devido processo legal. Seguindo o mesmo entendimento, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso dispõe:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA. A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal.” (Apelação / Reexame Necessário 125755/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/08/2014, Publicado no DJE 04/09/2014). “REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/ RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTRUÇÃO CIVIL - CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO DO HABITE-SE AO RECOLHIMENTO DO ISS - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Constitui ilegalidade condicionar a liberação de “habite-se”, ao recolhimento de imposto, devendo a administração pública, valer-se da via adequada para o recolhimento do tributo que considera devido.(Apelação / Reexame Necessário 79379/2009, DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/03/2010, Publicado no DJE 24/03/2010).

Neste espeque, insta salientar que é cediço que a Administração Pública dispõe de meios próprios e adequados para receber seus créditos, razão pela qual se deve desobrigar de aplicar medidas restritivas à atividade do contribuinte, notadamente aquelas que podem prejudicar suas atividades comerciais, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Com efeito, condicionar a expedição do “habite-se” à quitação prévia do ISSQN é ato manifestamente ilegal, haja vista que representa uma forma coercitiva de obter a satisfação do crédito tributário, considerando-se que o Município dispõe de procedimento executivo próprio, ainda que se tratasse da incidência do referido tributo.

Por fim, entendo que o ato ilegal praticado pelo Fisco Municipal afrontou os princípios constitucionais do devido processo legal, do livre exercício da atividade comercial e o da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, bem como viola a Súmula 547 do STF, que assim estabelece:

Súmula 547 do STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do “HABITE-SE” do imóvel de matrícula 104.997, Folha 01, Lote 06, da Quadra 12, no loteamento denominado “Chácara São José”, situado na BR 364, no Coxipó da Ponte, em Cuiabá/MT, registrado no 5º Serviço Notarial e Registral de imóveis da Comarca de Cuiabá, independente do pagamento do ISSQN e se abstenha de cobrar valores à título de ISSQN ou de inscrever a Impetrante em Dívida Ativa, referente a este imposto sobre o referido imóvel. Por consequência, julgo extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC..”

In casu
, a controvérsia reside na ilegalidade em condicionar a liberação do Certificado de Conclusão de Obra “HABITE-SE” do imóvel descrito na inicial, ao recolhimento do ISSQN.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/09.

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

Art. 5º. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, verifica-se que a matéria, objeto da remessa necessária, apresenta-se singela, dispensando maiores delongas sobre o assunto, sendo certo que da análise detida do esboço fático, bem como da malha documental acostada à inicial, é perfeitamente possível averiguar, desde logo, existência de ofensa a direito líquido e certo à parte Impetrante.

Dessarte, a sentença está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual, no sentido de que a Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.

A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal. (N.U 1035076-98.2019.8.11.0041, Rel. Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 25/07/2022).

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.

Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

Sentença ratificada. (N.U 1060033-66.2019.8.11.0041, Rel. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 27/06/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura. (N.U 0023537-31.2014.8.11.0041, Rel. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 23/06/2021)

Em situação análoga o Supremo Tribunal Federal consignou que é inadmissível a utilização, pelo Poder Público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal, destinados a compelir o contribuinte inadimplente a quitar os débitos tributários, já que há meios próprios para cobrança, senão vejamos:

“
Súmula 70
: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323
: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547
: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”.

Logo, constitui flagrante requisito ilegal e abusivo o condicionamento da expedição do “habite-se” à quitação do ISSQN, pois não se compatibiliza com o texto constitucional e com o entendimento jurisprudencial amplamente dominante e representa forma coercitiva de obter o pagamento de débito tributário.

Não obstante a isso, cediço que o “Habite-se” é um documento emitido pela Administração que apenas atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as boas técnicas da construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes, condizente com o Código de Obras do Município. Por isso, exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais foge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos.

Desse modo, verificada a existência de direito líquido e certo, consistente no direito de expedição do “habite-se” independente quitação do ISSQN, a ratificação da sentença que concedeu a ordem mandamental, se trata de medida lídima.

Ante o exposto, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA RATIFICO A SENTENÇA
, em consonância com o parecer Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022