Tribunal: TJMT
Processo: 1019213-60.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019213-60.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Competência, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[RENATA COLARES DE MEDEIROS - CPF: 053.807.679-82 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), JANDIR ANGELI FILHO - CPF: 007.563.140-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), THAIS DE ANDRADE CARBONARO - CPF: 429.997.938-98 (ADVOGADO), A. L. D. M. A. - CPF: 062.147.960-81 (AGRAVANTE), RENATA COLARES DE MEDEIROS - CPF: 053.807.679-82 (AGRAVANTE), JANDIR ANGELI FILHO - CPF: 007.563.140-70 (AGRAVANTE), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (AGRAVADO), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO), FABRIZIO FERRENTINI SALEM - CPF: 375.446.178-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - MENOR PORTADORA DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - PRETENSÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS
ABA/DENVER COM NEUROPSICÓLOGA, FONOAUDIÓLOGA E PSICOMOTRICIDADE; TERAPEUTA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E ESCOLA COM ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO -
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL AMPARADA NOS NORMATIVOS DA ESPÉCIE - ART. 35, “F” E “G” DA LEI 9.656/98 E ROL DA ANS - TAXATIVIDADE DO ROL - JULGADOS RECENTES DA QUARTA TURMA DO STJ - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA EM CARÁTER DE URGÊNCIA - ART. 300,
CAPUT
, DO CPC/15 -
DECISUM
MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO.

Se as terapias pretendidas não possuem cobertura contratual e a negativa da operadora encontra fundamento nos normativos legais aplicáveis à matéria e não se encontram contempladas no rol de coberturas da ANS, este, de caráter taxativo, a teor de recentes julgados do colendo STJ, de se concluir pela ausência da probabilidade do direito da agravante, ao menos neste atual estágio processual da demanda.

De igual modo, não obstante a relevância do tratamento indicado à menor pelos especialistas que a acompanham, contudo, não se constata no caso dos autos
a urgência/emergência, a teor do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, capaz de autorizar desde logo o tratamento vindicado pela agravante.

Assim, deve ser desprovido o recurso da agravante diante da ausência cumulativa dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, a teor do art. 300 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 1019213-60
.2021.8.11.0000

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
A.L.D.M.A.
, representada por seus genitores
Renata Colares de Medeiros e Jandir Angeli Filho
, em virtude da decisão proferida pelo Juiz da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
, indeferiu o pedido liminar que consistia em determinar à
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL (CASSI)
ao custeio de tratamentos indicados pelo médico.

Em suas razões, a Agravante afirma ser portadora do Transtorno do Espectro Autista e, por esse motivo, tem urgência na realização dos procedimentos terapêuticos prescritos pela médica que a acompanha.

Alega que a demora no início do tratamento podem lhe acarretar prejuízos nas áreas de aprendizagem, fala e socialização.

Defende, com isso, a obrigatoriedade da Agravada em custear de imediato os tratamentos prescritos, sendo vedado à empresa se ancorar na justificativa de que não estão incluídos no Rol da ANS.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão do efeito ativo. No mérito, requer o provimento do recurso para determinar que a Operadora Agravada custeie o tratamento indicado pelo médico.

O pedido
liminar foi indeferido (ID. 108428457).

Contrarrazões no ID. 111181497.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso a fim de que a Agravada assegure os tratamentos indicados pelo médico, com exceção da escola de período integral com acompanhante especializado (ID. 116183961).

Eis o relatório.

Cuiabá,
04
de fevereiro de 2022.

Des.ª Clarice Claudino da Silva

Relatora

AGRAVANTE: A. L. D. M. A.

AGRAVADO: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

PRESIDIU O JULGAMENTO A EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL

E M E N T A

A EMENTA DEVERÁ SER INSERIDA PELO(A) REDATOR(A) DESIGNADO(A) NO PJE – DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - MENOR PORTADORA DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - PRETENSÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS
ABA/DENVER COM NEUROPSICÓLOGA, FONOAUDIÓLOGA E PSICOMOTRICIDADE; TERAPEUTA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E ESCOLA COM ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO -
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL AMPARADA NOS NORMATIVOS DA ESPÉCIE - ART. 35, “F” E “G” DA LEI 9.656/98 E ROL DA ANS - TAXATIVIDADE DO ROL - JULGADOS RECENTES DA QUARTA TURMA DO STJ - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA EM CARÁTER DE URGÊNCIA - ART. 300,
CAPUT
, DO CPC/15 -
DECISUM
MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO.

Se as terapias pretendidas não possuem cobertura contratual e a negativa da operadora encontra fundamento nos normativos legais aplicáveis à matéria e não se encontram contempladas no rol de coberturas da ANS, este, de caráter taxativo, a teor de recentes julgados do colendo STJ, de se concluir pela ausência da probabilidade do direito da agravante, ao menos neste atual estágio processual da demanda.

De igual modo, não obstante a relevância do tratamento indicado à menor pelos especialistas que a acompanham, contudo, não se constata no caso dos autos a urgência/emergência, a teor do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, capaz de autorizar desde logo o tratamento vindicado pela agravante.

Assim, deve ser desprovido o recurso da agravante diante da ausência cumulativa dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, a teor do art. 300 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
A.L.D.M.A.
, representada por seus genitores
Renata Colares de Medeiros e Jandir Angeli Filho
, em virtude da decisão proferida pelo Juiz da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
, indeferiu o pedido liminar que consistia em determinar à
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL (CASSI)
ao custeio de tratamentos indicados pelo médico.

Em suas razões, a Agravante afirma ser portadora do Transtorno do Espectro Autista e, por esse motivo, tem urgência na realização dos procedimentos terapêuticos prescritos pela médica que a acompanha.

Alega que a demora no início do tratamento pode lhe acarretar prejuízos nas áreas de aprendizagem, fala e socialização.

Defende, com isso, a obrigatoriedade da Agravada em custear de imediato os tratamentos prescritos, sendo vedado à empresa se ancorar na justificativa de que não estão incluídos no Rol da ANS.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão do efeito ativo. No mérito, requer o provimento do recurso para determinar que a Operadora Agravada custeie o tratamento indicado pelo médico.

O pedido liminar foi indeferido (ID. 108428457).

Contrarrazões no ID. 111181497.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso a fim de que a Agravada assegure os tratamentos indicados pelo médico, com exceção da escola de período integral com acompanhante especializado (ID. 116183961).

Eis o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. EZEQUIEL BORGES DE CAMPOS (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Agravante ajuizou
Ação de Obrigação de Fazer

c/c Indenização Por Danos Morais
em face da Agravada com vistas a compelir a Operadora a custear os tratamentos indicados pelo médico.

Denota-se da peça inaugural que a Agravante é beneficiária do plano de saúde na modalidade ambulatorial e hospitalar com obstetrícia – Coletivo Empresarial desde 17/04/2019 (ID. 61275395 – ação principal).

Exsurge da narrativa inicial que a Agravante, atualmente com quase 03 (três) anos de idade, foi diagnosticada com Transtorno Espectro Autista (TEA – CID F.84.0). De acordo com os relatórios médicos, apresenta atraso na linguagem com comprometimento da interação social e contato visual, ignorando o chamado, pouco interesse em compartilhar, pouca funcionalidade com hiperfoco e inflexibilizações, possuindo padrões e organizações.

Ainda consta do relatório médico que a intervenção precoce deve ser iniciada o quanto antes para o bom desenvolvimento cognitivo e social, e a demora no início do tratamento poderá incorrer em prejuízos nas áreas de aprendizagem, fala e socialização.

Devido ao seu quadro clínico, os profissionais que a acompanha indicaram os seguintes tratamentos: neuropsicóloga (método ABA/DENVER - 20 horas semanais), fonoaudióloga (método ABA/DENVER - 3 horas semanais), terapia ocupacional (integração sensorial 3 horas/semanais), além de acompanhante terapêutico nos ambientes escolares e domésticos (ID. 61275401 – ação principal).

Ao solicitar o tratamento, a Agravante foi informada que a terapia pelo método ABA estava disponível na rede credenciada da Operadora Agravada. No entanto, quanto à terapia pelo Método DENVER, não é autorizada pelo Convênio por não constar na Tabela Geral de Auxílios, bem como no Rol da ANS (ID. 61275406 e 61275407 – ação principal).

Quanto aos demais tratamentos, terapia ocupacional e acompanhamento terapêutico, embora requerido pela Agravante via
e-mail
datado de 14/07/2021, acostado no ID. 106784965 – pág. 03 e 04, a Agravada nada disse a respeito; logo, é intuitivo concluir pela recusa tácita da Operadora Agravada.

Posto isso, requereu a concessão da tutela de urgência, a fim de que a Agravada fosse compelida a autorizar e custear o tratamento multidisciplinar, conforme orientação médica.

O Juiz singular indeferiu o pedido em virtude da necessidade de instauração do contraditório para melhor elucidação dos fatos.

Feita a breve contextualização dos fatos, passo à análise do Instrumental, o qual se restringe à apreciação do acerto, ou desacerto, da decisão invectivada.

O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e, também, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, deve ser deferido o pedido da parte postulante.

Conforme relatado, a Agravada negou o custeio do tratamento pelo método DENVER sob a justificativa de que não está previsto no contrato e também não consta no Rol da ANS. Além disso, manteve-se silente quanto aos demais tratamentos, terapia ocupacional e acompanhamento terapêutico, em que pese tenham sido pedidos pela Agravante.

Como é sabido por todos, a Terceira Turma da Corte Superior, em recentes julgados, continua reafirmando expressamente a tese que confere caráter exemplificativo ao rol de procedimentos da ANS, de modo que a falta de previsão não afasta, por si só, do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde e vida do beneficiário se a doença estiver coberta contratualmente. Esta é a corrente à qual me filio, no sentido de que se trata de rol exemplificativo.

Portanto, havendo cobertura contratual para o tratamento do Transtorno (autismo) e, tendo em vista o que atesta o médico especialista que acompanha o paciente ao prescrever o tratamento, “
é descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1.442.296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 25/03/2020).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que, embora as operadoras de planos de saúde possam, com alguma liberdade, limitar a cobertura,
a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado.

A intervenção precoce por meio de tratamentos multidisciplinares vai ao encontro do melhor desenvolvimento integral da criança diagnosticada com Autismo, eis que apresenta significativa melhora com as sessões que vem sendo realizadas.

Nesse prisma, o conjunto probatório até agora produzido contém elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança do direito alegado pela Agravante, assim como o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se não concedido o tratamento de imediato, a beneficiária, que conta com quase 03 (três) anos de idade, poderá ter piora no quadro de saúde e desenvolvimento e perder o período mais produtivo para ser estimulada no seu desenvolvimento.

Trago à colação recentes julgados nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO – AUTISMO – ROL DA AGÊNCIAI NACIONAL DE SAÚDE – ROL NÃO TAXATIVO – COBERTURAS MÍNIMAS – TRATAMENTO PRESCRITO – URGÊNCIA. O rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, porquanto prevê apenas os procedimentos e medicamentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde. É devida a cobertura do tratamento indicado pelo médico como sendo o adequado e necessário ao restabelecimento da saúde do paciente, notadamente em casos graves e de urgência como o presente, devendo ser relativizada a vedação de irreversibilidade da medida em prol da observância do direito à saúde e à vida.
(TJ-MG – AI: 10000205706518001, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 14/04/2021, 12.ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SAÚDE – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – MENOR – AUTISMO – RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES – IMPOSSIBILIDADE – TRATAMENTO OFERTADO POR CLÍNICA CONVENIADA AO PLANO DE SAÚDE. Não se admite a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da Agência Nacional de Saúde. Entendimento da 3.° Turma do Superior Tribunal de Justiça. A imprescindibilidade do tratamento conforme indicação do profissional de saúde deve, a princípio, constituir indício da probabilidade do direito e do risco de dano, ante a recusa da operadora do plano de saúde. A ANS desfez, em todo o Brasil, o limite de cobertura dos planos de saúde para sessões de com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para tratamento de autismo.
(TJ-MG – AI: 10000211494505001, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 12/11/2021, 1.ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/11/2021).

Vale relembrar que, em 08/07/2021, a Agência Nacional de Saúde afastou, em todo território brasileiro, o limite para sessões de psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos no tratamento de pessoas diagnosticadas com autismo. Ao meu sentir, essa determinação garante a melhora na qualidade de vida e reafirma a importância do tratamento com equipe multidisciplinar aos portadores desse transtorno, uma vez que não mais subsistem óbices à quantidade de sessões nestes casos.

Por esses motivos, nesta fase de cognição incompleta, entendo que este recurso merece parcial provimento de modo que a Agravada custeie os tratamentos indicados pelo médico no ID. 61275401 (ação principal),
com exceção da “escola de período integral com no mínimo 4 horas diárias com acompanhante especializado”
.

Faço essa ressalva uma vez demonstrada, em sede de tutela antecipada, a imprescindibilidade do acompanhamento terapêutico na escola, aspecto que necessita de dilação probatória.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
Dou Parcial Provimento
ao Recurso de Agravo de Instrumento e determino que a Agravada custeie os tratamentos indicados pelo médico no ID. 61275401,
com exceção do ítem relativo à “escola de período integral com no mínimo 4 horas diárias com acompanhante especializado”
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Eminentes Pares,

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pela menor/agravante para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravada que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
especialidades não previstas no contrato e sequer constam do Rol de Procedimentos e Eventos nº 465/2021 da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pela autora, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei nº 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de tais contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual em detrimento da operadora com reflexos aos demais aderentes do plano de saúde.

Nesse sentido, essa é a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do Regulamento do Plano de Associados-RPA, e
m cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme mandamento
do CDC, do art. 20 e seu parágrafo único, se observa (ID nº 111195454 pag. 15)
:

Desse modo, se do Regulamento do Plano de Associados se extrai que a agravada se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se a terapia nos moldes pleiteados pela agravante não consta do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da parte agravada.

Ademais, vale ressaltar que a agravada insiste que já vem disponibilizando o tratamento à menor com profissionais especializados na técnica ABA, restringindo-se sua negativa apenas quanto ao custeio de especialistas na técnica DENVER, por ausência de previsão no Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, senão vejamos do ID nº 106784970:

E ainda, ratifica tais informações em sede de contraminuta ao agravo de instrumento, conforme se constata do ID nº 111181497, páginas 02 e 03.

Assim, não obstante a relevância do tratamento à menor/agravante indicado pelos especialistas que a acompanham, contudo, não se constata no caso dos autos a urgência/emergência, a teor do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, capaz de autorizar desde logo o tratamento vindicado pela agravante.

Desta feita, não se evidenciando na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser mantida a decisão singular que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravante.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser negado provimento ao recurso da agravante, em razão da ausência de cobertura no rol de coberturas mínimas da ANS elencadas na RN nº 465/2021, a qual, a meu ver, possui caráter taxativo.

Por fim, vale destacar que, de acordo com a Resolução nº 469 de julho/2021, que atualizou a RN 465/2021, a ANS apresenta novo rol de cobertura mínimas obrigatórias, garantindo aos Portadores do Espectro Autista (TEA) o direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos.

Ante o exposto, com essas considerações, pedindo vênias à e. relatora, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
da agravante.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL - CONVOCADO)

Acompanho o voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

EM 16 DE FEVEREIRO DE 2022:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL – DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. VENCIDA A RELATORA.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Agravante ajuizou
Ação de Obrigação de Fazer

c/c Indenização Por Danos Morais
em face da Agravada com vistas a compelir a Operadora a custear os tratamentos indicados pelo médico.

Denota-se da peça inaugural que a Agravante é beneficiária do plano de saúde na modalidade ambulatorial e hospitalar com obstetrícia – Coletivo Empresarial desde 17/04/2019 (ID. 61275395 – ação principal).

Exsurge da narrativa inicial que a Agravante, atualmente com quase 03 (três) anos de idade, foi diagnosticada com Transtorno Espectro Autista (TEA – CID F.84.0). De acordo com os relatórios médicos, apresenta atraso na linguagem com comprometimento da interação social e contato visual, ignorando o chamado, pouco interesse em compartilhar, pouca funcionalidade com hiperfoco e inflexibilizações, possuindo padrões e organizações.

Ainda consta do relatório médico que a intervenção precoce deve ser iniciada o quanto antes para o bom desenvolvimento cognitivo e social, e a demora no início do tratamento poderá incorrer em prejuízos nas áreas de aprendizagem, fala e socialização.

Devido ao seu quadro clínico, os profissionais que a acompanha indicaram os seguintes tratamentos: neuropsicóloga (método ABA/DENVER - 20 horas semanais), fonoaudióloga (método ABA/DENVER - 3 horas semanais), terapia ocupacional (integração sensorial 3 horas/semanais), além de acompanhante terapêutico nos ambientes escolares e domésticos
(ID. 61275401 – ação principal).

Ao solicitar o tratamento, a Agravante foi informada que a terapia pelo método ABA estava disponível na rede credenciada da Operadora Agravada. No entanto, quanto à terapia pelo Método DENVER, não é autorizada pelo Convênio por não constar na Tabela Geral de Auxílios, bem como no Rol da ANS (ID. 61275406 e 61275407 – ação principal).

Quanto aos demais tratamentos, terapia ocupacional e acompanhamento terapêutico, embora requerido pela Agravante via
e-mail
datado de 14/07/2021, acostado no ID. 106784965 – pág. 03 e 04, a Agravada nada disse a respeito; logo, é intuitivo concluir pela recusa tácita da Operadora Agravada.

Posto isso, requereu a concessão da tutela de urgência, a fim de que a Agravada fosse compelida a autorizar e custear o tratamento multidisciplinar, conforme orientação médica.

O Juiz singular indeferiu o pedido em virtude da necessidade de instauração do contraditório para melhor elucidação dos fatos.

Feita a breve contextualização dos fatos, passo à análise do Instrumental, o qual se restringe à apreciação do acerto, ou desacerto, da decisão invectivada.

O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e, também, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, deve ser deferido o pedido da parte postulante.

Conforme relatado, a Agravada negou o custeio do tratamento pelo método DENVER sob a justificativa de que não está previsto no contrato e também não consta no Rol da ANS. Além disso, manteve-se silente quanto aos demais tratamentos, terapia ocupacional e acompanhamento terapêutico, em que pese tenham sido pedidos pela Agravante.

Como é sabido por todos, a Terceira Turma da Corte Superior, em recentes julgados, continua reafirmando expressamente a tese que confere caráter exemplificativo ao rol de procedimentos da ANS, de modo que a falta de previsão não afasta, por si só, do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde e vida do beneficiário se a doença estiver coberta contratualmente. Esta é a corrente à qual me filio,
no sentido de que se trata de rol exemplificativo.

Portanto, havendo cobertura contratual para o tratamento do Transtorno (autismo) e, tendo em vista o que atesta o médico especialista que acompanha o paciente ao prescrever o tratamento, “
é descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo
” (AgInt no AREsp 1.442.296/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 25/03/2020).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que, embora as operadoras de planos de saúde possam, com alguma liberdade, limitar a cobertura,
a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado.

A intervenção precoce por meio de tratamentos multidisciplinares vai ao encontro do melhor desenvolvimento integral da criança diagnosticada com Autismo, eis que apresenta significativa melhora com as sessões que vem sendo realizadas.

Nesse prisma, o conjunto probatório até agora produzido contém elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança do direito alegado pela Agravante, assim como o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se não concedido o tratamento de imediato, a beneficiária, que conta com quase 03 (três) anos de idade, poderá ter piora no quadro de saúde e desenvolvimento e perder o período mais produtivo para ser estimulada no seu desenvolvimento.

Trago à colação recentes julgados nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO – AUTISMO – ROL DA AGÊNCIAI NACIONAL DE SAÚDE – ROL NÃO TAXATIVO – COBERTURAS MÍNIMAS – TRATAMENTO PRESCRITO – URGÊNCIA. O rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, porquanto prevê apenas os procedimentos e medicamentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde. É devida a cobertura do tratamento indicado pelo médico como sendo o adequado e necessário ao restabelecimento da saúde do paciente, notadamente em casos graves e de urgência como o presente, devendo ser relativizada a vedação de irreversibilidade da medida em prol da observância do direito à saúde e à vida.
(TJ-MG – AI: 10000205706518001, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 14/04/2021, 12.ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SAÚDE – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – MENOR – AUTISMO – RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES – IMPOSSIBILIDADE – TRATAMENTO OFERTADO POR CLÍNICA CONVENIADA AO PLANO DE SAÚDE. Não se admite a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da Agência Nacional de Saúde. Entendimento da 3.° Turma do Superior Tribunal de Justiça. A imprescindibilidade do tratamento conforme indicação do profissional de saúde deve, a princípio, constituir indício da probabilidade do direito e do risco de dano, ante a recusa da operadora do plano de saúde. A ANS desfez, em todo o Brasil, o limite de cobertura dos planos de saúde para sessões de com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para tratamento de autismo.
(TJ-MG – AI: 10000211494505001, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 12/11/2021, 1.ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/11/2021).

Vale relembrar que, em 08/07/2021, a Agência Nacional de Saúde afastou, em todo território brasileiro, o limite para sessões de psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos no tratamento de pessoas diagnosticadas com autismo. Ao meu sentir, essa determinação garante a melhora na qualidade de vida e reafirma a importância do tratamento com equipe multidisciplinar aos portadores desse transtorno, uma vez que não mais subsistem óbices à quantidade de sessões nestes casos.

Por esses motivos, nesta fase de cognição incompleta, entendo que este recurso merece parcial provimento de modo que a Agravada custeie os tratamentos indicados pelo médico no ID. 61275401 (ação principal),
com exceção da “escola de período integral com no mínimo 4 horas diárias com acompanhante especializado”
.

Faço essa ressalva uma vez demonstrada, em sede de tutela antecipada, a imprescindibilidade do acompanhamento terapêutico na escola, aspecto que necessita de dilação probatória.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
Dou Parcial Provimento
ao Recurso de Agravo de Instrumento e determino que a Agravada custeie os tratamentos indicados pelo médico no ID. 61275401,
com exceção do ítem relativo à “escola de período integral com no mínimo 4 horas diárias com acompanhante especializado”
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Eminentes Pares,

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pela menor/agravante para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravada que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
especialidades
não previstas no contrato e sequer constam do Rol de Procedimentos e Eventos nº 465/2021 da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pela autora, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei nº 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de tais contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual em detrimento da operadora com reflexos aos demais aderentes do plano de saúde.

Nesse sentido, essa é a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do Regulamento do Plano de Associados-RPA, e
m cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme mandamento
do CDC, do art. 20 e seu parágrafo único, se observa (ID nº 111195454 pag. 15)
:

Desse modo, se do Regulamento do Plano de Associados se extrai que a agravada se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se a terapia nos moldes pleiteados pela agravante não consta do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da parte agravada.

Ademais, vale ressaltar que a agravada insiste que já vem disponibilizando o tratamento à menor com profissionais especializados na técnica ABA, restringindo-se sua negativa apenas quanto ao custeio de especialistas na técnica DENVER, por ausência de previsão no Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, senão vejamos do ID nº 106784970:

E ainda, ratifica tais informações em sede de contraminuta ao agravo de instrumento, conforme se constata do ID nº 111181497, páginas 02 e 03.

Assim, não obstante a relevância do tratamento à menor/agravante indicado pelos especialistas que a acompanham, contudo, não se constata no caso dos autos
a urgência/emergência, a teor do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, capaz de autorizar desde logo o tratamento vindicado pela agravante.

Desta feita, não se evidenciando na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser mantida a decisão singular que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravante.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser negado provimento ao recurso da agravante, em razão da ausência de cobertura no rol de coberturas mínimas da ANS elencadas na RN nº 465/2021, a qual, a meu ver, possui caráter taxativo.

Por fim, vale destacar que, de acordo com a Resolução nº 469 de julho/2021, que atualizou a RN 465/2021, a ANS apresenta novo rol de cobertura mínimas obrigatórias, garantindo aos Portadores do Espectro Autista (TEA) o direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos.

Ante o exposto, com essas considerações, pedindo vênias à e. relatora, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
da agravante.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Eminentes Pares,

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pela menor/agravante para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravada que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
especialidades
não previstas no contrato e sequer constam do Rol de Procedimentos e Eventos nº 465/2021 da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pela autora, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei nº 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de tais contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual em detrimento da operadora com reflexos aos demais aderentes do plano de saúde.

Nesse sentido, essa é a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do Regulamento do Plano de Associados-RPA, e
m cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme mandamento
do CDC, do art. 20 e seu parágrafo único, se observa (ID nº 111195454 pag. 15)
:

Desse modo, se do Regulamento do Plano de Associados se extrai que a agravada se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se a terapia nos moldes pleiteados pela agravante não consta do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da parte agravada.

Ademais, vale ressaltar que a agravada insiste que já vem disponibilizando o tratamento à menor com profissionais especializados na técnica ABA, restringindo-se sua negativa apenas quanto ao custeio de especialistas na técnica DENVER, por ausência de previsão no Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, senão vejamos do ID nº 106784970:

E ainda, ratifica tais informações em sede de contraminuta ao agravo de instrumento, conforme se constata do ID nº 111181497, páginas 02 e 03.

Assim, não obstante a relevância do tratamento à menor/agravante indicado pelos especialistas que a acompanham, contudo, não se constata no caso dos autos
a urgência/emergência, a teor do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, capaz de autorizar desde logo o tratamento vindicado pela agravante.

Desta feita, não se evidenciando na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser mantida a decisão singular que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravante.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser negado provimento ao recurso da agravante, em razão da ausência de cobertura no rol de coberturas mínimas da ANS elencadas na RN nº 465/2021, a qual, a meu ver, possui caráter taxativo.

Por fim, vale destacar que, de acordo com a Resolução nº 469 de julho/2021, que atualizou a RN 465/2021, a ANS apresenta novo rol de cobertura mínimas obrigatórias, garantindo aos Portadores do Espectro Autista (TEA) o direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos.

Ante o exposto, com essas considerações, pedindo vênias à e. relatora, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
da agravante.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022