Tribunal: TJMT
Processo: 0000012-79.2020.8.11.0018
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000012-79.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALBERSON PAIVA FLORIANO - CPF: 062.618.691-97 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BRUNO DOS SANTOS FERNANDES - CPF: 046.429.631-54 (APELADO), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), TATIANE CRISTINA CANDIDO - CPF: 369.522.058-96 (ADVOGADO), ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 060.840.911-13 (APELADO), SUELY ANDRADE LOPES - CPF: 899.940.781-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JEISILAINE DIAS SANTANA - CPF: 070.325.271-24 (VÍTIMA), Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), BRUNO DOS SANTOS FERNANDES - CPF: 046.429.631-54 (APELANTE), ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 060.840.911-13 (APELANTE), TATIANE CRISTINA CANDIDO - CPF: 369.522.058-96 (ADVOGADO), VALBERSON PAIVA FLORIANO - CPF: 062.618.691-97 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE ORLEI E BRUNO; E DESPROVEU OS RECURSOS VALBERSON E MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, VALBERSON PAIVA FLORIANO

APELADO: BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO E FURTO PRIVILEGIADO, QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/06, ART. 180,
CAPUT
, DO CP E 155,
§1º E §4º, I, TAMBÉM DO CP
) –
PRELIMINARES
- ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
NÃO CONFIGURAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
-
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE -
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HIERARQUIA, ESTABILIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS
– RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA –
PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES NÃO COMPROVADA -
RECURSOS DEFENSIVOS
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES
- PLEITO ABSOLUTÓRIO –

IMPROCEDÊNCIA -
DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ –
DO DELITO DE RECEPTAÇÃO DOLOSA –
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA SUA MODALIDADE CULPOSA
- INADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO RETRATA O CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO APARELHO CELULAR – APREENSÃO DA
RES FURTIVA
EM PODER DO RÉU –
DOSIMETRIA – DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– PENA REDIMENSIONADA –
FRAÇÃO
DE 1/6 PARA MAJORAÇÃO DA
PENA
-
BASE
– REGIMES DE PENA READEQUADOS – ART. 33, §2º, “B”, DO CP -
DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO
- PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PRECEDENTES - PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO PRIVILÉGIO EM SEU GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/3 –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO E RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

A presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, autoriza a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

O Supremo Tribunal Federal entende que inexiste a quebra da cadeia de custódia quando os elementos probatórios carreados ao longo da instrução criminal permitem a reconstrução histórica dos fatos que subsidiam a denúncia.

Para caracterização do crime disposto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de vínculo permanente e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de tráfico de entorpecentes, o que não ocorreu no presente caso.

A causa de
aumento
prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada sempre que a prática criminosa visar atingir ou contar com a participação de
menor
de 18 anos de idade, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Os depoimentos dos policiais, a apreensão de entorpecentes e objetos utilizados na preparação da droga, além das circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

A apreensão da
res furtiva
em poder do apelante lhe impõe o ônus de provar que desconhecia sua procedência ilícita, o que não se verifica no caso.

“(...) em situações excepcionais, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial, a dispensar no caso específico a realização de laudo pericial. Precedentes”
.
(AgRg no HC 663991/SC, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022).

O valor da
res
constitui fundamento idôneo para se aferir o
quantum
de redução a ser aplicada em razão do privilégio (
HC 379.719/SC
, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000012-79.2020.8.11.0018

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, VALBERSON PAIVA FLORIANO

APELADO: BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, bem como por ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, BRUNO DOS SANTOS FERNANDES e VALBERSON PAIVA FLORIANO contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juara (id. 122279972), que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para:

Absolver os acusados ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR e BRUNO DOS SANTOS FERNANDES do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), nos termos do artigo 386, VII, do CPP, além de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas (envolvimento de menor no tráfico de drogas);

Condenar o réu ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR à pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de receptação, previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal, as quais foram somadas, nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizando 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado e 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa, fixado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos;

Condenar o réu BRUNO DOS SANTOS FERNANDES à pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, fixado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e;

Condenar VALBERSON PAIVA FLORIANO à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa pela prática do crime de furto privilegiado, qualificado pelo rompimento de obstáculo, praticado durante o repouso noturno, previsto no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal do Código Penal, as quais foram substituídas por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução.

Inconformado, o Ministério Público almeja a condenação dos réus Orlei Aparecido de Oliveira Junior e Bruno dos Santos Fernandes pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, bem como o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da mesma lei (id. 122279994).

Em contrarrazões, as defesas de Orlei Aparecido de Oliveira Junior (id. 122280004) e Bruno dos Santos Fernandes (id. 122280013), pugnam pelo desprovimento do recurso ministerial.

Já a Defensoria Pública, representando os réus Orlei Aparecido de Oliveira Junior e Valberson Paiva Floriano, pugna, preliminarmente, pela nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio ou pela quebra da cadeia de custódia.

Alternativamente, busca a absolvição do apelante Orlei Aparecido de Oliveira Junior, dos delitos de tráfico de entorpecentes e receptação, nos termos do artigo 386, VII, do CPP ou desclassificação do delito de receptação dolosa para a sua modalidade culposa.

Quanto ao réu Orlei Aparecido de Oliveira Junior, requer, ainda, o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade ou a readequação do
quantum
aplicado para aumentar a pena-base, além da readequação do regime de pena fixado.

Com relação ao réu Valberson, busca o decote da qualificadora do rompimento do obstáculo, além da aplicação da fração máxima em razão do privilégio (id. 122279997).

Já a defesa de Bruno dos Santos Fernandes, nas razões recursais de id. 122280008, requer preliminarmente a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio.

No mérito, busca a absolvição do apelante do delito de tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 386, VII, do CPP ou a fixação do regime aberto para cumprimento de pena.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pelo não provimento dos recursos defensivos (id. 122280011).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos (id. 125443169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, VALBERSON PAIVA FLORIANO

APELADO: BRUNO DOS SANTOS FERNANDES, ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O – PRELIMINAR (INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da invasão de domicílio.

Argumentam as defesas de
Orlei Aparecido de Oliveira Junior, Valberson Paiva Floriano e Bruno dos Santos Fernandes
que os policiais adentraram na residência do terceiro réu sem a devida autorização.

Pois bem. Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
[1]
.

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Na presente hipótese, os apelantes
Orlei Aparecido de Oliveira Junior, Valberson Paiva Floriano e Bruno dos Santos Fernandes
foram presos em flagrante
delito em 16/09/2019, sendo o primeiro pela prática dos delitos previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2003 e artigo 180,
caput
, do Código Penal, o segundo pela prática do crime previsto no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal e o terceiro pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2003.

Na fase policial, as testemunhas Simão Aureliano de Barros Neto (investigador da polícia civil), Sidnei Bonifácio e Logan Gonçalves Munhak (policiais militares) e o agente penitenciário Flávio José Pompeu, que atuaram na ocorrência, afirmaram que estavam em diligência para verificar uma informação sobre o paradeiro de um reeducando foragido, quando visualizaram o acusado Orlei em uma motocicleta. Disseram, ainda que já possuíam informações de que o acusado e o corréu Bruno, traficavam na chácara onde o segundo residia e, devido a isso, iniciaram uma perseguição obtendo êxito já no pátio da referida propriedade.

Assim, revistaram o acusado sem encontrar qualquer objeto ilícito em sua posse, contudo, conforme declaração dos policiais responsáveis pela abordagem do apelante, fora encontrada uma quantia em dinheiro, sendo confirmado pelo réu que se tratava de valores provenientes do tráfico. Em ato contínuo, solicitaram à companheira de Bruno para que efetuassem buscas no interior da residência, o que foi permitido, momento em que encontraram entorpecentes, balança de precisão, plásticos para armazenamento de entorpecente, além do telefone celular furtado anteriormente.

Em Juízo, o investigador da polícia civil Simão Aureliano de Barros Neto e o agente penitenciário deram versão similar à apresentada na Delegacia de Polícia, acrescentando somente que havia denúncia de que o reeducando foragido se encontrava na chácara de Bruno, não tendo sido o fugitivo encontrado no local dos fatos.

Ora, a descrição fática apresentada pelos agentes policiais é clara e harmônica ao afirmarem que a busca e apreensão realizada na residência do acusado, teria se dado por denúncia anônima específica no tocante à prática de tráfico de drogas pelos réus Orlei Aparecido e Bruno dos Santos, a fuga de Orlei para o interior da chácara pertencente ao corréu Bruno após ter visualizado os policiais em diligência, bem como pela autorização da companheira de Bruno.

Aliás, a menor Jeisilane, confirmou a versão policial, afirmando que teria autorizado os policiais à adentrarem em sua residência.

Convém ressaltar que
conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Acerca do assunto, a Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, o Enunciado Orientativo nº 8, cuja redação dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, observa-se que os agentes adentraram a residência não só fundados na abordagem policial de Orlei dos Santos, mas com a autorização da companheira do corréu Bruno.

Em caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça asseverou o seguinte:

“[...] não há falar em ilegalidade da prisão, consubstanciada no ingresso não autorizado no domicílio do paciente, porquanto, a atuação dos policiais teve como elemento precursor a denúncia anônima, dando conta de que corréu estaria praticando a traficância por meio do aplicativo IFood, sendo que, ao ser abordado em via pública, os policiais encontraram em sua posse 2 porções de maconha, e teria informado aos policiais que recebia uma comissão por cada venda realizada, apontando o ora paciente como fornecedor das drogas, indicando inclusive o endereço, tendo sido, de fato, feita a apreensão dos entorpecentes e de apetrechos 14 porções de maconha, embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse do corréu, 1 tijolo da mesma droga, a quantia de R$700,00 (setecentos reais) em dinheiro, um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão , o que confirmou a possível ocorrência do delito de tráfico. [...]”

(HC 648.543/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021).

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas e autorização da companheira do proprietário da chácara.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O – PRELIMINAR (QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Alega a Defensoria Pública que
“a materialidade do delito se encontra completamente comprometida, já que não é possível identificar a real quantidade das supostas drogas apreendidas e nem mesmo se efetivamente a substância apreendida foi a mesma encaminhada para análise, pois não há nos autos informação sobre o número do lacre encaminhado para perícia oficial”.

Conforme sabido, a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, trouxe profundas alterações na legislação penal e processual penal. Dentre as modificações, destaca-se a previsão da cadeia de custódia no artigo 158-A, do Código de Processo Penal.

A norma tem com o propósito de regulamentar procedimento voltado à proteção da idoneidade dos elementos que serão introduzidos no processo penal, em observância às garantias que norteiam o devido processo legal.

Ressalte-se que o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade, tendo como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal entende que inexiste a quebra da cadeia de custódia quando os elementos probatórios carreados ao longo da instrução criminal permitem a reconstrução histórica dos fatos que subsidiam a denúncia. Veja-se:

“EMENTA Embargos de declaração. Omissão. Caracterização. (...) Possibilidade. Cadeia de custódia probatória. Quebra. Inexistência. Elementos probatórios que permitem a reconstrução histórica dos fatos que lastreiam a denúncia. Comunhão da prova. Violação. Não ocorrência. Inexistência de indícios de que o Ministério Público tenha ocultado elementos de prova que pudessem beneficiar o investigado. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo. (...)

5. Como os elementos que instruem os autos permitem a reconstrução histórica dos fatos que lastreiam a denúncia, não há que se falar em “quebra da cadeia de custódia probatória. 6. Não houve violação do princípio da comunhão da prova, uma vez que não há indícios de que o Ministério Público tenha ocultado elementos de prova que pudessem beneficiar o denunciado. 7. Embargos acolhidos para suprir a omissão, sem efeito modificativo.
(Inq 4019 ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 31-05-2016 PUBLIC 01-06-2016) (STF - ED Inq: 4019 AP - AMAPÁ 0000823-60.2015.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 03/05/2016, Segunda Turma)

Desse modo, podemos concluir que a quebra da cadeia de custódia só ocorre quando não há preservação das provas, de forma que a histórico cronológico da evidência fique comprometido, o que não ocorreu no feito em exame.

No caso dos autos, o conjunto probatório é robusto e comprova claramente a autoria e a materialidade delitiva não existindo elemento que possa instalar dúvidas sobre os fatos imputados ao acusado ou quanto à credibilidade da cadeia de custódia da droga apreendida e periciada.

Aliás, o histórico cronológico dos autos evidencia que o entorpecente apreendido permaneceu preservado, na medida em que a sua apreensão foi legalmente documentada e efetuado o seu devido encaminhamento para o órgão pericial, com a correta identificação dos autos de inquérito policial e nome do acusado a que se referiam (conforme se verifica do auto de exibição e apreensão (id. 122275970, p. 13), exame preliminar de constatação (id. 122275970, p. 11 e p. 12), bem como o laudo pericial de n. 3.14.2019.6445-01, id. 122275971, p. 85).

Ademais, o acusado, ao ser interrogado na fase judicial não negou ser proprietário do entorpecente apreendido.

Desse modo, embora haja divergência acerca do peso apresentado no momento da apreensão com o peso consignado no laudo definitivo, constato que a droga descrita na denúncia é exatamente a mesma apreendida pelos policiais, na medida em que os policiais realizaram a apreensão do entorpecente e seguiram os procedimentos normais ao levarem as substâncias à delegacia para realização de uma análise prévia, a fim de constatar se realmente se tratava de entorpecentes ilícitos, para posteriormente enviar amostra das substâncias ao Instituto de Criminalística, e assim, realizar a perícia definitiva, não havendo motivos para reconhecer a quebra da cadeia de custódia conforme requer a Defensoria Pública.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do recurso interposto pelo Ministério Público.

Em suas razões, o Parquet pugnou pela reforma da sentença, a fim de que os apelados Bruno dos Santos Fernandes e Orlei Aparecido de Oliveira Júnior sejam condenados como incursos nas penas do art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Em síntese, alega a existência de elementos que demonstram a existência vínculo associativo entre os apelados, justificando-se a emissão de juízo condenatório.

Busca, ainda, o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06 sob o argumento de que a as provas dos autos demonstram a participação da menor na empreitada criminosa.

No tocante ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, segundo a doutrina,
“pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput, e §1º, e 34, da Lei de Drogas. Para sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada . 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1081).

Desta forma, algumas diretrizes devem ser pontuadas, pois orientam este julgamento.

A prática do crime de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006) depende da existência de um vínculo estável e permanente entre os agentes, ou seja, a associação instável e efêmera não configura o referido delito. A este respeito:
“No caso, mostra-se indevida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, considerando que o sistema acusatório impõe o ônus de que seja declinada a configuração do elemento subjetivo do tipo, com "a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa"
(HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) ” (AgRg no AREsp 1946531/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

Ressalta-se que o delito de associação para o tráfico não pode, de forma alguma, ser confundido com a existência de concurso de agentes sendo indispensável para a sua configuração a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à prática do crime visado. Além disso, a associação não pode ser presumida.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – AGENTE ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO NOS MOLDES DA EXORDIAL ACUSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADA A DESISTÊNCIA DA CONDUTA DE “TRANSPORTAR” DROGA INSTANTES ANTES DO SEU INÍCIO – FASE PREPARATÓRIA IMPUNÍVEL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE UMA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(...) 2. Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico. 3. Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido, em consonância com o parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.”
(N.U 0001047-88.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Ocorre que embora tenha sido comprovada a ocorrência de tráfico de drogas pelos réus, não ficou evidenciado que havia entre eles estabilidade e permanência, além de divisão de tarefas para a realização do tráfico.

Aliás, acerca da inexistência dos requisitos para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, trago a versão apresentada em Juízo pelo corréu Bruno dos Santos no sentido de que:
“ORLEI também é usuário de drogas e já vendeu cocaína e pasta base para ele algumas vezes. Que ORLEI não lhe ajudava na venda das drogas, mas às vezes pegava a moto dele emprestada porque não tinha, porém ele não tem envolvimento nenhum na questão da mercancia. Que comprava drogas em Sinop e trazia para Juara/MT. Que quando não usava muito entorpecente, revendia uma parte para poder comprar mais, para não ficar tirando sempre do bolso”.

Ademais, os elementos produzidos nos autos são frágeis e insuficientes ao provimento do pleito acusatório, motivo pelo qual mantenho, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, a absolvição dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, constato que o magistrado agiu com acerto ao afastá-la, visto que, os depoimentos prestados, na fase policial ou sob o crivo do contraditório, não indicaram a participação da menor na empreitada criminosa.

In casu
, a menor Jeisiliane Dias Santana ao ser ouvida na fase extrajudicial, negou a prática do delito de tráfico, alegando que sequer tinha conhecimento que seu companheiro armazenasse entorpecentes no local.

O investigador de polícia Simão Aureliano de Barros Neto afirmou, em seu depoimento sob o crivo do contraditório que as informações acerca do tráfico se dirigiam somente aos apelados.

Em Juízo, a testemunha Flávio José da Silva Pompeo, agente penitenciário, limitou-se a narrar como teria se dado a busca e apreensão no local dos fatos e afirmar que Bruno teria assumido a propriedade do entorpecente apreendido.

Por sua vez, o apelado Orlei Aparecido de Oliveira Júnior, na fase judicial, declarou não ter ciência da participação da menor na prática do tráfico de drogas.

O corréu Bruno dos Santos Fernandes, ao ser ouvido pela autoridade judicial, declarou que a menor não participava da comercialização das drogas.

Por fim, os usuários Geraldo Simão de Souza, na fase policial e Mateus Henrique Simões, tanto na fase administrativa, quanto na judicial, afirmaram que somente Orlei e Bruno traficavam.

Assim, na esteira dos depoimentos acima transcritos, constato que não há prova nos autos de que a menor tenha participação na prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual mantenho a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06.

Da pretendida absolvição dos réus
Bruno dos Santos Fernandes e Orlei Aparecido de Oliveira Júnior do delito de tráfico de drogas.

Como relatado, as defesas de
Bruno dos Santos Fernandes e Orlei Aparecido de Oliveira Júnior pugnam pela absolvição dos acusados do delito de tráfico de entorpecentes, alegando insuficiência probatória quanto à autoria.

Contudo, não assiste razão à defesa.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 122275970, p. 06), boletim de ocorrência (id. 122275970, p. 07), termo de exibição e apreensão (id. 122275970, p. 13) e laudos periciais (id. 122275970, p. 11 e id. 122275971, p. 85).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas.

Consta dos autos, conforme declarado pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes, que foi localizada no interior da residência do acusado Bruno dos Santos uma porção de pasta base em forma de pedra e também em forma de pó, além de uma balança de precisão, e sacolas plásticas para o armazenamento da droga.

Ainda, o investigador de polícia Simão Aureliano de Barros Neto afirmou, em depoimento prestado sob o crivo do contraditório que havia informações de que os apelantes Bruno e Orlei estariam utilizando a chácara do primeiro para praticarem o tráfico de drogas. Afirmou, também, que ao ser questionado, Orlei teria confessado a prática delitiva.

Do mesmo modo, ao ser indagado, afirmou o miliciano que o apelante Bruno dos Santos confessou ser proprietário do entorpecente, bem como confessou que praticava a comercialização de entorpecentes para manutenção do seu vício.

A testemunha Flávio José da Silva Pompeo, agente penitenciário, em Juízo ratificou a versão apresentada pelo IPC Simão.

Por sua vez, o apelado Orlei Aparecido de Oliveira Júnior, embora tenha negado ser traficante, na fase judicial, confessou que teria adquirido entorpecentes com Bruno para trocar por um celular.

O corréu Bruno dos Santos Fernandes, ao ser ouvido pela autoridade judicial, confessou que comercializava entorpecentes para manter seu vício, contudo, negou que Orlei vendesse drogas para ele.

Por fim, os usuários Geraldo Simão de Souza, na fase policial e Mateus Henrique Simões, tanto na fase administrativa, quanto na judicial, afirmaram que já teriam adquirido entorpecentes de Orlei e Bruno por mais de uma vez.

Note-se que todos os depoimentos são uníssonos, apontando os réus como traficantes de entorpecentes, mormente os relatos dos usuários, os quais afirmaram que já teriam comprado entorpecente dos réus por mais de uma vez. Aliás, os próprios apelantes confessaram a prática delitiva.

Nesse ponto, cumpre salientar, que o apelante Orlei Aparecido, negou ser traficante, contudo, confessou que em certo momento, comercializou entorpecente, tendo como contraprestação, a entrega de um celular.

Portanto, estando comprovado que os apelantes armazenavam entorpecentes, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Do pleito de absolvição do delito de receptação ou a desclassificação para sua modalidade culposa – Réu Orlei Aparecido de Oliveira Júnior.

Quanto ao delito de receptação, praticado por Orlei Aparecido de Oliveira Júnior, a denúncia narra que:

“(...)

FATO 3

Narram ainda os autos do inquérito policial que na data de 18 de dezembro de 2019, por volta das 5 horas, no endereço comercial denominado Val Máquinas, localizada na Avenida Ayrton Senna, próximo ao Mercado Bela Vista, nesta comarca de Juara/MT, o imputado VALBERSON PAIVA FLORIANO, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, com ânimo de assenhoreamento definitivo, durante repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, em proveito próprio, consistente em 1 (um) aparelho celular marca Motorola E4, cor cinza, IMEIs 351865083401910, pertencente à vítima Suely Andrade Lopes”.

FATO 4

Consta ainda que, na noite do dia 18 de dezembro de 2019, na Linha João Ripar, chácara Recanto, nos fundos da pista de avião do Walter, Juara-MT, o imputado ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JÚNIOR, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, adquiriu, em proveito próprio, coisa que sabia tratar-se de produto de crime, consistente em 1 (um) aparelho celular marca Motorola E4, cor cinza, IMEIs 351865083401910, pertencente à vítima Suely Andrade Lopes.

(...)

Apurou-se também que, na data de 18 de dezembro de 2019, por volta das 5 horas, no comércio denominado Val Máquinas, localizado na Avenida Ayrton Senna, próximo ao Mercado Bela Vista, Juara/MT, o denunciado Valberson, aproveitando-se do horário noturno, arrombou a porta do estabelecimento comercial e subtraiu de seu interior o aparelho celular descrito no fato 3, pertencente à vítima Suely Andrade Lopes.

Diante dos fatos, Policiais Civis em investigação na operação acerca do crime de tráfico de drogas supracitados, lograram em localizar o aparelho celular com o denunciado Orlei que, na oportunidade, afirmou tê-lo adquirido do denunciado Valberson, mesmo conhecendo a origem ilícita do referido aparelho, em troca de porções de droga”.

Na hipótese, a defesa pretende a absolvição do réu ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de receptação culposa ante a ausência de provas a comprovar que o réu tinha conhecimento acerca da origem ilícita do aparelho celular.

A materialidade delitiva está sobejamente demonstrada pelo boletim de ocorrência (id. 122275970, p. 07), termo de apreensão (id. 122275970, p. 07), auto de avaliação (id. 122275970, p. 17) e as provas orais colhidas nos autos.

No tocante à autoria delitiva, passo a esquadrinhar as provas arroladas nos autos.

In casu
, o apelante Orlei Aparecido de Oliveira Júnior, em seu depoimento em Juízo, confessou que teria adquirido de Bruno uma porção de cocaína no valor de R$100,00 (cem reais) para entregar a Valverson Paiva Floriano (réu confesso do furto praticado no estabelecimento comercial Valmáquinas) em troca de um celular.

Confirmando a versão apresentada, o réu Valberson Paiva Floriano, o qual confessou ter subtraído o aparelho celular, ao ser ouvido em Juízo, confirmou que após a prática do delito, entrou em contato com Orlei por Facebook e combinou a troca do aparelho celular por uma porção de droga no valor de R$100,00 (cem reais).

Nesse diapasão, tem-se que as provas demonstram que o réu adquiriu o aparelho celular, pelo valor de R$ 100,00 (cem reais), que foi avaliada em R$400,00 (quatrocentos reais), segundo consta do auto de avaliação indireta de id. 122275970, p. 17.

Nesse contexto, é imperioso dizer que o réu adquiriu a
res
por um valor muito aquém do valor consignado no auto de avaliação indireta. Ainda assim, a ausência de formalidade na aquisição do bem (falta de apresentação da nota fiscal ou qualquer outro documento que pudesse demonstrar a origem lícita), evidencia, sem qualquer dúvida, a prática do crime de receptação.

Aliás, como sabido, para a configuração da forma culposa, é necessário que a presunção da ilegalidade da posse do produto de crime se dê em razão de sua própria natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, bem como pela condição de quem a oferece (artigo 180, § 3º, do Código Penal).

Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal, 16ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro, 2016, leciona que:
“a natureza do objeto é a sua qualidade intrínseca (ex.: algumas pedras são chamadas de preciosas conforme sua própria natureza. Uma esmeralda é preciosa, mas a pedra-sabão não o é). Por isso, quem adquire esmeraldas de alto valor – objeto que, por sua natureza, é sempre vendido cercado de cautelas, em joalherias ou estabelecimento similar – no meio da rua, de uma pessoa qualquer, deve presumir tratar-se de coisa produto de crime. É a imprudência que se afigura incontestável, por nítida infração ao dever de cuidado objetivo. Por outro lado, a desproporção (falta de correspondência ou relação entre coisas) entre o valor do objeto e o preço pago é outro indicativo que deveria o agente ter agido com cautela. Ele pode ter adquirido coisa produto de crime quando o faz por menos da metade de seu preço, embora esteja em perfeitas condições de uso. Mais uma vez está presente a imprudência. A despeito disso, admite-se prova em contrário por parte do agente receptador demonstrando não ter agido com culpa”

Nesse contexto, as circunstâncias fáticas dos autos não se desenvolvem à caracterização do delito de receptação, na sua forma culposa, mas sim, ao reconhecimento da imputação às sanções do artigo 180, caput, do Código Penal.

Ademais, a apreensão da
res furtiva
em poder da apelante lhe impõe o ônus de provar que desconhecia sua procedência ilícita, o que não se verifica no caso.

A propósito:
“No delito de receptação dolosa simples [art. 180, caput, do CP], a posse de coisa objeto de crime inverte o ônus da prova, cabendo ao agente demonstrar que a possuía de acordo com a lei ou que desconhecia a sua procedência espúria (Precedentes). No caso concreto, não há nos autos qualquer elemento ou indício que demonstre a ignorância do apelante acerca da origem criminosa da motocicleta que conduzia. Ao contrário, as circunstâncias do caso concreto, a exemplo da reação do agente ao avistar a guarnição policial, a forma como ele alega ter recebido o bem - emprestado de um amigo usuário de drogas, e o estado em que a moto se encontrava - sem placa de identificação e com sinais de danos -, constituem elementos capazes de revelar, de forma insofismável, que ele detinha plena consciência de que se tratava de coisa proveniente de crime”
(Ap 72882/2018, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Crimina, julgado em 14/11/2018, publicado no DJE 28/11/2018).

Assim sendo, mantenho a condenação de Orlei Aparecido pelo delito de receptação dolosa, nos termos da sentença.

Da dosimetria da pena.

Do réu
Orlei Aparecido de Oliveira Júnior.

Do crime de tráfico de entorpecentes.

Requer a Defensoria Pública, quanto ao delito de tráfico de drogas, o afastamento da negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade ou a readequação do
quantum
aplicado.

No caso, o magistrado fixou a pena-base em 06 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa ante a negativação da quantidade e diversidade da droga apreendida.

Constato que deve ser mantida o aumento decorrente da quantidade e natureza do entorpecente, porquanto se revela idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
In verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de 02 porções de cocaína com massa total de 64 g, conforme laudo pericial de id. 122275970, p. 11, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente.

Nada obstante, o
quantum
de aumento, a meu ver, parece ser por demasiado exagerado e ausente de fundamentação, motivo pelo qual, aplico a fração de 1/6 (um sexto), ficando a basilar em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, conduzo a pena para o mínimo legal, ou seja, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em razão das atenuantes previstas no artigo 65, incisos I e III, “d” do CP (menoridade relativa e confissão espontânea).

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado deixou de reconhece-la sob o seguinte fundamento:

“(...) embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o mesmo dedica-se à atividade criminosa vivendo à custa do tráfico de drogas”
.

Digo tecnicamente primário porque possui duas ações penais, uma pelo crime de homicídio (1000932-02.2021.8.11.0018) e outra pelo crime da mesma natureza, tráfico de entorpecentes (0000012-79.2020.8.11.0018) com sentença condenatória em fase recursal, inclusive encontra-se segregado em virtude dos autos acima mencionados”.

Segundo o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena aplicada aos crimes previstos no art. 33, caput e art. 33, §1º, do mesmo diploma, será diminuída de um sexto a dois terços quando o agente for primário, bons antecedentes, não de dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Ocorre que no presente caso, os elementos dos autos demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas, de modo a inabilitar a possibilidade de incidência da referida minorante, senão vejamos.

Conforme consta nos autos, o apelante também responde ao processo nº 1000932-02.2021.8.11.0018, onde lhe foi imputado os crimes tipificados no artigo 121, §2º, inciso I (motivo torpe), IV (emboscada e recurso que dificultou a defesa do ofendido) c/c art. 14, inciso II, CP, na forma do art. 29, CP c/c art. 244-B, ECA e no art. 2º, § 2º, § 4º, I da Lei nº 12.850/2013.

Possui, ainda, condenação transitada em julgado na ação penal de n. 1001001-34.2021.8.11.0018, pela prática do delito de tráfico de drogas, ocorrido em data posterior ao crime apurado nos autos, à pena de 0
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Ademais, além do entorpecente apreendido, foram encontradas no local dos fatos uma seladora elétrica à vácuo, 300g de sacolas plásticas, uma balança eletrônica de precisão.

Assim sendo, diante do caso concreto, a situação fática me leva a conclusão que o apelante - embora seja tecnicamente primário e não pertença à organização criminosa -, se dedica à atividade criminosa, motivo pelo qual, deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Ilustrativamente:

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva”
(AgRg no HC 597.820/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase dosimétrica, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, constato que a pena aplicada pelo delito de receptação foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 01 (ano) de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Assim, aplico a regra do concurso material, ficando a pena final em 06 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos

Fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

Do réu Valberson Paiva Floriano.

Como relatado, busca a Defensoria Pública, em razão da prática do delito de furto privilegiado qualificado pelo rompimento de obstáculo, cometido no período noturno, o decote da referida qualificadora, além da aplicação da fração máxima em razão do privilégio.

Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo, alega que inexiste laudo pericial comprovando a referida qualificadora, bem como não foram produzidas provas em Juízo acerca da sua ocorrência.

Na hipótese, foi acostado aos autos fotografias do estabelecimento comprovando o rompimento de obstáculo.

Ainda, a vítima Suely Andrade Lopes, ao ser ouvida na fase policial (id. 122275970, p. 48), disse que ao chegar em seu estabelecimento, percebeu que sua porta tinha sido arrombada, tendo na sequência, percebido que haviam sido subtraídos um celular e um óculos de grau.

Tem-se também a confissão do réu Valberson Paiva Floriano, que tanto na fase policial, quanto na judicial, confessou ter arrombado a porta do estabelecimento comercial para ter acesso aos objetos subtraídos.

Cabe salientar o entendimento do c. STJ, que em caso análogo ao dos autos decidiu no sentido de que
“em situações excepcionais, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial, a dispensar no caso específico a realização de laudo pericial. Precedentes”
.
(AgRg no HC 663991/SC, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022).

Portanto, comprovada a destruição e o rompimento de obstáculo, não se pode falar em ilegalidade na aplicação da qualificadora do inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal.

No tocante à fração aplicada à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º do Código Penal, é cediço que a fundamentação na fixação do privilégio integra o processo de individualização da reprimenda, sendo induvidoso que o acusado tem o direito de saber o porquê da sanção ter sido fixada em determinado patamar, especialmente se a redução aplicada não for a máxima prevista em lei.

Nesse sentido:

"Reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima)"
(AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 26/08/2016).

In casu
, extrai-se que o magistrado fundamentou sua decisão ao aplicar a fração de 1/3 (um terço) na
“tendência à prática delitiva, ostentando uma ficha com várias incidências penais”.

Com efeito, a utilização de ações penais em andamento para modular ao
quantum
de diminuição referente ao privilégio viola o princípio da presunção de inocência, especialmente quando se observa que o apelante é primário e possui bons antecedentes (HABEAS CORPUS Nº 735038 - SC)

Todavia, constato que o celular subtraído foi avaliado indiretamente em R$400,00 (quatrocentos reais), sendo o salário mínimo vigente à época dos fatos fixado em R$998,00 (novecentos e noventa e oito reais), ou seja, aproximadamente 40% (quarenta por cento) do valor do salário mínimo, o que constitui fundamento idôneo para se aferir o quantum de redução a ser aplicada em razão do privilégio (
HC 379.719/SC
, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

Com essas considerações, mantenho a fração de 1/3 (um terço) em razão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º do Código Penal, permanecendo a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa pela prática do crime de furto privilegiado qualificado pelo rompimento de obstáculo, no período noturno, previsto no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal do Código Penal, as quais foram substituídas por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução, nos termos da sentença.

Do réu Bruno dos Santos Fernandes.

Conforme relatado, busca a defesa do apelante, a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena.

Todavia, conforme análise da dosimetria da pena do corréu Orlei Aparecido de Oliveira Júnior, tenho que a pena deve ser redimensionada também para o apelante Bruno dos Santos.

No caso, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa ante a negativação da quantidade e diversidade da droga apreendida.

Constato que deve ser mantida o aumento decorrente da quantidade e natureza do entorpecente, porquanto se revela idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
In verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de 02 porções de cocaína com massa total de 64 g, conforme laudo pericial de id. 122275970, p. 11, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente.

Nada obstante, o
quantum
de aumento, a meu ver, parece ser por demasiado exagerado e ausente de fundamentação, motivo pelo qual, aplico a fração de 1/6 (um sexto), ficando a basilar em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, conduzo a pena para o mínimo legal, ou seja, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em razão das atenuantes previstas no artigo 65, incisos III, “d” do CP (confissão espontânea).

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado deixou de reconhece-la sob o seguinte fundamento:

“Na terceira fase, constato que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que dedica-se à atividade criminosa vivendo à custa do tráfico de drogas.

O denunciado BRUNO possui ações penais em andamentos, inclusive, constato que após ter sido concedida liberdade monitorada com uso de tornozeleira eletrônica nestes autos, o réu foi preso na data de 03/05/2021 pelo crime da mesma natureza e posse ilegal de arma de fogo (1001288-94.2021.8.11.0018). Além do mais, há informações nos autos da desativação da tornozeleira por violação causada pelo próprio réu”.

Segundo o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena aplicada aos crimes previstos no art. 33, caput e art. 33, §1º, do mesmo diploma, será diminuída de um sexto a dois terços quando o agente for primário, bons antecedentes, não de dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Ocorre que no presente caso, os elementos dos autos demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, de modo a inabilitar a possibilidade de incidência da referida minorante, senão vejamos.

Conforme consta nos autos, o apelante também responde ao processo nº 1001288-94.2021.8.11.0018, onde lhe foi imputado os crimes de tráfico de drogas, receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, ocorrido em data posterior ao crime apurado nos autos
.

Ademais, além do entorpecente apreendido, foram encontradas no local dos fatos uma seladora elétrica à vácuo, 300g de sacolas plásticas, uma balança eletrônica de precisão.

Assim sendo, diante do caso concreto, a situação fática me leva a conclusão que o apelante - embora seja tecnicamente primário e não pertença a organização criminosa -, se dedica à atividade criminosa, motivo pelo qual, deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Ilustrativamente:

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva”
(AgRg no HC 597.820/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase dosimétrica, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo apelante Valberson Paiva Floriano e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos das defesas de
Orlei Aparecido de Oliveira Júnior e Bruno dos Santos Fernandes
para readequar as penas privativas de liberdade de ambos, passando-as para:

Orlei Aparecido de Oliveira Júnior:

05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes e 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa, que somadas, nos termos do artigo 69, do CP, totalizam 06 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e;

Bruno dos Santos Fernandes
:
05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

É como voto.

[1]
RHC 104.682/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022