Tribunal: TJMT
Processo: 1004457-79.2017.8.11.0002
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004457-79.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Locação de Imóvel, Efeitos]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA - ME - CNPJ: 22.686.732/0001-10 (APELANTE), ACY GOMES DE MOURA - CPF: 329.077.021-49 (ADVOGADO), SERGIO HARRY MAGALHAES - CPF: 364.585.381-20 (ADVOGADO), VARZEA GRANDE SHOPPING S.A - CNPJ: 12.756.168/0001-00 (APELANTE), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), MARCELO ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 878.207.651-00 (ADVOGADO), VARZEA GRANDE SHOPPING S.A - CNPJ: 12.756.168/0001-00 (APELADO), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), MARCELO ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 878.207.651-00 (ADVOGADO), DAWSSS CONFECCOES LTDA - ME - CNPJ: 10.700.194/0001-91 (APELADO), SERGIO HARRY MAGALHAES - CPF: 364.585.381-20 (ADVOGADO), DALVA APARECIDA DA SILVA - CPF: 632.780.571-04 (APELADO), SELMA CRISTINA FLORES CATALAN - CPF: 093.365.548-75 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SALA COMERCIAL – SHOPPING CENTER – DENUNCIAÇÃO DO CONTRATO PELA LOCATÁRIA – ALEGAÇÃO DE ARREPENDIMENTO E CULPA EXCLUSIVA DA LOCADOR/RÉU – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DA OBRIGAÇÃO DO LOCADOR/RÉU DE INSTALAR LOJAS ÂNCORAS NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – LOCATÁRIA CIENTE DOS RISCOS INERENTES AO NEGÓCIO E DO POSSÍVEL INSUCESSO DA LOJA, CUJO FRACASSO NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AO SHOPPING CENTER – CESSÃO DO DIREITO DE USO –
RES SPERATA
(UTILIZAÇÃO DOS DIREITOS DE USO) – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS AO LOCADOR – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL – DANO MATERIAL – ALEGADO PREJUÍZO COM A REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS NO ESPAÇO LOCADO – BENFEITORIAS NÃO INDENIZÁVEIS – SENTENÇA QUE REDUZIU A MULTA RESCISÓRIA À PATAMAR CONDIZENTE – MANUTENÇÃO – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O insucesso de eventual loja instalada em centro comercial (shopping center) não pode ser vinculado ao fato da administradora do estabelecimento deixar de instalar lojas âncoras no recinto comercial, a uma porque não se trata de obrigação contratual assumida pelo locador, e depois porque o fracasso do negócio está atrelado intrinsicamente ao risco da atividade desenvolvida. Logo, a rescisão do contrato celebrado por culpa da requerida com esse fundamento não comporta guarida, reconhecendo-se que a denunciação do contrato se deu pela própria vontade da locatária. 2.
Não há que se cogitar de enriquecimento sem causa a não devolução dos valores pagos a título de cessão do direito de participação e integração na estrutura técnica de shopping center (
res sperata
) quando o empreendedor disponibilizou todo o aparato previsto no ajuste, e a relação locatícia foi extinta por culpa ou interesse exclusivos do locatário. 3. Ausente qualquer ato ilícito imputável à parte ré pelo prejuízo material sofrido decorrente das benfeitorias feitas pelo locatário no espaço locado, não há falar em dever de indenizar, máxime quando os prejuízos são relacionados às benfeitorias não indenizáveis, condição esta fixada pelas partes no contrato celebrado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA – ME contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Várzea Grande/MT, que nos autos da ação de “
Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores Pagos
” (Proc. nº 1004457-79.2017.8.11.0002) ajuizada pela apelante contra VÁRZEA GRANDE INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., julgou o pedido parcialmente procedente para “
declarar rescindindo o contrato celebrado entre as partes (Ids. 8117300 a 8117382), bem como reduzo a cláusula penal para a importância de 04 (quatro) aluguéis, acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação
”, condenando a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa. A r. sentença também julgou parcialmente procedente o pedido reconvencional da parte requerida VÁRZEA GRANDE INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., para “
condenar as reconvindas BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA -ME e DALVA APARECIDA DA SILVA, ao pagamento da multa rescisória contratual na importância de 04 (quatro) aluguéis, tendo por base o valor do aluguel previsto contratualmente ao tempo da rescisão contratual (junho/2017), acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação da reconvinda Bonina Flor (01.12.2017)
”, e condenou os reconvindos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, “
cuja cobrança fica sobrestada apenas com relação a reconvinda Bonina Flor Boutique Ltda – ME, pois a autora é beneficiária da justiça gratuita
” (cf. Id. nº 121022747 - Pág. 16/17 e Id. nº 121022765 - Pág. 4).

A autora/apelante reafirma a responsabilidade da requerida pela rescisão do contrato, porquanto “
resta claro nos autos e documentos colacionados que
(...)
a empresa requerida não cumpriu com o comprometido no contrato
, (...) (vez que)
fez várias promessas, dentre elas de que estaria ali
(instalado no estabelecimento comercial)
as grandes lojas âncoras do mercado, fato que não ocorreu
”; alega que tem direito à resilição unilateral do contrato firmado com base no arrependimento, porque o réu/apelado “
mentiu, omitiu, fez mudanças no projeto tudo sem a aprovação ou conhecimento da apelante, e depois de muito esforço para colocar em funcionamento o estabelecimento comercial, este não teve o resultado esperado, não por falta de capacidade como alegou o magistrado em sua r. sentença, mas sim, porque o shopping estava todo bagunçado, cheio de tapumes, suas promessas de lojas âncoras havia naufragadas, o ambiente onde ficou a apelante praticamente nem subia clientes exatamente porque não havia atividades algumas que chamassem atenção do público alvo da apelante, sem dizer que com a mudança do projeto onde a escada rolante teve seu local alterado deixou ainda mais isolada a loja da apelante, causando com isso os prejuízos denunciados a todo tempo
” (sic – cf. Id. nº 121022749 - Pág. 29/30).

Sustenta que “
pretende a rescisão do contrato firmado com o shopping apelado
(...)
com a retenção de, no máximo, 10% do valor pago
”, ao contrário do que prevê a Cláusula 11ª do pacto celebrado, a qual “
estipula multa no patamar de 50% sobre o valor total dos aluguéis, em caso de rescisão

contratual
”, percentual totalmente excessivo e abusivo.

Requer, ainda, a restituição dos valores pagos à título de
res sperata
que perfazem o importe de R$ 24.552,00, e mais as quantias despendidas com os “
gastos para que pudesse exercer suas atividades no

Espaço Comercial L31 – Piso 1 – Área 40,92 M2 do shopping requerido
(anexados à tabela)”, que totalizam o valor de R$ 217.063,00.

Pede, pois, o provimento do recurso, “
para julgar totalmente procedente os pedidos constantes na peça inicial
” (cf. Id. nº 121022749 - Pág. 51/52).

Nas contrarrazões vinculadas ao Id. nº 121022758, a parte apelada argui a existência de inovação recursal em relação à tese de que “
o recorrido não possui lojas âncoras supostamente prometidas, e
(de que)
houve mudança no projeto tendo sido modificado a posição de uma escada rolante
”, pedindo o não conhecimento do apelo; no mérito, dá pontual combate aos argumentos recursais e pugna pelo total desprovimento do recurso de apelação intentado pela autora.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA - ME ingressou com a presente ação de
Rescisão Contratual
contra VÁRZEA GRANDE SHOPPING, alegando que em 10.02.2015, celebrou com o réu contrato de locação do espaço comercial nº L31, 1º piso, com área de 40,92m2, para funcionamento da loja de vestuário feminino, com prazo de vigência de 60 meses a contar da inauguração prevista para 27.10.2015.

Diz que se obrigou a pagar a título de
res sperata
a quantia de R$ 61.380,00, dos quais pagou um sinal de R$ 12.276,00 e mais 9 parcelas de R$ 1.364,00 totalizando R$ 24.552,00; quanto ao aluguel mensal foi ajustado o valor de R$ 4.092,00 até o 12º mês, o valor de R$ 4.296,60 do 12º ao 24º mês, o valor de R$ 4.501,20 do 25º ao 36º mês, o valor de R$ 4.705,80 do 37º ao 48º mês, e o valor R$ 4.901,40 do 49º ao 60º mês.

Relata que a data da inauguração do Shopping foi modificada em duas oportunidades, em 27/10/2015 e 17/11/2015, e esta última alteração resultou em um atraso de 7 meses e 17 dias da data anteriormente prevista, “
o que causou grande prejuízo ao autor de ordem financeira e emocional
” (cf. Id. nº 112476965 - pág. 7), além de inviabilizar a abertura da franquia.

Afirma que em meados de 05/2017 informou, via e-mail, o interesse na rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, contudo, foi informado pelo réu/apelado que o desfazimento da avença importaria na cobrança de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor total do aluguel e do fundo de comércio; por este fato, requereu judicialmente a rescisão do contrato, alegando diversas “infringências contratuais” por parte do réu, que teria dado causa ao interesse dela de rescindir a avença, pedindo, com isso, a consequente devolução dos valores pagos a título de
res sperata
, indenização por danos materiais no valor de R$ 192.511,00, despendidos com os gastos para que pudesse exercer suas atividades no espaço locado (cf. Id. nº 112476965 - pág. 20).

Perfectibilizado o juízo cognitivo, a r. sentença deu à lide o seguinte desfecho:

“Trata-se de ação de rescisão contratual onde se pretende seja declarado rescindido o “Instrumento Particular de Contrato de Locação e outras Avenças do Espaço Comercial do Várzea Grande Shopping”, com a condenação da requerida a indenização/reembolso a título de fundo de comércio, no valor de R$ 24.552,00 (res sperata) e danos materiais no importe de R$ 192.511,00 decorrentes dos custos de funcionamento da empresa.

Alega a parte autora que, como a inauguração do shopping ficou prevista para o dia 27.10.2015, houve abalo nos seus planos financeiros e consequente inadimplência do pagamento das últimas parcelas contratadas, o que culminou na formalização de aditivos para solucionar o débito e, por fim, na impossibilidade de manutenção da relação locatícia por culpa do requerido.

Pois bem. O art. 475, do Código Civil, dispõe quanto à possibilidade de a parte lesada pelo inadimplemento requerer a resolução do contrato: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

(...)

Nesse passo, consta no resumo de informações comerciais do contrato de locação juntado no id. 8117300 que o instrumento negocial foi firmado no dia 10.02.2015 e consta na cláusula 13ª a data prevista para inauguração do shopping no dia 27.10.2015, senão vejamos a disposição contratual:

13 – INAUGURAÇÃO: Data da Inauguração: PREVISTA PARA O DIA 27/10/2015. A eventual prorrogação da locação só poderá ocorrer se respeitadas as condições contratuais estabelecidas neste instrumento, nas normas a que este se subordina e nos regulamentos e instrumentos que a complementam e integram previstos na Cláusula Primeira do CONTRATO.

Com base nessa disposição contratual ficou claro que, apesar do contrato ter sido firmado meses antes da inauguração do shopping, a respectiva data (27.10.2015) era de conhecimento da parte autora e anuída por ela quando da celebração da avença, de modo que não se justifica a alegada crise financeira decorrentes de fatos/situações anteriores a data da inauguração, que não estavam dentro da ala de responsabilidade e/ou previsibilidade do shopping requerido.

Outrossim, não se pode responsabilizar o shopping requerido por eventuais danos sofridos pela lojista em virtude da ausência da venda de 97% dos pontos de lojas ou pelo fato de delas estejam com tapumes. Isso porque, os documentos trazidos pelo requerido nos ids. 10128988 a 10129731 e ids. 16012701 a 16012716 demonstra que houve empenho do shopping em garantir divulgação e propaganda estimulando o crescimento econômico do estabelecimento como um todo, em especial, dos lojistas instalados em suas dependências, mesmo que não estivesse com 100% das lojas em funcionamento.

No mais, não verifico liame entre a confecção dos aditivos com a dificuldade financeira alegada, notadamente porque neles estabeleceu-se a contribuição obrigatória da locatária/autora de arcar com valor relativo ao fundo de promoção coletiva que implicou em compromisso financeiro assumido pela autora diferentes do inicialmente firmado (no 1º aditivo), ainda, as partes convencionaram sobre o pagamento da cessão de direito de uso (res sperata) e a sua forma de pagamento (no 2º aditivo), ou seja, pactuaram as partes acerca de questões já anuídas pelas partes.

De mais a mais, foi disposto nos aditivos sobre o aluguel mensal mantendo a permanência do aluguel mínimo, o que evidência nesse ponto que houve uma tratativa entre as partes de manter o pagamento mínimo do aluguel em benefício da parte autora, inexistindo, desta forma qualquer lesão à autora que pudesse justificar a rescisão por responsabilidade do requerido.

Deveras, observa-se que que não há como imputar à requerida a culpa pelo inadimplemento contratual e consequente rescisão contratual, já que a autora foi beneficiada com a manutenção do pagamento inicial do valor do aluguel por longo período, desde tal data de fevereiro de 2015 a abril de 2017, evidenciando que ao contrário do que consta na inicial, a requerida a todo tempo tentou auxiliar a parte autora no seu empreendimento, renunciando diretos.

Quanto ao alegado prejuízo que a autora alega ter enfrentado em razão da descaracterização do público no piso em que se localizava o empreendimento comercial voltado ao seguimento de venda de vestuário feminino, é importante destacar, a princípio, o significado do termo shopping center, o qual traz a representação de um estabelecimento comercial que disponibiliza, num mesmo local, variados tipos de serviços, lojas, cinemas, teatros etc[1].

Nesse enfoque, observa-se que a pluralidade de estabelecimentos ou mesmo a diversidade de pessoas representa uma característica positiva para o empreendimento, de modo que essa multiplicidade tende a favorecer os próprios lojistas em razão do aumento de fluxo de pessoas no local não parecendo crível que este motivo seja preponderante para que tenha ocorrido o desacordo mencionado pela parte autora, ou o insucesso nas suas vendas.

Ademais, inexiste garantia contratual do shopping de que as lojas seriam setorizadas, pois, uma vez desocupada a sala comercial, seria necessário utilizar dos espaços mediante implementação de outro negócio, sob pena de inviabilizar o empreendimento como um todo e a simples existência da quitanda/feira, embora diferente do seu ramo de atuação, não deve ser dita como empecilho para sua atividade comercial, muito pelo contrário, pois garante a multiplicidade de pessoas que é o objetivo do shopping e, desta forma, atrair mais clientelas que poderiam se interessar pelos produtos comercializados pela empresa autora.

Sendo assim, não restou configurado o nexo causal entre a conduta da requerida e os prejuízos experimentados pela autora.

Logo, imputar ao demandado a responsabilidade pelo insucesso do empreendimento da autora não é medida mais acertada ao caso, pois o risco do empreendimento comercial é ínsito da própria atividade empresarial que sofre, e muito, com eventos externos a relação contratual mantida com a requerida, tal como situação econômica do país.

Enfim, seja porque o shopping requerido sempre tentou mitigar a situação da autora promovendo aditivos contratuais que a exoneravam do pagamento de valores maiores; seja porque o requerido sempre realizou eventos e promoções no shopping para atrair mais clientela; seja porque eventual descaracterização de público não pode ser tido como causa determinante do insucesso da empresa autora, a rescisão do contrato não pode ser por culpa da requerida.

Neste viés, não restando caracterizado a responsabilidade do requerido pela rescisão contratual, necessário se faz a análise quanto aos valores inadimplidos
em razão da denunciação do contrato pela autora
, conforme afirmado pela autora no e-mail de id. 8117511 de que restam valores em débitos.

Afirma, contudo, a parte autora que a multa contratual é abusiva. Senão vejamos como dispõe a cláusula n. 11, §1º do contrato celebrado entre as partes:

CLÁUSULA DÉCIMA-PRIMEIRA – DA RESCISÃO E DO TÉRMINO DA LOCAÇÃO Acarreta a rescisão automática e de pleno direito do CONTRATO, independentemente de notificação, interpelação judicial ou extrajudicial e da apuração de perdas e danos, a ocorrência de liquidação extrajudicial ou judicial, recuperação judicial ou extrajudicial, falência ou insolvência civil, caso for pessoa física, do LOCATÁRIO, sendo aplicável as disposições e as sanções previstas nas NORMAS GERAIS.

§1º - Na hipótese do LOCATÁRIO promover a denúncia da locação, devolvendo o ESPAÇO COMERCIAL locado(s) antes de findo o prazo contratual, fica desde já estipulada a obrigação do LOCATÁRIO de pagar a LOCADORA multa em valor equivalente à metade dos alugueis que restarem até o final do prazo contratual, valendo-se a LOCADORA da faculdade que lhe confere o art. 4º da Lei 8245/91. (Id. 8117360)

Desta feita, imperioso esclarecer que a Lei nº 8.245/91 estabelece a necessidade de prevalecerem as condições livremente pactuadas entre lojistas e empreendedores de shopping center nos contratos de locação, como prescreve o seu art. 54, abaixo transcrito:

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

De tal sorte, como a parte autora anuiu livremente de forma plena e expressa ao contrato em tela, sem qualquer ressalva às suas claras disposições, a análise da pretensão autoral deve se pautar nas condições previstas na contratação.

(...)

Importante frisar que a alegação da parte autora de que a crise econômica teria inviabilizado o desenvolvimento da sua atividade, o que culminou em um agravamento excessivo das prestações com a requerida, não merece prosperar, considerando que a requerida não é a responsável pela programação que todo empresário deve ter a fim de passar por períodos de recessão sem que isso prejudique a sua atividade comercial.

Ademais, certo que independentemente da crise econômica, o contrato de locação já estava devidamente firmado, tendo a parte autora ciência e dado anuência aos valores e cláusulas contratuais.

Sendo assim, a pretensão de nulidade da cláusula décima primeira, parágrafo primeiro, do contrato de locação dos espaços comerciais do Várzea Grande Shopping, não merece acolhida, considerando a legitimidade e legalidade de cláusula resolutiva.

Não obstante, a referida cláusula penal inserta no contrato de locação de loja situada em shopping center, deu origem à multa contratual no valor de R$ 100.356,30 (cento mil, trezentos e cinquenta e seis reais e trinta centavos), uma vez que “equivalente à metade dos aluguéis que restarem até o final do prazo contratual”.

Com efeito, a própria parte requerida salienta que a parte autora permaneceu contratada por 18 (dezoito) meses, restando 48 (quarenta e oito) meses até o final do contrato, o que culminou na referida multa contratual, diante da entrega das chaves em meados de julho de 2017, conforme informado pelo requerido no id. 10128695 - Pág. 6.

Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário e acessório, por meio do qual as partes determinam, previamente, uma sanção de natureza civil - cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal -, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido.

Tal multa contratual pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (artigo 409 do Código Civil).

É por meio dessa pena que se assegura o acordo firmado entre as partes, ao sabor do comércio jurídico, dos riscos da inobservância, ou melhor, do descumprimento daquilo que foi inicialmente pactuado, mostrando-se como meio alternativo de solução de conflitos privados.

Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes. É o que se depreende dos artigos 412 e 413 do Código Civil de 2002:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ao limitar a cláusula penal ao valor da obrigação principal estipulada no contrato (artigo 412), o legislador civilista buscou preservar um equilíbrio mínimo entre as prestações cambiadas entre as partes, consagrando o princípio da equivalência material e, consequentemente, mitigando o princípio clássico do pacta sunt servanda.

Com efeito, à luz do disposto no artigo 413 do CC, a redução da cláusula penal pelo magistrado deixou de traduzir uma faculdade restrita às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação e passou a consubstanciar um poder/dever de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o devedor em situação de inferioridade desarrazoada.

Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa.

Por sua vez, em havendo o cumprimento parcial da obrigação, deverá o juiz, à luz do princípio da equidade, verificar se o caso reclamará ou não a redução da cláusula penal fixada, afigurando-se razoável evitar situação em que o adimplemento inferior ao contratado se revele mais vantajoso que sua satisfação integral. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

O contrato de locação foi celebrado em 10.02.2015, mas antes do término do prazo de 60 (sessenta) meses a autora denunciou o contrato e entregou as chaves em julho de 2017, fazendo com que a cláusula 11ª, §1º a obrigasse ao pagamento compensatório de metade dos alugueis que restarem até o final do prazo contratual, necessitando de ajuste já que ainda resta mais de 30 meses para o encerramento regular do contrato.

Em caso análogo, o STJ entendeu condizente a redução para 4 (quatro) aluguéis, dadas as peculiaridades do caso concreto, senão vejamos:
(...)

Deste modo, verificada inegavelmente a excessiva onerosidade do valor pactuado a título de cláusula penal, pois em caso de devolução do espaço comercial antes de findo o prazo contratual, a locatária, ora autora, ficou obrigada à multa em valor equivalente à metade dos alugueis que restam até o final do prazo contratual, entendo adequado operar a adequação da respectiva cláusula para o valor correspondente a 04 (quatro) alugueis, acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação
.

Por consequência, considerando que já houve a devolução do espaço comercial pela parte autora à requerida (10128695 - Pág. 6), aliado ao fato de ora já estar se discutindo a cláusula penal decorrente da resilição do contrato, evidente a possibilidade de rescisão contratual, consignando-se a multa acima fixada, a fim de não mais discutir-se o referido contrato.

Logo, inexistindo qualquer inadimplemento do contrato celebrado por parte da requerida, o pedido de rescisão contratual deve ser acolhido, até porque a requerida não se opõe, porém mediante o reconhecimento da culpa por parte da autora.

Da restituição de valores

Requer a autora a restituição dos valores que pagou a título de res sperata no importe de R$ 24.552,00 (vinte e quatro mil quinhentos e cinquenta e dois reais).

Pois bem, a “res sperata” é caução paga pelo lojista garantindo o direito de participar da estrutura organizacional do shopping center, ou seja, trata-se de uma taxa de adesão paga pelo lojista para garantir a sua estruturação e uso no espaço locado no shopping center.

Com relação à cessão de direito de uso (res sperata) ficou ajustado na cláusula 07 do contrato de id. 8117300 o valor de R$ 61.380,00, com sinal de R$ 12.276,00 e 36 parcelas mensais e sucessivas de R$ 1.364,00.

No 2º aditivo (id. 8117429) o valor relativo à cessão de direito de uso (res sperata) foi alterado passando a constar a importância de R$ 65.767,23 e as 27 parcelas restantes no valor de R$ 1.526,49.

Por esse viés, considerando que a parte autora usufruiu da estrutura do empreendimento por 18 meses, tendo auferido benefícios de todo o empreendimento pelo período supracitado, entendo indevida a restituição integral dos valores pago a título de res sperata
. Nesse quadrante segue o seguinte entendimento do nosso Tribunal de Justiça:

(...)

Logo, não há motivos para que seja restituída a quantia de R$ 24.552,00 relativa a cessão de direito de uso pelo período de 18 meses (res sperata).

Dos danos materiais

A autora pretende a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais sob o argumento de que foi empreendido o numerário de R$ 192.511,00 (cento e noventa e dois mil quinhentos e onze reais) a título de custo com material para funcionamento da loja, consistente em valores despendido com: construtora, Kadri Informártica, expositores, software, fachada, painel interior, papel de parede, iluminação, móveis, arquiteto, projeto, criação da marca (Q Brand), sacolas e cartões, tapumes, decoração Criart, contador para abrir a empresa e escada de incêndio.

Pois bem, nota-se que os danos materiais que a autora pretende ser reembolsada se referem às benfeitorias realizadas na loja e sobre essa matéria, dispõe a cláusula décima-quarta do contrato (id. 8117382) a seguinte regra:

CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA – DAS BENFEITORIAS Finda a locação, seja por acordo, seja pelo término do prazo contratual, seja, afinal, face à rescisão deste, a devolução do ESPAÇO COMERCIAL se fará em estrita observância das NORMAS GERAIS, sendo certo que as benfeitorias, instalações, decorações e alterações que não puderem ser removidas sem dano ao imóvel a este acederão, sem que assista ao LOCATÁRIO direito à indenização ou retenção a qualquer titulo. Parágrafo único – As benfeitorias que acederem ao imóvel, tais como, exemplificativamente, revestimentos, pinturas, fachadas de lojas instalações elétricas, de ar condicionado, “fan-coil”, sistema de exaustão, de proteção anti-incêndio, hidráulicas, quadro elétrico e luminárias embutidas, mesmo que pagas pelo LOCATÁRIO passarão a integrar o imóvel locado, não podendo ser retiradas pelo LOCATÁRIO que, sobre tais benfeitorias, não terá direito a reembolso do respectivo custo, indenização a qualquer título, ou arguição de retenção.

Nesta senda, os gastos tidos pela autora em relação às benfeitorias realizadas no espaço locado não resulta em direito a indenização em razão da expressa convenção contratual entre as partes, motivo pela qual devem prevalecer as condições livremente pactuadas no contrato[3], conforme dispõe no já mencionado o artigo 54 da Lei n. 8.245/1991.

Além disso, os gastos tidos pela autora com relação ao contador, aos projetos, criação de logomarca, software, sacolas, cartões, por exemplo, foram materiais necessários para o desenvolvimento da própria atividade comercial da autora, e tais gastos não podem ser suportados/indenizados pela requerida.

Sobremais, reputo inexiste a reparação dos danos materiais imputados pela autora ao requerido, notadamente por que a rescisão do contrato foi por iniciativa da própria parte autora que denunciou o contrato de locação e outras avenças.

Da lide secundária (...)

Pretende a reconvinte a condenação dos reconvindos ao pagamento da multa rescisória no importe de R$ 100.356,30.

A cláusula décima primeira prevê a aplicação da multa compensatória pela rescisão antecipada do contrato, senão vejamos:

“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – DA RESCISÃO E DO TÉRMINO DA LOCAÇÃO (...) §1º - Na hipótese do LOCATÁRIO promover a denúncia da locação, devolvendo o ESPAÇO COMERCIAL locado(s) antes de findo o prazo contratual, fica desde já estipulada a obrigação do LOCATÁRIO de pagar a LOCADORA multa em valor equivalente à metade dos aluguéis que restarem até o final do prazo contratual, valendo-se a LOCADORA da faculdade que lhe confere o art. 4ª da Lei 8.245/91”.

De entrada, é certo que a legalidade da cobrança da multa rescisória foi analisada na lide principal, onde restou configurada a possibilidade de recebimento pela reconvinte.
Não obstante, a cláusula 11, §1º do contrato foi adequada para que passe a refletir o valor correspondente a 04 (quatro) aluguéis, acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação.

Destarte, evidente a possibilidade de cobrança ora pretendida pela reconvinte, contudo nos moldes acima destacado e não no valor postulado pela reconvinte, rechaçando-se a alegação de nulidade por cláusula abusiva com relação a multa efetuada pela parte reconvinda.

De outro lado, a reconvinda Dalva figura na presente relação jurídica como fiadora do contrato de locação em exame, de modo que é responsável solidária pelo pagamento da dívida, tal como determinam os arts. 275 e 280, do Código Civil. A propósito do tema, vejamos os seguintes julgados do egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso: (...)

Nessa toada, ressai do contrato de locação firmado pelas partes a cláusula oitava – da garantia (Id. 10128904), vejamos:

CLÁUSULA OITAVA – DA GARANTIA

Todas as obrigações assumidas pelo LOCATÁRIO neste CONTRATO são garantidas por fiança, assinando como FIADOR(es) e principal(ais) pagador(es), responsável(is) solidário(s) com o(s) LOCATÁRIO(s), com renúncia expressa aos benefícios previstos nos artigos 821, 823, 827 e Parágrafo Único, 834 a 839, todos do Código Civil Brasileiro (lei 10.406/2002), a(s) pessoa(s) identificada(s) e qualificada(s) no item 12 do RIC, as quais firmam este CONTRATO.

§1º - O(s) FIADOR(es) declara(m)-se conhecedores e cientes das disposições e conteúdos deste CONTRATO, bem como dos ANEXOS, responsabilizando-se solidariamente com o LOCATÁRIO por todas as obrigações, condições e demais ajustes estabelecidos no CONTRATO e ANEXOS, incluindo, sem limitações, o pagamento do aluguel mensal, aluguel mensal mínimo, as despesas de locação de que tratam as Cláusulas Sexta e Nona e demais cláusulas deste CONTRATO, que vierem a se tornar dívida, decorrente do descumprimento das obrigações ora assumidas pelo LOCATÁRIO incluindo, sem limitações, quaisquer estragos, avarias, danos causados à LOCADORA, seu imóvel, ou a terceiros, multas, juros e correção monetária, que possam ser reivindicados, como decorrência de qualquer desses fatos, obrigação esta que se estende até a efetiva entrega das chaves do salão comercial objeto do presente contrato.

Tal garantia foi devidamente aceita pelo fiador, reconvindo, por meio do aditivo de Id. 10128800, uma vez que ao prestar a referida garantia livremente anuiu a seus termos, especificamente à cláusula oitava, a qual prevê a responsabilidade solidária dos fiadores com o locatário por todas as obrigações, condições e demais ajustes estabelecidos, renunciando, portanto, de forma expressa ao benefício de ordem. Nesse sentido, a jurisprudência:

(...)

Portanto, comprovado “quantum satis” os pressupostos que informam a espécie, deve a súplica da reconvinte ser atendida, nesse ponto.

Posto isso, julgo parcialmente procedente os pedidos deduzidos na lide principal para o fim de declarar rescindindo o contrato celebrado entre as partes (Ids. 8117300 a 8117382), bem como reduzo a cláusula penal para a importância de 04 (quatro) aluguéis, acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação (Id. 9379084).

(...)

Outrossim, julgo parcialmente procedente o pedido contido na reconvenção para condenar os reconvindos BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA -ME e DALVA APARECIDA DA SILVA, ao pagamento da multa rescisória contratual na importância de 04 (quatro) aluguéis, acrescido de correção monetária desde a data da devolução antecipada da loja e de juros de mora a partir da citação (Id. 9379084)
e, em consequência, resolvo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.” (cf. Id. nº 121022747).

A primeira controvérsia
sub examine
gira em torno do reconhecimento da rescisão contratual motivada pelo réu/apelado VARZEA GRANDE SHOPPING, pois, segundo a apelante, ao deixar de cumprir as promessas avençadas no contrato celebrado, “
dentre elas, de que estaria ali
(no espaço comercial)
as grandes lojas âncoras do mercado
”, o réu teria motivado o arrependimento da autora e dado causa, então, ao desfazimento do pacto; além disso, alega que o réu “
mentiu, omitiu, fez mudanças no projeto tudo sem a aprovação ou conhecimento da apelante, e depois de muito esforço para colocar em funcionamento o estabelecimento comercial, este não teve o resultado esperado, não por falta de capacidade como alegou o magistrado em sua r. sentença, mas sim, porque o shopping estava todo bagunçado, cheio de tapumes
(
o ambiente onde ficou a apelante praticamente nem subia clientes exatamente porque não havia atividades algumas que chamassem atenção do público alvo da apelante), sem dizer que com a mudança do projeto onde a escada rolante teve seu local alterado deixou ainda mais isolada a loja da apelante, causando com isso os prejuízos denunciados a todo tempo
”
(sic – cf. Id. nº 121022749 - Pág. 29/30).

A disposição contida na Cláusula 22ª do contrato é
mui
categórica ao dispor que:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA-SEGUNDA - DA INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE INAUGURAÇÃO DAS LOJAS ANUNCIADAS

Declara o LOCATÁRIA estar ciente deque a LOCADORA apenas mantêm negociações cora outras lojas âncoras e satélites, não estando obrigada a promover a inauguração ou manter a operação de qualquer das referidas lojas, ainda que anunciadas como integrantes do VÁRZEA GRANDE SHOPPING, não garantindo a LOCADORA a inauguração de qualquer loja ou marca no empreendimento, razão pela qual não assiste ao LOCATÁRIO qualquer direito quanto ao comunicado ou anunciado neste sentido
.” (cf. Id. nº 121022561 - Pág. 3).

Da leitura do trecho contratual, livremente assentido pelas partes negociantes, se confirma a menor chance de se reconhecer a rescisão do contrato pelo inadimplemento da requerida “
de instalar lojas âncoras no espaço comercial
”, porquanto tal previsão não se tratava de obrigação contratual por ela assumida.

Além disso, a instalação de lojas âncoras e/ou satélites no estabelecimento comercial não deve ser considerado fator determinante para o sucesso do investimento das demais lojas instaladas no espaço. Não obstante o réu/apelado tenha realmente ostentado aos futuros inquilinos a possibilidade de instalação das referidas lojas âncoras no espaço comercial (i.e. manifestando a existência de negociação contratual com as marcas satélites), daí ensejando que o espaço poderia atrair com isso maior clientela e propiciar aos comerciantes ali instalados maiores chances de oferecer seus produtos, fato é que, quando da celebração do contrato, a autora sabia perfeitamente dos riscos inerentes da atividade por ela desenvolvida, inclusive sobre os riscos próprios da escolha do espaço locado para instalação de sua loja comercial e o insucesso da empreitada comercial.

Sobre a alegada “mudança no projeto” sem o consentimento da autora, não há um mísero fiapo de prova nesse sentido, e de igual forma, a alegada “alteração da forma da escada rolante”, aliás, esse ponto sequer foi suscitado no ínterim do trâmite processual, o que configura verdadeira inovação recursal. E, sobre a “bagunça” no piso da instalação da loja autora/apelada, porquanto a requerida teria deixado o pavimento “cheio de tapumes” e sem qualquer atividade operante que pudesse chamar “a atenção do público alvo da apelante”, a sentença foi enfática sobre tais pontos.

Antes de mais nada, o MM. Juiz destaca que “
não se pode responsabilizar o shopping requerido por eventuais danos sofridos pela lojista em virtude da ausência da venda de 97% dos pontos de lojas ou pelo fato de delas estejam com tapumes
. Isso porque, os documentos trazidos pelo requerido nos ids. 10128988 a 10129731 e ids. 16012701 a 16012716 demonstra
que houve empenho do shopping em garantir divulgação e propaganda estimulando o crescimento econômico do estabelecimento como um todo, em especial, dos lojistas instalados em suas dependências, mesmo que não estivesse com 100% das lojas em funcionamento
”; argumento sólido e sem qualquer fundamento recursal que afaste tal raciocínio, máxime porque a requerida Várzea Grande Shopping bem esclareceu que “
as lojas ‘tapumizadas’
(...)
não se tratavam de lojas fechadas, pois dentre àquelas que se encontravam com os tapumes, existiam muitas que estavam

em obras
” (cf. Id. nº 121022604 - Pág. 12), e por se tratar de espaço novo, por óbvio que o empreendimento comercial estaria em constante transição para instalação dos novos inquilinos.

Segundo, é evidente que “
inexiste garantia contratual do shopping de que as lojas seriam setorizadas
, pois, uma vez desocupada a sala comercial, seria necessário utilizar dos espaços mediante implementação de outro negócio, sob pena de inviabilizar o empreendimento como um todo e a simples existência da quitanda/feira, embora diferente do seu ramo de atuação, não deve ser dita como empecilho para sua atividade comercial, muito pelo contrário, pois
garante a multiplicidade de pessoas que é o objetivo do shopping
”, e em razão disso, não cabe à proprietária do espaço comercial, e nem teria como, fomentar atividades com o intuito de chamar públicos “alvos” em detrimento das lojas de seus inquilinos.

Portanto,
a solução jurídica dada ao caso não poderia ser diferente, sendo certo que a rescisão do contrato não se deu por motivação do réu/apelado, mas, sim,
em razão da denunciação do contrato pela autora/apelante BONINA FLOR BOUTIQUE LTDA – ME.

Noutro giro, sobre a segunda controvérsia consistente na abusividade da disposição contida na
Cláusula 11ª do pacto celebrado, a qual “
estipula multa no patamar de 50% sobre o valor total dos aluguéis, em caso de rescisão

contratual
”, a sentença já bem reconheceu a necessidade de reduzir o importe da multa fixado para o equivalente “a quatro aluguéis”, conforme precedentes do eg. STJ, merecendo ser mantida a sentença nesse ponto.

Sobre os alegados danos materiais, impende registrar que, como é cediço, a
res sperata
é a garantia de reserva de um espaço no futuro empreendimento a ser construído, e funciona como retribuição ao empreendedor pela cessão do fundo de comércio, com toda a estrutura que o acompanha (pesquisa de mercado, estudos de viabilidade econômica, projetos e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center). O investimento adiantado a título de
res sperata
é feito na expectativa de lucro futuro, visando as vantagens de se estabelecer comércio num complexo comercial que possui uma clientela constituída, já que os consumidores, em geral, procuram o shopping center pela comodidade, variedade e segurança que proporcionam, e antes mesmo de iniciar a edificação do shopping center, o proprietário celebra com o interessado e futuro locador, um contrato a título de reserva/garantia da locação.

No caso, em 25.05.2016 as partes formalizaram “
Termo Aditivo de Rerratificação ao Contrato de Locação dos Espaços Comerciais do Várzea Grande Shopping
”, em que
a autora comprometeu-se a pagar o valor de R$ 65.767,23 pela reserva do espaço para seu futuro empreendimento (cf. Id. nº 121022607); em contrapartida, o réu/apelado obrigou-se à contraprestação de reserva da sala comercial L31, localizada no 1º Piso, com área total de 40,92m2, e entrega nas condições convencionadas no contrato; e conquanto inexista cláusula autorizando a retenção dos valores pagos a título de
res sperata
, entendo que a quantia paga não poderá ser devolvida a autora, independentemente do tempo efetivo de locação.

Primeiro porque, trata-se de convenção estabelecida livremente entre as partes, sendo essas legítimas e capazes, o que impõe o seu estrito cumprimento, à luz do consagrado princípio do “pacta sunt servanda”; depois, é incontroverso nos autos que a autora/apelante utilizou todo aparato oferecido pela parte ré/apelada desde a celebração do pacto,
que se deu em 10.02.2015 até meados do mês 06/2017 (18 meses), quando encaminhou e-mail à administração do shopping denunciando o contrato, e também procedeu com a entrega das chaves do espaço locado

(cf. Id. nº
121022567 - Pág. 2), e durante esse longo período, também obstou
a disponibilização da sala comercial para outro empreendedor, eis que o local já estava “garantido” ao autor.

Ademais, não há falar em enriquecimento ilícito, pois a quantia paga a título de
res sperata
está respaldada em causa jurídica, qual seja, o contrato de promessa de cessão do direito de integrar a estrutura técnica de shopping center, avença esta que surtiu efeitos ainda que o contrato de locação tenha sido prematuramente extinto.

A autora também alega que faz jus ao recebimento de indenização a título de dano material no valor de R$ 192.511,00, referente “
as despesas com custo de material para funcionamento da loja
”, empreendimento este que sequer funcionou por dois anos completos, mas, cuja circunstância não pode ser atribuída exclusivamente ao réu/apelado, pois, como visto, foi a própria autora quem desistiu do negócio; tais valores referem-se a supostas benfeitorias realizadas no espaço locado, e sobre isso, dispõe a Cláusula 14ª do contrato celebrado as seguintes condições,
in verbis
:

CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA – DAS BENFEITORIAS Finda a locação, seja por acordo, seja pelo término do prazo contratual, seja, afinal, face à rescisão deste, a devolução do ESPAÇO COMERCIAL se fará em estrita observância das NORMAS GERAIS, sendo certo que as benfeitorias, instalações, decorações e alterações que não puderem ser removidas sem dano ao imóvel a este acederão, sem que assista ao LOCATÁRIO direito à indenização ou retenção a qualquer titulo. Parágrafo único – As benfeitorias que acederem ao imóvel, tais como, exemplificativamente, revestimentos, pinturas, fachadas de lojas instalações elétricas, de ar condicionado, “fan-coil”, sistema de exaustão, de proteção anti-incêndio, hidráulicas, quadro elétrico e luminárias embutidas, mesmo que pagas pelo LOCATÁRIO passarão a integrar o imóvel locado, não podendo ser retiradas pelo LOCATÁRIO que, sobre tais benfeitorias, não terá direito a reembolso do respectivo custo, indenização a qualquer título, ou arguição de retenção.

Portanto, extrai-se dos termos contratuais assentido pelas partes que a autora/locatária não possui direito à indenização das benfeitorias realizadas no espaço locado, sendo impositivo o descabimento do pedido autoral nesse sentido, máxime porque são pressupostos da responsabilidade civil, com o consequente dever de indenizar, a existência concomitante de ação ou omissão ilícita (ato ilícito), a culpa e o dano causado à vítima, além do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, nos moldes dos artigos 186 e 927, Código Civil. Logo, não havendo qualquer ato ilícito imputável à parte ré pelo prejuízo material sofrido decorrente das benfeitorias realizadas no espaço locado, não há falar em dever de indenizar.

Pelo exposto,
desprovejo o recurso
, e,
em obediência à regra do art. 85, §11, do CPC, majoro em 5% os honorários advocatícios fixados na sentença.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022