Tribunal: TJMT
Processo: 1004400-27.2018.8.11.0002
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004400-27.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[W M SERVICOS AMBIENTAIS LTDA - EPP - EPP - CNPJ: 10.532.271/0001-41 (APELADO), MICHAEL RODRIGO DA SILVA GRACA - CPF: 019.668.971-62 (ADVOGADO), ADEMAR JOSE PAULA DA SILVA - CPF: 012.322.831-00 (ADVOGADO), RODRIGO TERRA CYRINEU - CPF: 028.701.131-37 (ADVOGADO), Pregoeira da Secretaria de Administração da Prefeitura Municipal de Várzea Grande (APELANTE), MAXIMA AMBIENTAL SERVICOS GERAIS E PARTICIPACOES LTDA - EPP - CNPJ: 07.657.198/0001-20 (APELANTE), MAXIMA AMBIENTAL SERVICOS GERAIS E PARTICIPACOES LTDA - EPP - CNPJ: 07.657.198/0001-20 (LITISCONSORTES), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS - CPF: 025.388.801-81 (ADVOGADO), MARCELLE THOMAZINI OLIVEIRA PORTUGAL - CPF: 933.296.601-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, ANTE À HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO BEM LICITADO – PRELMINAR REJEITADA – MÉRITO: APLICAÇÃO DE PENALIDADE DE PROBIÇÃO TEMPORÁRIA DE CONTRATAR (ART. 87, III, DA LEI Nº 8.666/93) – EXTENSÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO – INABILITAÇÃO DE EMPRESA POR AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TÉCNICA – FATO INCONTROVERSO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA, EM SEDE DE REEXAME.

1. Preliminar de perda superveniente de objeto em razão de haver homologação e adjudicação do bem licitado.

2. O fato do processo licitatório ter encerrado com a homologação e adjudicação do bem não enseja, por si só, a perda do objeto, pois a discussão travada na presente ação mandamental é a legalidade do certame, mais precisamente, na fase de habilitação das empresas licitantes.

3. Se for constatada ilegalidade, não haverá produção de efeitos jurídicos futuros, inclusive de caráter indenizatório, conforme estabelece o art. 49, §1º, da Lei nº 8.666/93.

4. Preliminar rejeitada.

5. Mérito. Análise da extensão dos efeitos de penalidade de proibição de contratar temporariamente (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93) e inabilitação de empresa por ausência de capacidade técnica.

6. A penalidade de suspensão e proibição temporária de contratar produz efeitos não só perante o órgão aplicador da sanção, mas sim perante toda a Administração Pública em todos os seus níveis e esferas, ou seja, abrange a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pois a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, tem como fundamento jurídico a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade administrativa e eficiência, previstos no art. 37,
“caput”
da Carta Magna, os quais são vetores e pilares constitucionais da Administração Pública, não podendo estes, por motivos de lógica racional, serem fracionados.

7. A capacidade técnica tem como escopo aferir, durante a realização do certame, se os concorrentes tem pleno conhecimento do objeto a ser executado, se estes tem habilidade e competência para desempenhar o objeto a ser contratado caso um deles seja o vencedor.

8. A inabilitação da empresa Apelada é fato incontroverso, posto que afirmado por uma parte e não questionado (na esfera judicial) pela parte contrária, bem como tratar-se de fato ausente de litigiosidade.

9. Recurso de Apelação Desprovido e, em sede de Reexame Necessário, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação c/c Reexame Necessário interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que na Ação de Mandado de Segurança nº 1004400-27.2018.8.11.0002, concedeu a ordem e determinou à autoridade coatora que anule o ato ilegal e arbitrário e suspenda a habilitação da Empresa Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações Ltda, no Pregão Eletrônica nº 08/2018.

Em suas razões recursais (Id. 56714057), suscita, em sede de preliminar, a impossibilidade de cumprir a liminar e a perda superveniente do objeto, uma vez que transcorreu longo lapso temporal entre a impetração da ação mandamental e a intimação da Apelante, bem como ter havido a homologação e adjudicação do objeto do certame.

No mérito, argumenta que a sanção de proibição temporária de participar em licitação aplicada à empresa Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações Ltda (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93) está adstrita ao órgão aplicador e não à Administração Pública em sentido amplo.

Afirma que a penalidade acima está suspensa por força de decisão judicial (Recurso de Agravo de Instrumento nº 1006830-55.2018.811.0000), em trâmite perante à 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício.

Sustenta ainda ausência de ato ilegal, inexistência de direito líquido e certo e vinculação ao edital, pois a empresa Apelada (W M Serviços Ambientais Ltda) foi inabilitada no Pregão Eletrônico nº 18/2018 por não atender as recomendações da Secretaria de Saúde do Município quanto ao atestado de capacidade técnica, licença de operação de coleta e transporte de resíduos e licença de operação para aterro sanitário.

Contrarrazões apresentadas no Id. 56714088.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo, conforme parecer anexado no Id. 67376998.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR:

(PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO)

Registro inicialmente que, embora encontra-se vigente a novel legislação sobre licitações (Lei 14.133/2021), deve ser aplicada, na íntegra, as disposições previstas na Lei nº 8.666/93, haja vista tratar-se de processo licitatório e contrato assinado antes da vigência da novel legislação, conforme estabelece o art. 190 da Lei nº 14.133/2021,
in verbis:

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Feito este registro inicial, passo a analisar e decidir as questões (preliminar e meritória) suscitadas pelo Apelante.

Argumenta o Município preliminar de impossibilidade de cumprir a liminar e a perda superveniente do objeto, uma vez que transcorreu longo lapso temporal entre a impetração da ação mandamental e a intimação da Apelante, bem como ter havido a homologação e adjudicação do objeto do certame.

O fato do processo licitatório ter encerrado com a homologação e adjudicação do bem não enseja, por si só, a perda do objeto, pois a discussão travada na presente ação mandamental é a legalidade do certame, mais precisamente, na fase de habilitação das empresas licitantes.

A precaução e a necessidade de se analisar a legalidade ao longo de todo o processo licitatório é vital e necessária, pois se esta for constatada, não haverá produção de efeitos jurídicos futuros, inclusive de caráter indenizatório, conforme estabelece o art. 49, §1º, da Lei nº 8.666/93.

Tanto é verdade que eventual ilegalidade, caso seja reconhecida, alcança o próprio contrato, conforme expressa previsão legal estabelecida no art. 49, §2º da Lei 8.666/93,
in verbis:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado

§ 1
o
A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade
não gera obrigação de indenizar
, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2
o
A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (NEGRITEI)

Nesse norte, o encerramento do processo licitatório com homologação e adjudicação não enseja, por si só, a perda de objeto da ação judicial quando a discussão está adstrita no campo da legalidade.

Acerca da matéria, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE NO PROCESSO DE HABILITAÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. 1.
A eventual homologação e adjudicação do objeto da licitação não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das ações que postulam o reconhecimento de nulidade no curso do processo licitatório.
Precedentes: REsp. 1.278.809/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.9.2013; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29.6.2012. 2. Agravo Interno do DISTRITO FEDERAL desprovido. (STJ - AgInt no REsp 1554977/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 30/09/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA -
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTES - PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS - INOCORRÊNCIA
- INABILITAÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. -
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório
, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. - Tendo em vista que no presente caso os documentos coligidos revelam que a empresa impetrante atendeu ao comando do edital, resta configurada a ilegalidade do ato administrativo que a inabilitou do certame, havendo, de tal modo, direito líquido e certo a amparar a pretensão inaugural, notadamente porque em processo licitatório deve ser observado o disposto no edital, sob pena de prática discriminatória que compromete o caráter competitivo da licitação. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.18.104730-9/003, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/11/0019, publicação da súmula em 11/11/2019) (NEGRITEI)

Este Sodalício também já manifestou nesse sentido, seja por meio das Câmaras isoladas de Direito Público ou ainda por meio da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEIÇÃO – LICITAÇÃO
– MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL – VÍCIOS INSANÁVEIS NÃO DEMONSTRADOS – NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO EDITAL – ANULAÇÃO DO CREDENCIAMENTO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – ILEGALIDADE OU MANIFESTA DESARRAZOABILIDADE NA EXIGÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRESERVAÇÃO DOS OBJETIVOS DO PROCESSO LICITATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO LÍQUIDO E CERTO DA LICITANTE – SEGURANÇA DENEGADA.
A superveniente adjudicação do contrato e realização da obra, objeto do certame licitatório em discussão, não importa a perda de objeto do mandado de segurança,
pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam as fases posteriores do ato administrativo. A homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, não obsta a possibilidade de anulação de procedimento licitatório e do contrato administrativo respectivo. A presunção de legitimidade do ato administrativo exige prova indiscutível que não se faz presente na hipótese em exame, haja vista que a empresa impetrante não demonstrou ter atendido às exigências do Edital que, como é cediço, faz lei entre a Administração e os participantes do certame. Tampouco comprovou que tais exigências seriam ilegais ou manifestamente destituídas de razoabilidade. (TJ/MT - N.U 0089980-53.2015.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018) (NEGRITEI)

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA — LICITAÇÃO — HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO — PERDA DE INTERESSE DE AGIR — NÃO OCORRÊNCIA
— OBSERVÂNCIA DOS ITENS DO EDITAL — INTERESSE DE TODA A COLETIVIDADE.
Não há perda do interesse de agir se, embora o certame tenha sido homologado e o respectivo contrato administrativo celebrado,
verifica-se vícios no procedimento licitatório. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça [...] a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato [...] (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1223353 / AM, relator Min. Benedito Gonçalves, DJe 18/03/2013) A estrita observância de todos os itens do edital é de interesse não apenas daqueles que participam da licitação , mas também de toda a coletividade. Recurso provido. (TJ/MT - N.U 0084691-13.2013.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015) (NEGRITEI)

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE REGISTRO DE PREÇO – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL VENCIDA – PRAZO DE VALIDADE DA CERTIDÃO PREVISTO NO EDITAL – CERTAME HOMOLOGADO E ADJUDICADO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA. PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO EXPIRADO – PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO – PRELIMINAR ACOLHIDA – ORDEM DENEGADA. 1. Preliminar de ausência de interesse de agir.
2. O fato do processo licitatório ter encerrado com a homologação e adjudicação do bem não enseja, por si só, a perda do objeto, pois a discussão travada na presente ação mandamental é a legalidade do certame, mais precisamente, na fase de habilitação das empresas licitantes.
A precaução e a necessidade de se analisar a legalidade ao longo de todo o processo licitatório é vital e necessária, pois se esta for constatada, não haverá produção de efeitos jurídicos futuros, inclusive de caráter indenizatório, conforme estabelece o art. 49, §1º, da Lei nº 8.666/93. Tanto é verdade que eventual ilegalidade, caso seja reconhecida, se estende e alcança o próprio contrato, conforme expressa previsão legal estabelecida no art. 49, §2º da Lei 8.666/93. 3. Preliminar rejeitada. 4. Preliminar de perda superveniente do objeto. 5. Prazo de validade da ata de registro de preço expirado. 6. A licitação na modalidade de Registro de Preço está prevista no art. 15, da Lei nº 8.666/93. De acordo com o dispositivo legal que rege a matéria, verifica-se que o objetivo da licitação na modalidade registro de preço é a realização e formação de uma lista de preços para futura e eventual celebração de contrato (desvinculado e autônomo) do registro de preço. Importante registrar ainda que o registro de preço não obriga a Administração Pública a contratar, bem como não estabelece qualquer vínculo ao vencedor. Tal finalidade fica clarividente da leitura do art. 15, §4º, da Lei nº 8.666/93 e acima transcrito. Insta registrar ainda que o Registro de Preço terá validade por período não superior a 1 (um) ano, a teor do que dispõe o art. 15, §3º, III, da Lei nº 8.666/93 a acima epigrafado. 7. Nesse norte, considerando que a validade da Ata de Registro de Preço expirou 24/10/2018, ou seja, após o decurso do prazo de 12 meses a contar da publicação no Diário Oficial, conclui-se de forma inequívoca que houve a perda superveniente do objeto da presente Ação de Mandado de Segurança. 8. Preliminar acolhida. 9. Ordem denegada, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/09. (TJ/MT - N.U 1012103-49.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 10/03/2021) (NEGRITEI)

Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO:

Consigno inicialmente que, embora o juízo
a quo
não tenha submetido a sentença por ele prolatada ao reexame necessário, imperiosa é a sua realização por imposição legal, haja vista ser sentença concessiva em sede de Ação de Mandado de Segurança, conforme preceitua o art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09,
in verbis:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1
o
Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Determino, pois, a correção da autuação do processo para fazer constar o reexame necessário.

Feita esta consideração, passo ao exame da matéria.

O mérito da presente ação mandamental tem duas questões centrais a serem decididas, quais sejam: extensão dos efeitos de penalidade de proibição de contratar temporariamente (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93) aplicada à empresa MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA e inabilitação da empresa Apelada (W M SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA) por ausência de capacidade técnica e outros aspectos no Pregão Eletrônico nº 18/2018.

Por serem questões distintas, analiso de forma individualizada por questão de didática e possuírem consequências distintas no presente caso, iniciando a análise pela extensão dos efeitos da penalidade de proibição de contratar.

-
Da extensão dos efeitos de penalidade de proibição de contratar temporariamente (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93).

A empresa MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA participou de processo licitatório no Município de Alto Araguaia, ocasião em que lhe foi aplicada a penalidade de proibição de contratar temporariamente (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93) pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme se infere na publicação do Diário Oficial de Contas anexado no Id. 56714012.

Desta forma, questiona-se acerca da extensão da sanção administrativa acima mencionada e imposta, ou seja, tal sanção produz efeitos apenas perante o órgão que participou do certame (órgão aplicador da sanção) ou abrange à toda Administração Pública.

A sanção acima mencionada está prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, que assim está redigido,
in verbis:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração
, por prazo não superior a 2 (dois) anos; (NEGRITEI)

A penalidade de suspensão temporária produz efeitos não só perante o órgão aplicador da sanção, mas sim perante toda a Administração Pública em todos os seus níveis e esferas, ou seja, abrange a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pois a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, tem como fundamento jurídico a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade administrativa e eficiência, previstos no art. 37,
“caput”
da Carta Magna.

Os princípios acima mencionais são vetores e pilares constitucionais da Administração Pública, não podendo estes, por motivos de lógica racional, serem fracionados.

Sob o ponto de visto estritamente filosófico, tais valores são unos, ou seja, indivisíveis.

Assim, não é possível afirmar que determinada empresa age com moralidade e eficiência perante à União, mas não age da mesma forma com o Estado ou qualquer outro ente federativo ou vice-versa.

Ademais o inciso III do dispositivo legal acima transcrito apenas fala em ADMINISTRAÇÃO, sem qualquer especificação acerca de qual esfera (se União, Estado, Distrito Federal ou Município) ou ainda se se trata de Administração Pública DIRETA ou INDIRETA, de tal sorte que a aludida expressão refere-se à toda Administração (sentido
lato sensu
), não podendo o intérprete e aplicador da lei, num exercício hermenêutico míope e canhestro, fazer restrição onde a lei não a faz, haja vista que não foi este um fim teleológico pretendido pelo legislador ordinário.

Insta salientar ainda que restringir a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 somente perante o órgão aplicador da referida penalidade e não estender aos demais entes da federação é uma tentativa de enfraquecer, burlar e até mesmo tornar inócua e letra morta de lei, pois nem sempre uma mesma empresa participa e consagra vencedora em licitações de grande vulto, perante o mesmo órgão público ou unidade administrativa em tão curto lapso temporal (2 anos).

Nesse contexto, se determinada empresa não cumpre contrato e sofre penalidade de proibição de contratar com o poder público, esta não é merecedora de confiança que executará um contrato, caso sagre vencedora em processo licitatório posterior.

Como assegurar que uma empresa, caso seja vencedora (como ocorreu no caso em apreço), executará os serviços de forma eficiente?

Acerca de tema, assim é o escol doutrinário de Marçal Justen Filho,
in verbis:

“(...) pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.

Um exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se que o contratado deixe de adimplir às obrigações assumidas num contrato de empreitada de obra pública. Entrega à Administração uma obra defeituosa. Sancionado com a suspensão do direito de licitar, estaria ele livre para contratar com outros entes da Administração pública? Reputa-se que a resposta negativa é a mais compatível com a ordem jurídica.” (Justen Filho, Marçal
in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 892).

Importante consignar também que a suspensão ou proibição temporária de contratar com o poder público é uma penalidade gravosa, pois de acordo com o disposto no art. 87 da Lei nº 8.666/93, há outras sanções mais brandas, tais como a advertência e a multa (incisos I e II do mesmo dispositivo legal), o que demonstra que a conduta praticada pela empresa MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA no processo licitatório pretérito não foi uma simples ou mera irregularidade, mas sim um ato de grande reprovabilidade, sob a óptica da sanção administrativa.

Diante dos fundamentos acima expostos, entendo que a sanção administrativa de suspensão temporária de contratar com o poder público produz efeitos não só perante o órgão aplicador de tal penalidade, mas sim perante toda Administração Pública.

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos apenas em relação ao ente federativo sancionador, mas alcança toda a Administração Pública
(MS 19.657/DF, rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013). 3. Agravo desprovido. (STJ - AgInt no REsp 1382362/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 31/03/2017) (NEGRITEI)

Nesse mesmo sentido também é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - ATO ADMINISTRATIVO - APLICAÇÃO DE PENA DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL - CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA NO PRIMEIRO GRAU, SEM A OITIVA DO RÉU - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - TUTELA DE URGÊNCIA - EXCEÇÃO EXPRESSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - INCISO I, DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 9º, DO CPC - MÉRITO - PENALIDADE APLICADA COM FUNDAMENTO EM DESCUMPRIMENTO PARCIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - ART. 87, INCISO III, DA LEI 8.666/93 - APLICAÇÃO DA PENA ANTERIORMENTE AO TÉRMINO DO PRAZO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - DESCABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE, A PRINCÍPIO, DE AFERIR-SE O DESCUMPRIMENTO PARCIAL, ANTES DO FIM DO PRAZO DO CONTRATO - MOTIVO DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE NÃO VERIFICADO - VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES - PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO -
EXTENSÃO DA PENALIDADE DE PROIBIÇÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO, APLICADA PELO MUNICÍPIO, A OUTROS ENTES PÚBLICOS- JURISPRUDÊNCIA DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - DEMONSTRADO - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1- O inciso I, do parágrafo único, do art. 9º, excepciona expressamente a aplicação do princípio da não surpresa às decisões referentes às tutelas de urgência, que podem ser concedidas sem a oitiva da parte contrária. Alegação de nulidade afastada. 2- "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10 .2011, DJe 14.11.2011). 3- Não é cabível a aplicação de penalidade fundada em descumprimento parcial do contrato administrativo (art. 87, III, da Lei Federal 8.666/93), anteriormente ao término do prazo da contrato, ainda que seja com três dias, uma vez que, somente após o termino do prazo final do contrato, é possível aferir-se sobre o seu cumprimento ou descumprimento. 4- Não estando demonstrada, a princípio, a ocorrência do motivo determinante do ato administrativo de aplicação da penalidade prevista no art. 87, III, da Lei Federal 8.666/93, resta verificada a plausibilidade do direito invocado pelo particular de suspensão da penalidade. 5-
O col. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela esfera da Administração que efetuou a punição. 6- A extensão dos efeitos da penalidade de proibição temporária de participar de licitação, e de contratar com poder público, aos demais entes federados, a princípio, é suscetível de obstar a participação da agravada em procedimentos licitatórios com os demais entes públicos
, o que acarreta, pelo que se afere no presente estágio do processo, o perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação. 7- Para a configuração da condenação em litigância de má-fé é necessário perquirir se a parte adotou intencionalmente conduta processual maliciosa e desleal, o que não restou demonstrado nos autos, sendo descabida a aplicação da multa prevista no art. 81 do CPC/2015. 8- Tutela de urgência deferida. Decisão mantida. Agravo negado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0621.18.002223-1/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/11/2019, publicação da súmula em 29/11/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EXTENSÃO DOS EFEITOS DA PENALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 87, INCISO III, DA LEI 8.666/93 PARA OUTROS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – POSSIBILIDADE – HARMONIA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – De acordo com o atual posicionamento do Tribunal de Contas da União, a preservação do que foi inicialmente publicado no Edital de Licitação deve ser mantida, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993. Portanto, a suspensão temporária com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, terá validade no âmbito do órgão que a aplicou somente se assim estiver previsto no certame licitatório. 2 – No caso, o Município de Mirassol D’Oeste, ao tornar público o Edital n. 060/2014, considerou conveniente e oportuno que as empresas participantes do certame não tenham sido punidas em nenhum órgão da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal. Adotando-se a premissa atual do TCU, pelo princípio da vinculação do instrumento convocatório, não há qualquer traço de ilegalidade a proibição de participar do certame as empresas consideradas inidôneas por outros entes federativos. (TJ/MT - N.U 0004180-58.2014.8.11.0011, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2016, Publicado no DJE 19/12/2016)

No que concerne ao argumento de que a referida penalidade está suspensa por força de decisão judicial (RAI nº 1006830-55.2018.811.0000, em trâmite perante a 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício), o mesmo não procede, pois, em consulta ao sistema PJe, constata-se que o referido Recurso de Agravo de Instrumento não foi conhecido, conforme acórdão anexado no Id. 84462488 do referido recurso.

Logo, não poderia a empresa MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA ter sido habilitada no processo licitatório no Município de Várzea Grande (Pregão Eletrônico nº 18/2018), ora Apelado, tendo em vista que ainda estava vigente a penalidade administrativa de proibição de contratar temporariamente com o poder público.

Entretanto, tal fato não tem o condão de habilitar, de forma direta e automática, a empresa W M SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA – EPP, ora Apelada, no processo licitatório descrito na exordial (Pregão Eletrônico nº 18/2018, no Município de Várzea Grande), em razão da não demonstração de capacidade técnica, o que será abordado de forma mais detalhada no tópico seguinte.

-
Da inabilitação da empresa Apelada por ausência de capacidade técnica.

A segunda questão meritória a ser decidida é acerca da demonstração da capacidade técnica e, por consequência, a inabilitação da empresa W M SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA.

Sustenta o Município Apelante ausência de ato ilegal, inexistência de direito líquido e certo e vinculação ao edital, pois a empresa Apelada (W M Serviços Ambientais Ltda) foi inabilitada no Pregão Eletrônico nº 18/2018 por não atender as recomendações da Secretaria de Saúde do Município.

É certo que a aplicação da penalidade da proibição temporária de contratar aplicada à empresa
MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA
tem efeitos para toda a Administração Pública, não sendo correta a sua aplicação de forma restrita, como já exposto e fundamentado no tópico anterior.

Por outro lado, a empresa Apelada W M SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA foi declarada inabilitada pelo fato de não atender as recomendações da Secretaria de Saúde do Município quanto ao atestado de capacidade técnica, licença de operação de coleta e transporte de resíduos e licença de operação para aterro sanitário.

Importante consignar que a discussão central exposta na ação mandamental diz respeito apenas e tão somente quanto à extensão dos efeitos da penalidade da proibição temporária do poder de contratar.

Este é o pedido principal da ação mandamental, conforme item 5.4 dos pedidos formulados (Id. 56714006), que assim está redigido,
in verbis:

5.4. No mérito, e finalmente, requer-se a concessão da segurança, reconhecendo-se no presente caso a violação dos princípios administrativos da legalidade, da moralidade e da vinculação ao edital, declarando, consequentemente, a definitividade do pleito liminar a fim de reconhecer o impedimento da empresa MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA-EPP de contratar com a Administração Pública várzea-grandense, em face de encontrar-se com seu direito suspenso, nos termos do art. 87, III, da Lei 8.666/93, anulando-se os atos ulteriores a habilitação da empresa penalizada no interim do Pregão Eletrônico n. 08/2018 – Processo Administrativo n. 4.78748/2017.

A sentença prolatada pelo juízo
a quo
também fosse nesse sentido, conforme se infere na sua parte dispositiva (Id. 56714048),
in verbis:

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA

invocada, para tornar definitiva a liminar concedida, determinando à autoridade impetrada que anule o ato ilegal e arbitrário e suspenda a habilitação da Empresa Máxima Ambiental Serviços Gerais e Participações LTDA, no Pregão Eletrônica nº 08/2018.

Logo, não poderia, a princípio, tal matéria ser analisada por este Sodalício sob pena de incorrer em supressão de instância e julgamento
ultra petita
.

Entretanto, como consignado no início deste voto mérito, há reexame necessário da sentença, onde o juízo
ad quem
tem o dever de reanalisar não só a sentença, mas sim todo o processo desde o seu nascedouro.

Ademais, ainda que a empresa Apelada não tenha formulado pedido expresso acerca da sua habilitação no processo licitatório, esta abordou a matéria como causa de pedir remota, reportando tal questão ao longo de toda a exposição dos fatos na exordial da ação mandamental, mencionando, inclusive, que foi interposto recurso administrativo acerca da referida matéria, conforme se pode observar nos itens 1.1 a 1.9 (Id. 56714006), que deixo de transcrever por entender ser desnecessária tal transcrição.

Logo, não há falar em nulidade do acórdão por julgamento
ultra petita
.

A capacidade técnica tem como escopo aferir, durante a realização do certame, se os concorrentes tem pleno conhecimento do objeto a ser executado, se estes tem habilidade e competência para desempenhar o objeto a ser contratado caso um deles seja o vencedor.

Nesse sentido a doutrina pátria,
in verbis:

“Depois, temos a
capacidade técnica
, que o meio de verificar-se a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do que vier a ser contratado, e pode ser
genérica, específica e operativa
. A primeira diz respeito à inscrição no órgão de classe (o CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar que o candidato já prestou serviço idêntico a terceiros, o que é feito através de atestados fornecidos por pessoa de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes (art. 30, §1º, do Estatuto); a terceira, para comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto do contrato.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos,
in
Manual de Direito Administrativo, 29ª ed. – São Paulo, Ed. Atlas, 2015, pág.: 291/292)

Embora a empresa Apelada tenha mencionado acerca da existência de recurso administrativo sobre a sua habilitação no processo licitatório por possuir capacidade técnica, a referida empresa não impugna tal fato na esfera e seara judicial, o que pressupõe a sua concordância e anuência com a sua inabilitação no processo licitatório Pregão Eletrônico nº 18/2018

Assim, a inabilitação da empresa Apelada é fato incontroverso, posto que afirmado por uma parte e não questionado (na esfera judicial) pela parte contrária, bem como tratar-se de fato ausente de litigiosidade.

Nesse norte, a rigor, nenhuma das empresas deveria ter sido habilitada no certame, pois a empresa
MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA-EPP tem contra si uma penalidade de proibição temporária de contratar (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93), ao passo que a empresa
W M SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA, ora Apelada, não atendeu os requisitos da capacidade técnica.

Logo, deveria ser considerada como habilitada, por ordem de classificação, a empresa seguinte no referido certame e, caso não houvesse empresa habilitada, ser declarada fracassada a licitação e adotar as providências previstas no art. 48, §3º da Lei nº 8.666/93, o que, aparentemente, não restou observado pelo Município Apelante.

Entretanto, não há como este juízo declarar a empresa
MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA-EPP como inabilitada no processo licitatório, posto que esta não faz parte da relação processual, seja como parte ou litisconsorte.

Insta consignar ainda que a referida empresa não foi citada para formação de litisconsorte passivo, conforme certidão negativa do Oficial de Justiça lançada no Id. 56714031.

Assim, cabe ao Ministério Público, como fiscal da lei, observar a estrita legalidade do Pregão Eletrônico nº 18/2018, razão pela qual determino extração de cópia integral dos autos e respectivo envio ao
parquet
estadual para adoção de medidas que entender cabíveis.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO e, em sede de Reexame Necessário, RATIFICO a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
determinando a extração de cópia integral dos autos e envio ao Ministério Público para adoção de medidas que entender cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2022