Tribunal: TJMT
Processo: 0004521-95.2020.8.11.0004
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA CAUSADA – RES FURTIVA SUPERIOR A DEZ POR CENTO DO SALÁRIO MÍNIMO – ACENTUADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE – PRESENÇA DE QUALIFICADORA E CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE DELITOS PATRIMONAIS – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – INOCORRÊNCIA – AGENTE QUE SUSPENDE A EXECUÇÃO DO ILÍCITO NO MOMENTO EM QUE PERCEBE QUE FOI FLAGRADO – RECONHECIMENTO DA ATENUNATE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – TENTATIVA – INCIDÊNCIA NO PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO – ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE NA INTEGRALIDADE – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPOSSIBILIDADE – ARROMBAMENTO DO BANCO DA MOTOCICLETA PARA ACESSO AO SEU INTERIOR – COMPROVAÇÃO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E LAUDO PERICIAL – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O SEMIABERTO – PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – APELO APTO PARA JULGAMENTO – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não cabe o princípio da insignificância quando o bem subtraído ultrapassa o valor correspondente a 10% [dez por cento] do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Para a caracterização da atipicidade da conduta, pela incidência do princípio da insignificância, deve-se sopesar o histórico criminal do agente, “sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor” (STJ, HC nº 553.872/SP).
“A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância” (TJMT, Enunciado Criminal 44).
Não se pode falar em desistência voluntária quando o agente – imbuído da vontade de praticar o furto – recua porque percebeu que foi descoberto.
Se a confissão espontânea do réu, ainda que parcial e qualificada, for utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o quantum final da reprimenda [Súmula 545 do STJ].
Se percorrida a fase de execução do roubo quase que na sua integralidade, a redução pela tentativa incide na fração mínima.
Se o agente, para cometer o furto, arromba o banco da motocicleta para subtrair objeto no seu interior, fica caracterizada a qualificadora prevista no art. 155, §4o, I, do Código Penal.
Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento, especialmente se a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004521-95.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VICENTE SOUZA MARTINS (VÍTIMA), JULIANO DA SILVA TRINDADE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004521-95.2020.8.11.0004

APELANTE: JULIANO DA SILVA TRINDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA CAUSADA –
RES FURTIVA
SUPERIOR A DEZ POR CENTO DO SALÁRIO MÍNIMO – ACENTUADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE – PRESENÇA DE QUALIFICADORA E CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE DELITOS PATRIMONAIS – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – INOCORRÊNCIA – AGENTE QUE SUSPENDE A EXECUÇÃO DO ILÍCITO NO MOMENTO EM QUE PERCEBE QUE FOI FLAGRADO – RECONHECIMENTO DA ATENUNATE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – TENTATIVA – INCIDÊNCIA NO PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO QUASE NA INTEGRALIDADE – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPOSSIBILIDADE – ARROMBAMENTO DO BANCO DA MOTOCICLETA PARA ACESSO AO SEU INTERIOR – COMPROVAÇÃO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E LAUDO PERICIAL – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O SEMIABERTO – PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – APELO APTO PARA JULGAMENTO – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE,
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não cabe o princípio da insignificância quando o bem subtraído ultrapassa o valor correspondente a 10% [dez por cento] do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para a caracterização da atipicidade da conduta, pela incidência do princípio da insignificância, deve-se sopesar o histórico criminal do agente,
“sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor”
(STJ, HC nº 553.872/SP).

“A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância”
(TJMT, Enunciado Criminal 44).

Não se pode falar em desistência voluntária quando o agente – imbuído da vontade de praticar o furto – recua porque percebeu que foi descoberto.

Se a confissão espontânea do réu, ainda que parcial e qualificada, for utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o
quantum
final da reprimenda [Súmula 545 do STJ].

Se percorrida a fase de execução do roubo quase que na sua integralidade, a redução pela tentativa incide na fração mínima.

Se o agente, para cometer o furto, arromba o banco da motocicleta para subtrair objeto no seu interior, fica caracterizada a qualificadora prevista no art. 155, §4
o
, I, do Código Penal.

Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento, especialmente se a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004521-95.2020.8.11.0004

APELANTE: JULIANO DA SILVA TRINDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Juliano da Silva Trindade, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que o condenou à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal).

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição por atipicidade material da conduta, consubstanciada no princípio da insignificância. Quando não, busca o reconhecimento do instituto da desistência voluntária (art. 15 do CP), ao argumento de que se arrependeu e decidiu não prosseguir com o delito voluntariamente.

Quanto à pena, requer o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, a incidência da atenuante da confissão espontânea e a redução da fração da tentativa, com alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Ao final, busca
a concessão do direito de recorrer em liberdade, e
prequestiona, para fins de eventual recurso especial ou extraordinário, os artigos 14, inciso II, 15, 33, §3º, 59, e 155, §4º, inciso I, todos do CP; artigo 387, §1º, do CPP; Súmula n. 269 do STJ; e Súmula n. 719 do STF.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004521-95.2020.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O pleito de absolvição, fundado no princípio da insignificância, não prospera.

O Glossário Jurídico do Supremo Tribunal Federal, disponível no sítio eletrônico (
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id =491
), dá os balizamentos do “princípio da insignificância”, nos seguintes termos:

“O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.

Utilizando-se dessa definição, o Pretório Excelso vem sistematicamente afastando a incidência de tal princípio nos casos em que se verifica a reincidência ou a habitualidade delitiva do réu.

É o que se infere dos seguintes julgados:

“[...] 14. Ao contrário do alegado pelos Agravantes, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.734, 123.533 e 123.108, o Supremo Tribunal Federal não alterou a anterior jurisprudência de afastar o princípio da insignificância nos casos de furto qualificado ou em que haja reincidência do agente.

Ao votar, o Ministro Teori Zavascki, acompanhado pela maioria, assentou que
a “prática reiterada e contumaz de pequenos furtos não é considerada socialmente aceitável
” (voto-vista no HC n. 123.108). [...]”
(HC 130617/RJ, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, DJe-037 PUBLIC. 29/02/2016).

HABEAS CORPUS – FURTO –
RÉU CONTRA QUEM EXISTEM DIVERSOS PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO, SEM QUE DELES CONSTE, NO ENTANTO, CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADA COMO “REITERAÇÃO DELITIVA” – PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 123.108/MG – HC 123.533/SP – HC 123.734/MG) – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– PEDIDO INDEFERIDO, COM RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA ESSA DECISÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO
(HC 130455 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 11-02-2016 PUBLIC 12-02-2016).

PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA DA AGENTE. ORDEM DENEGADA. I - A ré foi condenada pela prática do crime descrito no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II, do CP, pela subtração de um aparelho de som avaliado em R$ 70,00. O STJ apenas afastou a causa de aumento relativa ao repouso noturno. Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. II – Ocorre, contudo, que os autos dão conta da reiteração criminosa.
A paciente tem em curso ações penais pelo mesmo fato, consoante certidão às págs. 58-60 do documento eletrônico 7. III – Revelada a periculosidade da paciente, não há falar na aplicação do princípio da insignificância, em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento
. IV – Ordem denegada
(HC 122167, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 16-10-2014 PUBLIC 17-10-2014).

Na esteira desse entendimento, o que se observa é que a aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.

Em que pese haver entendimento de que somente devem ser considerados critérios objetivos para o reconhecimento dessa causa supralegal de extinção da tipicidade, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa.

A conduta do recorrente não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social.

Sobre o tema, trago à colação os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:

“A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de ‘princípio da bagatela’, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. [...]

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade.
Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica
. Como afirma Zaffaroni, ‘
a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular
, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”
(Tratado de Direito Penal – Parte Geral I, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 58-59).

Oportuna, ainda, a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"
deve-se considerar a pessoa do autor, pois o princípio da insignificância não pode representar um incentivo ao crime
, nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual.
O réu reincidente, com vários antecedentes, mormente se forem considerados específicos, não pode receber o benefício da atipicidade por bagatela
. Seria contraproducente e dissociado do fundamento da pena, que é a ressocialização do agente. A reiteração delituosa, especialmente dolosa, não pode contar com o beneplácito estatal”
(Manual de direito penal, 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 181).

Aliás, quanto à incidência do aludido princípio a Corte Suprema, em julgamento paradigmático proferido no HC n. 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19/11/2004, estabeleceu parâmetros objetivos a serem sopesados pelo julgador quando da análise da insignificância, são eles:

a) a mínima ofensividade da conduta do agente;

b) a ausência de periculosidade social da ação;

c) o reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e,

d) a inexpressividade da lesão jurídica causada.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante tentou subtrair um capacete da marca Taurus, avaliado em
R$ 120,00 (cento e quarenta reais e quarenta e nove centavos)
, que corresponde a aproximadamente
doze por cento
do salário mínimo vigente à época [R$ 1.045,00], razão pela qual não há falar,
só por este motivo
, em reconhecimento do princípio da insignificância.

Diz-se isso porque, segundo entendimento firmado pelo STJ, não se considera irrisória a subtração de montante superior a dez por cento do salário mínimo, afastando-se, de corolário lógico, o requisito da
inexpressividade da lesão jurídica causada
.

Colho da jurisprudência:

“[...] 3. Não é insignificante a conduta de furtar uns óculos (01) e um boné (01), de propriedade de duas pessoas distintas, com valor superior a 10% (R$ 100,00) do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 724,00) [...]”
[HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016].

“[...] I - É incabível a aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, uma vez que valor do bem subtraído - um aparelho celular estimado em R$ 90,00 (noventa reais) - não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 622,00) [...]”
[AgInt no REsp 1585687/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016].

“[...] III - In casu, imputa-se ao paciente o furto de uma carteira contendo diversos documentos, cartões bancários e R$ 84,75 (oitenta e quatro reais e setenta e cinco centavos) em espécie, que não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de 10% do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2015 - R$ 788,00), inviabilizando o reconhecimento da atipicidade da conduta (precedentes) [...]”
[HC 342.945/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016].

Some-se a isso que, além de se tratar de um furto com a presença da qualificadora de rompimento de obstáculo, não está presente, no caso em análise, o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente, uma vez que se trata de réu contumaz na prática de delitos contra o patrimônio.

Para a caracterização da atipicidade da conduta, pela incidência do princípio da insignificância, deve-se sopesar o histórico criminal do agente,
“sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor”
(STJ, HC nº 553.872/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 17.2.2020), embora o reduzido valor dos bens subtraídos.

Segundo orientação do STJ, a reiteração delitiva
“se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal”
(AgRg no HC nº 599.076/PR – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 26.4.2021).

Aplicável, ainda, o Enunciado Criminal n º 44 deste Tribunal:
“A
reiteração delitiva
ou a
presença de qualificadoras
inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância”.

Desse modo, ante a contumácia delitiva do apelante, que possui contra si três condenações definitivas por delitos patrimoniais, deve ser mantida sua condenação pelo crime de furto.

Colho arestos do Tribunal da Cidadania nesse sentido:

“[...] Ressalvada compreensão diversa, ainda que não seja relevante o valor da res furtiva, avaliada em R$ 91,56, correspondente a aproximadamente 10% do salário mínimo vigente à época,
a habitualidade delitiva da paciente é suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância
”
(STJ. HC 604636/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgamento: 06.10.2020. DJe: 13.10.2020).

“[...]
Incabível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, tendo em vista a contumácia do paciente na prática de delitos, evidenciada pela presença de processos findos e em trâmite
. A conduta delituosa, nessas hipóteses, possui maior reprovabilidade. [...]”
(AgRg no HC 367.817/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).

De igual modo, é descabida a pretensão de ver reconhecida a desistência voluntária.

Cezar Roberto Bitencourt doutrina que a desistência voluntária caracteriza-se pela mudança de propósito do agente, pois “
embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante; mesmo podendo prosseguir, desiste da realização típica
”, (Código Penal Comentado, 7ª ed., Ed. Saraiva, pág. 173 –
e-book
).

No caso
sub examine
, não se pode falar que o réu desistiu, voluntariamente, de praticar o crime. Ao reverso, o conjunto probatório demonstra que ele interrompeu a ação delitiva quando notou que alguém se aproximava para abordá-lo, razão pela qual tentou empreender fuga.

Nesse aspecto, o policial militar, Rafael Pereira Borges da Rocha, foi categórico ao afirmar que o réu chegou a arrombar o baú da motocicleta, momento em que se assustou com a sua presença e tentou sair do local,
verbis
:

“[...] eu estava na casa da minha avó almoçando e quando sai eu me deparei com a situação. Ele estava realizando um furto em uma motocicleta Biz, na rua atrás da casa da minha avó. No momento que eu passei, por trabalhar na inteligência da PM, eu conheço já o perfil do suspeito, aí quando eu vi ele realizando o furto, eu me aproximei, aí ele me reconheceu, disfarçou e saiu, aí foi o momento em que eu pedi para ele parar, me apresentei como policial, pedi para que ele sentasse no chão, e aguardasse a chegada da guarnição devidamente caracterizada.

Perguntado: Mas o que o senhor viu efetivamente?

Testemunha: Eu vi ele quebrando o baú da moto para tentar furtar os objetos que estavam lá dentro.

Perguntado: Você viu?

Testemunha: Sim, senhor. Ele até chegou a quebrar
.

Perguntado: Como que ele estava fazendo essa força para quebrar, você viu? É porque ele alega que teria uma terceira pessoa, que ele estaria próximo a essa terceira pessoa, e que na realidade ele tinha pedido para essa terceira pessoa não praticar esse ato. E essa terceira pessoa, quando o senhor chegou, saiu correndo, e ele montou na bicicleta e saiu.
O senhor viu, o senhor tem certeza absoluta que era ele que estava forçando e quebrou o banco da motocicleta?

Testemunha: Certeza absoluta. Só tínhamos nós dois na rua
. No caso ele cometendo o delito e eu passando de carro, tanto é que ele se assustou com a minha presença, ele em um primeiro momento nem viu que era eu, ele se assustou em ver uma pessoa se aproximando, e ele como estava fazendo um ato delituoso, ele se assustou, parou e montou na bicicleta, que ele tinha encostado em cima da moto. Estava só ele na rua, não tinha mais ninguém. [...] E depois que a vítima chegou ao local, ele falou que a moto parece que era da namorada dele,
e ele confirmou que a moto não estava quebrada daquele jeito, que a moto tava perfeita
. [...]
Que cheguei de ver ele já levantando a tampa do banco da motocicleta, foi quando ele se assustou comigo e soltou a tampa para sair, foi quando eu observei na trinca da Biz que tava arrombada
”
(áudio id. 114706090).

Assim, demonstrado que o agente – imbuído da vontade de praticar o furto – recuou apenas quando foi descoberto, não há se falar em desistência voluntária. Confira-se:

[...] Incabível o reconhecimento do instituto da desistência voluntária quando inexiste comprovação de que o réu cessou a execução do crime de forma voluntária, mormente porque demonstrado que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, configurando-se a tentativa
(TJ/MT, Ap 72116/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 24/01/2019).

[...] Não há falar no reconhecimento do instituto da desistência voluntária quando configurada a ausência de voluntariedade da conduta do agente (
TJ/MT, Ap 117903/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 05/02/2018).

Lado outro, quanto à dosimetria da pena, verifico que a reprimenda basilar foi fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, busca o apelante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Com razão o acusado, uma vez que ele admitiu em juízo ter tentado praticar o crime de furto, ainda que de forma qualificada, já que afirmou que
“se arrependeu durante o delito e foi embora”
.

É cediço que a atenuante do art. 65, inc. III,
d
, do Código Penal,
tem caráter objetivo
, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado quanto à autoria do delito,
não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos
.

Neste viés, o reconhecimento da atenuante é medida impositiva, sendo irrelevante a forma como ela ocorreu, se integral ou parcial, se judicial ou extrajudicial.

Desse modo, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, compenso-a com a agravante da reincidência, readequando a pena intermediária do réu para 2 (dois) anos de reclusão.

Quanto à tentativa – que a defesa insiste ser caso de incidir no patamar máximo –, a sentença não merece reparos.

É cediço que essa circunstância respeita um critério objetivo, que consiste em sopesar o
iter criminis
percorrido pelo agente, isto é, se a conduta aproximou-se ou não do resultado pretendido.

Sobre a matéria, salutar a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva –, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente [...]
(Código Penal Comentado, 15ª ed. Ed. Forense, p. 179).

No caso dos autos, o réu muito se aproximou da consumação do crime. As provas demonstram que ele chegou a arrombar o baú da motocicleta para furtar os objetos do seu interior, e somente não logrou êxito em seu intento criminoso em razão da aproximação do policial Rafael, o que fez com que o acusado parasse os atos executórios e tentasse sair do local.

Consoante o entendimento desta Corte Estadual, se percorrida a fase de execução do ilícito, quase que na integralidade, a redução incide na fração mínima,
verbis:

“O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no iter criminis percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito. Nesse sentido foi editado o Enunciado nº. 46 do TJMT: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”
(N.U 0001899-09.2010.8.11.0064, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, 05/05/2021).

“A minorante da tentativa deve assentar-se no iter criminis percorrido, ou seja, no maior ou menor avanço em relação ao momento da consumação do delito. Nesse ponto, verifica-se que o quantum escolhido pelo magistrado (1/3) é o que melhor se ajusta ao caso concreto, já que a sequência fática comprovada nos autos demonstrou que o crime esteve bem próximo de ser consumado. (...)”
(Apelação Criminal 1.0267.14.001942-8/003, Relator: Des. Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA CRIMINAL, 28/10/2020).

A propósito, não há falar em
bis in idem
pelo fato de o juízo citar que o banco da motocicleta já havia sido rompido no ato da análise da tentativa, uma vez que tal circunstância foi mencionada apenas para atestar que a execução do crime transcorreu quase que na integralidade, em nada se relacionando com a figura qualificada do crime.

Neste ponto, inclusive, é imperioso salientar que, diferentemente do alegado pelo recorrente, há provas mais que suficientes da ocorrência da tentativa de furto com rompimento de obstáculo.

Tanto o policial militar como a vítima, Vicente Souza Martins [p. 12 – id. 114706089], sustentaram que o apelante arrombou o baú da motocicleta [rompendo a trava] para furtar os objetos que estavam em seu interior, circunstância corroborada pelo Laudo de Exame Pericial de Danos em Veículo [p. 59 – id. 114706089].

Logo, como o banco da moto consistia no objeto de proteção do baú, o seu arrombamento evidencia que a intenção do réu era subtrair os pertences que ali estavam, de modo que a manutenção da qualificadora é medida impositiva.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Cumpre esclarecer que jurisprudência do Tribunal da Cidadania é no sentido de que é de rigor a incidência da qualificadora do inciso I do § 4º do art. 155 do CP quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o seu intento, primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor, segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada, no caso, o som automotivo”
(EREsp n. 1.079.847/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05/09/2013).

Assim, aplicando a fração mínima da tentativa (1/3), fica a pena definitiva do acusado redimensionada para
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Quanto ao regime, embora seja o réu reincidente [como reconhecido na sentença], como a reprimenda foi imposta em patamar inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais foram todas elas consideradas favoráveis, revela-se melhor adequada a fixação do regime
semiaberto
para o cumprimento inicial da pena
[1]
.

N
o tocante ao direito de recorrer em liberdade, certo é que, por questão de coerência lógica-processual, a pretensão deduzida apresenta-se prejudicada, uma vez que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

Se a intenção era responder ao apelo em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular pedido nesse sentido, no corpo da apelação.

A propósito, esta Câmara possui entendimento no sentido de que
“é inviável a pretensão de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, em face de que a apelação já sendo julgada e não há previsão regimental no sentido de se examinar antes do julgamento tal pedido”
(Ap. nº 80615/2015, Des. Rondon Bassil Dower Filho, Primeira Câmara Criminal, 11.09.2015).

Ademais, já decidi, em outra oportunidade, que descabe a pretensão de recorrer em liberdade quando o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução processual (Ap. 20108/2015, 20.8.2015), especialmente quando subsistem os motivos autorizadores da preventiva – garantia da ordem pública –
“Mantenho a prisão preventiva, afinal o réu é reincidente, foi neste momento novamente condenado, e sua manutenção no cárcere se mostra necessária para evitar novas reiterações criminosas”
.

Por derradeiro, o recorrente pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recursos especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, readequando a reprimenda definitiva do acusado para
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão,
em regime
semiaberto,
além do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

Comunique-se,
imediatamente
e
com urgência
, o Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelante.

É como voto.

[1]

(AgRg no HC 690.832/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022