Tribunal: TJMT
Processo: 1013129-90.2016.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013129-90.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (JUIZO RECORRENTE), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), ADAO CALVEZ LARREA - CPF: 143.299.641-04 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUIZO DA 4ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (RECORRIDO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (RECORRIDO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), ADAO CALVEZ LARREA - CPF: 143.299.641-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO NA ATIVIDADE-FIM – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ODONTOLOGIA – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA– HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISSQN – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada, nos termos do estatuto de constituição, à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, tendo em vista que, nesta hipótese, a empresa está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.” (TJ-MT 10081421120168110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/02/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/02/2021)

2. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4º Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1013129-90.2016.811.0041, proposta por
UNIODONTO DE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA
em face de ato reputado como ilegal perpetrado pelo
GERENTE DA AGENCIA FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
, que concedeu a segurança pleiteada para determinar ao impetrado que promova o cancelamento dos débitos referentes a ICMS lançados no CCF da impetrante no período de 07/2016, atinentes às notas fiscais emitidas pelos fornecedores 4SERVERS TECHNOLOGIES COM. IMP. EXP. EQUIP. INFORM. EIRELI – EPP e MICHIGAN COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, nº 1762 e nº 8708, respectivamente, cujo ICMS pretendido pela autoridade impetrada importa em R$306,15 (trezentos e seis reais e quinze centavos).

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes, conforme certificado. [id. 84072505]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do D. Procurador Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, opinou pela ratificação da sentença. [id. 90122987]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
UNIODONTO DE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA
impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato reputado como ilegal perpetrado pelo
GERENTE DA AGENCIA FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
, objetivando o cancelamento dos pretensos débitos de ICMS lançados no CCF da Impetrante referente às competências de 06/2015 e 07/2015, atinente às notas fiscais emitidas pelos fornecedores 4SERVERS TECHNOLOGIES COM. IMP. EXP. EQUIP. INFORM. EIRELI-EPP e MICHIGAN COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, nº 1762 e nº 8708, RESPECTIVAMENTE, cujo ICMS pretendido pela autoridade impetrada importa em de R$ 306,15 (trezentos e seis reais e quinze centavos).

Após o regular deslinde processual, o juízo de origem, na data de 09/11/2020, sentenciou o feito, constando a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“Cinge a controvérsia em verificar eventual violação a direito líquido e certo da impetrante em razão de lançamento de ICMS pela autoridade administrativa, em operação de aquisição de insumos à atividade de seu setor administrativo-financeiro.

Restou efetivamente demonstrado nos autos que a empresa impetrante tem por objeto social a prestação de serviços de assistência à saúde, o que, segundo a Lei Complementar n. 116/2003 a sujeitaria à incidência somente de ISSQN.

Efetivamente, tal atividade é enquadrada como fato gerador de ISSQN, de acordo com o art. 1º da LC n. 116/03 e a sua correspondente Lista de serviços, no seu item 10.01.

A natureza própria da atividade desenvolvida pela impetrante é a prestação de um serviço -assistência à saúde por meio de cooperativa odontológica - que pressupõe a utilização de medicamentos e materiais (insumos).

Pelas Notas Fiscais anexadas pela impetrante (ID. 166009 e 1660099), fica evidente a não ocorrência de comercialização do bem ao consumidor, mas sim a mera utilização dos produtos, por parte da impetrante, para fins administrativos.

Em caso análogos, onde houve a aquisição de mercadorias por entidade prestadora de serviços de odontologia para emprego em sua atividade fim, a jurisprudência do TJMT tem entendido pela não incidência do ICMS (sem os grifos no original):

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO NA ATIVIDADE-FIM – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ODONTOLOGIA – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA– HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISSQN – SENTENÇA RATIFICADA. A aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços odontológicos, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, em consequência de operações interestadual. Sentença ratificada. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 05035718820158110041 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020).

Referido entendimento se aplica ao presente caso por analogia.

Saliento ao impetrado que a cobrança de impostos pressupõe a existência de um fato gerador, um fato concreto, e não uma mera probabilidade ou a circunstância de a impetrante estar inscrita junto ao Estado de Mato Grosso.

Se há a possibilidade de que o contribuinte esteja a exercer atividade mista, além de seu objeto social, passível de incidência também do ICMS, é obrigação do Estado, usando de seu poder de polícia, fiscalizar e promover as cobranças necessárias.

Todavia, não lhe é dada a prerrogativa de realizar a cobrança de impostos com fundamento em suposições. Destarte, uma vez constatado que age dessa maneira, o ato praticado se revela arbitrário e ilegal, ensejando o acolhimento da pretensão do impetrante para concessão da segurança.

Ante o exposto, ratifico a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA para determinar ao impetrado que promova o cancelamento dos débitos referentes a ICMS lançados no CCF da impetrante no período de 07/2016, atinente às notas fiscais emitidas pelos fornecedores 4SERVERS TECHNOLOGIES COM.IMP.EXP.EQUIP.INFORM.EIRELI-EPP e MICHIGAN COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, nº 1762 e nº 8708, RESPECTIVAMENTE, cujo ICMS pretendido pela autoridade impetrada importa em de R$ 306,15 (trezentos e seis reais e quinze centavos), e resolvo o mérito nos termos do art. 487, I do CPC.”

Com essas ponderações, passo à análise da remessa necessária.

A questão é simples e não demanda maiores elucubrações.

Isso porque, o objeto social da empresa Impetrante consiste em operar planos de saúde odontológicos, em conformidade com a legislação regulamentadora da matéria, atuando no mercado como prestadora de serviços de saúde mediante tais planos na forma de cooperativa, não estando, nesta qualidade, sujeita à incidência de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias, mas submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Nesse diapasão, estabelece o art. 156, III, da Constituição Federal que “
compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar
”.

Por sua vez, a LC nº. 116/2003, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência do ISSQN e não de ICMS, senão vejamos:

“Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

(...)

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológicas e congêneres.”

Desse modo, conforme se denota das notas fiscais colacionadas pela parte impetrante (id. 84073023 e 84073024), não houve a ocorrência de comercialização dos produtos, mas a mera aquisição de mercadorias e insumos, com finalidade exclusiva para uso em sua atividade-fim.

Desse modo, não há se falar em operação de venda de mercadoria, e por isso, não há incidência do ICMS.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta e. Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR - TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA. A aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços odontológicos, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, em consequência de operações interestadual.
Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada, nos termos do estatuto de constituição, à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, tendo em vista que, nesta hipótese, a empresa está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.
Sentença ratificada.

(TJ-MT 10081421120168110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/02/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/02/2021) [destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 –
Caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, dado que, na hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS
.

(...)

(TJ-MT 10146218320178110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 11/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/05/2021) [destaquei]

Diante do exposto,
RATIFICO A SENTENÇA
, em remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022