Tribunal: TJMT
Processo: 0000444-31.2017.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-01
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000444-31.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RENE MAXWELL FERNANDES MARTINS - CPF: 033.333.151-65 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000444-31.2017.8.11.0042

APELANTE: RENE MAXWELL FERNANDES MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO ACUSADO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DA MERCANCIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

“Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial”
[STJ, HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021].

Não comprovada por outras provas a finalidade mercantil do entorpecente apreendido [3,19g de cocaína], deve ser operada a desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo pessoal.

“Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP n. 67350/2018)”
[TJMT, N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021].

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Rene Maxwell Fernandes Martins, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Capital, que o condenou à reprimenda de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e de 250 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade das provas extraídas do aparelho celular do apelante, sem prévia autorização judicial, onde supostamente foram verificadas conversas cujo conteúdo denotava o crime de tráfico de drogas.

No mérito, postula a absolvição do acusado em relação ao crime de tráfico de drogas, por ausência de provas suficientes para condenação. Subsidiariamente, depreca a aplicação da minorante em seu grau máximo de 2/3 [dois terços].

A 23ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A questão posta em análise é de singeleza ímpar, dispensando-se maiores digressões.

O acusado, Rene Maxwell Fernandes Martins, se encontrava em determinado local ermo, um ponto de ônibus, onde geralmente ocorriam muitos assaltos.

Como ele se encontrava naquele local sozinho, os policiais militares resolveram abordá-lo.

Após revista pessoal, os policiais encontraram uma determinada quantidade de cocaína [3,19g].

Posteriormente, os militares pediram ao apelante para desbloquear seu celular, e visualizaram uma fotografia dele com a droga, dizendo para um de seus contatos que iria levá-la para uma festa a fim de
“fazer dinheiro”
.

Este foi, aliás, o fundamento de sua condenação, consoante se depreende de excertos da sentença hostilizada,
verbis
:

“Segundo consta nos autos, ao ser interrogado pela autoridade policial, o acusado informou que é usuário de cocaína e que estava indo para uma festa na Av. Beira Rio, afirmando que
a droga exibida na conversa do seu celular lhe pertencia e que tinha a intenção de usar e também vender
, mas que acabou consumindo todo o entorpecente antes da abordagem.

Por outro lado, os policiais militares SANDRO e ALESSANDRO que participaram da abordagem, ao prestarem seus depoimentos em fase policial, explicaram com detalhes toda a ocorrência, afirmando que ao realizarem busca pessoal no acusado,
lograram encontrar no bolso de sua bermuda todo o entorpecente apreendido
.

Referidos policiais também afirmaram na fase inquisitiva que
visualizaram conversas no celular do acusado com um tal de ‘Fernandinho’, onde exibia uma foto com uma trouxa grande na mão e dizia que estaria indo para uma festa na Av. Beira Rio, ‘fazer dinheiro’
(fls. 09 e 10).

A despeito da negativa do acusado, na fase judicial, é certo que o PM ALESSANDRO ratificou o depoimento prestado na fase policial, confirmando que, apesar de não ter feito a busca pessoal no réu, recordou que estava presente no momento da abordagem e viu o momento que o policial localizou os entorpecentes apreendidos, como também explicou que se tratava da mesma trouxa de entorpecente visualizado na fotografia do celular do acusado.

Pelo que se denota dos autos, não há dúvida acerca da propriedade da droga, seja pelo auto de exibição e apreensão e B.O. que atestou a apreensão de um total de 12 (doze) porções de cocaína, como também pela própria versão dos policiais, que foram unânimes em apontar a vinculação do réu ao alucinógeno apreendido”.

Conquanto o acusado tenha sido apreendido em local ermo e em atitude suspeita, não há nenhuma prova segura nos autos de que ele estivesse comercializando ou que fosse praticar a mercancia da droga.

A única evidência encontrada pelos policiais foi uma mensagem encaminhada para pessoa de nome
“Fernandinho”
, constando a fotografia da droga e a afirmação de que estaria indo a uma festa
“fazer dinheiro”
.

O suposto diálogo, aliás, diga-se de passagem, foi utilizado pelo magistrado sentenciante para fundamentar a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, como se vê:

“Ressalte-se que o próprio acusado confirmou em juízo que na sua conversa no celular com a pessoa de nome ‘Fernandinho’, exibiu a foto de uma trouxe de entorpecente e afirmou que ia para uma festa ‘fazer dinheiro’, apesar de negar que estivesse portando entorpecente no momento da abordagem.

Conquanto a perícia realizada no aparelho celular não tenha extraído a conversa havido pelo réu e o tal ‘Fernandinho’, referida circunstância não desmerece o depoimento dos policiais, que são unânimes neste particular, porquanto bem constou ao laudo (item 5) a impossibilidade de extração de vídeos e fotos por incompatibilidade de aparelho com os equipamentos forenses.

Assim e considerando que referido diálogo foi inclusive confirmado pelo réu em fase judicial, tenho que a versão policial se mostra idônea a demonstrar a finalidade mercantil do alucinógeno.

Conclui-se, portanto, que a droga apreendida pertencia realmente ao acusado e tinha como finalidade diversa do consumo pessoal e exclusivo”.

Percebe-se, às escâncaras, que o apelante somente foi condenado em razão do diálogo verificado pelos policiais no momento de sua abordagem.

Ocorre, porém, que o acesso à mensagem contida no aparelho celular do suspeito se deu sem qualquer autorização judicial, e não há nenhum indício probatório – à exceção da conversa e da fotografia constantes no celular do acusado – apto a comprovar a destinação mercantil da droga apreendida.

Nesse diapasão, deve ser reconhecida a nulidade da prova extraída do aparelho celular do acusado.

Colho da jurisprudência:

“[...] 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial [...]”
[1]
.

“[...]
É ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.

Na situação descortinada nos autos não se pode cogitar em consentimento livre e espontâneo do paciente a legitimar a devassa estatal em sua intimidade. Há evidentemente vício de vontade, decorrente de constrangimento situacional [...]”
[2]
.

De consequência, inexistindo qualquer outra prova hábil a comprovar a prática da mercancia da droga apreendida, não há falar em manutenção da condenação imposta.

Em contrapartida, não possui plausibilidade a alegação do acusado de que não portava droga no momento de sua abordagem, alegando que não havia mais nada, pois já teria consumido o entorpecente.

Pelas provas coligidas nos autos, o apelante foi abordado trazendo consigo 12 [doze] porções de cocaína, pesando 3,19g [três gramas e dezenove centigramas].

Apesar de não evidenciada a finalidade mercantil do entorpecente, ficou demonstrado que seria destinada ao consumo pessoal, tanto que o réu, em juízo, asseverou que havia consumido o entorpecente.

Logo, a conduta do acusado deve ser desclassificada para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que, por sua vez, prevê a prescrição da pretensão punitiva no prazo de 2 [dois] anos.

Na hipótese vertente, a denúncia foi recebida em 24/7/2017, decorrendo lapso temporal muito superior a dois anos, razão pela qual deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do acusado pela prática do crime de posse de droga para consumo pessoal.

Nesse sentido:

“[...] A falta de provas acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente elide a responsabilização penal do apelante pelo tráfico, embora a pretensão absolutória seja impertinente ante à confirmação acerca da propriedade da substância entorpecente destinada a consumo próprio (TJMT, AP 104638/2017; AP 34484/2018; TJMT, AP NU 0006136-11.2017.8.11.0042).

‘Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006’ (TJMT, AP NU 0026782-13.2015.8.11.0042)

Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP nº 67350/2018) [...]”
[3]
.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer a nulidade da prova oriunda do acesso ao aparelho celular do apelante, obtido diretamente pela polícia no momento da abordagem policial, sem prévia autorização judicial, e
desclassifico
a conduta do apelante para o delito de posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006] reconhecendo, de ofício, a extinção da punibilidade do agente por força da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, do CP, c.c. art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

Determino, ainda, a restituição do aparelho celular apreendido com o acusado.

É como voto.

[1]
STJ, HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.

[2]
TJMT, N.U 1004817-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2018, Publicado no DJE 10/07/2018.

[3]
TJMT, N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2022