Tribunal: TJMT
Processo: 1004142-81.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004142-81.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MÁRCIO VINÍCIUS DA SILVA BATISTA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO ACUSATÓRIA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO DESPROVIDO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
agravo de execução
interposto na forma de instrumento pelo
Ministério Público de Mato Grosso
, na pessoa da Dra. Josiane Fátima de Carvalho Guariente, em face da decisão constante do movimento 45.1 do PEP SEEU 0015053-63.2010.8.11.0042, da 2ª Vara Criminal da Capital, que deferiu pedido de aplicação da fração de 40% ao reincidente condenado por crime de tráfico de drogas.

Faço coro ao bem lançado relatório constante do id. 72686972, da lavra do eminente Dr. Gerson Natalício Barbosa:

“
O Ministério Público Estadual sustenta que deve ser considerada a fração de 3/5, equivalente a 60%, para o cômputo de progressão de regime, tendo em vista a condição de reincidente do agravado, pouco importando se específico ou não (ID: 120686482).

Aduz que esse entendimento vai ao encontro da nova redação dada ao artigo 112, VII, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), ainda que consideradas as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pois em nenhum momento a legislação passou a exigir a reincidência específica para a aplicação da fração de 3/5.

A defesa apresentou contrarrazões, manifestando-se pela improcedência da impugnação ministerial (ID: 120686486).

O juízo singular manteve o decisum objurgado por seus próprios fundamentos (ID: 120686487)
” [id. 125291153, p. 2, fl. 1058-pdf].

A certidão constante do id. 120705987, p. 11, fl. 1052-pdf atesta que a distribuição foi realizada na modalidade sorteio.

O termo de análise de prevenção constante do id. 120809975, p. 1, fl. 1053-pdf, assinalou a ausência de feitos anteriores capazes de ensejar prevenção de Magistrado.

De acordo com a certidão no id. 120809984, o presente recurso independe do prévio recolhimento de custas [art. 77 do RITJMT].

O parecer da Cúpula Ministerial, da lavra do eminente Dr. Gerson Natalício Barbosa, é pelo
provimento
do agravo,
verbis
:

“
SUMÁRIO: AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUTIVO DE PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO REINCIDENTE EM CRIME COMUM. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1. NECESSIDADE DE RESGATE DE AO MENOS 60% (3/5) DA REPRIMENDA PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. ACOLHIMENTO. A LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) NÃO FEZ DISTINÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA. 2. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. VIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DIFERENCIADAS PARA CADA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE CUMPRIR AO MENOS 60% (3/5) SOBRE A TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. PELO PROVIMENTO DO RECURSO
” [id. 125291153, p. 1, fl. 1057-pdf].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Não passa despercebido que a Emenda Regimental n. 50, de 24/02/2022 modificou substancialmente o sistema de distribuição de feitos, e, dando nova redação ao art. 80, § 1º, do RITJMT, estabeleceu que a prevenção permanece ainda que o relator do feito não tenha analisado o mérito do recurso, incidente ou qualquer medida anterior ajuizada perante o Tribunal de Justiça, relativo à mesma lide.

Nessa esteira, importa salientar que o art. 11 da referida ER 50/2022-OE, fixou a
vacatio
de sua vigência após decorridos 30 dias de sua publicação, ou seja, iniciou-se a nova sistemática de distribuição a partir do dia 13/4/2022, sendo o marco delimitador de seu alcance a
data da distribuição do feito
.

No caso, não obstante o PEP SEEU 0015053-63.2010.8.11.0042 tenha sido previamente discutido no HC PJe 1014570-93.2020.8.11.0000, 1ª CCr, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, não se olvida que referida ação mandamental foi extinta por decisão unipessoal datada de 13/7/2020, transitada em julgado em 20/7/2020 [id. 120686490, pp. 42-44, fls. 925/927-pdf].

O presente agravo de execução, por sua vez, somente foi distribuído em 09/3/2022, ou seja, antes de vigorar a sistemática de distribuição por cadeiras inaugurada a partir da ER 50/2022/OE, de modo que, não se aplicam tais disposições ao presente caso, visto como, trata-se de regra de distribuição interna, de índole estritamente processual, onde a lei processual penal preserva a validade dos atos realizados sob a vigência do regramento anterior [art. 2º do CPP].

Logo, reconheço a competência para processar e julgar o presente recurso.

Márcio Vinicius da Silva Batista
cumpre a pena unificada de 36 anos, 08 meses e 10 dias na Penitenciária Central do Estado, ante as seguintes guias de execução:

a)
Ação Penal 086/2004, cód. 50072
, 3ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 01 ano e 03 meses de reclusão, e pagamento de 12 dias-multa, em regime inicial aberto, nos termos do art. 155,
caput
, do CP, fato ocorrido em 20/01/2004, trânsito em julgado final em 02/02/2009 [id. 120686488, p. 195-196, fls. 242/243-pdf],
pena declarada extinta pelo advento da prescrição retroativa
, nos termos da sentença constante do mov. 9.1, id. 120686489, pp. 276-277, fls. 811/812-pdf];

b)
Ação Penal 031/2004
, 3ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 02 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, em regime inicial aberto, nos termos do art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP, fato ocorrido em 09/02/2004, trânsito em julgado final em 08/6/2004 [id. 120686488, pp. 359-361, fls. 406/408-pdf;

c)
Ação Penal 113/2005
, 3ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 07 anos e 04 meses de reclusão, e pagamento de 18 dias-multa, em regime inicial fechado, nos termos do art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 71, ambos do CP, fato ocorrido em 04/6/2005, trânsito em julgado final em 16/11/2005 [id. 120686488, p. 195-196, fls. 242/243-pdf;

d)
Ação Penal 196/2007,
3ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 155,
caput
, do CP, fato ocorrido em 26/11/2007, trânsito em julgado final em 10/6/2008 [id. 120686488, pp. 439/441, fls. 486/488-pdf];

e)
Ação Penal 0007797-40.2008.8.11.0042
, 1ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 11 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, e art. 29,
caput
, todos do CP, com as implicações da Lei n. 8.072/90 e Lei n. 11.464/2007, fato ocorrido em 18/10/2007, RSE 52797/2010, 3ª CCr, j. 22/9/2010,

trânsito em julgado final da condenação em 18/3/2012 [id. 120686488, p. 91-92, fls. 138/139-pdf;

f)
Ação Penal 0007096-11.2010.8.11.0042
, 6ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 07 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 157, § 2º, I, c/c 14, inciso II, ambos do CP, fato ocorrido em 10/01/2011, trânsito em julgado final em 26/4/2011, sem que tenha sido interposto recurso [guia constante do id. 40504990, pp. 2-3];

g)
Ação Penal 0006048-41.2015.8.11.0042
, 13ª Vara Criminal da Capital, condenação à pena de 07 anos e 07 meses de reclusão, e pagamento de 758 dias-multa, em regime inicial fechado, nos termos do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, fato ocorrido em 14/02/2015, ApCr 44764/2016, 1ª CCr, Rel. Des, Marcos Machado, j. 20/9/2016, trânsito em julgado final em 21/11/2016 [id. 120686488, pp. 487-488, fls. 534/535-pdf, id. 120686489, p. 90, fl. 625-pdf].

A defesa pugnou pela utilização da fração de 40% quanto à condenação das guias, salientando que a Lei n. 13.964/2019 estabeleceu a exigência de reincidência específica para que seja aplicada a fração de 60% descrita no art. 112 da LEP.

O Juízo de origem, após colher o parecer ministerial desfavorável, acolheu a pretensão defensiva, apenas para reconhecer a fração de 40% relativa ao tráfico de drogas.

No
decisum
, esclareceu:

“
N presente hipótese, na época em que cometeu o crime de homicídio qualificado (autos n. 7797-40.2008.811.0042), isto é, em 18.10.2007, o recuperando ostentava a condição de reincidente apenas pela prática de crime contra o patrimônio.

Embora a presente matéria já tenha sido enfrentada anteriormente por este juízo, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, deu novo contorno ao entendimento, mais benéfico ao réu/reeducando, ao passar a exigir que a reincidência seja específica para a fixação da fração de 3/5 (três quintos), modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Logo, nenhum óbice há para que a questão seja novamente enfrentada neste grau de jurisdição.

Desta feita, do feito não se evidencia a existência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O ‘Pacote Anticrime’ deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto);

20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5);

50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5);

70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável

conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do foi o endurecimento ‘Pacote Anticrime’ no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

[...]

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei nº 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no ‘Pacote Anticrimes’, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

[...]

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como ‘Pacote Anticrime’, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo.

[...]

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das condenações pelo crime de homicídio qualificado (autos n. 5948-38.2008.81.0042).

Pelo exposto, acolho a impugnação defensiva e, de consequência, in totum determino à Secretaria deste Juízo, a modificação da fração atinente à progressão de regime de 3/5 para 2/5 referente à Guia dos autos nº 0004714-69.2015.8.11.0042.

Com a retificação do memorial de pena, volvam-me conclusos para homologação
” [id. 120686491, pp. 11-21, fls. 977/987-pdf].

Dentro desse contexto, firmei entendimento de que

não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal
.

A Lei nº 13.965/2019, denominada “
Pacote Anticrime
”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, não se desconsiderada a posição do Juiz da Vara de Execuções Penais, contudo, é preciso fazer uma releitura desse entendimento, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2º, §2º Lei nº 8079/90, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei nº 13.964/2019. Explico.

A referida Lei revogou o antigo artigo 2º, § 2º, Lei de Crimes Hediondos, Lei nº 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que a Lei nº 13.965/2019 omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII, faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum, como é o caso do tráfico de drogas privilegiado.

Com efeito, diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se exigível a reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa Egrégia Terceira Câmara Criminal, em sessão de julgamento, realizada no dia 30/9/2020, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal
” (N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (...) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso): (...) De fato, não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos, de modo a aplicar o percentual de 2/5. Comunique-se com urgência. Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2020. Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)’

‘(...)HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (...) DECISÃO A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, ‘tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5’ (fl. 20, grifei).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, ‘[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’ (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que ‘[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual’ (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Relator (Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica [ainda que não de forma intencional] deve-se retroagir em benefício do reeducando (art. 5º, XL, da Constituição Federal), a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“
(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Ante o exposto, em
dissonância ao parecer,
conheço e
desprovejo
o agravo de execução interposto pelo
Ministério Público de Mato Grosso
, para manter incólume a r. decisão ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022