Tribunal: TJMT
Processo: 0020711-95.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020711-95.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VALDIRENE DA ROCHA SILVA - CPF: 514.498.891-15 (APELADO), ANTONIO LOPES DA COSTA - CPF: 241.289.101-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O APELO E RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO
– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRO – TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE CUIABÁ E O SINDICATO DA CATEGORIA – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO AJUIZAMENTO INDIVIDUAL DA PRETENSÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO PRIMEIRO (181º) LUGAR – NOMEADOS APENAS TRINTA ENTRE APROVADOS E CLASSIFICADOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO IMOTIVADO OU ARBITRÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - TEMA 784/STF - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA

1.

“[...]
A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso , não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido.” (TJ/MT - N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo) .

2.

A Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital. Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

3.

Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa..

4.

Precedente qualificado – Tema 784/STF

5.

Sentença retificada para denegar a segurança. Apelo provido.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital
, que, nos autos do
Mandado de Segurança

n.

20711-95.2015.8.11.0041, código n. 994314
, impetrado por
Valdirene da Rocha Silva
contra ato tido como ilegal atribuído ao
Exmo. Sr. Prefeito de Cuiabá
, concedeu a ordem mandamental impetrada pela Apelante, para o fim de determinar que a autoridade coatora dê posse imediata à Impetrante no cargo de enfermeiro do município de Cuiabá.

Deixou de condenar O Impetrado em custas e honorários, nos termos dos art. 10, XXII, da Constituição Estadual e 25 da Lei n. 12.016/2009.

Irresignado, o
Município de Cuiabá
apresentou recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença, ao argumento de que a candidata foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pela administração pública, motivo pelo qual possui apenas mera expectativa de direito.

Sustenta que, a Recorrida não comprovou a ilegalidade das contratações temporárias realizadas pela administração pública.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, a fim de que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança concedida.

Nas contrarrazões apresentadas, a Recorrida pugna pelo desprovimento do apelo (ID 21205995).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 22923953), manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, para que seja retificada a sentença recorrida.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital
, que, nos autos do
Mandado de Segurança

n.

20711-95.2015.8.11.0041, código n. 994314
, impetrado por

Valdirene da Rocha Silva
contra ato tido como ilegal atribuído ao
Exmo. Sr. Prefeito de Cuiabá
, concedeu a ordem mandamental impetrada pela Apelante, para o fim de determinar que a autoridade coatora dê posse imediata a Impetrante no cargo de enfermeiro do município de Cuiabá.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação,
alegando, a inexistência de direito líquido e certo, visto que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas e não demonstrou a existência de vagas em aberto e nem mesmo comprovou as contratações precárias.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, Valdirene da Rocha Silva
se
inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2012/PMC/MT, para o cargo de enfermeira, do qual restou classificada na
posição de n. 181º, regido
pelo edital 001/2012/PMC/MT, que previu a existência de 30 (trinta) vagas.

Constata-se, ainda, que, o certame foi homologado em 16 de abril de 2012 e, por meio dos Atos n. 1104/2012 e 674/2013, foram nomeados ao total 39 (trinta e nove) candidatos, entre os aprovados e os classificados.

Ocorre que, em razão dos inúmeros contratos temporários firmados pela Administração Pública para a contratação de enfermeiros, para o Município de Cuiabá, a Impetrante, ora

Recorrida, aduz que a mera expectativa de direito à nomeação no cargo para qual foi classificada convola-se em direito subjetivo à nomeação.

O Juízo
a quo
concedeu a segurança vindicada, razão pela qual o Município insurge contra a sentença,
ao argumento de que a candidata foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pela administração pública, motivo pelo qual possui apenas mera expectativa de direito.

Sustenta, ainda, que, a Recorrida não comprovou a ilegalidade das contratações temporárias realizadas pela administração pública.

Pois bem.

Ocorre que,
in casu
, apenas quanto as contratações precárias não vislumbro haver direito subjetivo a nomeação da Impetrante, pois, entendo que, não restou demonstrada as irregularidade nas contratações precárias/temporárias, visto que, esta modalidade de contratação não se confunde com os cargos de provimento, e, ainda, é modalidade de contrato permitida por lei, desde que observados os requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, assim, não implicando, por si só, na burla à regra do concurso e preterição do direito do impetrado de ser nomeado em cargo efetivo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento
.

(STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015). [Destaquei].

Adiciono que, tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Isto porque, reitera-se, a contratação precária não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra constitucional da exigência concurso público para a ocupação de cargos públicos.

Por outro lado, ao prestar informações, o Impetrado noticiou que a
Lei n. 334/2014 criou
522
(quinhentos e vinte e duas) vagas para o cargo de enfermeiro e técnico de enfermagem, de modo que ainda que haja provimento de todos os classificados no concurso da Impetrante, haverá a necessidade de outro certame para o preenchimento das vagas
(ID n.
21204496 - Pág. 2
).

Da análise da Lei supracitada, verifico que, esta entrou em vigor no ano de 2014, e considerando que o prazo do concurso se encerrou em 16-4-2016, resta-se demonstrada a criação de novas vagas de provimento efetivo durante o prazo de validade do certame.

Destarte, o fato acima mencionado somado a existência de 263 (duzentas e sessenta e três) contratações precárias, também durante o prazo de validade do concurso, faz nascer o direito subjetivo da Impetrante, ora Apelada,

à nomeação, ante a sua classificação na 181ª posição, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

Este também é o entendimento deste Sodalício. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO/
CONCURSO PÚBLICO/ EDITAL/CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO
/ AGRAVO INTERNO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL – ADMINISTRADOR –
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
– NOMEAÇÕES DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL – DECISÃO REFORMADA - AGRAVO INTERNO PROVIDO.
Para transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, deve existir prova robusta da ilegalidade da contratação temporária celebrada pela Administração, bem como a existência de cargo público vago.

(N.U 1000225-64.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/2/2019, publicado no DJE 5/6/2019). [Destaquei]

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO E DE DECADÊNCIA – AFASTADAS -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
– ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL O CANDIDATO FOI CLASSIFICADO – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO –ORDEM CONCEDIDA

1.Tratando-se de ação mandamental que se questiona a contratação precária de professores por meio de processo seletivo pelo Magnífico Reitor da UNEMAT, também deve ser reconhecida a sua legitimidade passiva.

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.

(N.U 0120755-51.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 6/7/2017, publicado no DJE 27/7/2017). [Destaquei]

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE NÍVEL SUPERIOR – PEDAGOGO – ABERTURA DE NOVO EDITAL
DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA
.

Segundo entendimento do STJ “(...)
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
(...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015).

(N.U 0003661-23.2012.8.11.0086, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei]

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE NÍVEL SUPERIOR – PEDAGOGO – ABERTURA DE NOVO EDITAL
DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA
.

Segundo entendimento do STJ “(...)
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
(...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015).

(N.U 0003661-23.2012.8.11.0086, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei].

Este também o entendimento desta Relatora em outros julgamentos, veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO
– ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO –
PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.

Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança
.

(N.U 0045550-92.2012.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2017, Publicado no DJE 4/9/2017) [Destaquei].

Além do mais, quanto a
existência do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público Estadual, que, segundo o Impetrado, deve ser levado em conta para o fim de comprovar que a municipalidade vem substituindo paulatinamente seus servidores temporários por servidores efetivos, ressalto que, em casos semelhantes, este Sodalício já decidiu haver o direito da parte classificada em concurso de buscar seu direito judicialmente, independentemente da existência do referido Termo,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL
- AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA -

PERDA DO OBJETO - REJEITADAS
-
ENFERMEIROS - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS
- REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - PREENCHIDOS - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

Deve ser analisada, em conjunto com o mérito, a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, já que a discussão limita-se a verificar se a Impetrante tem, ou não, direito subjetivo à nomeação.

O Prefeito Municipal de Cuiabá, nos termos da Lei Municipal nº 093/2003, é a autoridade competente para nomear candidatos aprovados em concurso público. Logo, é parte legítima o mandatário máximo do município para figurar no polo passivo do writ que visa à nomeação de candidato aprovado em concurso público para o município.

A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato, que pretende ser nomeado no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido.

(TJMT - AI 82277/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/8/2015, publicado no DJE 24/8/2015). [Destaquei]

Por fim, entendo correta a sentença quanto a não condenação em custas e honorários no presente caso, tendo em vista ser incabível a condenação em honorários advocatícios em Ação de Mandado de Segurança, conforme demonstrado na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como, haver a gratuidade da Ação de Mandado de Segurança, conforme trazido no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo
Município de Cuiabá,
e, em Remessa Necessária,
RATIFICO
o ato sentencial, por fundamento diverso.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA:

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário de sentença interposto pelo Município de Cuiabá que, nos autos do
Mandado de Segurança

foi concedida a ordem e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de enfermeira, desde de atendidos os demais requisitos da investidura do cargo
.

A e. Desª Relatora votou no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo e, em sede de reexame, RATIFICAR a sentença.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Com relação ao argumento a existência de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), é matéria já conhecida desta Câmara de que a existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação o recente julgado desta Câmara,
in verbis:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA –– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA – ALEGAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO TAC – PERSISTÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CONTRATO PRECÁRIO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ATO JUDICIAL DE PRIMEIRO GRAU MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso , não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido. (TJ/MT - N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

Nesse aspecto, acompanho o voto da e. Desª Relatora.

No que tange à matéria de mérito, faço as seguintes ponderações.

O concurso foi homologado em 16/04/2012 para o nível médio e homologado em 11/05/2012 para os cargos de nível superior.

O presente
mandamus
foi impetrado em 30/04/2015 e o concurso expirou em 11/05/2016, ou seja, o concurso perdeu a sua validade durante o trâmite do Mandado de Segurança.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 181ª lugar para o cargo de Enfermeira, ampla concorrência, no Município de Cuiabá (Edital nº 001/2012/PMC/MT), conforme se infere no Edital do Resultado final anexado no Id. 21203451.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 30 (trinta) vagas para ampla concorrência, conforme se pode observar no edital do certame acostado no Id. 21202978.

Entre os aprovados e classificados, foram nomeados 35 (trinta e cinco) candidatos, conforme se pode observar no Ato nº 675/2013 (Id. 21201567).

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante
tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
).
2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6
.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
.(STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

Não houve comprovação de desistência de candidatos melhores classificados que a Impetrante.

Pelo contrário, todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados pela Administração Pública, conforme já mencionados anteriormente.

No que tange ao argumento de contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Impetrante, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Importante ressaltar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

A e. Desª Relatora consignou em seu substancioso voto, a edição da Lei Complementar Municipal nº 334/2014, a qual criou 522 (quinhentos e vinte e duas) vagas para o cargo de Enfermeiro, tendo sido tal lei editada no período de vigência do concurso.

Logo, por surgirem novas vagas durante a vigência de certame, a expectativa de direito transmudou em direito subjetivo à sua nomeação.

Nesse ponto do voto, peço vênia para discordar pelos seguintes fundamentos.

Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, e acima mencionado por esta Operadora do Direito, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

No caso em tela, não restou demonstrada a preterição ou manifesta ilegalidade, ante a não comprovação de ilegalidade dos contratos temporários.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Como se pode observar, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Impetrante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

Acerca da matéria, trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.
PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. II -
O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.
III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017) (NEGRITEI)

Insta consignar também que o surgimento de novas vagas, mesmo que seja criada mediante lei ou vacância, não tem o condão de transmudar mera expectativa em direito subjetivo, posto que o preenchimento das referidas vagas está sujeito à discricionariedade da Administração Pública, ou seja, um juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido trago à colação o recente aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - OBJETO - NOMEAÇÃO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
2. Os aprovados fora das vagas não têm o direito de exigir a nomeação, restringindo-se ao respeito à ordem de classificação. 3. "A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público". (STJ 2ª Turma, AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Min. Castro Meira, j. 28.02.2012, DJe 12.03.2012). 4. Segurança denegada (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.20.016387-1/000, Relator(a): Des.(a) Audebert Delage , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 02/07/2020, publicação da súmula em 23/07/2020) (NEGRITEI)

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Diante do acima exposto, peço vênia a e. Desª Relatora para DAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICAR a sentença prolatada pelo juízo
a quo
e, por consequência, DENEGAR A ORDEM ante à não configuração do direito líquido e certo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2022