Tribunal: TJMT
Processo: 1004491-68.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004491-68.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO NIGRO - CPF: 544.586.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), PREMOLDAR INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTEFATOS DE CONCRETO EIRELI - EPP - CNPJ: 08.390.359/0001-24 (APELADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO TRIBUTÁRIO — COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) — EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL — INSUMOS DESTINADOS ÀS OBRAS NO ESTADO DE MATO GROSSO — NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO EM EXAME — DIREITO E LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA RATIFICADA.

1.

Consoante Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”, o que se amolda ao caso dos autos.

2.

Direito líquido e certo evidenciado.

3.

Recurso conhecido e não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de sentença que, proferida em
mandado de segurança com pedido de liminar
, impetrado por
Premoldar Indústria e Comércio de Artefatos de Concreto Eireli
, contra ato supostamente ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, concedeu parcialmente a segurança para determinar que a autoridade se abstenha de “
proceder ao lançamento de ICMS tendo por fato gerador as saídas de peças de concreto pré-moldadas fabricadas pela impetrante e destinadas a obras de construção civil para as quais a impetrante foi contratada em regime de empreitada
”.

Em suas razões, aduz que “
não se ignora que essas empresas, em regra, não são contribuintes do imposto, o que se está a afirmar é que, nesse caso em específico, a empresa enviou mercadorias para serem empregadas em obra fora do seu domicílio, ou seja, mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço, logo, fica descaracterizado o argumento que se baseia na ausência de circulação jurídica do bem
”.

Requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e denegada integralmente a segurança a fim de manter a cobrança tributária.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 55330599).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 55330602 – fls. 1/5).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 56182491).

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Sujeição ao reexame necessário (art. 14, § 1º, Lei 12.016/2009).

Seguem termos da sentença:

“(...)Considerando o cenário fático-jurídico que emerge do caso em tela, deve-se primeiramente atenção a premissa de que ‘as empresas de construção civil NÃO estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadores adquiridas como insumos em operações interestaduais’ (súmula 432 STJ).

Nesta perspectiva, em sede de recursos repetitivos (Tema 261), o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que ‘as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, NÃO PODEM SER COMPELIDAS AO RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS COBRADA PELO ESTADO DESTINATÁRIO’.

Isto porque, ‘as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, ‘há

de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)” (EREsp 149.946/MS).

(...)

De fato, de acordo com a peça exordial, a empresa requerente atuava na prestação de serviço à terceiros e, nesta condição, fabricava ‘peças de concreto pré-moldado, em conformidade com as especificações do projeto de construção, previamente elaborado e aprovado pelo contratante’, FORA DO LOCAL DA OBRA, mas para o fim específico dos serviços que presta à terceiros mediante contrato de empreitada (Id. 689008).

Denota-se da legislação literal exceção quanto a não incidência do ISSQN em relação aos materiais fabricados pelo prestador de serviço fora do local da obra.

Entretanto, a par da disposição legal, o caso em concreto revela que a impetrante questiona os lançamentos fiscais realizados em razão da circulação de materiais produzidos - propriamente e fora do canteiro de obras - para a realização das obras contratadas em regime de empreiteira, e não genericamente para o mercado como etapa final na cadeia industrial, cuja hipótese correspondente sim ao fato gerador do ICMS, conforme excepcionalizado no item 7.02 do anexo da LC 116/03.

Frise-se, o sujeito passivo do ICMS correspondente à indigitada exceção é aquele que fornece o material fabricado fora do local da obra e os comercializa de forma individual.

Neste particular, a natureza das operações realizadas pela empresa que se utiliza da mercadoria produzida, ainda que fora do local da prestação do serviço, como insumos destinados à execução de suas obras e/ou serviços, impede o aperfeiçoamento da matriz tributária do ICMS.

Dito de outra forma, NÃO incide tributação sobre a mercadoria propriamente dita. O que é tributado por meio do ICMS são as operações à ‘circulação da mercadoria’, sendo necessário à sua configuração a finalidade comercial pela qual se deu a circulação.

(...)

Razão disso, o fato de a empresa ser a fabricante da mercadoria utilizada como insumo em determinada obrigação de fazer (construção civil), ainda que fora do local da obra, não afasta o entendimento sumulado pelo STJ (súmula 432), porquanto, da mesma forma, a hipótese não aperfeiçoaria a matriz tributária em relação ao ICMS.

(...)

Superada esta questão, chega-se ao pedido da compensação tributária ‘dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente pelo mesmo índice aplicado para a correção dos débitos do imposto, de forma integral, acrescidos de juros de mora e compensatórios e expurgos inflacionários, desde a data do recolhimento indevido até a data de sua efetiva restituição/compensação’.

Sem embargos, é cediço que a via estreita do writ exige da parte impetrante a apresentação de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, sendo incabível qualquer sorte de dilação probatória. Isto porque, ‘(...) em ação mandamental o direito líquido e certo é aquele que por si mesmo mostra-se inconcusso, que não desperta dúvidas, e que se pode delimitar’ (RMS 58.991/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 08/02/2019).

(...)

No caso concreto, considerando os documentos apresentados nos autos NÃO há comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário.

Nessa linha, à luz do silogismo mandamental, onde o direito líquido e certo deve ser de plano demonstrado, a comprovação da condição do impetrante afigura-se insuficiente para o fim perseguido neste particular, mormente porque o alegado ato coator não fora - minimamente - materializado ou delimitado através de documentos fiscais correspondentes à ação fiscal.

(...)

Ante ao exposto, nos termos dos fundamentos apresentados, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o writ of mandamus, com fulcro no artigo 485, I, CPC, pelo que CONCEDO a segurança mandamental para determinar à SEFAZ/MT que se abstenha de proceder ao lançamento de ICMS tendo por fato gerador as saídas de peças de concreto pré-moldadas fabricadas pela impetrante e destinadas a obras de construção civil para as quais a impetrante foi contratada em regime de empreitada. A presente decisão tem seus efeitos temporais limitados à data de alteração do objeto social da empresa para “representantes comerciais e

agentes do comércio de madeira, material de construção e ferragens” (CNAE 46.13-3-00). Por conseguinte, convolo em definitiva a ordem liminar deferida initio litis.

Sem custas conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (súmula 512 STF e 105 STJ).

Exaurido o prazo para recurso voluntário, apresentado ou não, remeta-se os autos ao E. Tribunal de Justiça para reexame necessário.

P.R.I. (...)”. (Id. 55330594 – fls. 1/7).

É certo que a finalidade do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia que, no caso, resta demonstrada pelos documentos colacionados à inicial do
mandamus
. Explico.

A apelada/interessada, pessoa jurídica de direito privado, tem por objeto a fabricação de estruturas pré-moldadas, fabricação de artefatos de concreto para construção e presta serviços de mão de obra no preparo de concreto e serviço especializado de construção civil (Id. 55330569).

Em decorrência de contrato de empreitada celebrado (Id. 55330571), consistente na industrialização de pré-moldados de concreto armado para edificação específica, sem comercialização individual.

Com efeito, a exigência fiscal é fundada na exação de ICMS sobre as operações de circulação de peças fabricadas pela apelada/interessada e destinadas a obras de construção civil, contratadas por regime de empreitada.

Assim, identificado o objeto de atuação da empresa autuada, bem como a relação jurídico-tributária, verifica-se que o cerne da questão está na incidência ou não do ICMS nas operações de entradas de materiais utilizados em obras no Estado de Mato Grosso.

O Decreto Estadual nº 1.944/89, em seus artigos 426 e 427, dispõe:

“Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

I - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

III - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

IV - construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;

V - execução de obras de terraplenagem DE pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

VI - execução de obras elétricas e hidrelétricas;

VII - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral;”

“Art. 427 O imposto não incide sobre:

(...)

IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.

(...)”

No caso concreto, a natureza das operações realizada pela empresa impetrante é a de destinar a mercadoria produzida como insumos à execução das obras e serviços no canteiro de obras no Estado de Mato Grosso, o que impede a materialização da incidência do ICMS.

A tributação, na forma posta, para empresas da área de construção civil já foi debatida pelo Superior Tribunal de Justiça que, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de impossibilidade de cobrança do tributo, ainda que referente a diferencial de alíquota e da qual originou a Súmula 432, respectivamente:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
: (...).

(...)

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1135489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Dje em 1º/2/2010)

Súmula 432/STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”

Aliás, vale rememorar que Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a qual dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, preceitua:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem
e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Portanto, a apelada/interessada, na hipótese, não é contribuinte do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Nesse sentido, julgados das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, de modo que permanece hígido o entendimento expressado na Súmula 432S/STJ, transcrita anteriormente:

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – SÚMULA 432/STJ - ART. 85, §8º, DO CPC – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)
.” (TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)

2. O §8º, do art. 85, do CPC, somente tem aplicabilidade nas situações em que inestimável ou irrisório o valor da causa.

3. Sentença ratificada, recurso desprovido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária nº1006465-43.2016.811.0041, relator Desembargador Agamenon Alcântara Moreno Junior (Juiz Convocado), julgamento em 17/05/2022)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL nº 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1. Nos termos da súmula 432 do STJ, “
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”.

2. “
As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras
.”(N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

(...)

(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação com remessa necessária nº 0010536-96.2002.8.11.0041, relatora Desembargadora Antonia Siqueira Gonçalves, julgamento em 23/09/2020)

À guisa de conclusão, não há dúvidas, pela incursão das provas dos autos, o direito líquido e certo da empresa/apelada, vez que não pratica o consumo, mas disponibiliza o insumo dos bens adquiridos para uso nas obras no Estado de Mato Grosso (construção civil), o que afasta a incidência do ICMS.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso e, em reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022