Tribunal: TJMT
Processo: 1021616-02.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-15
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
AGRAVO INTERNO -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021616-02.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[LEONARDO SANTOS DE RESENDE - CPF: 632.624.601-68 (ADVOGADO), SOMED SERVICOS E ASSISTENCIA MEDICA LTDA - EPP - CNPJ: 26.239.860/0001-76 (AGRAVANTE), DEVANIRA SOUZA COUTINHO - CPF: 487.055.781-91 (AGRAVADO), GILBERTO DE MORAES VIANA - CPF: 730.387.841-68 (ADVOGADO), PRISCILA IKEDA CAETANO - CPF: 031.727.871-17 (ADVOGADO), REBECA AZEVEDO COUCEIRO - CPF: 057.267.904-13 (ADVOGADO), CLINICA CARDIOLOGICA DR. MORCH LTDA - EPP - CNPJ: 04.401.177/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), AGEMED SAUDE S/A - CNPJ: 02.933.220/0001-01 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – DECISÃO QUE REJEITOU PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AGRAVANTE, BEM AINDA APLICOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DA AGRAVADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA E NÃO FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS NA DECISÃO SANEADORA – HIPÓTESES NÃO INSERIDAS NOS INCISOS DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL AO CASO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Não se vislumbra que a insurgência da agravante, relativa à sua ilegitimidade passiva e não fixação dos pontos controvertidos pelo juízo, tenha fundamento nas hipóteses reguladas pelo art. 1.015 do CPC, que trata das matérias cuja decisão comporta impugnação pela via do agravo de instrumento.

II - Não se desconhece que em decisão proferida no julgamento do REsp nº 1696396/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que o art. 1.015, do CPC, é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, mas, ainda assim, não se vislumbra que esta seja a hipótese dos autos.

III - Incide, na hipótese, a regra do art. 6º, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.

IV - Isso porque, em se tratando de empresa que presta serviços e assistência médica, incide o Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação entre paciente e serviços médicos laboratoriais, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual Agravante se enquadra como fornecedor (art. 3º do CDC) e a Agravada como consumidor, destinatário final do serviço prestado (art. 2º do CDC).

V - Trata-se, ainda, de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

VI - Assim, a inversão do encargo, com fulcro no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e, ainda, com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, se faz pertinente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso agravo interno interposto por SOMED SERVICOS E ASSISTENCIA MEDICA LTDA – EPP contra decisão monocrática em sede de recurso de agravo de instrumento de n. 1021616-02.2021.8.11.0000 aviado na “AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS” de nº 1008069-85.2018.8.11.0003 onde litiga com DEVANIRA SOUZA COUTINHO; e tem tramite perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis - MT.

Prolatada a decisão monocrática sob ID. 121008964 o relator negou o provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Em apertada síntese, requer o agravante sob ID. 124461699 seja realizado o juízo de retratação pelo respeitável Desembargador Relator. Caso não seja revista a Decisão Monocrática em mérito, requer seja enviado os autos à Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (CPC, art. 1.021, §2º), para que seja recebido e dado integral provimento ao Agravo Interno em comento, para reformar o ato decisório que não conheceu de parte do Agravo de Instrumento e, da outra parte, que conheceu mas não deu provimento para, em consequência, conhecerem do recurso de Agravo de Instrumento por completo e darem provimento ao mesmo, a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva da Agravante e, quanto à não fixação de pontos controvertidos, determinar que o MM. Juiz de primeiro grau fixe os pontos controvertidos da demanda; ainda, quanto à distribuição do ônus da prova, que determinem ao caso a aplicação da regra do caput do art. 373, do CPC.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Mesmo após reler os argumentos recursais, mantem-se o entendimento exarado em decisão monocrática por este relator.

Trata-se em origem de Agravo de Instrumento interposto por SOMED SERVICOS E ASSISTENCIA MEDICA LTDA - EPP, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Ação de Reparação por Danos Morais nº 1008069-85.2018.8.11.0003, proposta em seu desfavor por DEVANIRA SOUZA COUTINHO, que, ao sanear o processo, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da agravante, bem ainda aplicou a inversão do ônus da prova em favor da agravada.

Assim decidiu este relator em decisão monocrática:

“(...)

Em sua origem, trata-se de AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por DEVANIRA SOUZA COUTINHO em face de SOMED MAIS – SOMED SERVIÇOS E ASSISTENCIA MÉDICA LTDA, CLINICA CARDIOLOGICA DR. MORCH LTDA e AGEMED SAÚDE S/A, alegando que é beneficiária do plano de saúde da AGEMED, e que, no início do ano de 2018, contratou, junto à SOMED, a realização de uma avaliação cardiológica, pois apresentou problemas de saúde, consistentes em fibrilação atrial paroxística, cansaço a pequenos esforços e crise de palpitação.

Aduz que a SOMED, por sua vez, terceirizou a realização do exame de cardiologia às Requeridas, CLINICA CARDIOLOGICA DR. MORCH LTDA e SOMED MAIS, sendo esta segunda, a responsável direta pela realização dos exames, realizado no dia 29/01/2018, às 08h21m.

Após esse exame, realizou-se o acompanhamento médico da Requerente e se constataram novas crises de fibrilação atrial paroxística, cansaço a pequenos esforços e crise de palpitação.

Por conseguinte, no mês de maio/2018, a Requerente fora submetida, novamente, a outro exame igual ao primeiro, a fim de acompanhar e verificar as alterações das crises de fibrilação atrial paroxística e de palpitação apresentadas.

Contudo, afirma que, quando necessitou desse segundo exame, a 1ª Requerida, numa conduta indubitavelmente irresponsável, negligente e imprudente, não o realizou efetivamente, sendo que apenas reproduziu os dados constantes do exame anterior, com algumas alterações, tentando fazer acreditar que de fato realizou o segundo exame, induzindo a Paciente/Requerente ao erro.

Ao tomar ciência do erro, dirigiu-se ao estabelecimento da Primeira Requerida e informou o ocorrido, tendo esta providenciado a entrega do verdadeiro exame da Requerente.

Assim, ajuizou a demanda, pleiteando pela a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, diante da verossimilhança das alegações da parte autora e por ser a Requerente parte hipossuficiente na presente relação processual e, no mérito, sejam julgados procedentes os pedidos formulados, condenando-se as Requeridas, a título de reparação pelos danos morais, ao pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Apresentada a contestação, a Ré SOMED – SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, arguiu, em preliminar, a inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir e a sua ilegitimidade passiva.

Ao sanear o feito, o Magistrado de piso entendeu por rejeitar as preliminares de inépcia da petição inicial e de ilegitimidade passiva, bem como determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso e a consequente inversão do ônus da prova.

Por fim, deixou de fixar os pontos controvertidos por entender desnecessário.

Irresignada, a parte Ré SOMED – SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA interpôs o presente agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que não se vislumbra que a insurgência da agravante, relativa à sua ilegitimidade passiva e não fixação dos pontos controvertidos pelo juízo, tenha fundamento nas hipóteses reguladas pelo art. 1.015 do CPC, que trata das matérias cuja decisão comporta impugnação pela via do agravo de instrumento.

Não se desconhece que em decisão proferida no julgamento do REsp nº 1696396/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que o art. 1.015, do CPC, é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, mas, ainda assim, não se vislumbra que esta seja a hipótese dos autos.

Não se fala, em verdade, sequer em prejuízo da parte Agravante em virtude de que o ato judicial em questão pode ser futuramente discutido, nos moldes do art. 1.009, §1º, do CPC, que acabou alterando a incidência da preclusão em determinadas matérias.

Deste modo, não conheço do recurso nesta parte.

Quanto à parte conhecida, a meu ver, incide, na hipótese, a regra do art. 6º, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.

Isso porque, em se tratando de empresa que presta serviços e assistência médica, incide o Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação entre paciente e serviços médicos laboratoriais, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual Agravante se enquadra como fornecedor (art. 3º do CDC) e a Agravada como consumidor, destinatário final do serviço prestado (art. 2º do CDC).

Há muito tempo doutrina e jurisprudência vem mitigando a distribuição atualmente prevista no art. 373, I e II, do CPC quando as alegações da parte autora ou sua hipossuficiência perante a parte demandada representa evidente meio de viabilizar o exercício de seu direito.

Mas, pela garantia do contraditório e da ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide.

E, já que é assim, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador.

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Acerca desta redistribuição do ônus da prova, destaco os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

“O § 1º do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. (...) Além dos pressupostos formais, já examinados, o juiz deverá verificar a ocorrência de ao menos um pressuposto material. (...) Segundo pressuposto material – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revela-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.”

Trata-se, ainda, de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Esta tem por finalidade procurar equilibrar a posição dos litigantes em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, atendendo-se aos critérios de existência da verossimilhança do alegado ou da hipossuficiência, a qual não se restringe ao estreito aspecto econômico, mas também às condições peculiares que agravam substancialmente a vulnerabilidade, de modo a dificultar ou inviabilizar a possibilidade de provar o alegado.

Na hipótese, a agravante possui tecnologia e equipamentos para tanto, sendo notória a hipossuficiência técnica da parte agravada, o que autoriza a aplicação do disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA MOVIDA POR SEGURADORA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESSARCIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR SINISTRO A UNIDADE CONSUMIDORA SEGURADA. FUNDAMENTO NA MÁ-PRESTAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NEGA A APLICAÇÃO DO CDC AO CASO E A CONSEQUENTE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIDA PELA DEMANDANTE. SUBROGAÇÃO DA SEGURADORA AOS DIREITOS E AÇÕES DO CONSUMIDOR INDENIZADO. APLICABILIDADE DO CDC. PRECEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AUTOMÁTICA PREVISTA NA LEI (INVERSÃO OPE LEGIS). RESSALVA DA NECESSIDADE DE PROVA DE PRIMEIRA APARÊNCIA PELA SEGURADORA. RECURSO PROVIDO.” (TJ-RS, Agravo de Instrumento nº 70080996523, 10ª Câmara Cível, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 30/05/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Para o deferimento de inversão do ônus da prova deve haver a indicação do objeto da prova, bem assim das razões da inversão, não fazendo operar os institutos de proteção específica a invocação da relação de consumo, por si. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade entre as partes, sendo cabível em favor do consumidor ainda na fase instrutória, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.” (TJ-MG, Agravo de Instrumento nº. 1.0000.20.552488-7/001, Relator: Des. Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 15ª CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/04/2021)

Aliás, a conjugação dos artigos 370 e 373, §§1º a 3º, do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

Não obstante a incidência do CDC ao caso concreto, acerca da regra de inversão do ônus da prova, é certo que não fica a parte autora dispensada de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

No caso, a parte autora, ora agravada, logrou êxito em comprovar, minimamente, o defeito na prestação do serviço e a vinculação ao serviço prestado pela Agravante.

Assim, a inversão do encargo, com fulcro no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e, ainda, com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente.

Imperioso reconhecer que não merece reforma a decisão agravada.

Pelo exposto, conheço em parte do recurso, mas, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.”

Em sua origem, trata-se de AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por DEVANIRA SOUZA COUTINHO em face de SOMED MAIS – SOMED SERVIÇOS E ASSISTENCIA MÉDICA LTDA, CLINICA CARDIOLOGICA DR. MORCH LTDA e AGEMED SAÚDE S/A, alegando que é beneficiária do plano de saúde da AGEMED, e que, no início do ano de 2018, contratou, junto à SOMED, a realização de uma avaliação cardiológica, pois apresentou problemas de saúde, consistentes em fibrilação atrial paroxística, cansaço a pequenos esforços e crise de palpitação.

Aduz que a SOMED, por sua vez, terceirizou a realização do exame de cardiologia às Requeridas, CLINICA CARDIOLOGICA DR. MORCH LTDA e SOMED MAIS, sendo esta segunda, a responsável direta pela realização dos exames, realizado no dia 29/01/2018, às 08h21m.

Após esse exame, realizou-se o acompanhamento médico da Requerente e se constataram novas crises de fibrilação atrial paroxística, cansaço a pequenos esforços e crise de palpitação.

Por conseguinte, no mês de maio/2018, a Requerente fora submetida, novamente, a outro exame igual ao primeiro, a fim de acompanhar e verificar as alterações das crises de fibrilação atrial paroxística e de palpitação apresentadas.

Contudo, afirma que, quando necessitou desse segundo exame, a 1ª Requerida, numa conduta indubitavelmente irresponsável, negligente e imprudente, não o realizou efetivamente, sendo que apenas reproduziu os dados constantes do exame anterior, com algumas alterações, tentando fazer acreditar que de fato realizou o segundo exame, induzindo a Paciente/Requerente ao erro.

Ao tomar ciência do erro, dirigiu-se ao estabelecimento da Primeira Requerida e informou o ocorrido, tendo esta providenciado a entrega do verdadeiro exame da Requerente.

Assim, ajuizou a demanda, pleiteando pela a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, diante da verossimilhança das alegações da parte autora e por ser a Requerente parte hipossuficiente na presente relação processual e, no mérito, sejam julgados procedentes os pedidos formulados, condenando-se as Requeridas, a título de reparação pelos danos morais, ao pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Apresentada a contestação, a Ré SOMED – SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, arguiu, em preliminar, a inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir e a sua ilegitimidade passiva.

Ao sanear o feito, o Magistrado de piso entendeu por rejeitar as preliminares de inépcia da petição inicial e de ilegitimidade passiva, bem como determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso e a consequente inversão do ônus da prova.

Por fim, deixou de fixar os pontos controvertidos por entender desnecessário.

Irresignada, a parte Ré SOMED – SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA interpôs o presente agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que não se vislumbra que a insurgência da agravante, relativa à sua ilegitimidade passiva e não fixação dos pontos controvertidos pelo juízo, tenha fundamento nas hipóteses reguladas pelo art. 1.015 do CPC, que trata das matérias cuja decisão comporta impugnação pela via do agravo de instrumento.

Não se desconhece que em decisão proferida no julgamento do REsp nº 1696396/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que o art. 1.015, do CPC, é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, mas, ainda assim, não se vislumbra que esta seja a hipótese dos autos.

Não se fala, em verdade, sequer em prejuízo da parte Agravante em virtude de que o ato judicial em questão pode ser futuramente discutido, nos moldes do art. 1.009, §1º, do CPC, que acabou alterando a incidência da preclusão em determinadas matérias.

Deste modo, não conheço do recurso nesta parte.

Quanto à parte conhecida, a meu ver, incide, na hipótese, a regra do art. 6º, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.

Isso porque, em se tratando de empresa que presta serviços e assistência médica, incide o Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação entre paciente e serviços médicos laboratoriais, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual Agravante se enquadra como fornecedor (art. 3º do CDC) e a Agravada como consumidor, destinatário final do serviço prestado (art. 2º do CDC).

Há muito tempo doutrina e jurisprudência vem mitigando a distribuição atualmente prevista no art. 373, I e II, do CPC quando as alegações da parte autora ou sua hipossuficiência perante a parte demandada representa evidente meio de viabilizar o exercício de seu direito.

Mas, pela garantia do contraditório e da ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide.

E, já que é assim, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador.

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Acerca desta redistribuição do ônus da prova, destaco os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

“O § 1º do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. (...) Além dos pressupostos formais, já examinados, o juiz deverá verificar a ocorrência de ao menos um pressuposto material. (...) Segundo pressuposto material – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revela-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.”

Trata-se, ainda, de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Esta tem por finalidade procurar equilibrar a posição dos litigantes em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, atendendo-se aos critérios de existência da verossimilhança do alegado ou da hipossuficiência, a qual não se restringe ao estreito aspecto econômico, mas também às condições peculiares que agravam substancialmente a vulnerabilidade, de modo a dificultar ou inviabilizar a possibilidade de provar o alegado.

Na hipótese, a agravante possui tecnologia e equipamentos para tanto, sendo notória a hipossuficiência técnica da parte agravada, o que autoriza a aplicação do disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA MOVIDA POR SEGURADORA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESSARCIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR SINISTRO A UNIDADE CONSUMIDORA SEGURADA. FUNDAMENTO NA MÁ-PRESTAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NEGA A APLICAÇÃO DO CDC AO CASO E A CONSEQUENTE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIDA PELA DEMANDANTE. SUBROGAÇÃO DA SEGURADORA AOS DIREITOS E AÇÕES DO CONSUMIDOR INDENIZADO. APLICABILIDADE DO CDC. PRECEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AUTOMÁTICA PREVISTA NA LEI (INVERSÃO OPE LEGIS). RESSALVA DA NECESSIDADE DE PROVA DE PRIMEIRA APARÊNCIA PELA SEGURADORA. RECURSO PROVIDO.” (TJ-RS, Agravo de Instrumento nº 70080996523, 10ª Câmara Cível, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 30/05/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Para o deferimento de inversão do ônus da prova deve haver a indicação do objeto da prova, bem assim das razões da inversão, não fazendo operar os institutos de proteção específica a invocação da relação de consumo, por si. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade entre as partes, sendo cabível em favor do consumidor ainda na fase instrutória, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.” (TJ-MG, Agravo de Instrumento nº. 1.0000.20.552488-7/001, Relator: Des. Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 15ª CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/04/2021)

Aliás, a conjugação dos artigos 370 e 373, §§1º a 3º, do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

Não obstante a incidência do CDC ao caso concreto, acerca da regra de inversão do ônus da prova, é certo que não fica a parte autora dispensada de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

No caso, a parte autora, ora agravada, logrou êxito em comprovar, minimamente, o defeito na prestação do serviço e a vinculação ao serviço prestado pela Agravante.

Assim, a inversão do encargo, com fulcro no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e, ainda, com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente.

Imperioso reconhecer que não merece reforma a decisão agravada.

Com tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2022