Tribunal: TJMT
Processo: 1015693-08.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015693-08.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Gratificação Natalina/13º salário, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[DANIEL ESPIRITO SANTOS AVILA - CPF: 208.531.811-87 (APELADO), DAISSON ANDREI MARCANTE - CPF: 040.386.279-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

DANIEL ESPIRITO SANTOS AVILA

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional.

Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

DANIEL ESPIRITO SANTOS AVILA

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança c/c Danos Morais nº
1015693-08.2017.8.11.0041

ajuizada
por
DANIEL ESPÍRITO SANTOS AVILA
em desfavor do apelante, declarando nulas as renovações sucessivas de contrato de trabalho realizadas entre as partes, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento das parcelas do Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, a ser calculado em liquidação de sentença, no período de 07.02.2000 até 30.03.2017, devendo incidir juros de mora no percentual da caderneta de poupança desde a citação e correção monetária pelo IPC-A, desde o evento danoso, nos termos da jurisprudência do STF fixada no tema 810 e do STJ tema 905.

Condenou ainda
as partes, proporcionalmente, ao pagamento cada uma de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios, que serão fixados em liquidação de sentença, porém suspendeu a condenação do Autor, por se tratar de beneficiário da Justiça Gratuita.

Nas razões recursais, argumenta que o termo inicial da prescrição ocorreu após a data do julgamento do ASRE 709.212, nos exatos termos da modulação de efeitos, devendo aplicar a prescrição quinquenal.

Sustenta que
“o Estado não poderá ser condenado ao recolhimento do FGTS em razão de ausência de previsão legal, pois o contrato temporário é regido por legislação específica estadual, isto é, pela a Lei Complementar nº 04/90, a qual não contempla pagamento desta espécie”.

Alega que
“de acordo com recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, os servidores temporários não fazem jus ao terço constitucional de férias e ao décimo terceiro salário, salvo previsão constitucional expressa. Com efeito, a lei estadual de Mato Grosso em que se baseou a contratação temporária não previa o terço de férias referente aos períodos previstos na sentença condenatória”.

Ao final, pugna pela reforma integral da sentença recorrida.

Não fora apresentada contrarrazões, apesar do requerente ter sido devidamente intimado (ID
100581454
).

A Procuradoria-geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial (ID
107452452
).

É o relatório.

Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

DANIEL ESPIRITO SANTOS AVILA

V O T O

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
DANIEL ESPIRITO SANTOS AVILA
ajuizou a
Ação de Cobrança no dia 19/05/2017, nº
1015693-08.2017.8.11.0041
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando a nulidade dos contratos temporários firmados entre o apelado e o apelante no período compreendido entre
07/02/2000 a 30/03/2017
.

A pretensão inicial foi julgada parcialmente procedente, em 26/04/2021, pelo magistrado
a quo,
para determinar

o pagamento do FGTS referente ao período de 07.02.2000 até 30.03.2017.

Colhe-se da parte dispositiva:

“(...)Assim, tendo em vista, o reconhecimento da nulidade do contrato temporário, não são devidas as verbas rescisórias pleiteadas pelo autor, tais quais:

Férias acrescidas de 1/3 constitucional do período; décimo terceiro salário; adicionais noturnos, e aviso prévio, com a exceção do FGTS que será devido durante todo a duração do vínculo laboral.

Ante todo o exposto, com fulcro no disposto no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados pelo autor, DANIEL ESPÍRITO SANTOS AVILA, declaro nulas as renovações sucessivas de contrato de trabalho realizadas entre as partes, por burla à previsão do artigo 37, IX da Constituição Federal e, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento das parcelas do Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, a ser calculado em liquidação de sentença, no período de 07.02.2000 até 30.03.2017, nos termos do Recurso Extraordinário nº 765.320 RG/MG, cujo quantum deverá incidir juros de mora no percentual da caderneta de poupança desde a citação e correção monetária pelo IPC-A, desde o evento danoso, nos termos da jurisprudência do STF fixada no tema 810 e do STJ tema 905.

Considerando que houve sucumbência recíproca, condeno as partes, proporcionalmente, ao pagamento cada uma de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios. Suspendo a condenação do Autor, por se tratar de beneficiário da Justiça Gratuita. Os honorários devidos pelo Estado, serão fixados após a liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.(...)”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Primeiramente, no tocante a prescrição da verba, para não ficar dúvida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral (Tema 608), atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS, in verbis:

Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte.

Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014. Destaco, que após o julgamento o Tribunal Superior do Trabalho atualizou sua jurisprudência para consonância com o julgado da Suprema Corte, editando a Súmula 362, do TST, que passou a ter a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015:

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o

não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Logo, a definição de qual prazo prescricional seguir (quinquenal ou trintenário) depende da análise dos lapsos temporais e do confronto com as regras de transição impostas pela modulação dos efeitos.

In casu, a ação foi ajuizada em 19/05/2017 objetivando o recebimento de créditos de FGTS relativos ao período trabalhado de 07/02/2000 à 30/03/2017.

Com efeito, considerando que o prazo prescricional das parcelas do FGTS já estava em curso quando da decisão do STF no ARE 709212, aplica-se o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, conforme o item II, da Súmula 362 do TST.

Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM FACE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CONCOMITANTE A VÍNCULO EFETIVO – PROFISSIONAL MÉDICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS REFERENTE AO PERÍODO LABORADO A TÍTULO PRECÁRIO - DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA PELA SENTENÇA, AFASTADA - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 608 DO STF - SÚMULA 362 DO TST – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO RE 870.947/SE - REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (N.U 1012353-90.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021)

Pois bem. Extrai-se dos autos que o autor foi contratado de forma temporária visando atender interesse público, para exercer o
de
cargo de apoio administrativo educacional elementar, vigia, que teria permanecido no cargo por múltiplas recontratações, de 07/02/2000 até 30.03.2017, dezessete anos aproximadamente.

Que a jornada de trabalho seria de terças-feiras a quintas-feiras, das 20 às 06 horas, sem intervalos, durante o período não teria recebido férias, terço constitucional, décimo terceiro salário e adicional noturno e não foi recolhido o FGTS, que quando da rescisão não teria recebido pagamento das verbas rescisórias.

É sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão do autor, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1º
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2º O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação de vigia não ser considerada de necessidade temporária de interesse público e outra pela renovação sucessiva do contrato em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1º do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte e quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

No que tange as férias com acréscimo de 1/3, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento, porém, no caso em apreço, considerando que o apelado não recorreu e não se trata de matéria de ordem pública, ante a obediência ao Princípio a proibição do
Reformatio in pejus
, pois sendo vedada a reforma para pior situação jurídica, deixo de reconhecer tais verbas.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022