Tribunal: TJMT
Processo: 0014779-97.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014779-97.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[NET SAO PAULO LTDA - CNPJ: 65.697.161/0001-21 (APELANTE), EDUARDO CORREA DA SILVA - CPF: 285.352.968-16 (ADVOGADO), GILBERTO RODRIGUES PORTO - CPF: 052.302.878-45 (ADVOGADO), ERNANDES BRITO DE OLIVEIRA MORAIS - CPF: 735.444.691-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDUARDO CORREA DA SILVA - CPF: 285.352.968-16 (ADVOGADO), ERNANDES BRITO DE OLIVEIRA MORAIS - CPF: 735.444.691-20 (ADVOGADO), GILBERTO RODRIGUES PORTO - CPF: 052.302.878-45 (ADVOGADO), NET SAO PAULO LTDA - CNPJ: 65.697.161/0001-21 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), NET SAO PAULO LTDA - CNPJ: 65.697.161/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0835-06 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este.

Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.

Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.

Apelos desprovidos e sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelações cíveis interpostos pela
CLARO S.A e pelo ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para reconhecer a impertinência da cobrança de ICMS sobre as Notas Fiscais apresentadas nos autos determinando a baixa definitiva das restrições do sistema de conta corrente fiscal.

Insurge-se contra a decisão que não concedeu efeitos prospectivos a segurança ao argumento de que resta evidente que a Secretaria da fazenda do estado tem exigido de forma recorrente o imposto sobre estas operações.

Requer seja o presente recurso conhecido e provido, com o fim de que seja parcialmente reformada a r. sentença ora combatida, de modo que seja declarada não incidência de ICMS sobre suas operações futuras de entrada em estabelecimento de bens destinados ao ativo fixo, ou ao uso e consumo advindos de empresas de sua titularidade localizadas em outros Estados.

Contrarrazões, o Estado de Mato Grosso suscitou a preliminar de inadequação da via eleita e impossibilidade de concessão e segurança para fatos futuros e genéricos. (id. 17958964)

No recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, onde afirma ser
legitima a cobrança do imposto entre estabelecimentos da mesma titularidade, vez que o fato gerador do tributo é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte anda que seja para outro estabelecimento do mesmo titular.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença hostilizada.

Contrarrazões. (id. 17959957)

No parecer da procuradoria o digno representante manifestou pelo desprovimento dos recursos e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelações cíveis interpostos pela
CLARO S.A e pelo ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para reconhecer a impertinência da cobrança de ICMS sobre as Notas Fiscais apresentadas nos autos determinando a baixa definitiva das restrições do sistema de conta corrente fiscal.

Das preliminares de inadequação da via eleita e de segurança em caráter genérico

O Estado suscitou que não poderia declarar a nulidade das Notas Fiscais e ainda que não poderia ser concedida a segurança para efeitos futuros.

Nota-se que a questão referente a possibilidade de declaração da nulidade das notas fiscais e são questões ligadas a efetiva comprovação da inexistência de fato gerador do tributo bem como a possibilidade de concessão de efeitos prospectivos a segurança.

Assim, serão analisados conjuntamente.

Do mérito

Pois bem. A sentença constante nos autos não merece reparos.

Isto porque o art. 155, inc. II, a Constituição Federal, ao outorgar competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal, estabeleceu a realização de operação relativa à circulação de mercadorias como hipótese de incidência do ICMS, devendo ser considerado ocorrido o fato gerador do imposto, segundo a dicção da Lei Complementar nº. 87/96, no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Acerca da definição de
“operação relativa à circulação de mercadorias”
, perfilho ao entendimento segundo o qual tal operação de transferência deve ser, necessariamente, jurídica, ou seja, motivada por negócio jurídico, a exemplo do contrato mercantil, e perfectibilizada pela mudança de titularidade do domínio.

Por sua vez, em caso de circulação meramente física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou mesmo em trânsito para estabelecimento matriz/filial de determinada pessoa jurídica, ainda que por intermédio de empresa interposta, a exemplo do que ocorre no presente feito, sem que haja translação de titularidade, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS.

É nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE - FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA.

Na hipótese em que o consumidor final não ostenta a qualidade de contribuinte do imposto, não pode ele ser compelido ao pagamento da respectiva exação tributária.

(N.U 0018093-80.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020).

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRAR ATIVO FIXO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO – TRÂNSITO NO ESTADO DE MATO GROSSO – BAIXA DE GTM NÃO REALIZADA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – NULIDADE DO LANÇAMENTO A ESTE TÍTULO – PRECEDENTE STF - SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS [art. 155, inc. II, CF/88], fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” [STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016].

(N.U 0039431-18.2012.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRAR ATIVO FIXO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO – TRÂNSITO NO ESTADO DE MATO GROSSO – AUTUAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – BAIXA DE GTM NÃO REALIZADA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – NULIDADE DO LANÇAMENTO A ESTE TÍTULO – MANUTENÇÃO DA MULTA ACESSÓRIA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, CONSENTIDA PELA EMPRESA IMPETRANTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS [art. 155, inc. II, CF/88], fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” [STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016].

Em respeito aos Precedentes, “Embora não haja incidência de ICMS sobre a compra e venda de bem móvel (usado) entre particulares, o simples fato de não serem contribuintes do imposto ou de não estarem praticando uma operação mercantil, não os desobriga do cumprimento das obrigações acessórias, conforme estabelece a Lei Estadual 7.098/98” (Ap 151124/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018).

(N.U 0008847-94.2014.8.11.0041,ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – HONORÁRIOS EM VALOR ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO 1. Não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem. 2. Considerando a natureza da ação e o trabalho realizado pelo patrono entendo que o montante atende aos parâmetros para fixação equitativa do valor dos honorários.3. Apelo desprovido.” (Ap 150019/2015, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/08/2017, Publicado no DJE 23/02/2018).

In casu
, as provas dos autos são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que na operação questionada, por caracterizar-se venda de bens do ativo fixo, não há fato gerador que enseje a incidência de ICMS, por lhe faltar os requisitos forçosos de circulação no sentido jurídico tributário; e de que os s bens não se ajustam ao conceito de mercadorias na medida em que tem um caráter de permanência, sendo chamados de bens patrimoniais e, por fim, por lhe faltar a habitualidade, de forma, que tal situação, está divorciada das hipóteses de incidência determinada pelo artigo 155, I, b, da Carta Política.

Diante disso, a sentença não merece retificação neste ponto.

Resta analisar a questão referente a possibilidade de concessão de efeitos prospectivos ao recurso.

Nesse contexto entendo que conferir efeitos futuros a segurança implicaria em cerceamento da atividade de fiscalização impedindo da análise contextual da incidência do tributo.

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelações e ratifico a sentença pelos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2022