Tribunal: TJMT
Processo: 0005020-43.2012.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005020-43.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE LUIS MAGALHAES DOS SANTOS - CPF: 027.593.851-40 (APELANTE), DOUGLAS FONSECA SAMPAIO - CPF: 042.060.331-02 (APELANTE), BRUNO BERNARDO DA SILVA (APELANTE), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), DANILO GAIVA MAGALHAES DOS SANTOS - CPF: 018.472.391-45 (ADVOGADO), BRUNO BERNARDO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOIS APELANTES.
1.

PRELIMINAR

DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONTRARRAZÕES
.
INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS DEFENSIVOS
. REJEIÇÃO.
RAZÕES FORA DO PRAZO LEGAL.

MERA IRREGULARIDADE. INTELIGÊNCIA DO
ENUNCIADO Nº. 17 TCCR/TJMT.
2.

PRIMEIRO APELANTE
.
P
RELIMINAR DEFENSIVA.

ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR POLICIAIS. PERSEGUIÇÃO. DROGAS EM DEPÓSITO. DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO OU MANDADO JUDICIAL.
3
.

PLEITO EM COMUM
.
MÉRITO. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO
. IMPROCEDÊNCIA. DIVERSIDADE DE DROGAS (MACONHA, PASTA-BASE DE COCAÍNA E
CRACK
). DECLARAÇÕES DE POLICIAIS. HARMONIA COM O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO Nº 8 TCCR/TJMT.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA.
ENUNCIADO Nº. 3
TCCR/TJMT.
4. PRIMEIRO APELANTE
.

TRÁFICO PRIVILEGIADO
.

RECONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. AÇÃO PENAL EM CURSO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

NÃO COMPROVADA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº. 52 TCCR/TJMT.
PRELIMINARES
DA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE E DO
PARQUET

REJEITADAS
. NO
MÉRITO
,
RECURSO DO
PRIMEIRO APELANTE

PROVIDO EM PARTE
E
RECURSO DO
SEGUNDO APELANTE

DESPROVIDO.

PARCIAL DISSONÂNCIA
DO PARECER DA PGJ.

1.
A apresentação das razões recursais fora do prazo legal previsto no art. 600 do CPP constitui mera irregularidade que não se convola em preclusão. Inteligência do Enunciado n.º 17 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.

Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se os policiais possuem fundadas razões para fazê-lo (fuga ao avistar policiais, perseguição até a residência e manter em depósito, entorpecentes) o crime é de natureza permanente,
in casu
Tráfico de drogas, e a medida acarretou a prisão em flagrante do réu e de seu comparsa. Ademais, o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não gera nulidade na ação penal.

3.
A comprovação inequívoca de que os apelantes traziam consigo e mantinham em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
15 porções de pasta-base de cocaína (2,62g), na residência do primeiro apelante
; 20 porções de pasta-base de cocaína (
3,57g)
;

45,18g de maconha e 1,31g de crack apreendidos após a tentativa de fuga de ambos os apelantes, com finalidade mercantil autoriza a condenação nas sanções do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33,
capu
t
,
da Lei nº. 11.343/2006).

- Ademais, incabível
cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal,
pois a “
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”
(Enunciado nº. 3 TCCR/TJMT).

3.1.
O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

4.

Se o réu é primário, e não há demonstração de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.
Aliás,
“(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (...)”
(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200

DIVULG 06-10-2021

PUBLIC 07-10-2021). Inteligência do Enunciado nº. 52 TCCR/TJMT.

- Em tais casos,
impera
o Princípio da Presunção de Inocência, pois,
“(...) como direito fundamental de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer, até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral”
(STF - HC: 189758 ES 0100143-10.2020.1.00.0000, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 13/10/2020).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Douglas Fonseca Sampaio
e
José Luís Magalhães dos Santos
foram
condenados
pelo
J
uízo da 13ª Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT,

à reprimenda
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e ao pagamento de
500 dias-multa
, e, à reprimenda de
5 anos
e
6 meses
de
reclusão
, em regime
fechado,
e ao pagamento de
550 dias-multa
, respectivamente, pelo cometimento do crime de
Tráfico de entorpecente
(art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006).
Douglas
e
José Luís
foram
absolvidos
pelo cometimento do delito de
Associação para o Tráfico de droga
(art. 35, da Lei
nº. 11.343/2006), e
Douglas
, foi
absolvido
pela autoria em tese do crime de
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 14, da Lei nº. 10.826/2003).

Além disso,
Bruno Bernardo da Silva

foi
absolvido
da autoria, em tese, dos delitos de
Tráfico de droga e Associação para tal fim
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº. 11.343/2006) e pelo delito de
Disparo de Arma de Fogo
(art. 15 da Lei nº. 10.826/03),
todos com base no art. 386, VII do CPP (ID
95374506
).

Nas razões recursais, a defesa constituída por
Douglas
pleiteou
preliminarmente
, o reconhecimento de

nulidade das provas
obtidas por meio da
busca domiciliar
. No
mérito
, pretendeu a
desclassificação
da conduta de tráfico de droga para a de uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/03), e de forma subsidiaria, requereu a a
plicação da causa especial de diminuição
prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas (
ID
95374520/21).

Por sua vez, a Defesa
José Luís
buscou a
desclassificação
do crime de Tráfico de droga para o de Posse de Droga para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei nº. 11.343/06)
.

Em suas contrarrazões recursais, o Ministério Público suscitou
preliminar de intempestividade
dos recursos defensivos, de ambos os apelantes, sustentando que a defesa do réu
Douglas
foi intimada da sentença pelo Diário Oficial por duas vezes

(DJE nº. 10635 e nº. 10689), em 10.12.201 e em 6.3.2020, contudo, teria interposto o recurso de apelação fora do prazo legal, em 22.6.2021.

Quanto ao réu
José Luís,
o
Parquet

alegou que a sua defesa foi intimada em 17.8.2021; 14.9.2021; 6.10.2021 e 5.11.2021 para apresentar as razões recursais, no entanto, apresentou somente em 19.11.2021. No mérito, pugnou o
desprovimento
dos recursos
(ID
95374523/24 e 110700474
).

Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer,
não se manifestou
acerca da
preliminar
suscitada pelo
Parquet de 1º grau,
mas sim pelo
não acolhimento da preliminar
aventada pela defesa do réu
Douglas,
opinando ao final, pelo
desprovimento
dos apelos.

Demais disso, relatou em seu sumário, que o apelante
Douglas
visou a sua absolvição, quando na verdade,
não ocorreu tal pedido em nenhum dos recursos interpostos
, se tratando apenas de erro material (ID
114822458
),
conforme respectivo sumário que segue em transcrição:

“Sumário: Recursos de apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença Condenatória – Irresignação defensiva – Recurso do réu Douglas Fonseca Sampaio: Preliminar: Requer que seja declarada a nulidade do processo, em face de violação de domicílio – Impossibilidade – A constituição (artigo 5º, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada – A carta magna não proíbe o ingresso da polícia em residência alheia, em caso de flagrante delito, quando se poderá efetuar busca e apreensão – Mérito – Requestada a
absolvição
por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram da diligência, aliadas às demais provas produzidas nos autos – Requestada a aplicação da causa de diminuição do §4º da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Réu que se dedicava a atividades criminosas – Pedido em comum dos apelantes Douglas e José Luís: Pretendida a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura típica descrita no art. 28, da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – A condição de usuário do agente não exclui a traficância – Pelo desprovimento dos recursos”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 14 de fevereiro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

1. QUESTÃO SUSCITADA PELO
PARQUET

Egrégia Câmara,

Em suas contrarrazões, o Ministério Público almeja o não conhecimento dos apelos das defesas por serem intempestivos.

Malgrado os réus
Douglas
e
José Luís
não terem sido intimados pessoalmente acerca da sentença condenatória proferida em 3.12.2019, consoante certidões expedidas pelos Oficiais de Justiça em 14.1.2020 e 27.2.2020 (ID 95374508 e 95374516), os procuradores responsáveis por patrocinarem as defesas de ambos os apelantes, devidamente constituídos (Procurações anexas nos ID’s 95374511 e 95374511) apresentaram aos autos, interesse em recorrerem da sentença, sendo
Douglas
na data de 22.1.2020 e
José Luís
na data de 24.1.2020 (ID 95374513 e 95374509).

Diante disso, na sequência do processo, foi expedida certidão pela Escrivã lotada à época, na 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (
Virgínia da Cunha Muller
) em 5.2.2020, atestando que os recursos defensivos foram interpostos dentro do prazo legal (ID 95374514), e em razão disso, o Juízo singular, mediante o juízo de admissibilidade, recebeu os recursos determinando a intimação das defesas para apresentarem as razões recursais em 28.2.2020 (ID 95374515). Nesse contexto, toma-se como Termo de Apelação, a manifestação dos réus acerca dos seus desejos de recorrerem da sentença, por meio de seus procuradores.

Portanto,
in casu
, são tempestivas as apelações criminais porque ambos defensores dos réus peticionaram nos autos demonstrando os desejos dos réus de recorrerem, de modo que, as apresentações das razões dos recursos fora do prazo do art. 600 do CPP podem ser consideradas como mera irregularidade.

Nesse sentido, esta Corte de Justiça já decidiu que:
“(...) A apresentação tardia das razões do recurso constitui mera irregularidade e não obsta o conhecimento do apelo. (STJ, HC nº 207.532/SP) (...)”
(N.U 0000399-52.2019.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020).

Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre o tema, e, inclusive, é orientação do Enunciado n.º 17 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“O oferecimento de razões ou contrarrazões fora do prazo legal configura mera irregularidade, não implicando a inadmissibilidade do recurso interposto a tempo e modo, nem inviabilizando a apreciação dos argumentos da parte recorrida.”.

Dessa forma, a interposição das razões fora do prazo legal é tida como mera irregularidade, não autorizando o reconhecimento da intempestividade da via impugnativa, razão pela qual
rejeito a preliminar aventada
.

É como voto.

VOTO
PRELIMINAR

2. PRIMEIRO APELANTE - NULIDADE
DAS PROVAS

Egrégia Câmara,

A defesa do apelante
Douglas
Fonseca Sampaio
arguiu, preliminarmente,
a
nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar
, sob o argumento de que ocorrera sem a autorização do apelante e sem qualquer mandado judicial ou fundadas razões para tanto.

Primeiramente, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de
prisão em flagrante
, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.

No caso dos autos, restou caracterizado o delito de Tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica, que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do apelante, independentemente, de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...)
Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). (...)” (RHC 130.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

No caso em apreço, ficou perfeitamente caracterizado o estado de flagrância dos apelantes (
Douglas
e
José Luís
), a ensejar o ingresso dos policiais na residência do apelante
Douglas,
conforme suas declarações na fase judicial, tanto que, a ação resultou na apreensão, na residência de
Douglas,
de
quinze porções de pasta-base de cocaína
(2,62g) e duas munições intactas, calibre .32, não havendo que se falar em violação de domicílio.

Quanto às
“fundadas razões”
para tanto, nota-se que na fase investigativa os policiais militares
Waldinei de Souza e Silva e
Wanderson José Saraiva
narraram que, em rondas ostensivas, no bairro Vila Nova, em Cuiabá (local conhecido pelos policiais em razão da traficância), avistaram indivíduos em atitude suspeita dizendo: “
corre que é os homens
”, sendo que um deles sacou uma arma de fogo, efetuou um disparo em direção aos policiais, dispensou duas sacolas contendo entorpecentes - 20 porções de pasta-base de cocaína (3,57g), 1 porção de maconha (45,18g) -, sendo que um dos policiais revidou, efetuando outro disparo de arma de fogo, que atingiu um dos indivíduos. Em seguida, todos empreenderam fuga em direção ao matagal.

Os policiais localizaram
Bruno Bernardo,
e na sequência, através de denúncia anônima, identificaram
“Alex”,
vulgo
“Dudu”,

“Cristian”
e
José Luís
portando uma porção de crack (1,31g)
.

Cleison Honório Nazário
, policial militar, relatou ainda, que no intuito de localizar o suspeito que teria efetuado o disparo de arma de fogo contra os policias, em continuidade às diligências, localizaram o apelante
Douglas
na sua residência, na companhia de seus familiares (“
Ieda
”, genitora; “
Danie
l”, padrasto e “
Michele
”, irmã), e durante a abordagem, encontraram no guarda-roupa do apelante
Douglas,
duas munições calibre .22 e no interior de um dos cômodos da casa (dispensa), 15 porções de pasta-base de cocaína de propriedade o apelante
Douglas
pesando 2,62g (
ID
95358952/55/56).

Destaca-se, ainda, que o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual, inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não gera nulidade na ação penal.

Acerca do tema, colaciona-se julgado do STJ:

“(...)
Ademais, não há falar em contaminação da ação penal em face de eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial, que é peça meramente informativa e, como tal, serve apenas de base à denúncia.
(...)” (HC 326.903/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/12/2015).

Destarte, não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se os policiais têm fundadas razões para fazê-lo, como no caso em espécie, diante da fuga dos réus ao avistarem os policiais militares realizando rondas ostensivas, e, mediante perseguição até a residência do apelante
Douglas
(em que foram localizadas 15 porções de cocaína e
duas munições intactas, calibre .32
), visto que o crime de Tráfico de drogas é de natureza permanente, o que acarretou na prisão em flagrante dos réus (
Douglas
e
José Luís)
.

Feitas essas considerações,
afasto a preliminar
arguida.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que na manhã de 27.2.2012, por meio de rondas ostensivas, na Rua Valter de Queiroz, no Bairro Vila Nova em Cuiabá/MT, policiais militares avistaram
Douglas Fonseca Sampaio,

José Luís Magalhães dos Santos
e

Bruno Bernardo da Silva
,
em atitude suspeita, pois com indícios de que estariam praticando a traficância que, ao perceberem a aproximação dos policiais, eles gritaram:
“corre que é os homens”.

Logo em seguida, dispensaram parte do entorpecente, sendo que um deles, utilizando-se de uma arma de fogo, disparou um projétil em direção aos policiais, os quais solicitaram reforço policial, e os indivíduos empreenderam fuga.

Narra-se que os policiais lograram êxito em apreender
Bruno Bernardo
(em tese, autor do disparo de arma de fogo),
José Luís
com
1,31g de crack, em uma porção
,

bem como após perseguição policial, localizaram
Douglas
em sua residência e encontraram no interior da casa,
2,62g
de
pasta-base de cocaína
dividida em 15 porções, além de duas munições de calibre .32 intactas.

Na sequência, os policiais retornaram ao local do flagrante e encontraram o entorpecente ora dispensado, consistente em
3,57g
de
pasta-base de cocaína,
dividida em 20 porções
e
45,18g
de
maconha
em uma porção grande.

Diante desse contexto, eles foram presos em flagrante e denunciados por
trazerem consigo e manterem em depósito
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil e também foram denunciados pela prática do delito de Associação para o Tráfico de drogas (
art. 35,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

Consta dos autos que, o
Parquet,
nas Alegações Finais (ID
95374479), visou nova tipificação jurídica aos fatos descritos no processo,
“emendatio libelli”
, para que fosse incluso em desfavor do réu
Douglas
, a tipificação do delito de
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 14, da Lei nº. 10.826/2003), e, em desfavor de
Bruno,
o crime de
Disparo de Arma de Fogo
(art. 15 da Lei nº. 10.826/03).

O Magistrado, ao proferir a sentença condenatória, acolheu o pedido ministerial e atribuiu nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, para incluir os artigos 14 e 15,
capu
t, da Lei nº. 10.826/03 em desfavor dos réus
Douglas
e
Bruno Bernardo
, respectivamente (ID
95374502- fl. 9).

Após o regular trâmite processual, o
Juízo da 13ª Vara Criminal Especializada de Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT
, proferiu sentença, em que recebeu parcialmente a denúncia e condenou
Douglas
e

José Luís
,

à reprimenda
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e ao pagamento de
500 dias-multa
, e, à reprimenda de
5 anos
e
6 meses
de
reclusão
, em regime
fechado,
e ao pagamento de
550 dias-multa
, respectivamente, pelo cometimento do crime de
Tráfico de entorpecentes
(art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006).

Douglas
e
José Luís
foram
absolvidos
pelo cometimento do delito de
Associação para o Tráfico de drogas
(art. 35, da Lei
nº. 11.343/2006), e
Douglas
, foi
absolvido
pela autoria em tese do crime de
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 14, da Lei nº. 10.826/2003).

Além disso,
Bruno Bernardo da Silva

foi
absolvido
da autoria, em tese, dos delitos de
Tráfico de drogas e Associação para tal fim
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº. 11.343/2006) e pelo delito de
Disparo de Arma de Fogo
(art. 15 da Lei nº. 10.826/03),
todos com base no art. 386, VII do CPP.

Nesta fase recursal, superadas as questões preliminares,
as defesas, em comum, constituídas por
José Luís
e
Douglas
pretenderam a desclassificação da conduta de Tráfico de drogas para a de uso de entorpecente, alegando serem meros usuários de drogas (art. 28 da Lei nº. 11.343/03).

De forma subsidiaria, a defesa de
Douglas
requereu a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Passo à análise das teses.

3. DESCLASSIFICAÇÃO – PLEITO EM COMUM

A
materialidade
e a
autoria
do delito de Tráfico de drogas são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (ID
95358952
), do Boletim de Ocorrência (ID
95358953),
do Termo de Exibição e Apreensão (ID
95358954
), do Laudo de Constatação Preliminar e Definitivo (ID
95358954 e 95374456
), do Relatório Policial (ID
95358956
) e das declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante (ID
95358955 e 95358956
).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendido substância de uso proscrito, consistente em
2,62g
de
pasta-base de cocaína
dividida em 15 porções,
3,57g
de
pasta-base de cocaína
dividida em 20 porções
, 45,18g
de
maconha
em uma porção grande,
1,31g
de
crack
em uma porção,
além de duas munições de calibre .32 intactas

(ID
95358954 e 95358955
).

De acordo com
Wanderson José Saraiva
e
Cleison Honório Nazário
,
policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes, mediante rondas ostensivas no bairro Vila Nova em Cuiabá/MT - região popularmente conhecida pelo tráfico de entorpecentes -, avistaram quatro indivíduos em atitude suspeita (distribuindo entorpecentes), que, ao perceberem a presença dos policiais, e gritaram “
corre, olha os homens
”, efetuaram um disparo de arma de fogo contra os policiais, os quais também revidaram com outro disparo de arma de fogo, e os agentes, empreenderam fuga em direção a um matagal.

As buscas pelos agentes continuaram e os policiais militares receberam uma denúncia do senhor “
Josenil
” o qual relatou que o suspeito “
Alex
”, vulgo “
DUDU”
estaria escondido em sua casa e ainda, visualizou outros dois agentes correndo com uma arma de fogo.

Além disso, conseguiram capturar
Bruno Bernardo
(que foi alvejado pelo projétil de arma de fogo disparado por um dos policiais durante a fuga) sendo socorrido pelo SAMU (
Serviço de Atendimento Móvel de Urgência)
, bem como capturaram o apelante
José Luís
o qual portava

uma porção de crack (ID
95358952 – fls. 3 /4 e 5/6 e 95374525).

Segundo o policial militar
Cleison Honório Nazário
narrou também que, em perseguição policial, no intuito de encontrar o agente que teria efetuado o disparo de arma de fogo contra os policiais - durante a fuga dos agentes -,
localizaram
o apelante
Douglas
na sua residência, aonde encontraram no interior de um dos cômodos da casa (na dispensa), na presença de sua genitora (“
Ieda
”), 15 porções de pasta-base de cocaína, além de duas munições intactas, calibre .32 (ID
95358952 - fls. 7/8).

Em sintonia com esses testemunhos, consta no Relatório de Investigação subscrito por dois investigadores da Polícia Civil esclarecendo acerca do envolvimento dos apelantes
Douglas
e
José Luís
na comercialização de drogas
(ID
95358957
).

Eis alguns trechos do documento em foco:

“(..) Quanto a pratica de comercio de drogas, através de informações colhidas entre os envolvidos e de moradores próximo ao local do fato, foi apontado o nome de JOSE LUIS MAGALHAESDOS SANTOS, como sendo o vendedor que se encontrava nas proximidades para comercialização; ALEX SILVA DOS SANTOS (DUDU), que costumeiramente comercializa maconha na comunidade e DOUGLAS FONSECA SAMPAIO, que apesar dos pais afirmarem que se encontrava trabalhando. entrevista com moradores apontam que DOUGLAS, esta envolvido com o trafico de drogas, atuando próximo a localidade onde reside. (..)” (sic).

Registre-se que os apelantes negaram a traficância, nas fases policial e judicial, relatando que
eram apenas usuários.
Além disso,
José Luís
afirmou ter sido preso no mesmo contexto fático que os demais envolvidos, asseverando que estava no local para consumir droga. Por sua vez,
Douglas
assegurou que estava em sua residência, na companhia de seus familiares, quando a polícia chegou a sua casa e realizou sua prisão (ID
95358952; 95358953 e 95374525
).

Trata-se, contudo, de
versões isoladas nos autos, vez que as defesas
não
produziram provas ou arrolaram testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Ademais, a alegada condição de usuário de drogas é incapaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do Tráfico de Entorpecentes, como consolidado neste Tribunal no
Enunciado n. 3

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

Enfatize-se que o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Vejamos julgado deste E. Tribunal em caso análogo:

“(...)
impossíveis a absolvição por insuficiência de provas e também a desclassificação para o delito de uso de drogas, já que o tipo do art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006 é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresentando várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas e a simples condição de usuário não afasta de per si a de traficante
(...)”. (N.U 0000997-15.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 05/02/2020). Destaquei.

Aliás, destaco
Enunciado de nº. 7 deste E. Tribunal
sobre o assunto, in verbis:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que a pequena quantidade de entorpecentes apreendida na residência do réu
Douglas
–
15 porções de pasta-base de cocaína (3,58g) – não obsta a configuração do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, desde que existam outros elementos igualmente hábeis a evidenciar a prática criminosa, como ocorre na espécie.

Nesse sentido, colaciono julgado deste E. Tribunal:

“(...) A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) (...)”. (N.U 0040103-47.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, por meio de rondas ostensivas e diante da atitude suspeita dos apelantes que tentaram fugir para evitar a abordagem policial, a forma de acondicionamento das drogas apreendidas em várias porções, sendo
2,62g de pasta-base de cocaína dividida em 15 porções,
3,57g
de pasta-base de cocaína dividida em 20 porções
, 45,18g de maconha em uma porção grande, 1,31g de crack em uma porção,
além de duas munições de calibre .32 intactas,

bem como diante da diversidade das drogas - pasta-base de cocaína, maconha e crack -,
constituem
provas irrefutáveis da materialidade do crime.

Do mesmo modo, os depoimentos dos policiais militares, corroborados pelas investigações feitas pela Polícia Civil demonstram a responsabilidade dos apelantes (
Douglas
e
José Luís)
no ilícito em comento.

Nesse ponto, aliás, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie.

A propósito, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Confira-se precedente do colendo STJ:

“(...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o
depoimento
de
policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (...)”.
(STJ. AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1619050/SP -2019/0335645-1.
Ministro JORGE MUSSI. Data Julgamento: 28/04/2020. T5- Quinta Câmara. Data Publicação: 04/05/2020).

Enfim, comprovada a responsabilidade dos apelantes no ilícito pelos depoimentos prestados pelos policiais militares e corroborados pela investigação policial e demais provas, incabível o acolhimento do pleito desclassificatório, mantendo-se, portanto, a condenação dos apelantes pela prática do crime de Tráfico de drogas tal como proferido na sentença.

4.

TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRIMEIRO APELANTE

Por outro lado,
apesar das provas dos autos darem a certeza de que o réu
Douglas
praticou o crime de Tráfico de drogas, elas não são capazes de atestar a habitualidade delitiva dele.

Nota-se que, para afastar a
causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06,
o magistrado considerou a dedicação do réu à atividade criminosa, afirmando que o apelante
Douglas,
“embora seja primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, face existência de vários outros processos criminais em curso (fls. 343/343).”
(ID
95374506 – fls. 3 e 7).

Com efeito, a minorante relativa ao Tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso, cometem de forma isolada a traficância. Assim dizendo, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dessa forma, para o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos pelo apenado, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nessa vertente
, a Corte Cidadã em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, passou a adotar a orientação de que "inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" ( AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

A propósito, em sintonia com os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça, este Tribunal de Justiça também modificou seu posicionamento,
inclusive retificou o Enunciado Orientativo nº. 52
,
in verbis:

"
Não
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)". Destaquei.

Outrossim,
é importante esclarecer que, recentemente, mudei meu entendimento para acompanhar aquele que se consolidou na Corte Suprema, de que
“(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. (...)”
(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200

DIVULG 06-10-2021

PUBLIC 07-10-2021).

Portanto, apesar de o apelante responder por outras ações penais (ID
95374500 – fls. 4/6
), tal circunstância,
per si
, não poderá ensejar a conclusão de que ele se dedica às atividades criminosas.

De acordo com o entendimento do STF, do qual coaduno, em tais casos impera o Princípio da Presunção de Inocência, pois,
“(...) como direito fundamental de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer, até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral”
(STF - HC: 189758 ES 0100143-10.2020.1.00.0000, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 13/10/2020).

Dito isso, evidente que as ações penais em andamento pelas quais o apelante responde, não servem para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois, não comprovam idoneamente dedicação às atividades criminosas, confira-se:

“(...) Em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena”. (N.U 0008484-31.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021).

Considerando na hipótese, que ações penais em curso e inquéritos policiais em andamento não podem ser utilizadas para afastar a aplicabilidade da causa diminutiva descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, justamente porque podem resultar na absolvição, bem como em não oferecimento ou, inclusive, na rejeição da denúncia, conclui-se que, tais circunstâncias, em obediência ao princípio da presunção de inocência, são incapazes de revelar que o acusado/investigado esteja, de fato, praticando condutas criminosas, ou, seja integrante de organização criminosa.

Nessa linha de raciocínio, não há como reconhecer a culpa do acusado, se a investigação, sequer, foi concluída. Ademais, exige-se o
trânsito em julgado da decisão condenatória para afastar-se a benesse em questão
, como exposto.

Nesse contexto, imperioso acolher-se o pedido de
Douglas
o

para reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, do CP.

Por fim, vale ressaltar que,
in casu,
não há como estender o benefício ao
corréu

José Luís
(art. 580 do CPP), diante da divergência da situação fático-processual, eis que o referido réu não é primário, não ostenta bons antecedentes (condenações proferidas nos autos de Cód. 128873 e 306598) e se dedica à atividade criminosa, visto que esta é a terceira condenação em desfavor do réu, como consignado na sentença (ID
95374506 – fls. 2/3).

3. DOSIMETRIA

-

Douglas Fonseca Sampaio

Fixada a pena basilar em
5 anos de reclusão
.

Na segunda etapa da dosimetria penal, inexiste circunstância agravante da pena, mas presente a atenuante da menoridade relativa, mantendo-se a pena no mínimo legal diante do teor da Súmula nº. 231.

Na terceira etapa, reconheço a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 e
diminuo a reprimenda em 2/3
, à míngua de motivação para estabelecer fração mais gravosa (Vide
0002691-54.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021).

Não há causas de aumento da pena, motivo pelo qual fixo a reprimenda
definitiva
em
1 ano e 8 meses
de
reclusão
.

Com relação à
pena de multa
fixada em 500 dias-multa, adéquo para
166 dias-multa
,
estabelecida a unidade do dia-multa no mínimo legal como fixado na sentença,
pois
a pena pecuniária em dias-multa deve guardar proporção com a pena privativa de liberdade imposta e com a condição econômico-financeira do apelante.
Enunciado Orientativo nº. 33 da TCCR/TJMT:
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Diante do
quantum
de pena ora fixado, estabeleço o regime prisional
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º,
“c”
, do CP,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal (art. 44 e art. 44, § 2º, do CP).

Diante de tais razões em
dissonância parcial
do parecer ministerial, rejeito as preliminares suscitadas pela defesa do réu
Douglas
e pelo
Parquet
e
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Douglas Fonseca Sampaio
para

aplicar em seu favor, a causa especial de diminuição da pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06
, na
fração de 2/3
, redimensionando sua pena definitiva para
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, em regime
aberto
, e ao pagamento de
166 dias-multa
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ainda, em
cons
onância
do parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso manejado por
José Luís Magalhães dos Santos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022