Tribunal: TJMT
Processo: 1000976-41.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000976-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), DIEGO QUEIROZ TONDELLI - CPF: 059.104.009-32 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento deste eg. Tribunal de Justiça (ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000), não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.º 1041334-56.2021.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
deferiu o pedido liminar
para determinar a suspensão da cobrança do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia em relação à Unidade Consumidora 6/478898, no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

A parte agravante aduz ser descabida a impetração de mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese, como ocorre no presente caso, em que o impetrante/agravado ataca diretamente a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, sem, porém, apontar ato concreto que caracterizasse ofensa ao seu direito líquido e certo, sendo patente a desconformidade com o entendimento da Súmula 266 do STF.

Afirma que
“(...)a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação”,
logo,
“(...)haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal”
(
sic
– ID. 115889533 - Pág. 7/8).

Alega que, embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que autoriza a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica sujeitas a fatura sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, essa isenção
“(...) não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, isto é, não abrangeria a operação total de fornecimento”
(
sic
– ID. 115889533 - Pág. 10).

Sustenta, ainda, que a Lei Complementar Estadual n.º 696/2021 padece de inconstitucionalidade formal e material, seja porque concedeu benefício fiscal de impostos sem respeitar a forma de sua concessão, seja em razão da ausência de estimativa do impacto orçamentário financeiro quanto ao aspecto econômico da renúncia fiscal.

Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer o provimento do recurso para cassar a decisão combatida.

O pedido de efeito suspensivo foi
indeferido
. (ID. 130832655).

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 131600683).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso de agravo de instrumento (ID. 136202662).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATORA:

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.º 1041334-56.2021.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
deferiu o pedido liminar
, nos seguintes termos (ID. 70552724 dos autos de origem):

“
Vistos, etc.

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
DIEGO QUEIROZ TONDELLI
contra ato ilegal supostamente praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e GERENTE DA ENERGISA - MATO GROSSO,
no qual requer, liminarmente, que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) da unidade consumidora 6/478898-0, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia.

A impetrante assevera que possui uma central geradora de energia elétrica instalada à Unidade Consumidora (UC) mencionada, nos moldes do sistema de compensação de energia elétrica previsto na Resolução Normativa nº 482, de 17 de Abril de 2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Segundo afirma, passou-se a descontar Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia daqueles que possuem usina de micro e minigeração de energia fotovoltaica.

Com a inicial vieram documentos.

É o que tinha a relatar.

Decido.

A Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu art. 7º, inciso III, que o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Por meio deste
mandamus,
a impetrante objeta à cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição no âmbito da mini e microgeração de energia de sua central geradora, em que a relação estabelecida entre ela e a empresa concessionária se submete ao sistema de compensação de energia elétrica.

Da leitura da norma, deve-se extrair a melhor hermenêutica por meio da devida observância dos preceitos constitucionais e da legislação tributária vigente, no que tange à hipótese de incidência de ICMS em operações relativas à energia elétrica.

(...)

Nesse contexto, a ausência de configuração de hipótese de incidência tributária suscita, inclusive, questionamento quanto à prescindibilidade da isenção tributária.

No caso vertente, conclui-se que a relação jurídica consolidada entre o proprietário de uma central de micro/minigeração de energia elétrica e a empresa concessionária não possui natureza mercantil.

Dessa maneira, exigir ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição nos casos de relação instituída sobre o sistema de compensação de energia elétrica, implica tributação unicamente sobre o uso da rede, o que contraria o princípio da reserva legal.

Assim,
prima facie
, não se evidencia a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no âmbito da micro/minigeração de energia sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Nessa senda, identifica-se o fundamento relevante para suspensão do ato coator, uma vez que verificada a cobrança do ICMS em circunstância desprovida de amparo legal. A continuidade da obrigação de pagamento ante manifesta abusividade da exação tributária representa contumaz vilipêndio ao patrimônio do administrado. Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público.

Isso posto, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1º da Lei n° 12.016/2009,
DEFIRO O PEDIDO LIMINAR
, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora 6/478898, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL. (...)” (grifo nosso)

Por sua vez, na decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, foi
indeferido
o pedido de efeito suspensivo sob os seguintes fundamentos (ID. 130832655):

“(...) Após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que o pedido de atribuição do efeito suspensivo não merece acolhimento, ante a ausência dos pressupostos autorizadores ao seu deferimento, a saber, o risco de lesão grave ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação (arts. 300, 995, p, ú, e 1.019, I, CPC).

Em relação à alegação e suposta ofensa à súmula 266 do STF, anote-se que o mandado de segurança ajuizado em primeira instância não se insurge, propriamente, contra ato normativo de caráter genérico e abstrato, mas sim contra a indevida cobrança de ICMS na fatura de energia domiciliar do autor, que possui sistema de microgeração de energia por placas fotovoltaicas (energia solar).

Evidente, pois, que o ato reputado ilegal no mandamus é ato administrativo de efeito concreto e direcionado exclusivamente ao impetrante.

Pois bem.

A ANEEL instituiu, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou aos consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras, em microgeração e minigeração (energia solar), e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, abatendo-se os valores em compensação.

Colhe-se da normativa que se a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia do que consome num determinado momento, o montante excedente é cedido para a concessionária a título de empréstimo gratuito.

De outro lado, no período em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pelo micro ou minigerador, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida, estabelecendo-se um sistema de compensação.

Particularmente em relação ao faturamento dessa energia, a supracitada Resolução, em seu art. 7º, estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor.

A Resolução prevê também que, se o crédito de energia gerada e emprestada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Nesse contexto, embora se vislumbre potencial legalidade na cobrança do TUSD, deduz-se, ao menos por ora, que não deve incidir ICMS sobre esse custo do sistema de distribuição referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, nesse caso, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia (circulação jurídica do bem), não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Vale dizer, o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária efetivamente utilizada pelo consumidor e que excedeu o crédito de energia produzido por seu microgerador e compensado.

Nesse sentido, em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, com a concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, o Tribunal decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual da interpretação que possibilita a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto:

(...)

Ademais, cumpre salientar que a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, alterou o art. 37 da Lei Complementar n. 631/2019 para prever a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, nos seguintes termos:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012- ANEEL.

No ponto, registre-se que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 seria inconstitucional, tem-se que o presente recurso não se apresenta como a medida judicial cabível para o reconhecimento da alegada inconstitucionalidade da norma e/ou para suspender a sua aplicabilidade.

Ainda, cumpre consignar que embora esteja sendo discutida a incidência do ICMS sobre TUSD é evidente que o contexto fático da presente hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ no REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados ao Tema 986 pelo rito dos recursos repetitivos, haja vista que, in casu, a cobrança de ICMS sobre TUSD refere-se ao sistema de compensação de energia solar, que, repita-se, consubstancia operação em que não há comercialização de energia.

Logo, à míngua de demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Púbica Estadual seja efetivamente regular, constata-se, a princípio, a ausência do pressuposto dizente com a relevância da fundamentação.

Ante o exposto,
indefiro
o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso (....)” (grifo nosso)

A jurisprudência pátria, inclusive a deste Tribunal de Justiça, vem entendendo que, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local quanto pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), uma vez que na operação realizada não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, o que, então, afasta a ocorrência do fato gerador do citado tributo.

Nesse sentido, o Órgão Especial deste Sodalício, em 10.02.2022, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, concedeu a medida liminar pleiteada pelo Partido Verde – Diretório Estadual para afastar a interpretação que possibilitasse a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL n.º 482/2012.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda.

2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

(N.U 1018481-79.2021.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 10/02/2022, Publicado no DJE 11/02/2022) (grifo nosso)

Ao justificar o afastamento da incidência do ICMS, a Excelentíssima Desa. Maria Aparecido Ribeiro, relatora da referida ação direta de inconstitucionalidade, considerou que, na espécie, não está se tratando de forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, vez que no caso da energia solar o produtor é a própria unidade consumidora.

Assim, foi categórica ao afirmar que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada à produção convencional de energia elétrica, enfatizando que
“(...) a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto à cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Órgão Especial almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Nesse sentido, destacou, ainda, que não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n.º 1692023/MT, REsp n.º 16999851/TO e REsp n.º 1163020/RS, sujeitos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), pois embora discutam a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não abrange a discussão quanto a incidência dos referidos impostos no âmbito específico do sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica, como no presente caso.

Dessa maneira, concluo que, por ora, deve ser aplicado à hipótese dos autos o mesmo entendimento acima transcrito, devendo o quadro fático permanecer estático até o julgamento do mérito da ação mandamental.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão de primeiro grau.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O S V O G A I S

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022