Tribunal: TJMT
Processo: 0002290-51.2018.8.11.0009
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002290-51.2018.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FABIO JUNIOR VORPAGEL - CPF: 043.460.291-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SUPERMERCADO MACHADO (VÍTIMA), KARINA CORREIA DA SILVA BARRETO - CPF: 024.362.141-82 (VÍTIMA), GREICIELY PEREIRA FIGUEIREDO - CPF: 060.188.001-36 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO [POR DUAS VEZES], TENTADO E CONSUMADO – GOLPE DO TROCO – CONDENAÇÃO –
1. ESTELIONATO TENTADO – PENA INDIVIDUAL INFERIOR A UM ANO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
– OCORRÊNCIA – DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A TRÊS ANOS ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 497/STF, E ART. 107, IV, C/C ARTS. 109, V, 110, E 119, TODOS DO CP –
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA DE OFÍCIO
–
2. DECADÊNCIA DO CRIME CONSUMADO
–
AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO CRIMINAL – NÃO RECONHECIMENTO – FATO OCORRIDO ANTES DA LEI N. 13.964/2019 – PRECEDENTE –
3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– PREJUÍZO DE R$50,00 – HABITUALIDADE DELITIVA – COMPROVAÇÃO – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4. OVERRULING – SÚMULA 231/STJ
– INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL QUE A EDITOU – REPERCUSSÃO GERAL CONTRÁRIA À PRETENSÃO DEFENSIVA – 5.
APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal tem lugar quando a pena individual concretamente aplicada para cada crime é inferior a um ano, e entre o recebimento da denúncia e a sentença decorre lapso de tempo superior a três anos. Inteligência dos arts. 107, IV, 109, VI, 110, e 119, todos do CP.

2. O Pretório Excelso, no julgamento do HC 187.341/SP estabeleceu a regra de que, mesmo em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa só será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”.

3. Não se reconhece o princípio da bagatela em crime de estelionato, quando evidenciada a habitualidade delitiva do agente.

4. Não se aplica a técnica da
overruling
quanto à incidência da Súmula 231/STJ, visto que o Superior Tribunal de Justiça, que a editou, vem insistentemente mantendo a sua aplicação, corroborada por Repercussão Geral reconhecida e ainda vigente perante o c. Pretório Excelso [RExt 597270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Repercussão Geral – data: 5/6/2009].

5. Apelo parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de

recurso de apelação criminal
tempestivamente interposto [certidão no id. 118967970, fl. 254-pdf] por
Fábio Júnior Vorpagel
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa do Dr. Claudiney Serrou dos Santos, colimando a reforma da sentença condenatória datada de 14/10/2021 [id. 118967959, fls. 227/232-pdf], que, nos autos da Ação Penal registrada sob o n. 0002290-51.2018.8.11.0009, do Juízo da 3ª Vara de Colíder, condenou o apelante ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
01 ano e 02 meses de reclusão
, em
regime inicial aberto
,
substituída por uma prestação pecuniária de um salário mínimo, e outra de serviços comunitários
a serem definidos perante o Juízo da Execução, na forma do art. 44 do CP, bem como, ao
pagamento da prestação pecuniária de 12 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos dos arts, 171,
caput
, do CP, e 171,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP, na forma do art. 71 do CP, mediante o famigerado
golpe do troco
, por fatos ocorridos às 11h e às 14h30min do mesmo dia 12/7/2018, e que vitimou o
Supermercado Machado
, Loja 02, localizado na rua Amazonas, bairro Nossa Senhora da Guia, em Colíder/MT.

Nas razões de apelação constantes do id. 118967976, fls. 263/281-pf, ofertadas em 08/02/2022, a defesa postula, inicialmente, a extinção da punibilidade do apelante ante a ocorrência do instituto da decadência [art. 107, IV, segunda figura, do CP], salientando que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, o crime de estelionato passou a ser processado por meio de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do art. 171, § 5º, do CP, não apresentada no presente caso.

Assere ainda que a norma penal de natureza mista tem incidência retroativa, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, de modo que, não tendo a vítima exercido o direito de representação em tempo hábil [art. 103 do CP], operou-se a decadência na forma do art. 107, IV, segunda figura, do CP, c/c art. 397, IV, do CPP.

No mais, postula a
absolvição por insignificância da conduta
, art. 386, III, do CPP, salientando que o valor galgado com a conduta delitiva relativa ao primeiro fato foi de apenas R$50,00, sendo inferior a 10% do salário mínimo da época dos fatos, não ostentando, assim, a devida lesividade/ofensividade a atrair a tipicidade material o fato perpetrado.

Postula, na sequência, pela redução da pena-base aquém do mínimo legal, mediante adoção da técnica de
overruling
quanto à atenuante da confissão espontânea, superando assim o enunciado da Súmula 231/STJ.

Postula, ainda, o prequestionamento dos arts. 5º, incisos XI, LIV, LV e LVI e 93, IX, ambos da CF, e arts. 157, 386, inciso II, e 593, I estes do Código de Processo Penal, e, ainda, artigo 171,
caput
, do Código Penal.

Em sede de contrarrazões [id. 118967978, fls. 284/292-pdf], a douta 1ª Promotoria de Justiça de Colíder, na pessoa do Dr. Italo João Chiodelli, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo, salientando que
a norma do art. 171, § 5º, do CP, não possui aplicação retroativa
, e que no caso em apreço
as vítimas se apresentaram em Juízo, demonstrando assim o devido interesse na persecução penal
, o que também vem de repelir a possibilidade de extinção da punibilidade nos moldes ansiados pela defesa.

Quanto à pretendida absolvição por aplicação da tese de bagatela
, salienta que o apelante é contumaz nesse tipo de atividade delitiva, tendo em vista estar sendo processado por crime idêntico na Ação Penal 0006134-23.2015.8.06.0051/Ceará, demonstrando assim não ser merecedor da referida causa supralegal de exclusão da tipicidade material do fato.

Por último, salientou que o
enunciado da Súmula 231/STJ ainda se encontra sob plena aplicação
, de modo que não se há falar em reconhecimento da técnica de
overruling
, como pretendido pela defesa.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio a este Magistrado, e o termo de análise no id. 119197469, fl. 293-pdf, não identificou feitos anteriores capazes de insuflar prevenção de Julgador.

A certidão constante do id. 119197470 [fl. 294-pdf] assinalou que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal recurso independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em
parece
r subscrito pelo eminente Dr. Joao Augusto Veras Gadelha, é pelo
desprovimento do recurso
:

“
Apelação criminal: Estelionato e Estelionato Tentado. Artigo 171 ‘caput’ e Artigo 171, ‘caput’, c/c Artigo 14, inciso II, na forma do Artigo 71, todos do Código Penal. – 1) Do pleito reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante Fabio dos crimes de estelionato e estelionato tentado, pela ocorrência da decadência, em razão da vigência Lei n°. 13.964/2019 – ‘Pacote Anticrime’, a qual prevê que para o processamento dos referidos crimes passou a se exigir a representação da vítima. – Inadmissibilidade – A alteração trazida pela Lei 13.694/2019 – ‘Pacote Anticrime’, prevista no artigo 171, §5º, do Código Penal, no sentido de exigir representação da parte ofendida para a persecução penal, não atinge os processos em que a denúncia foi oferecida antes da entrada em vigor da referida lei, não havendo que se falar em retroatividade da lei penal mais benéfica e, consequentemente, em extinção da punibilidade pela decadência do direito. – Desta forma, não há como prosperar o pleito defensivo de reconhecimento da decadência, em razão da vigência Lei n°. 13.964/2019 –‘Pacote Anticrime’, devido à irretroatividade da Lei Penal, que não pode atingir o ato jurídico perfeito e acabado (o recebimento da denúncia), como ocorrerá no caso em tela. – 2) Pretendida absolvição ao apelante Fabio do delito de estelionato, com a aplicação do princípio da insignificância. – Improcedente – É consabido que, para aplicação do princípio da insignificância devem estar presentes os requisitos legais permissíveis, como a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, os quais são todos ausentes no caso em tela. – Extrai-se do depoimento em juízo prestado pela vítima Greiciely Pereira Figueiredo, que o valor obtido mediante vantagem ilícita pelo apelante Fabio com o ‘Golpe do Troco’ seria descontado do salário daquela, caso o increpado não tivesse sido preso quando da segunda tentativa de estelionato no mesmo estabelecimento comercial. – Diante disso, considerando que segundo a referida vítima, o valor subtraído era relevante, dado que a sua renda mensal líquida auferida era em torno de R$ 1.300,00 (um mil, duzentos e trezentos reais), verifica-se a ausência do requisito de inexpressividade da lesão, sendo este mais um argumento a afastar a aplicação da insignificância. – No caso em comento, o apelante Fabio é contumaz na prática criminosa do ‘Golpe do Troco’, visto que está sendo processado nos autos sob o nº 0006134-23.2015.8.06.0051 na Comarca de Boa Viagem/CE, consoante se verifica nos documentos anexos (Id n°. 118964571-Pág. 52/61), em razão de ter perpetrado crimes idênticos aos processados nesses autos, inclusive com o mesmo modus operandi, o que evidencia a sua má conduta social, pois o apelante faz do crime, especialmente do estelionato, o seu modo de vida, o que impede que seja beneficiado com o princípio da insignificância ou bagatela, sob pena de banalizar o referido instituto e fomentar o comportamento criminoso. – 3) Pleito pela aplicação da redução da pena do apelante Fabio em decorrência da atenuante genérica da confissão espontânea, de modo a fixar a sua reprimenda, durante a segunda fase da dosimetria da pena, abaixo do mínimo legal. – Inviabilidade – Concretizada a pena privativa de liberdade no mínimo legal previsto no tipo, após o cômputo de circunstância atenuante, não há como reduzi-la aquém desse patamar, mesmo em virtude do reconhecimento de circunstância atenuante – Entendimento sedimentado através da Súmula 231 do STJ - Pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença hostilizada
” [parecer, id. 122152488, pp. 1-2,fls. 297/298-pdf].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
Fábio Junior Vorpagel
foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
01 ano e 02 meses de reclusão
, em
regime inicial aberto
,
substituída por uma prestação pecuniária de um salário mínimo, e outra de serviços comunitários
a serem definidos perante o Juízo da Execução, na forma do art. 44 do CP, bem como, ao
pagamento da prestação pecuniária de 12 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos dos arts. 171,
caput
, do CP, e 171,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP, na forma do art. 71 do CP, porque, primeiramente, às 11h do dia 12/7/2018, dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado
Supermercado Machado
, Loja 02, localizado na rua Amazonas, bairro Nossa Senhora da Guia, em Colíder/MT, onde aplicou o famigerado “
Golpe do Troco
”.

O golpe consistiu, nessa primeira oportunidade, em adquirir uma escova de dentes no valor de R$3,00, apresentando uma nota de R$100,00 à funcionária
Greiciely Pereira Figueiredo
, a qual deveria devolver o troco de R$97,00; entretanto, o apelante aplicou ardil para que ela lhe entregasse quantia maior do que a devida,
no caso, R$50,00 a mais
, conforme descrição feita na denúncia,
verbis
:

“[...]
no momento em que ela fechava a gaveta do caixa, o denunciado indagou-a sobre o valor do produto, a qual respondeu que a escova de dentes custava R$ 3,00 (três reais), e, ato contínuo, declarou ele que possuía uma nota de R$ 5,00 (cinco reais), sendo solicitado pela funcionária o troco repassado de R$ 97,00 (noventa e sete reais), para que fosse possível devolver a nota de R$ 100,00 (cem reais). Isso posto, no momento da devolução do valor de R$ 100,00 (cem reais), novamente a funcionária fora por ele interrompida, solicitando-lhe uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais), que restou a ele entregue e, diante disso, o denunciado devolveu à funcionária penas cem reais, mediante uma nota de R$50,00 (cinquenta reais), duas notas de R$ 20,00 (vinte reais) e duas notas de R$ 5,00 (cinco reais)
” [id. 118964569, fls. 11/12-pdf]

Em uma segunda oportunidade, no mesmo dia, porém, às 14h30min, o apelante retornou ao mesmo estabelecimento e comprou uma torta no valor de R$6,00, apresentando uma nota de R$100,00 à operadora de caixa
Karina Correia da Silva
, e, com o mesmo
modus operandi
, foi-lhe inicialmente devolvido o troco de R$94,00.

“
Todavia, buscando induzi-la a erro, no momento em que a referida funcionária entregou-lhe o dinheiro, o denunciado pediu-lhe que esperasse, pois teria ‘dinheiro trocado’, e, imediatamente, misturou o dinheiro do troco com seu próprio dinheiro.

Ato contínuo, o denunciado apresentou um apanhado de notas de R$2,00 (dois reais), formando um total de R$ 10,00 (dez reais), e notas de valores variados, bem como solicitou que a referida funcionária ficasse com aquela quantia em dinheiro e devolvesse-lhe a importância de R$100,00 (cem reais).

No entanto, no momento em que o denunciado realizava a entrega dos valores, a ação delituosa foi interrompida por outro funcionário, eis que alertada a equipe de segurança do estabelecimento ante sua prática delitiva anterior
” [
sic
denúncia, fls. 12/13-pdf].

I. PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

Infere-se que a
sentença datada de 14/10/2021
[id. 118967959, fls. 227/232-pdf] fixou a pena individualizada e definitiva do crime de estelionato perpetrado contra a vítima
Karina Correia da Silva
em 08 meses de reclusão, e 08 dias-multa. Por sua vez,
o recebimento da denúncia ocorreu em 26/7/2018
[id. 118964571, fls. 101/104-pdf].

A prescrição penal de que trata o art. 107, inciso IV, primeira figura, do CP, consoante bem define Cezar Roberto Bitencourt [
in

Código Penal Comentado
.

São Paulo: ed. Saraiva. 2005, p. 355), representa a perda do direito de punir, ou de executar determinada pena já aplicada, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado.

Constitui, em apertadas linhas, uma garantia limitativa do
ius puniendi
, colocada à disposição do cidadão no sentido de obrigar ao poder penal acusatório agir dentro de determinado lapso de tempo.

Assegura, de um lado, ao Estado, a definição de um tempo máximo para o exercício do processo penal condenatório, exigindo-lhe celeridade, como também, ao mesmo tempo, evita a eternização da demanda, que também se insere dentro das formas de agressão ao
status dignitatis
do cidadão, constitucionalmente tutelado no art. 1º da CF.

Bem a propósito do tema, de há muito nos ensinava o brilhante Min. João Mendes de Almeida Júnior,
in

O Processo criminal brasileiro
, v. I/8, 1911, apud Tribunal Pleno da Suprema Corte, Min. Celso de Mello, no Inq 1978/PR, que a persecução penal, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, rege-se por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado, e, dentro dessa essência, só pode ser concebido como instrumento de salvaguarda das liberdades públicas.

Por assim dizer, a prescrição penal deve ser vista como verdadeiro
filtro depurador de possíveis arbítrios do Estado
, quer quando exercido pelo Ministério Público, quer por particulares, no sentido a impedir a eternização das lides, a exemplo do que ocorre quando se verifica presente a prescrição da pretensão punitiva estatal, onde o interesse de agir se faz exaurido de pleno direito.

Os arts. 109 e 110 do Código Penal elencam os prazos e modalidades de prescrição da pretensão punitiva estatal (em abstrato, retroativa ou intercorrente).

No vertente, interessa-nos a verificação da ocorrência ou não da prescrição
retroativa
, que é aquela regulada pela pena concretamente aplicada e tem lugar entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória.

O art. 109 do CP define os prazos de verificação da prescrição, relacionando-os à gravidade da pena aplicada. Quanto maior for a pena cominada ao crime, maior será o lapso temporal que o Estado-acusação terá para o exercício da persecução penal; quando menor for a pena, menor será tal prazo.

“
Art. 109.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

[...]

VI -
em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano

[...]”

Por sua vez, o art. 110 do CP, com a redação dada pela Lei n. 12.234/2010, que a prescrição depois da sentença condenatória irrecorrível para a acusação se regula pela pena aplicada, não podendo, entretanto, ter como marco retroativo data anterior à denúncia ou queixa.

“
Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior
, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa
. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)
”

O beneplácito legal pode ser reconhecido a pedido da parte, ou mesmo,
ex officio
pelo Juiz da causa (art. 61 do CPP).

No caso do crime em questão, a pena concretamente aplicada foi de apenas 08 meses de reclusão, pelo que, a prescrição, a rigor, opera-se em 03 anos, nos termos do art. 109, VI, do CP.

Outra questão importante se refere ao marco interruptivo da prescrição. Estabelece o art. 117 do CP:

“
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
”.

As hipóteses declinadas nos incisos I a IV do referido art. 117 do CP se referem à prescrição da pretensão punitiva estatal, ao passo que as demais somente se aplicam à prescrição da pretensão executória estatal, que possui regras próprias.

No caso ora vertido, o recebimento da denúncia formalizado pelo Juízo da 3ª Vara da comarca de Colíder, primeiro marco interruptivo da prescrição,
está datado de 26/7/2018,
e a sentença condenatória, marco interruptivo subsequente,
ocorreu em
14/10/202
1
, depois do decurso de
mais de três anos
.

Logo, é possível concluir que a prescrição encontrou seu termo fatal em 26/7/2021, pois decorreu – prazo retroativo – mais de três anos entre a sentença condenatória e o recebimento da denúncia [art. 117 do CP].

Relembro ainda que, de acordo com as disposições do art. 119 do CP, no concurso de crimes, “
a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”.

No mesmo teor, está a Súmula 497/STF:

“Súmula 497/STF.
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação
”

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer
da Cúpula Ministerial,
reconheço e

declaro extinta a punibilidade
de
Fábio Júnior Vorpagel
, qualificado
, dada à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na
modalidade retroativa
para o delito tipificado no art. 171,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP, perpetrado contra a vítima
Karina Correia da Silva
, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, VI, 110, e 119, todos do Código Penal,
prejudicando as demais arguições relativas a este crime
, mantida, entretanto, a condenação pelo crime de estelionato perpetrado contra a vítima
Greiciely Pereira Figueiredo
, cuja quantidade de pena aplicada não possibilitou reconhecer o mesmo benefício aqui analisado.

II. ESTELIONATO – DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO – FATO OCORRIDO EM 12/7/2018 – VÍTIMA GREICIELY PEREIRA FIGUEIREDO

Impõe-se mencionar, a propósito, que o fato ocorreu antes da Lei n. 13.964, de 24/12/2019, que, disciplinando o art. 171, § 5º, do CP, passou a prever a exigência de representação criminal da vítima para o ajuizamento da ação penal.

Nessa senda, não se questiona que o instituto da representação criminal tem natureza de
direito penal misto
, compreendendo regras de direito material [decadência] e processual [representação criminal
stricto senso
]. Observe-se, ainda, que a ação penal pública incondicionada é mais gravosa para o réu, enquanto a ação pública condicionada à representação, menos gravosa.

Todavia, não se aplica a retroatividade benéfica [art. 2º do CP] aos casos em que denúncia houver sido recebida antes da alteração legislativa.

Anoto, ainda, que a Lei n. 13.964/2019 não disciplinou os conflitos temporais decorrentes da aplicação da nova regra do art. 171, § 5º, do CP, sendo hialino, de outro lado, que ela jamais pretendeu conferir um salvo-conduto aos condenados por crimes de estelionato cujas vítimas não ofereceram a representação criminal.

Diante dessa celeuma instalada pela nova regra, o Pretório Excelso, no julgamento do HC 187.341/SP estabeleceu a regra de que, mesmo em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa
só será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público
, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”:

“Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

1.Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração.

2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’.

3.
Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo.

4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5.Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem
” [STF, HC 187341/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 13/10/2020, DJE 04/11/2020].

Não se descura que a c. 2ª Turma do c. Pretório Excelso, no julgamento do HC 180.421, Rel. Min. Luiz Edson Fachin, divergiu do entendimento da c. 1ª Turma, sufragando o mesmo entendimento ora assinalado no turno defensivo, ou seja, de que a norma penal do art. 171, § 5º, do CP, é de aplicação retroativa, alcançando fatos anteriores.

Todavia, até que a questão seja pacificada nas Cortes Superiores, entendo prudente manter o mesmo entendimento por mim perfilhado em casos análogos, a propósito da ApCr PJe 0001930-52.2020.8.11.0040, de minha relatoria, j. 28/4/2021, DJE 06/5/2021, de que a norma não alcança ato jurídico perfeito ocorrido antes da vigência da lei.

Nessa esteira, os fatos, a denúncia e o respectivo recebimento são
anteriores
à Lei n. 13.964/2019, portanto,
ato jurídico perfeito anterior à inovação legislativa
, o que evita qualquer alegação de nulidade por ausência de preenchimento de condição de procedibilidade da ação penal.

Logo,
rejeito a alegação de decadência do direito de representação
apontada no anseio defensivo.

III. PRINCÍPIO DA BAGATELA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO

A defesa consigna que o estelionato consumado contra a vítima
Greiciely Pereira Figueiredo
, consistente na vantagem de apenas R$50,00 é materialmente atípico, por não apresentar lesividade/ofensividade suficiente no ângulo penal.

Diversamente, para a douta acusação, secundada pelo nobre parecerista, “[...]
a aplicação do referido princípio é inviável no caso em tela, isso porque o apelante é contumaz na prática criminosa, visto estar sendo processado nos autos sob o nº 0006134-23.2015.8.06.0051 – Comarca de Boa Viagem/CE, consoante se observa ao ID. 38913762 – pág. 52/54, em razão de ter perpetrado crimes idênticos aos processados nesses autos, inclusive com o mesmo modus operandi, demonstrando-se que o apelante não preenche o requisito de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, por fazer dessa prática seu meio de vida
” [contrarrazões, id. 118967978, p. 5, fl. 288-pdf].

E, de fato, os depoimentos colhidos na
persecutio criminis
demonstram que o agente é contumaz nesse tipo de atividade delituosa, o que pode ser percebido pelo simples fato de que, em um mesmo dia, praticou o mesmo
golpe do troco
no mesmo estabelecimento comercial.

Esta Corte de Justiça tem firme entendimento de que a comprovação da habitualidade delitiva do agente, ainda quando primário, torna inaplicável o reconhecimento da natureza bagatelar do fato, em razão da relevância penal, compreendida no âmbito da lesividade/ofensividade do comportamento delituoso, demonstrativo de um
modus vivendi
contrário à lei e à ordem.

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – RECIDIVA CRIMINOSA DO AGENTE – ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E ELEVADA OFENSIVIDADE DA CONDUTA – INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA – INOCORRÊNCIA – REITERAÇÃO CRIMINOSA – NECESSIDADE DA PENA – FINALIDADE RETRIBUTIVA E RESSOCIALIZADORA – APELO DESPROVIDO.

A incidência do princípio da bagatela somente se revela possível quando a conduta perpetrada preencher os seguintes requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Se o acusado responde pela prática de outras infrações patrimoniais, apontando possível habitualidade no cenário criminoso, não é recomendável a aplicação do referido preceito, diante do considerável grau de reprovabilidade do comportamento e da ofensividade da conduta.

Inviável o reconhecimento de infração bagatelar imprópria ante a singela recuperação da res furtiva e a sua restituição para a vítima, mormente se o réu é contumaz praticante de delitos patrimoniais, pressupondo a periculosidade social da ação delitiva e a necessidade da pena para fim retributivo e ressocializador
” [TJMT, ApCr PJe N.U 0002136-89.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/5/2021, Publicado no DJE 13/5/2021].

IV. OVERRULING – SÚMULA 231/STJ – PRETENDIDO RECONHECIMENTO

No caso, a defesa pede a aplicação da técnica
overruling
de substituição da Súmula 231/STJ para o fim de permitir que a pena-base seja reduzida aquém do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea [art. 65, III, “d”, do CP].

A técnica de
overruling
representa para o direito, a
superação de precedentes
onde um determinado julgado posterior supera um anterior, contrariamente decidido. Pode ocorrer horizontalmente [pelo mesmo órgão julgador] como verticalmente [por um órgão jurisdicional superior].

No caso, cuidando-se de pedido de aplicação da técnica derivada da discussão de Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, é defeso a esta Corte Estadual revisar o entendimento perfilhado pela Corte Superior.

Ademais, o próprio STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS,
afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231
.

Noutro giro, o Pretório Excelso reconheceu
repercussão geral
hodiernamente vigente sobre o mesmo tema, o que vem de impedir o reconhecimento do direito material conclamado no presente anseio defensivo,
verbis
:

“
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” [STF, RExt 597270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Repercussão Geral - 5.6.2009].

Log
o,
improcede
o anseio defensivo também neste ponto.

V. DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a)
em dissenso ao parecer
,
reconheço e

declaro extinta a punibilidade
de
Fábio Júnior Vorpagel
, qualificado
, dada à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na
modalidade retroativa
para o delito tipificado no art. 171,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP, perpetrado contra a vítima
Karina Correia da Silva
, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, VI, 110, e 119, todos do Código Penal;

b)
em consonância ao parecer
,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo referido apelante, na parte subjacente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022