Tribunal: TJMT
Processo: 0008836-93.2014.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PENA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO.
Conquanto a apelação tenha sido interposta contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008836-93.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ALLEX ANDRADE DE MARQUES - CPF: 034.391.301-18 (APELADO), ROGERIO SALES FERNANDES GIONGO - CPF: 940.876.791-87 (ADVOGADO), EDER RONDON DE MORAES - CPF: 033.489.241-46 (APELADO), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), TATHYANE GARCIA DA MATTA - CPF: 042.579.331-19 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PENA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO.

Conquanto a apelação tenha sido interposta contra decisão que declarou a extinção da punibilidade dos agentes, em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecida como recurso em sentido estrito (art. 579 do CPP) visto que apresentada no prazo legal e inexistente má-fé do postulante.

Não há falar em prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena em perspectiva ou virtual, uma vez que tal causa de extintiva da punibilidade não encontra amparo na legislação vigente e, inclusive, é expressamente vedada pela Súmula n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 00088-93.2014.8.2014.11.0064 – Código 626936, que reconheceu a prescrição em perspectiva da pena e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade de Allex Andrade de Marques e Eder Rondon de Moraes em relação ao delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, absolvendo-os em relação ao crime do art. 34, também da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, III, do Código do Processo Penal - Id. 96007455.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, sustentando que o reconhecimento da prescrição antecipada da pena, com base na provável fixação da reprimenda, configura excesso de suposição, violando o devido processo legal.

Com tais argumentos, requereu o provimento do recurso para afastar a prescrição que declarou extinta a punibilidade dos réus - Id. 96007474.

Em sede de contrarrazões, as defesas sustentaram o acerto da decisão hostilizada, pugnando pelo desprovimento do apelo - Ids. 96007477 e 96007479.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso ministerial - Id. 97998977.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Premente destacar que, conquanto seja cabível,
in casu
, a interposição de recurso em sentido estrito, visto que o Ministério Público impugna a decisão que declarou a extinção da punibilidade do agente em razão da prescrição (CPP, art. 581, inciso VIII), o presente recurso deve ser conhecido, em atenção ao princípio da fungibilidade.

Com efeito, dispõe o art. 579 da Lei Instrumental Penal que, inexistindo a má-fé do recorrente, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Ademais, da detida análise dos autos, verifico que o prazo estabelecido no art. 586 do Código de Processo Penal foi devidamente observado – Id. 96007455, de modo que a equivocada classificação do recurso não trouxe prejuízos ao andamento do processo ou à parte adversa, especialmente porque as defesas tiveram a oportunidade de se manifestarem quanto às razões impugnativas – Ids. 96007476 e 96007477.

Noutro giro, entendo que a situação em tela não enseja a devolução do feito à origem para fins do art. 589 do Código de Processo Penal (juízo de retratação), porquanto o magistrado de primeiro grau recebeu a impugnação como apelação – Id. 96007455; logo, implicitamente ratificou a decisão por ele proferida, de modo que, inexistindo supressão de instância, é imperiosa a análise do mérito recursal.

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a apelação interposta como recurso em sentido estrito, determinando a retificação da classificação recursal no Sistema PJe.

Depreende-se do caderno processual que, no dia 28.11.2014, por volta das 15h00, na residência particular, na rua Luziano Borges Muniz, 1.126, Jardim Tropical, em Rondonópolis/MT, o denunciado
Eder Rondon de Moraes
,
guardava e tinha consigo, para consumo de terceiros,
01 (uma) peteca de pasta-base de cocaína, totalizando 0,856g (oitocentos e cinquenta e seis miligramas). Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado mantinha em sua residência
objeto destinado à preparação de drogas
, sendo uma balança de precisão, vários objetos de origem desconhecida e R$ 2.123,00 (dois mil e cento e vinte e três reais) em espécie.

Ademais, no dia 28.11.2014, por volta das 15h00, na residência particular, na rua Luziano Borges Muniz, 1.095, Jardim Tropical, em Rondonópolis/MT, o denunciado
Allex de Andrade Marques

guardava e tinha consigo, para consumo de terceiros,
02 (duas) porções de maconha, 09 (nove) cigarro de maconha, 01 (uma) garrafa pequena contendo maconha, totalizando 22,836g (vinte e dois gramas e oitocentos e trinta e seis miligrama). Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado mantinha em sua residência
objeto destinado à preparação de drogas
, sendo tesoura, um isqueiro e uma bolsa, vários objetos de origem desconhecida, e R$ 689,75 (seiscentos e oitenta e nova reais e setenta e cinco centavos) em espécie.

Nesse contexto, o Ministério Público denunciou os recorridos pela prática, em tese, dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e art. 34 da Lei 11.343/2006, em concurso material de crimes, art. 69 do Código Penal.

A denúncia foi recebida no dia 19 de fevereiro de 2015 – Id. 96007452. O aditamento foi recebido no dia 28 de julho de 2017, tendo em vista o erro material existente no boletim de ocorrência – Id. 96007454. Devidamente citados – Id. 96007454, os acusados apresentaram respostas à acusação – Id. 96007452.

Apesar de designada audiência de instrução e julgamento – Id. 96007454, o ato processual não se realizou, pois o réu Allex Andrade mudou-se de endereço, e o réu Eder Rondon foi intimado, todavia não compareceu à audiência.

Após insistência do Ministério Público na oitiva do policial Moraes, o Magistrado redesignou o ato para o dia 3.9.2019, dispensando a intimação do réu Allex Andrade, por ter sido decretada a sua revelia – Id. 96007454.

Em seguida, tomando como parâmetro uma perspectiva da pena imposta em caso de eventual condenação, o magistrado singular declarou a perda superveniente do interesse de agir e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, quanto ao crime do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 com fundamento no art. 107, inciso IV e 109, inciso IV do Código do Penal, e absolveu os acusados do crime do art. 34 da mesma Lei na forma do art. 386, inciso III do CPP – Id. 96007455.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, ocasião em que afirmou a impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual da pena, motivo pelo qual requereu a reforma da sentença que declarou extinta a punibilidade dos recorridos.

Inicialmente
, registro que, não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina e jurisprudência pátria, em razão da morosidade do Poder Judiciário e visando prestigiar o princípio da celeridade processual, criaram nova forma de prescrição da pretensão punitiva, denominada prescrição virtual (também chamada prescrição em perspectiva ou antecipada da pena), derivada da modalidade retroativa, a qual tem por base um prognóstico penal aferido a partir do caso concreto.

Nesse contexto, durante anos, a praxe jurídica brasileira defendeu a falta de interesse de agir no prosseguimento da ação penal cuja pena, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, provavelmente estaria atingida pela prescrição retroativa, incentivando a declaração da extinção da punibilidade do agente antes mesmo da prolação da decisão final.

Entretanto, diante da controvérsia levantada pela aludida tese, o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria, reconhecendo a impossibilidade de aplicação da prescrição antecipada da pena, conforme se infere do enunciado da súmula n. 438,
in
verbis
:

“
438.
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
”.

No mesmo sentido é o entendimento do Pretório Excelso, exarado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 602.527, submetido ao regime de repercussão geral:

“
AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.
” (STF; RE 602527 RG-QO; Relator Ministro Cezar Peluso; Julgamento 19.11.2009, Repercussão Geral - Mérito DJe n. 237, publicado em 18.12.2009).

Assim, fica clarividente que a prescrição virtual ou antecipada da pena foi rechaçada pelos Tribunais Superiores, na medida em que não encontra respaldo legal, situação que, por certo, fere o princípio da legalidade, do devido processo legal e da individualização da pena.

Nessa linha de raciocínio, esta egrégia Corte de Justiça tem se manifestado, senão veja-se:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LESÃO CORPORAL NO AMBIENTE DOMÉSTICO – RECONHECIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (ANTECIPADA) – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTE DO STF (ARE 750432/2015) E INCIDÊNCIA SÚMULA 438 STJ – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO. Inexiste previsão legal de prescrição pela pena em perspectiva, não sendo admitida a criação doutrinária da "prescrição antecipada, projetada ou virtual". Precedente do Pleno do STF e Súmula n.º 438 do STJ.
(TJMT – N.U 1019380-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, publicado no DJE 13/11/2020).

Dessa forma, imperioso assinalar que os fundamentos contidos na sentença se mostraram inválidos e insuficientes para a extinção da punibilidade dos agentes, pois o magistrado singular fundou a condenação apenas em uma perspectiva, com base na pena mínima, violando ao mencionado enunciado sumular, já que aduz existir certeza quanto à fixação de pena inferior a 2 anos, certo é que apenas promoveu um prognóstico acerca da reprimenda que poderá ser imposta na sentença condenatória final.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito,
dou-lhe provimento
para anular a sentença fustigada, e determino a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para o regular prosseguimento da ação penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2022