Tribunal: TJMT
Processo: 1002339-98.2020.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002339-98.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDA MARIA DE PAULA - CPF: 031.851.421-44 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GILMAR PEREIRA DA SILVA - CPF: 005.066.091-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA
–

2
.

MÉRITO
:
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
DO
S
APELANTE
S

PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

–
SUSTENTADA A
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–
INCONSISTÊNCIA
– CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
DEPOIMENTOS SÓLIDOS
DO
S

AGEN
TE
S PÚBLICOS
RESPONSÁVE
IS
PELA LOCALIZAÇÃO DO
S
ESTUPEFACIENTE
S
– CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM
POSSE, GUARDA E DEPÓSITO
DA
S
SUBSTÂNCIA
S

ILÍCITA
S

–

3
.
ALMEJADA
A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE
ANIMUS ASSOCIATIVO
, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
5
.
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA
DOS MAUS ANTECEDENTES
– INVIABILIDADE
–

MOTIVAÇÃO IDÔNEA –
6
.
PLEITOS DE ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTES REINCIDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES –
7
.
PRELIMINAR REJEITADA,
RECURSO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1.
Preliminar
:

O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
.
Mérito
:

É imperiosa a manutenção da condenação do
s
apelante
s
pelo crime de tráfico de drogas
,

porquanto os elementos probatórios jungidos
n
estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a auto
ria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga
foi
apreendida
. Ademais,
os
depoimentos
dos agentes públicos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principal
mente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

3
.
É inviável o acolhimento da pretensão do
s
apelante
s
almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
militares
que efetuaram sua prisão em flagrante, deve
ndo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

4
.

O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de
dois ou mais agentes,
agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
ânimo
associativo, de caráter estável e duradouro, mostra-se viável o pleito absolutório quanto ao delito deassociaçãopara otráfico.

5.
Impõe-se a

manutenção da
valoração negativa
dos maus antecedentes dos
apelantes
, posto que ostentam mais de uma condenação pretérita transitada em julgado
,
circunstância que indica

sua
maior periculosidade
, autorizando
o
incremento d
a
sanção inicial
de ambos
.

6. No respeitante ao regime de cumprimento da pena dos apelantes, mantem-se o inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º,
a
e
b
, c/c § 3º, do Código Penal, especialmente por conta da reincidência
de ambos
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos os requisitos do art. 44, do aludido
Codex.

7.
Preliminar rejeitada
.

R
ecurso
s

provido
s
em parte
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Gilmar Pereira da Silva
e
Fernanda Maria de Paula
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3
ª
Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste
/
MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.
1002339-98.2020.8.11.0011
, conden
ando
-o
s

pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação para tal finalidade
(
arts
. 33,
caput
,
e 35,
da Lei n. 11.343/06),
à pena
individual
de
11 (onze) anos, 3 (três) meses e 24 dias de reclusão
, em regime inicial fechado
;

e
1.575 (um mil e quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, fixados no valor de 1/30 avos do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

O
s
apelante
s
,
na
s

peça
s
recursa
is

constantes n
o
s

ID
s

135739741 e 135739746
,
formularam os seguintes pedidos:

a) o provimento do recurso de apelação para acolher a preliminar de nulidade do édito sentencial por ausência de fundamentação, nos termos do art. 3º, do CPP c/c art. 489, §1º, VI, art. 927, III e art. 928, II, todos do CPC, acolhendo a preliminar de nulidade dos elementos de prova por violação ao art. 5º, LXI, da CF/88 e art. 283, do CPP, com a consequente absolvição da recorrente;

b) se superada a preliminar, no mérito, o provimento do recurso de apelação para absolver a apelante da condenação pela prática do crime previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei Federal nº 11.343/06, reconhecendo a insuficiência de provas acerca da autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, procedendo a desclassificação para o tipo do art. 28, da Lei de Drogas;

c) se superada a preliminar, no mérito, o provimento do recurso de apelação para absolver a apelante da condenação pela prática do crime previsto no art. 35, ‘caput’, da Lei Federal nº 11.343/06, reconhecendo a insuficiência de provas acerca da autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

II.2.1.2. Subsidiariamente: hipótese de condenação: pena base no mínimo legal, circunstâncias atenuante da pena: regime inicial
aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
135738869
,

postula
a rejeição da preliminar e
o
des
provimento d
o
s

recurso
s
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
141313185
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do
s
apelante
s
.

Nesta preliminar, o
s
apelante
s
busca
m
a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais
militares
fizeram
a referida
busca e apreensão sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

Além disso, sustenta
m
que a sentenciante, ao rechaçar essa tese, não apresentou fundamentação idônea, violando, portanto, o disposto no art. 315, do Código de Processo Penal e no art. 489, §1º, VI, 927, III e 928, II, do Código de Processo Civil.

Eis, no ponto que interessa, a fundamentação lançada pela magistrada para rechaçar a preliminar em referência no bojo da sentença condenatória:

[...]

2.1 – Da preliminar – nulidade do ingresso policial no imóvel – ilegalidade

dos elementos de informação coligidos a partido do ato de ingresso

A defesa alega em síntese que, a entrada dos policiais na residência dos acusados Fernanda e Gilmar foi ilegal, ante a ausência de elementos mínimos que justifiquem o

ingresso, ainda mais durante o período noturno. Pugna pelo reconhecimento da ilegalidade da

atuação policial, bem como das provas derivadas da busca, haja vista que não se deu com

fundamento em ordem judicial.

De proêmio, importante destacar que o crime de tráfico de drogas, classifica-se

como crime permanente, cuja consumação, como é cediço, protrai-se no tempo.

Desta feita, a entrada no domicílio nesta espécie de ilícito penal prescinde de

autorização judicial, vez que se enquadra entre as exceções constitucionalmente dispostas, qual

seja, a situação de flagrância.

Ademais, conforme narrado da denúncia, e dos depoimentos prestados em sede

policial, a entrada dos policiais no imóvel em questão iniciou devido as denúncias de moradores

do bairro que naquela localidade existia um casal que praticava o tráfico ilícito de drogas.

Realizada as campanas visualizaram alguns indivíduos em atitude suspeita, na

frente do imóvel dos denunciados Fernanda e Gilmar, sendo que no momento da abordagem a ré

Fernanda correu para dentro do imóvel, colocando algo em suas partes íntimas.
Caracterizado o

estado
flagrancial
os policiais imbuídos no estrito cumprimento do dever legal adentraram no

imóvel, conforme depoimento uníssono dos
policias
que realizaram a
diligencia
, portanto, não há

que se falar em nulidade do ato e das provas dele produzidas.

Neste sentido a jurisprudência:

[...]

Assim, ausente qualquer nulidade na ação policial em apreço, vez que esta restou devidamente justificada nos autos, assim como restou validada durante a persecução penal.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida. [...]
(ID 135739736)
Destacamos

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Além disso, a
prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, os policiais
militares Edimar Rodrigues da Cruz Junior e Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira
afirmaram à autoridade policial
que
a residência do
s
apelante
s
estava sob investigação, em razão de informações de que
o casal
estaria atuando
comercializando drogas
naquele imóvel
, razão pela qual, durante
o monitoramento foi
visto
um possível usuário de drogas, que afirmou ter adquirido entorpecente de Fernanda e Gilmar
.

A propósito
, eis o relatório
elaborado
pelos investigadores da Polícia
Judiciária
Civil narrando as investigações que nortearam o caso em apuração:

[...] De acordo com elementos de informação colacionados nos autos deste caderno policial, a equipe policial recebeu diversas denúncias anônimas de que um casal de suspeitos, sendo as pessoas de FERNANDA e GILMAR, estariam realizando a
pratica
de tráfico de entorpecentes em uma residência localizada na Rua São Benedito, Bairro Jardim São Paulo. Diante das informações, a equipe policial,
passou a realizar rondas pelas proximidades do local, sendo que por volta das 21h30min a equipe GUPM avistou um indivíduo em atitudes suspeitas, tendo então realizado a abordagem do mesmo e, durante busca pessoal, foi encontrado com o mesmo um envelope contendo
várias seda
, usualmente utilizadas para o consumo de maconha, sendo que também foi observado que o suspeito tinha características de usuário de entorpecente.

Em conversa com o suspeito, o mesmo relatou aos policiais que havia comprado as sedas na mesma residência das denúncias.

Posteriormente, os policiais voltaram a patrulhar e, em frente a referida residência, a equipe GUPM avistou quatro indivíduos em atitude suspeita, sendo então os mesmos abordados, momento este em que a suspeita FERNANDA saiu correndo para o interior da residência, sendo devidamente acompanhada e abordada com os demais, sendo localizado então, em um tanque ao lado de FERNANDA, um invólucro contendo quantidade considerável de maconha. Os policiais puderam constatar que, o local apresenta características de Boca de fumo, tais como, insalubridade, forte odor de entorpecentes, além da presença constante de usuários no local.

Posteriormente, fora realizada busca e apreensão na residência, onde fora encontrado mais quinze porções de substância análoga à maconha além de R$ 999,85 reais em notas e moedas trocadas. [...]
(ID 135737202)

Diante disso, os agentes públicos acima nominados entraram na moradia
dos apelantes
efetuaram as buscas, obtendo êxito em localizar:
01 (um) recipiente plástico de cor laranja contento substancia análoga a maconha; 01 (uma) trouxinha de substancia análoga a cocaína; 16 (dezesseis) pedaços de substancia análoga a maconha; R$ 999,85 (novecentos e noventa e nove reais e oitenta e cinco centavos); 01 (um) celular Samsung prata; 01 (um) celular Samsung preto; 01 (um) celular LG preto
, consoante se infere do
t
ermo
d
e apreensão
que está no
ID
135737212
, p.
28
.

Em
juízo, as testemunhas
Edimar Rodrigues da Cruz Junior e Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira
ratificaram suas declarações, demonstrando

que as buscas no interior do domicílio do
s
apelante
s
foram realizadas em clara situação de flagrância.
Daí por
que, na
hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do recorrente.

Logo
, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Conforme dito anteriormente, o
tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico
consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No
que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do
tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em
ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
s
apelante
s
, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele
s
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Além disso, infere-se que a sentença condenatória, ainda que de forma sucinta, rechaçou acertadamente a tese de nulidade da busca e apreensão levada a cabo na casa dos apelantes, ao argumento de que se tratava de hipótese de fundadas razões de flagrante delito, não havendo que se falar, portanto, em
violação ao disposto no art. 315, do Código de Processo Penal e no art. 489, §1º, VI, 927, III e 928, II, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
constante no
ID
135737211
,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

No dia 19 de agosto de 2020, por volta das 22h00min., na residência particular, situada na

Rua São Benedito, Bairro Jardim São Paulo, em Mirassol D’Oeste/MT, os
denunciandos

Fernanda Maria

de Paula e Gilmar Pereira da Silva,
com vontade livre e consciente da ilicitude de suas condutas,

guardavam, substância
entorpecente para fins de comercialização
,
sem autorização ou em desacordo com

a determinação legal ou regulamentar,
consistente em 01 (uma) unidade de substância análoga a maconha,

acondicionada em recipiente plástico, 01 (uma) unidade de substância análoga a cocaína, acondicionada em trouxinha, 16 (dezesseis) unidades de substância análoga a maconha acondicionado em pedaços e a

quantia de R$ 999,85, novecentos e noventa e nove reais e oitenta e cinco centavos, conforme Termo de

Apreensão (Id. 37312616), Laudo Pericial Criminal (Id. 37440820) e Boletim de Ocorrência (Id.

37312616).

A Polícia Militar recebeu ligações anônimas de populares que informavam que na residência

sobredita o casal
Fernanda Maria de Paula e Gilmar Pereira da Silva,
estavam realizando o tráfico

ilícito de entorpecentes na residência do casal.

Diante das informações recebidas, a Guarnição da Polícia Militar começou a realizar rondas

nas proximidades do local e visualizou um indivíduo em fundada suspeita, que foi abordado e submetido

aos procedimento
de praxe, momento em que foi localizado em suas vestes 1 (um) envelope contendo

“seda”, usualmente utilizada para o consumo de maconha. Em entrevista o indivíduo informou ser usuário

de maconha e que adquiriu a “seda” na mesma residência informada nas denúncias anônimas.

Ato contínuo, a Polícia Militar iniciou rondas na Rua São Benedito e verificou que na

referida residência encontravam-se 4 (quatro) pessoas em atitude suspeita, no instante em que receberam

voz de abordagem,
Fernanda Maria de Paula
correu para o interior do imóvel, sendo abordada

posteriormente juntos aos demais.

Durante as buscas na residência de Gilmar e Fernanda, foi localizado em um tanque um

invólucro contendo quantidade considerável de substância análoga a maconha, logo mais, mais 15 (quinze)

porções de substância análoga a maconha, três celulares pertencentes aos
denunciandos
e o valor de R$

999,85 (novecentos e noventa e nove reais e oitenta e cinco centavos), em notas e moedas trocadas,

características do tráfico de drogas.

Salienta-se que a residência apresentava características de “boca de fumo” como,

insalubridade, odor forte de entorpecente e presença constante de usuários de drogas.
[...]

Destaques

no

original

A

materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
135737212, p. 5
);
termo de
apreensão
(ID 135737212, p. 28)
;

boletim de ocorrência
(ID 135737212, p.
9/13
)
;
e
L
audo
P
reliminar
de
C
onstatação de
S
ubstância
n. 400.2.04.2020.009261-01
(
ID
135737213
, p.
69/72
)
,
que apresentou resultado positivo para a presença d
e
maconha e ácido bórico
;
bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva,
a despeito de o
s
apelante
s
ter
em
negado a prática do comércio malsão, asseverando que a
s
droga
s
apreendida
s

na
residência do casal

se
destina
va
m

ao
uso pessoal
de Gilmar
(
16 porções de substância
)
análoga
à
maconha
não restam dúvidas que
a

afirmação de ambos

ficou i
solada nestes autos, uma vez que a atuação
do casal
na empreitada criminosa em alusão
restou
comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares
condutores do flagrante.

C
onsoante
foi
asseverado linhas volvidas, os policiais militares condutores do flagrante narraram, em juízo, que receberam denúncia via Copom informado o comércio ilícito de drogas no endereço da residência do
s

apelan
t
es
, razão pela qual passaram a monitorar o local, quando abordaram um usuário de drogas que informou à guarnição ter adquirido entorpecente do casal Fernanda e Gilmar.
Após se dirigirem até o
imóvel
mencionado pelo usuário, os policiais
viram
um grupo de pessoas na frente da residência e, quando Fernanda avistou a guarnição, correu para dentro
da
casa, escondendo material em suas vestes,
motivo pelo
qual procederam buscas no
imóvel
, onde encontraram as drogas.

A
propósito
, eis o
s
trecho
s
da sentença condenatória que diz
em
respeito à autoria delitiva da prática do tráfico de drogas pelos apelantes
:

[...] O Policial Militar Edimar Rodrigues da Cruz Junior relatou em juízo que a PM vinha recebendo informação de populares que residem no bairro jardim São Paulo, denúncia específicas com o nome do casal, indicando com bastante precisão o local em que vinham realizando o tráfico de drogas. A PM recebeu diversas denúncias de pessoas que não querem se identificar por segurança. No dia dos fatos verificaram um indivíduo em atitude suspeita o qual foi

abordado com “seda”, material utilizado para o consumo de maconha. O abordado informou que

os réus vendiam maconha e cocaína e que comprou a seda com o casal. A PM ficou em rondas

no local e cerca de duas horas depois passaram em frente à residência do casal. Havia quatro

pessoas na frente da residência e foi dada a voz de abordagem, momento em que a ré Fernanda

adentrou na residência e colocou coisas em suas partes íntimas e estava muito nervosa. Fizeram

o acompanhamento e foi encontrada droga na residência. Em cima de um som havia uma porção

de cocaína. Foi localizado um involucro de porções de maconha preparadas para a venda na

área externa e mais uma porção maior. Nas vestes da ré Fernanda foi encontrado aproximados

R$1.000,00 em notas trocadas.
Negaram que os entorpecentes seriam de posse deles. A PM já

fez prisão da Fernanda pelo mesmo crime e o marido dela permanece preso nesta comarca pelo mesmo crime. A casa tinha característica de boca de fumo, fica com odor forte e característico de

maconha e cocaína. A PM realizou a abordagem no grupo de pessoas que estava em frente à

residência, o casal e mais dois indivíduos, no momento da voz de abordagem Fernanda entrou na

residência e colocou algo nas vestes. As demais pessoas foram abordadas e permaneceram no

local, não tinha ilícito com eles. Não tinham instrumentos indicativos de uso de drogas, nem

cachimbo para a cocaína e nem a seda para a maconha.

No mesmo sentido o Policial Militar Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira,

relatou em juízo que alguns dias antes dos fatos receberam denúncias via Copom informando

que naquele bairro havia comércio ilícito de drogas. As denúncias informavam o local de

comércio. Alegou que iniciaram as rondas naquelas localidades e realizaram a abordagem de

uma pessoa usuário de drogas, em entrevista ele informou o local onde comprova as drogas

especificando com detalhes o local, informando ter adquirido de um casal mencionando o nome

da Fernanda. Após algum tempo fazendo rondas nas localidades cerca de duas horas, avistaram

quatro pessoas em frente à residência e efetuaram a abordagem, em frente à residência
haviam

quatro pessoas, quando avistou a viatura a denunciada Fernanda correu para dentro do imóvel, o

tenente acompanhou a denunciada e realizaram a abordagem dos indivíduos que estavam fora

da residência. Realizaram as buscas no imóvel, o tenente encontrou uma porção com a acusada,

e com os outros indivíduos nada foi localizado. Alegou ainda que em buscas na residência e no

tanque de lavar roupas, foi encontrado um involucro com porções de maconha, também foi

localizado uma quantia em dinheiro. Aduziu que as buscas foram acompanhadas pelo

denunciado Gilmar. Relatou que a residência tinha características de boca de fumo, e local

insalubre, os abordados tinham aspecto de usuários. As drogas estavam separadas em

trouxinhas de pequenas porções. [...]
(ID 135739731)

Vê-se, pois, que antes da apreensão, já existiam indícios de tráfico de drogas praticado
pelo
s
apelantes
, conforme denúncias recebidas pela
P
olícia
M
ilitar,
razão pela
qual os
agentes

públicos
empreenderam diligências para verificar a veracidade das informações, confirmadas com a apreensão de 16 porções de maconha e o valor de R$ 999,85 (novecentos e noventa e nove reais e oitenta e cinco centavos), em notas e moedas trocadas, características do tráfico de drogas.

Além
do mais
, o laudo pericial definitivo de droga atesta a apreensão de uma porção de ácido bórico
. E no seu interrogatório
, Gilmar relatou que
a
sobredita substância era utilizada para diluir a droga, circunstância que corrobora a prática da
mercancia de drogas pelos apelantes, hipótese em que a utilização do ácido bórico seria com o intuito de render e produzir maior quantidade da droga para venda.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente o
s
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
.

A
demais disso
, sem embargo de o
s
apelante
s
ter
em
alegado que
são
apenas usuário
s
de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
, uma vez que, como dito linhas volvidas, ao ser realizada busca em sua residência
de ambos
fo
ram
encontrad
os

maconha e
ácido bórico, comumente utilizado para
acrescer a substância entorpecente, objetivando um maior lucro pelo
“comerciante”
,

procedimento esse, não adotado por usuários de drogas que preferem o narcótico
“
puro
”
,
motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que

os dois
comete
ram
o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do
narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Nesse contexto, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário dele
s, que alegaram
em juízo ser apenas usuário
s
de drogas, todavia,
não conseguiram
demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte
, ficando evidenciado, que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
de ambos
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do
s
apelante
s
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar,
também,
em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

De outro viés,
em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que
fosse
comprovad
o
que o
s
apelante
s

são
usuário
s
de drogas – situação que não
restou
demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a
s
droga
s
não se destinava
m
ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
liás, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça
nos seguintes
termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

No entanto
, no que diz respeito ao pedido de absolvição do
s
apelante
s
pelo delito de associação para o tráfico, observa-se que esse pleito tem consistência, eis que, para a configuração do referido crime
,
não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio, porquanto é indispensável, ainda, a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Com efeito, na
espécie
, a despeit
o de existirem indícios do vínculo associativo existente entre
os apelantes que
, diga-se de passagem,
são casados
, é forçoso reconhecer que a revelação apenas desse
dado não comprova de modo inequívoco o
animus
associa
tivo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Não se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelo
s
policia
is militares
acima nominado
s
em razão de uma simples negativa de autoria apresentada pelo
s
apelante
s
, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre o
s
recorrente
s
e outra, ou outras, pessoas para a prática do comércio ilícito de entorpecentes
.

Por conseguinte
, não obstante haja indícios de que o
s
apelante
s
possa
m
ter praticado a traficância em associação, especialmente
pelo fracionamento da
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder, é necessário ressaltar que as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a
prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor do agente, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Com efeito
, sobre este assunto, esta é a lição
de
Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez,
Superior Tribunal de Justiça
, a respeito do tema deixou assentado
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2.
O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da
prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime
.
4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020).
Destacamos

E, nessa mesma linha intelectiva, enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal de Justiça teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO
PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055
)
Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara
Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020).
Destacamos

Se isso não bastasse,
não há nestes autos notícias acerca das circunstâncias em que se dava a associação,
porquanto
não há
a descrição de quem se associava ao
s
apelante
s
, do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo ela era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros etc...), impondo-se destacar, por importante, que inexiste qualquer prova dessa atividade malsã
. Ademais, o
fato de existirem informações internas acerca da adesão
de
Fernanda
a um grupo organizado,
é certo que
essa circunstância, por si só, não configura o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois se afigura como ilações inidôneas para demonstrarem o liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas.

Com efeito,
veja-se esta parte do

R
elatório de
I
nvestigação n. 596/2020 (ID 43706919), referente ao aparelho celular pertencente
à
Fernanda:

[...] Ao proceder a checagem do Objeto 02, verificou-se que o aparelho pertence a investigada FERNANDA MARIA DE PAULA, sendo utilizado também por seu companheiro GILMAR PEREIRA DA SILVA, que os arquivos foram subdivididos pela perícia em duas pastas, sendo extração lógica e
whatsapp
. Não foi encontrado nenhum arquivo de vídeo ou foto relevante para a investigação, contudo, na aba contatos alguns registros chamam atenção por se tratarem de pessoas conhecidas do meio policial, a exemplo os numerais 6596446028 Fernando e 65999681366
Fer
, pertencentes ao suspeito FERNANDO DE ALMEIDA, vulgo nanico, que atualmente se encontra foragido da justiça, e também os numerais 65 999987438 e 65 996353143 cadastrados como
Eidiane
, que em verdade pertencem a pessoa EIDIANE CARLA GOMES DE ALCANTARA, indiciada com diversas passagens por tráfico ilícito de drogas. [...]

Depreende-se, pois, que
o
citado
relatório não contém nenhuma informação relevante em relação ao crime de associação para o tráfico imputado aos
apelantes
, notadamente quanto ao comércio de drogas na casa
de ambos
, eventuais registros de conversas com usuários, fotos ou vídeos de substância ilícitas.

Daí por que, não se verifica das provas produzidas durante a instrução processual qualquer dado concreto acerca da existência de uma verdadeira associação para a venda de drogas, que, como é de trivial sabença, deve desenvolver suas ações de
modo organizado, habitual e estável a ponto de descaracterizar o mero concurso de agentes para a prática temporária do tráfico de drogas.

Ainda nessa trilha, deve ser asserido
q
ue a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Destarte, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para reconhecer a absolvição do
s
apelante
s
pela prática do delito de associação para o tráfico.

Além do mais, n
o que
atine
à
revisão da pena-base
estipulada na sentença condenatória
, sob o argumento de que
s
eu
prolator
não agiu com acerto ao valorar
negativamente
os maus antecedentes
do apelante
; e
porque houve

e
xacerbação
do
quantum
de recrudescimento
aplicado

em razão de uma única circunstância desfavorável

a Fernando
, tem-se que
o pleito

não
merece acolhimento
.

Como é de trivial sabença,
para a aplicação da sanção inicial, o juiz
tem
grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal
.

E
, no caso do tráfico de drogas, também
a
os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que
o julgador
indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pel
o

sentenciante
quando da aplicação
da
s

pena
s
ao
s
apelante
s
:

[...]
3.1 – DA RÉ FERNANDA MARIA DE PAULA

3.1.1 – DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

O crime de tráfico ilícito de drogas, possui como preceito secundário a pena de

reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e

quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a. Culpabilidade:
normal
à espécie;

b. Antecedentes: é possuidora de maus antecedentes, haja vista a

condenação na ação penal de cód. 171632, n. 4201-05.2012.811.0011, desta Comarca,

transitada em julgado em 10.10.2017;

c. Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social

nos autos, deixo de valorar;

d. Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada

tendo a valorar;

e. Motivos: comuns à espécie;

f. Circunstâncias: não destoam dos crimes dessa natureza, nada tendo a

valorar;

g. Consequências: não foram graves;

h. Comportamento da vítima: não se aplica à espécie delitiva.

i. Natureza da droga: não deve ser valorada de forma negativa;

j. Quantidade da substância: não deve ser valorada de forma negativa.

Assim, considerando as circunstâncias acima, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena não incidem atenuantes.

Incide, no entanto, a agravante da reincidência, haja vista a condenação criminal transitada em

julgado no dia 09.09.2019 proveniente dos autos da ação penal cód. 203184, NU 769-07.2014.811.0011. Assim, fixo a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão, com pagamento

de 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento da pena ou de diminuição. Assim,

fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias
-
multa.

[...]

3.3– DO RÉU GILMAR PEREIRA DA SILVA

3.3.1 – DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

O crime de tráfico ilícito de drogas, possui como preceito secundário a pena de

reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e

quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a. Culpabilidade:
normal
à espécie;

b. Antecedentes: é possuidor de maus antecedentes, haja vista a

condenação na ação penal de cód. 145897, NU 4605-90.2011.811.0011 desta Comarca,

transitada em julgado em 26.08.2016;

c. Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta

social nos autos, deixo de valorar;

d. Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos,

nada tendo a valorar; e. Motivos: comuns à espécie;

f. Circunstâncias: não destoam dos crimes dessa natureza, nada tendo a

valorar;

g. Consequências: não foram graves;

h. Comportamento da vítima: não se aplica à espécie delitiva.

i. Natureza da droga: não deve ser valorada de forma negativa;

j. Quantidade da substância: não deve ser valorada de forma negativa.

Assim, considerando as circunstâncias acima, fixo a pena base em 06 (seis) anos

de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena não incidem atenuantes.

Incide, no entanto, a agravante da reincidência, haja vista a condenação criminal transitada em

julgado no dia 06.12.2016 proveniente dos autos da ação penal cód. 235444, NU 426-40.2016.811.0011. Assim, fixo a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão, com pagamento

de 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento da pena ou de diminuição. Assim,

fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias
-
multa.
[...]

(Trecho
s
da sentença condenatória
vistos no
I
D
135739736
).
Destaques no original

Nota-se
, pois, que o magistrado
c
onsiderou desfavoráve
l
ao
s
apelante
s

os maus antecedentes, ao argumento de que ostentam condenação pretérita transitada em julgado na comarca
.

E,
por conta disso, estipulou a sanção basilar

do casal
em
6
(
seis
) anos de reclusão, ou seja,
1
(
um
) ano acima do mínimo legal previsto para o crime de
tráfico de drogas
, quantitativo, esse, que se mostra justo e adequado para o caso em apreciação.

Portant
o, os critérios matemáticos alvitrados pelos apelantes são claramente equivocados e não se alinham à jurisprudência aplicável à espécie, e
não atentariam
às circunstâncias do caso concreto.
Aliás, n
esse sentido, Superior Tribunal de Justiça
deixa claro
que
: “
Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, inst
a consignar que: ‘A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas
a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito’ (
AgRg
no
REsp
n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
de 6/5/2015)”
.
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.077.091/GO,
relatado pelo
Min
istro
Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
de 27
.
6
.
2022).

Esclarecendo ainda mais o alinhamento do S
uperior de
T
ribunal de Justiça
ora exposto, no referido precedente aquela Corte consignou que: “
Com efeito, importa destacar que os critérios adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo possível, teoricamente, estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora
”.

E, conclusivamente, deixa claro que “
o entendimento desta Corte
firmou-se
também no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
”, exatamente como ora propalado.

No
respeitante ao
regime de cumprimento da pena
do
s
apelante
s
, embora tenha
m
sido
absolvidos da prática do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual suas penas definitivas foram redimensionadas
para quantitativo permissivo do regime mais brando,
mantenho
o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º,
a e b
, c/c § 3º, do Código Penal, especialmente por conta da
sua reincidência
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não
foram
preenchidos
os
requisitos do art. 44, do aludido
Codex.

Posto isso,

em dissonância d
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

rejeito a preliminar
. E, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso de
Gilmar Pereira da Silva
e
Fernanda Maria de Paula
, para o fim de
absolv
ê
-los da prática do
crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/06)
, mantendo inalterados os demais termos da sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022