Tribunal: TJMT
Processo: 0005068-94.2011.8.11.0055
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005068-94.2011.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Liminar]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.877.387/0001-12 (APELADO), OPSON LUISANDRO PULGA BAIOTO - CPF: 890.103.701-78 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), RODRIGO CALETTI DEON - CPF: 706.704.390-53 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CÉDITO TRIBUTÁRIO — INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA COMPOR O ATIVO FIXO DO CONTRIBUINTE — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TEMA 830/STF — RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Não há que se falar em fato gerador de ICMS nos casos de bens adquiridos para compor o ativo fixo da empresa contribuinte, como consumidor final.

2.

A introdução do inciso V ao artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 incidiu sobre matéria reservada à Lei Complementar, motivo por que é reconhecidamente inconstitucional e ilegal a exigência de recolhimento do imposto por tal regime, de modo que não há reparo na sentença nesse capítulo. Nesse sentido, esta Corte de Justiça: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1006101-71.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 22 de março de 2021; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 4956-36.2012.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de março de 2021.

3.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença (Id. 2033949) proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que, em
ação declaratória com pedido liminar
ajuizada por
SEVEN COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.
, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade da cobrança de ICMS por estimativa, “
em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias
”, relativo às notas fiscais nº 146526, 149128 e 151180, e extinguiu o processo.

Em suas razões, assevera que “
se observar o documento acostado pela recorrida para se constatar que a autora não só é cadastrada como contribuinte do ICMS, como utilizou nas operações de aquisição de produtos a sua inscrição estadual, de modo a ter direito a alíquota minorada, in casu de 12% e 7%, daí porque, ao ingressar no Estado de Mato Grosso, deve, na condição de contribuinte de ICMS (que foi declarado pela própria autora), recolher o ICMS Diferencial de Alíquota, nos termos do que estabelece o art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alínea ‘a’, da Constituição Federal
”.

Aduz que “
usando da alíquota interestadual, o adquirente deverá recolher ao seu Estado de origem a diferença de alíquota, como regra de repartição tributária, que realiza os conceitos expressos em diversos dispositivos da Constituição da República, que proclamam mecanismos de contenção das desigualdades regionais
”.

Verbera que o objetivo da apelada “
é usufruir da alíquota interestadual e não recolher, no entanto, a diferença de alíquota prevista no artigo 155, § 2º, VIII, da CR/88, e se mantida a sentença, estar-se-á minorando a carga tributária regular dos produtos adquiridos a troco de joguete da apelada, fulminando, inclusive, o princípio da isonomia entre os cidadãos brasileiros
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e julgados improcedentes os pedidos da inicial originária, mantida a higidez da cobrança do ICMS diferencial de alíquota por estimativa de operação relativo às notas fiscais nº 146526, 149128 e 151180.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 2033960), sendo o Estado de Mato Grosso isento do recolhimento do preparo.

Contrarrazões apresentadas sob a defesa, em síntese, que “
sendo os referidos produtos de uso próprio da apelada/autora, para a edificação da sua sede, e não sendo destinados à revenda, não há que se presumir margem de lucro sobre os mesmos (estimativa de lucro), inexistindo hipótese de incidência, tornando indevido o pretenso crédito do fisco
”, a requerer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença (Id. 3155346 – fls. 1/).

A
Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação ante a ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 87099492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

A sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/15, razão por que a apreciação sujeitará ao atual diploma, ante a teoria do isolamento dos atos processuais (art. 1.046, CPC).

No ponto de interesse, eis o teor:

“(...) Considerando que a parte autora exerce atividade de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância em gêneros alimentícios, supermercado, bem como a nota fiscal encartada à peça vestibular é de material para construção, vislumbro que a requerente se mostra como destinatária final do produto adquirido e não contribuinte, haja vista que seriam utilizados na edificação de sua sede.

(...)

No caso em apreço, a parte autora pleiteia a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS presumido sobre mercadorias adquiridas para edificação de sua sede e uso operacional, pois aduz ausência do fato gerador da obrigação tributária.

Outrossim, perscrutando os autos vislumbro que as notas fiscais nº. 146526, 149128 e 151180, as quais originaram a DAR nº. 999/03.159.167-80 no valor de R$2.227,09; NF ́s 1382, 1383, 9423, 41357 e 467020, DAR nº. 999/03.587.514-05 no espeque de R$ 709,15; NF 38535 – DAR 29556/53/59/2011 no valor de R$ 1148.56; NF ́s nº. 1382, 1383, 9423, 41357, 50126 e 467020 – DAR 999/03.605.793-98 e 2632367730 no valor de R$7.124,89; NF ́s 53983, 469225 e 470379 – DAR 999/06.649.777-70 de R$6.201,51 e NF ́s 469225 e 470379 – DAR 999/03.633.852-09 no espeque de R$748,60,
são atinentes à compra de cimento, tubos de pvc, joelho, luva, junção, elevadores, etc., não guardando pertinência com a atividade econômica a ser desenvolvida pela requerente, de maneira que necessário admitir que a compra seria para a edificação de sua sede, sendo, portanto, destinatária não contribuinte.

Nessa toada, sendo os materiais obtidos para edificação da sede, posto que, adquiridos para consumo próprio e não para revenda, evidencia-se
a ausência de fato gerador da cobrança do ICMS por estimativa.

Frise-se, nesta toada, que o contribuinte de ICMS é ‘qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria’ (artigo 4º da LC 87/96) e, no caso, a demandante estava em fase de edificação do seu estabelecimento comercial, logo, não havia habitualidade ou volume, tampouco circulação de mercadorias, de maneira que não contribuinte do imposto.

Nessa toada, sendo os materiais obtidos para edificação da sede, posto que, adquiridos para consumo próprio e não para revenda, evidencia-se a ausência de fato gerador da cobrança do ICMS,
seja por substituição seja por estimativa.

(...)

Os bens destinados ao ativo fixo são intermediários na cadeia produtiva, permanecendo imobilizados na atividade primária da empresa, que se equipara assim ao consumidor final, o que não gera direito ao crédito pelo fisco.

Isto posto, considerando que os bens destinados ao ativo fixo imobilizado da parte autora não possuíam destinação mercantil, bem como não mantinham pertinência com a atividade gerida pelo futuro estabelecimento comercial, visto que os produtos foram adquiridos no intuito de concluir a edificação da empresa, supermercado, evidencia-se imprópria a conceituação destes produtos como mercadorias e, via de consequência, torna inviável a cobrança de ICMS.

Ademais, a redação do artigo 155, §2°, VII, à época dos fatos, era que, sendo o destinatário não contribuinte o recolhimento do ICMS era somente com a alíquota interna, vedando-se, portanto, a cobrança de diferencial de alíquota.

Outrossim, o artigo 150 da nossa lei maior, em matéria tributária, limita a atuação do poder tributante em favor da segurança jurídica para os contribuintes, dispondo que ‘é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça’.

Nesse viés, o Código Tributário Nacional adotou o princípio da legalidade tributária, ao asseverar que somente a lei pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades.

No presente feito, deve-se observar ainda o princípio da não cumulatividade, o qual visa evitar a tributação ‘em cascata’, isto é, que produto ou serviço seja tributado mais de uma vez pelo mesmo imposto, à medida que atravessa vários estágios da cadeia de produção-distribuição.

(...)

No mais, o artigo 155, §2°, I, da Constituição Federal consagra o aludido princípio estabelecendo que ‘será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’.

ANTE O EXPOSTO, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória proposta por Seven Comércio de Alimentos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos qualificados e representados nos autos para, confirmar a tutela antecipatória concedida às fls. 191/193, por conseguinte,
declarar, a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa/complementar
, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois,
anulada a cobrança de ICMS por estimativa
relativo às NF ́s nº. 146526, 149128 e 151180, as quais originaram a DAR nº. 999/03.159.167-80 no valor de R$2.227,09; NF ́s 1382, 1383, 9423, 41357 e 467020, DAR nº. 999/03.587.514-05 no espeque de R$ 709,15; NF 38535 – DAR 29556/53/59/2011 no valor de R$ 1148.56; NF ́s nº. 1382, 1383, 9423, 41357, 50126 e 467020 – DAR 999/03.605.793-98 e 2632367730 no valor de R$7.124,89; NF ́s 53983, 469225 e 470379 – DAR 999/06.649.777-70 de R$6.201,51 e NF ́s 469225 e 470379 – DAR 999/03.633.852-09 no espeque de R$748,60. Em sequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Considerando que o requerente sucumbiu na parte mínima do pedido, incide, no caso, o disposto no artigo 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico do autor, o qual fixo em 10% do valor da condenação, ou seja, R$ 1.845,98, em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional. (...)”. (Id.
2033949
).

A controvérsia está em examinar a legalidade da cobrança fiscal de ICMS presumido sobre as mercadorias adquiridas para seu ativo imobilizado, relativo
às notas fiscais nº 146526, 149128 e 151180, consistente em materiais para construção utilizados na edificação da sede da empresa, uma vez que o recolhimento do tributo foi efetuado pelo próprio fornecedor de forma antecipada, sendo inexigível a cobrança pelo Fisco Estadual
por presunção de margem de lucro
.

Do Relatório de Certidão Positiva de Débitos por Contribuinte (Id ́s. 2032706 – fl. 4 e 5), verifica-se que os créditos tributários são, de fato, relativos a ICMS Estimativa por Operação e ICMS Complementar Estimativa,
em decorrência de aquisição em operações interestaduais de bens e mercadorias destinados à integração do ativo fixo, referente a
os exercícios de 2010 e 2011.

Deste modo, na hipótese em análise, a incidência do ICMS somente ocorre quando há efetiva circulação de mercadorias
de forma habitual
, consoante disciplina no artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996:

“Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracteriza intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior”.

Com efeito, a simples saída física de mercadorias não é capaz de caracterizar o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Compulsando os autos, verifica-se do substrato probatório (Id. 2032698, 1/6) que as operações objeto das notas fiscais combatidas caracterizam-se como compra de bens do ativo fixo, logo, não há fato gerador que enseje a incidência de ICMS, por lhe faltar os requisitos de circulação ou transferência de propriedade no sentido jurídico tributário.

Sob esse raciocínio, este Tribunal de Justiça, em ambas as Câmaras, assim já pontou

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.

2. Não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, tornando ilegítima exação fiscal a este título, eis que os produtos adquiridos por consumidor final constituem situação fática totalmente distinta da concepção de mercadoria em circulação.

3. Apelo desprovido. Sentença ratificada sob reexame.

(N.U 0017959-53.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE - FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA.

Na hipótese em que o consumidor final não ostenta a qualidade de contribuinte do imposto, não pode ele ser compelido ao pagamento da respectiva exação tributária.

(N.U 0018093-80.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – TRANSFERÊNCIA DE EQUIPAMENTO ENTRE FILIAIS – SÚMULA 166 DO STJ – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(...)

2. A venda de ativo fixo imobilizado não se sujeita ao pagamento de ICMS.
A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, circulação de mercadoria com habitualidade
.

3. In casu, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que, a restituição de indébito é medida impositiva.

4. Recurso desprovido. (N.U 1014057-19.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

Ademais, a cobrança fiscal realizada é de ICMS presumido sobre as mercadorias adquiridas para seu ativo imobilizado, ou seja, por estimativa da margem de lucro.

É consabido, quanto ao
regime de estimativa por operação previsto no inciso V, alínea ‘b’ do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral – tema 830, assim decidiu:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Reiterados julgados das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Sodalício:

(...) 1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte. (...). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1006101-71.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 22 de março de 2021).

(...) Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que ‘A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo’ (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). (...). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 4956-36.2012.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de março de 2021).

Daí decorrente, fixada a tese pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa, a forma para apuração do cálculo do ICMS por estimativa prevista no artigo 30, V, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, encontra-se maculada de ilegalidade, na medida que tal regime não foi constituído por Lei Complementar.

À guisa de conclusão, a sentença ajusta-se ao entendimento jurisprudencial da matéria.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença em sua integralidade.
Em consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022