Tribunal: TJMT
Processo: 1002278-04.2021.8.11.0045
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002278-04.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDRE GUSTAVO XISTO ROCHA - CPF: 083.025.741-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HISMAEL SAMARIO SILVA - CPF: 091.061.294-39 (ASSISTENTE), MARCOS RODRIGUES CARDOSO - CPF: 031.148.331-36 (TERCEIRO INTERESSADO), ILDO RUFINO - CPF: 792.991.561-15 (ASSISTENTE), JAIRO SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 001.728.171-70 (ASSISTENTE), JOSIMAR GABRIEL DE OLIVEIRA DOS ANJOS - CPF: 052.779.441-41 (ASSISTENTE), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (ASSISTENTE), JOAO ADELAR GODOIS SANTANA - CPF: 757.592.099-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
–
ARTS. 33,
CAPUT
, E 35
DA LEI N. 11.343/2006

– RECURSO DEFENSIVO –
1.
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS
SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
POLICIAIS

QUE REALIZARAM AS INVESTIGAÇÕES QUE CULMIN
ARAM
NA PRISÃO DO APELANTE
–
DADOS EXTRAÍDO
S

DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO
QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇÃO MANTIDA –

2
.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –

3
.

ABSOLVIÇÃO

DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IN
ACOLHIMENTO
–
COERÊNCIA ENTRE OS
DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E
OS
DADOS EXTRAÍDOS
DO APARELHO CELULAR APREENDIDO
– COMPROVAÇÃO ACERCA DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA –

4
. REDUÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
– PARCIAL ACOLHIMENTO –
PERSONALIDADE DO APELANTE AVALIADA INIDONEAMENTE – AFASTAMENTO – MANTIDA A
AFERIÇÃO NEGATIVA DA
CONDUTA SOCIAL
QUE

AUTORIZA A FIXAÇÃO DA
S

SANÇÕES BASILARES
POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4º
,
DA LEI ANTIDROGAS –
IMPOSSIBILIDADE
– INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA REFERIDA
LEX
–
A
PELANTE
QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA –

6.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
. Ademais, impõe-se registrar
que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porqu
e
os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3
.
É imperiosa a manutenção
da
condenaç
ão do

apelante
pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico,
uma vez que
o elenco probatório demonstra o
animus
associativo permanente e estável para seu exercício
.
O
utrossim,

deve ser ressaltado que
os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o
decisum
condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
no decorrer da instrução processual
.

4
.

No presente caso,
as caraterísticas empregadas
pelo sentenciante
para valoração negativa da personalidade do apelante

traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração
quando da
análise pejorativa da
sua
conduta social, razão pela qual não podem ser levados em conta para negativar
, também, a
quela circunstância judicial,
por se traduzir em
bis in idem
.

Entretanto
, tendo em vista que
a conduta social do
apelante
é danosa, com ameaças, opressão a usuários e atemorização de cidadãos das imediações
onde atuava
, justifica-se a imposição de pena superior ao mínimo legal.

5
.
É descabida a
concessão do benefício previsto
no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas,
eis que
o
apelante
também foi condenado por associação para o tráfico
.
A
lém do mais
, o
reconhecimento da referida causa mitigadora de pena, neste caso, caracterizaria frontal antagonismo com sua própria finalidade, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização criminosa, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade.

6
.
R
ecurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Gustavo Xisto Rocha
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1002278-04.2021.8.11.0045
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde
-MT
,
conden
ando-o pela prática dos crimes de tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006)
,
à pena de
8
(
oito
) anos,
10
(d
ez
) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
1.332
(mil
,

trezentos
e
trinta e dois
)
dias-multa
, no valor unitário mínimo
.

O
apelante, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

101137753
,

formulou os seguintes pedidos:

[...]
a)
ABSOLVER
ANDRÉ
GUSTAVO dos delitos dos artigos 33, caput,
e 35
, caput, da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII do CPP;

b)
DESCLASSIFICAR

o imputação
do delito de
tráfico
ilícito de drogas para o delito de posse de droga para uso pessoal;

c) Subsidiariamente, o
decote das circunstâncias judiciais
valoradas na primeira fase da dosimetria da pena por ausência de comprovação, e caso entendimento seja de que restaram comprovados os elementos
justificadores
das circunstâncias judiciais, que sejam utilizados para apenas uma circunstância, sob pena de bis in idem;

d) O
reconhecimento da causa de diminuição de pena
previsto no artigo 33, §4° da Lei 11.343/06.
[...]

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

101137759
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

105877451
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
que
está
no ID

101137518
, narra os fatos desta forma:

[...]
1º fato:

No dia 13 de março de 2021, por volta das 06h00min, na residência localizada na rua Diamante, nº 422, bairro Luiz Carlos
Tessele
Júnior, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado
André Gustavo Xisto Rocha
, com consciência e vontade, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito, trouxe consigo e guardou 02 (duas) porções de Cannabis sativa, pesando 12,5g (doze gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão (ID 53225327) e Laudo de Constatação Preliminar (ID 53225331, p. 05/06).

2º fato:

Entre os anos de 2020 e 2021, o denunciado
André Gustavo Xisto Rocha
e os comparsas
Cleonilton
Barbosa Pereira, Carlos Alberto Cavalcante da Silva, e outros indivíduos, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme o material incriminatório colacionado no caderno investigativo.

Histórico dos Fatos:

Exsurge do caderno investigativo que no dia dos fatos foram cumpridos mandados de busca e apreensão expedidos em razão da operação “Libertas”, dentre eles, um contra o denunciado
André Gustavo Xisto Rocha
, ante os indícios prévios de que estaria envolvido com a prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico nesta urbe1.

Ao cumprir o mandado, os policiais adentraram a residência do suspeito, ocasião em que encontraram no bolso de sua bermuda 02 (duas) trouxas de Cannabis sativa, pesando 12,5g (doze gramas e cinco decigramas); R$ 325,00 (trezentos e vinte e cinco reais), dinheiro em espécie proveniente do tráfico de drogas, espalhado dentro do guarda-roupas, armários e potes; e 04 (quatro) aparelhos de celular.

Aliado aos referidos elementos de comercialização espúria de drogas, ainda consta dos relatórios e depoimentos policiais, que diligências realizadas pela polícia civil, há meses, obtiveram informações de que o denunciado
André Gustavo Xisto Rocha
estava associado ao grupo criminoso “Comando Vermelho”, exercendo, principalmente, a função de “disciplina” no bairro
Tessele
Júnior, aplicando punições em membros faltosos e desafetos.

O aludido envolvimento criminoso restou confirmado por meio dos dados extraídos do celular de André, os quais evidenciaram seus diálogos, áudios e vídeos com vários comparsas, dentre eles
Cleonilton
Barbosa Pereira e Carlos Alberto Cavalcante da Silva (líder do grupo no bairro
Tessele
Júnior), cujo conteúdo está intimamente ligado à atuação do implicado com a associação criminosa nesta cidade (exibicionismo com armas, drogas, dinheiro;
trativas
sobre logística, cobranças e repasse de valores do tráfico; escolha de alvos e aplicação de punições, inclusive contra policiais).

Além disso, os dados constantes no celular do denunciado também demonstraram negociações entre ele e usuários de drogas, relativas às vendas que efetuava de forma direta, por meio de aplicativo social, bem como sua ligação com outros delitos praticados nesta cidade.
[...]
.
Negritos no original.

No que tange ao pedido de absolvição
dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para tal finalidade
, verifica-se que a materialidade

ficou plenamente provada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (ID
101135525
), auto de apreensão (ID
101135536
)
;
boletim de ocorrência (ID
101135540, p. 1/4
)
;
exame preliminar de constatação de droga (ID
101135540
, p.
5/9
)
;

cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (ID
101135542
, p. 27/32);
diligência de extração de dados do armazenamento do aparelho celular do apelante, com imagens de conversas do aplicativo de mensagens
Whatsapp

e mídia dos áudios
(
ID
s

101135544
,

101135545
,
101137501
,
101137575
,
101137575
,
101137621
,
101137652

)
,
relatórios de investigação policial (
IDs
101135545
,
101137519
,
101137520
, p. 26,
101137521
, p.
26/32
, 101137525, 101137707
),
boletins de ocorrência pretéritos (
IDs

101137520, 101137521, 101137522, 101137523
);

laudo p
reliminar
de constatação de droga
emitido pela
Politec

(ID 101137543);
laudo pericial definitivo de constatação de droga (ID
1
01137556
); bem como pela prova oral produzida durante a instrução processual.

No qu
e concerne à autoria delitiva, o
apelante,
quando
foi
interrogado em j
uízo, negou a prática delitiva em comento, alegando que a droga apreendida era para o seu consumo
;
que o dinheiro apreendido
pertencia a sua irmã
;
e que
,

teria
conseguido dinheiro para comprar o entorpecente com seu pai, apesar
de
não saber a destinação
que seria dada
ao narcótico
, além disso, não soube explicar o motivo de seu celular
conter
conversas alusivas ao tráfico de drogas
, conforme se observa na gr
avação audiovisual constante nestes
autos (
https://tjmt-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/lrv_1varacriminal_tjmt_onmicrosoft_com/ElZAwwuZ-h5EsI-anfBvTQgBxeYlqOiSZGuzl77U0RnsCg?e=5r3OWZ
)
.

Por outro lado, o policial civil Jairo Santana do Nascimento afirmou
em juízo que
,

em virtude de inúmeras reclamações de homicídios,
torturas,
extorsões
, incêndios e crimes no bairro Luiz Carlos
T
essele
Junior, iniciaram
os trabalhos de
investigações
na região
.
E, a
pós várias
diligências
e

diante da
constata
ção de
prática
s
delitiva
s
, solicita
ram a expedição de
mandado de busca e apreensão na
s
casa
s
do
apelante
e de outros
indivíduos
.
Uma vez cumprida a

ordem judicial
, foram
analisado
s
os dados do
s
aparelho
s
celular
es

pertencentes ao

apelante

por meio
dos quais

comprovou-se a
existência de
uma associação criminosa no bairro
Luiz Carlos
Tessele
Junior.
Ainda, s
egundo
a aludida
testemunha,
Carlos Alberto Cavalcanti da Silva
, conhecido por
“O Coringa”
ou
“Sonhador”
,

exercia a função de liderança, ou seja, tudo que acontecia dentro do bairro tinha a autorização dele
; que
o apelante
fazia a distribuição de maconha
e recolhimento de dinheiro;
que
Cleonilton

era o
encarregado da
distribuição de pasta
-
base
de cocaína e
do
recolhi
mento do
dinheiro;
ressaltando que consta no celular
d
o recorrente
inúmeras transações de
venda de entorpecente
s
,
até mesmo para uma menor
de idade
(Ana Lúcia)
.

O policial civil acima nominado afirmou, ademais, que
o apelante prestava serviço
s
para
Carlos Alberto
, pertencendo,
também
,
ao

Comando Vermelho
, d
estacando que
André Gustavo
tanto ofereci
a entorpecentes, quanto realizava a segurança pessoal do líder da facção no bairro
e praticava vários delitos no bairro, tanto
isso
é verdade que em uma conversa com um parceiro de crime pelo aplicativo
W
h
atsapp
, o recorrente afirmou ter perdido as contas de quantos homicídios teria praticado.
Declarou, por fim,
o
mencionado
agente público,
que
teve conhecimento de que
h
ouve a apreensão de droga e dinheiro na casa do
insurgente
.

Corroborando o depoimento supra, o
investigador de polícia Valdir Braga Martins
–
, que participou de toda a investigação
que culminou na prisão do apelante
–
, apesar de não ter participado do momento de sua prisão,
declarou
, em juízo,

que o
recorrente
era o segundo, na escala de hierarquia dentro do bairro Luiz Carlos
Tessele
Junior
, estando abaixo apenas de Carlos Alberto, ressaltando, ainda, o
seguinte:

[...]

que
o apelante integrava facção criminosa no bairro
Tessele
Júnior, nesta idade
. Após a morte de “
Piaui
”, Carlos Alberto assumiu a liderança da associação no citado bairro e o acusado assumiu a função de disciplina.
Viram por diversas vezes o acusado traficando drogas
. A associação estava impondo regras violentas no bairro. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado, foi encontrada droga, bem como dinheiro e celulares, produto ou instrumento do crime.
O acusado era pessoa violenta e perigosa, impunha suas próprias regras no bairro, provocava temor à população, oprimia usuários de droga, ameaça agentes de segurança e reprimia pessoas que colaboravam com a polícia.
O Carlos Alberto era o “líder” da associação e responsável pela distribuição de maconha.
O acusado era o “disciplina” da associação, fazia a segurança armada de Carlos Alberto, e comercializava e ocultava droga.
O
Cleonilton
era responsável pela distribuição da pasta base.
A associação mandava parte do dinheiro para a facção criminosa, através de depósitos bancários, e a outra parte era dividida entre os integrantes.

[...].

(Trecho extraído da senten
ça
condenatória, ID 101137712, p. 46).

Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
deles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Se não bastassem os
depoimentos dos policiais
civis
acima nominados
,
tem-se
,
ainda,
o r
elatório d
e investigação p
olicial constante no
ID

101135544
,

–
fruto da análise dos dados do aparelho celular
do apelante
, apreendido em cumprimento de mandado de busca e apreensão
–
,

comprova
ndo
a intensa prática
da traficância e outros crimes
no
bairro
Luiz Carlos
Tessele
Junior
, por parte de diversos indivíduos
integrantes da referida
associação criminosa sob o comando de Carlos Alberto, conforme se infere destes trechos do aludido documento
:

[...]

Ao acessar o aparelho celular do investigado
ANDRÉ GUSTAVO XISTO ROCHA
e navegar na rede social
whatsApp
foi possível confirmar as investigações que fundamentada no relatório 98/2021 demons
trada no cumprimento de mandado
s de busca e apreensão domiciliar realizado durante a Operação Libertas boletins de ocorrências números 2021.66592, 2021.66661, e 2021.66593 todos aportados nesse relatório.
Os investigados citados no relatório 98/2021 André Gustavo Xisto Rocha
, Carlos Alberto Cavalcante da Silva e
Cleonilton
Barbosa Pereira
são seguramente comerciantes de drogas nas análises dos dados extraídos do aparelho telefônico do investigado André Gustavo Xisto Rocha vulgo Xisto ou Bart.

O senhor André Gustavo Xisto Rocha vinha mantendo conduta completamente em desacordo com a lei 11. 343/2006 em seu artigo 33/35, fora corrupção de menores e outros crimes nítidos que esta autoridade policial jugar necessário.
André Gustavo usava em seu celular duas ferramentas importantíssimas de social para comercializar uma diversidade de drogas, sendo elas
Whatsapp
e
Signal
. Nelas André Gustavo Xisto Rocha era intensamente procurado por clientes usuários de drogas ilícitas e comercializava seus entorpecentes
como se no Brasil estivesse completamente liberado e legalizado Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com det
erminação legal ou regulamentar
, assim como Associarem -se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33 da lei 11.343/2006.

Foi facilmente observar que André Gustavo Xisto Rocha vulgo Xisto ou Bart, fazia inúmeros exibicionismo com armas, drogas assim como também se mostrava extremamente ativo dentro da associação criminosa comando vermelho que atua no bairro
Tessele
Júnior se comportando como um criminoso NÃO CONVENCIONAL e se preocupando com as leis por eles inventadas/impostas e fielmente seguidas/cumpridas pela facção criminosa comando vermelho que pelas investigações aparenta mais ser uma ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. Com dono da lojinha matriz “boca de fumo” física ou virtual responsável pelo cadastramento dos lojistas vendedores de drogas, distribuição de variedades de drogas, financeiro, gerentes das lojinhas filiais” bocas de fumo física s em vários bairros da cidade de Lucas do Rio Verde MT
.

Em uma chusma de confabulações entre André Gustavo Xisto Rocha vulgo Bart e clientes usuários é possível perceber de forma nítida condutas de quem é vendedor e quem é comprador de suas drogas.

Em praticamente todas as conversas anexadas em campo especifico nesse relatório o investigado André Gustavo aparece negociando drogas, se exibindo com armas de fogo aparentando ser uma pistola
Imbel
calibre .40, fomentando crime em grupos de faccionados no bairro
Tessele
Junior; demostrando sua influência no meio da associação criminosa comando vermelho como parte dos membros da facção e se colocando como um dos faccionados que estão
a
frente dos trabalhos ilícitos e administração das atividades criminosas no bairro
Tessele
Júnior.

André Gustavo Xisto Rocha também conhecido pelos seus comparsas criminosos e usuários de droga por “
Bart
”
faz questão de dizer que já perdeu as contas de quantos homicídio cometeu em Lucas do Rio Verde.
( conversa
de André Gustavo Xisto Rocha com um de
seus comparsa
por nome Mario vi a
whatsaap
número 9189087578. Ressalto ainda que nesse dialogo André Gustavo Xisto é orientado por Mário para matar
policia
.

Em conversa extraída do aparelho telefônico de André Gustavo Xisto Rocha com
Cleonilton
Barbosa Pereira vulgo
Tchula
ou Carambolo, o investigado André Gustavo Xisto pergunta a
Cleonilton
quantas pessoas um tal de Baby já havia
caguetado
/ entregado para
policia
,
Cleonilton
responde que Baby tinha entregado para
policia
o próprio
Cleonilton
e um tal de LV sigla referente a pessoa de Levi Viana que encontra -se preso no CDP de Lucas do Rio Verde MT.
Cleonilton
Barbosa Pereira ainda destaca na sua fala:
“ sei
não se vai dar tempo para baby curtir pelo menos mais um fim de semana.” ANDRÉ GUSTAVO XISTO ROCHA RESPONDE IMEDIATAMENTE A CLEONILTON QUE ESTAVA DO LADO DO CARA AO LADO DE UM LOCAL CHAMADO AMIGÃO E QUE ESTAVA ARMADO E QUE IRIA ATIRAR NA CABEÇA DE BABY, POIS NÃO ATURAVA CAGUETA.

Em uma das conversas de André Gustavo Xisto Rocha ele dialoga sobre valores de drogas com um tal de NEMO e ainda cita nomes como Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo coringa ou CL e
Cleonilton

vulgo Carambolo
como lideres responsáveis na venda de entorpecente no bairro
Tessele
Junior em Lucas do Rio Verde MT.

Foi visto no celular de André Gustavo Xisto Rocha uma conversa com Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo CL, coringa ou sonhando, André Gustavo Xisto dizendo ao Carlos Alberto que estava com o rex da lojinha. Termo referente a ter que entregar ao chefe o dinheiro do
trafico
de sua boca de fumo
.
Diálogo em áudio de André Gustavo Xisto Rocha com NEMO via
whatsapp
número 459113 -3296; "Nemo pergunta a Xisto se tem como resgatar 3.900 três mil e novecentos de madeira termo usado para falar sobre maconha que estaria com associação criminosa comando vermelho do
Tessele
Júnior e André Gustavo Xisto Rocha responde que Nemo deveria chegar no mano Carlos Alberto Cavalcante da Silv
a vulgo CL ou no mano Carambolo
".

Conversa que de bate pronto fica explícito valores, drogas e liderança no comércio de drogas no bairro
Tessele
Junior. Assunto entre hierarquia na pirâmide de
venda s
de drogas para associação comando vermelho. Nemo como o patrão geral dono da loja matriz de venda de drogas,

Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo coringa, CL
ou Sonhando
como responsável pela liderança das lojas filiais
( bocas
de fumos) de venda de drogas no bairro
Tessele
Júnior.

VALE RESSALTAR QUE ESSE SUJEITO POR VULGO NEMO É CITADO EM VÁRIOS RELATÓRIOS PRETÉRITOS COMO PATRÃO DO TRAFICO DE ENTORPECENTE EM LUCAS DO RIO VERDE MT E POR SE ENCONTRAR RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PENAL NO ESTADO DE MATO GROSSO, NÃO HÁ OUTROS MEIOS DE INVESTIGAÇÃO A NÃO SER PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR QUAL É A AMPLITUDE DE CIDADES QUE O SUSPEITO COMANDA, NÚMEROS DE BOCAS DE FUMOS CADASTRADAS QUE REALMENTE GERENCIA, FUNCIONÁRIOS DA SUA EMPRESA DE VENDA DE DROGAS, COMO TAMBÉM CORROBORAR NAS INVESTIGAÇÕES E ELUCIDAÇÕES DE OUTROS CRIMES GRAVÍSSIMOS COMO HOMICÍDIO S E TORTURAS NOS SALVES A MANDO DESSE TAL NEMO QUE VEM ACONTECENDO EM LUCAS DO RIO VERDE MT.

Em conversas extraída
do celular de André Gustavo em suas redes sociais é possível
observar a venda de
braw
macon
ha, “gordura ou
gorda ”
nome que refere a droga pasta base e raio referente a cocaína. Ou seja, uma variação de tipos de drogas expostas
a
venda
no lojinha
boca de fumo do investigado. A procura por drogas surgem de vários bairros da cidade e André Gustavo Xisto Rocha sempre informa que o bairro da venda é no
Tessele
Júnior no local chamado quadrado.

Nas conversas, uma cliente por vulgo
Jheijhei
pergunta via áudio e escrita via
whatsapp
número 6696998863 para André Gustavo Xisto Rocha que ele tinha pó referindo a droga “
cocaína ”
e negociam uma venda no valor de 100,00 cem reais de cocaína.

Em outra conversa uma Cliente por
vulgo ”Pantera
”, adicionada nos contatos de
Andre
com
numero
6697150004, bem conhecida no meio policial como Ana Lucia, procura André Gustavo Xisto Rocha para comprar 25 gramas de
braw
maconha, Xisto reponde que tem e informa que o valor da quantidade de maconha solicitada estava custando 150,00 cento e cinquenta reais e inclusive manda um vídeo a pedido da cliente mostrando vários tabletes de maconha. Ana Lucia pergunta se a maconha é boa e pede para André Gustavo Xisto aproximar bem a câmera na maconha, dizendo mostre a cara do
braw
. Ana Lucia ainda fala em
levar outros valores relevantes
.

Pelo tom da conversa entre André Gustavo Xisto Rocha e Ana Lucia Vitória Gomes Feitosa vulgo Pantera pareciam , se conhecerem bem e estavam muito descontraídos, pois pelo visto já haviam realizados outras negociações de drogas assim como também pareciam saber sobre crimes ainda não totalmente elucidados com o triplo homicídio ocorrido na cidade Lucas do Rio Verde MT, onde Ana Lúcia foi apontada nas investigações com o a pessoa que arquitetou um plano de ação para que indivíduos da associação criminosa comando vermelho cometesse o triplo homicídio contra
vitimas
Alessandro dos Santos Rodrigues / Paulo Victor Pereira Macedo e Fabio dos Santos Rodrigues que em tese seriam de uma facção rival. Nessa conversa recente supracitada entre Ana Lucia e André Gustavo Xisto Rocha, vulgo Bart, a menor Ana Lucia encaminha um link de uma reportagem policial no jornal Terra MT Digital informando para André Gustavo “
Bart ”
sobre a prisão de um motorista de aplicativo Uber por

nome Elton Albuquerque Barão. preso recentemente por força do Mandado de Prisão número 1000825 - 71.2021.8.11.0045.01.0004 -17. No assunto ela diz que Elton havia ido embora de Lucas do Rio Verde MT para São Paulo
para ”
Moka” se esconder da justiça e que tinha acabado de chegar/voltar para Lucas do Rio Verde e teria sido preso pela
Policia
Judiciaria Civil desse município.

[...]

Meio a inúmeras negociações de venda de drogas foi possível encontrar uma negociação entre um cliente comprador de drogas por vulgo Lisboa
whatsapp
número 6598057836 e André Xisto. O usuário se interessa em comprar de “gordura” nome que se refere ao entorpecente conhecido como pasta base.

Dando continuidade as diligências investigativas na extração de dados do aparelho telefônico, foi possível encontrar uma conversa de André Gustavo Xisto Rocha com CLEONILTON BARBOSA PEREIRA Carambolo via
whatsapp
número 21995848698
onde Carambolo
pergunta se André XISTO havia ido fazer uma entrega de drogas e o Investigado responde que sim, logo após envia um vídeo com uma quantidade grande de pasta base dentro de uma sacola branca.

Em outra conversa na rede social
whatsapp
com
Cleonilton
Carambolo,
André Gustavo XISTO envia um vídeo sentado no chão na mata nas proximidades do bairro
Tessele
Júnior se amostrando no vídeo armado e com vários tabletes de drogas aparentando ser maconha. Há áudio de André Xisto pedindo para que outro integrante da associação criminosa
pegar “pinos” de cocaína que
Cleonilton
Barbosa Pereira havia deixado com André Gustavo Xisto Rocha.

Fato é que também foi extraído vídeos do aparelho celular de André Gustavo Xisto Rocha, de um integrante da associação criminosa com a mesma tatuagem de
Cleonilton
Barbosa confeccionado pinos de cocaína e mostrando armas de fogo.

André Gustavo Xisto também enviou outro vídeo com várias armas e pinos de cocaína para
Cleonilton
. No vídeo a
parece
inclusive o revólver calibre 38, marca Rossi, cabo personalizado e coldre de couro apreendido na Operação Libertas com Carlos Alberto Cavalcante da Silva vulgo coringa ou CL ou sonhando como também é conhecido atualmente.

Vale salientar que André Gustavo Xisto Rocha,
Cleonilton
Barbosa Pereira e Carlos Alberto Cavalcante da Silva foram presos durante a Operação Libertas exatamente por pratica de crimes de
trafico
de drogas entre outros relacionados a atividades criminosa da associação criminosa que age no bairro
Tessele
Junior.

Em conversa em áudio e escrita, André Xisto manda em escrito para
Cleonilton
Barbosa Pereira perguntando se ele não iria resgatar sua nave e
Cleonilton
reponde que quando for resgatar a nave iria avisar André Xisto pois receberia uma mercadoria e precisaria dos serviços de André Xisto na contensão. Assuntos claramente informativo em que
Cleonilton
iria receber grande quantidade de drogas e precisava de André armado para fazer a segurança.

Salientamos que CARLOS ALBERTO CAVALCANTE DA SILVA vulgo CL ou coringa ou sonhando aparece em outras conversas como responsável em tomar decisões caso aconteça desacertos em sobre drogas no bairro
Tessele
Junior em Lucas do Rio Verde MT, fato encontrado em um dos diálogos entre André Xisto e Leandro Elias Viana;
onde Leandro adicionado com
Ld
da
Tj
pede apoio para André Gustavo Xisto Rocha solicitando que ele fique em prontidão com o BRINQUEDO NA MÃO “ ARMA DE FOGO que se caso precisasse seria acionado; estava ocorrendo uma discussão entre o chefe da associação criminosa Carlos Alberto Cavalcante e outro traficante sendo que havia uma real possibilidade dos serviços na segurança armada de André Xisto.

Foi observado diversas
participações relacionado
ao crime de
trafico
de drogas entre outros DE LEANDRO ELIAS VIANA, tanto em grupos de rede sociais quanto em conversa no privado com o senhor André Gustavo Xisto Rocha referente
a compra
e venda de entorpecente.

Leandro indica
vários vendas
de drogas para André Gustavo
Xisto ,
como também pergunta em grupo se o valor de droga havia sido
fpassado
via maquininha para cartões de crédito ou débito. Leandro Elias Viana informa no grupo dos associados que há uma venda de gordura
“ pasta
base
“ em
um local chamado campo e que o cliente estava esperanto e por fim pede atividade para entrega da droga.

Leandro Elias Viana adicionado nos contatos de André Gustavo Xisto como
Ld
da
Tj
em um de seus comentários praticamente faz uma auditoria em um grupo de participantes de uma rede social fechada
Signal
, onde somente participa associados da facção comando vermelho do
Tessele
Junior. Leandro começa a perguntar quem foram os “irmãos da família” faccionados que foram presos durante a Operação Libertas e quantas ferramenta
“ armas
de fogo” forma

apreendidas. Logo em seguida Leandro manda um áudio informando ao grupo nomes dos presos na operação libertas citando: Carlos Alberto Cavalcante CL ou Coringa,
Cleonilton
Barbosa Pereira, André Gustavo e faz uma ressalva/ confissão de venda de drogas; diz que a pessoa presa no centro da cidade de Lucas do Rio Verde MT durante a Operação Libertas se tratava de Geovane Paixão dos Santos vulgo
Vitinho
ou Sementinha com uma porção de 10, 00 reais ( dez reais ) de
braw
“ maconha” que Leandro Elias Viana havia vendido para Geovane Paixão.

Confissão de venda de droga que realmente bate com um vídeo feito exatamente no dia em que foi realizado o cumprimento de busca e apreensão domiciliar na edificação do senhor Geovane Paixão dos Santos na Operação Libertas.

[...]

Concluímos o presente relatório satisfeito em relação à análise do aparelho telefônico quanto ao conjunto de provas encontradas de maneira escritas, áudios e vídeos sobre participação do investigado André Gustavo Xisto Rocha vulgo Bart em crimes de
trafico
de drogas, associação ao
trafico
de drogas, corrupção de menores e sua praticamente confissão em estar presente na cena do crime relacionado ao triplo homicídio narrado no boletim de ocorrência
numero
2020.304603.

[...]
.

Destac
amos

É sabido que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por

que, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
,
grafado desta maneira:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Além do mais, o
cunhado do apelante
–
apesar de não ter sido ouvido na fase judicial
–
, afirmou,
à
autoridade policial
,
que
tem conhecimento de que o pai
de André Gustavo
não é conivente com a traficância de drogas praticada
por ele
, situação que denota que a família tem conhecimento de que o
recorrente
comercializa entorpecentes, consoante se infere destes trechos
das
declarações

prestadas por

Josimar
Gabriel de Oliveira dos Anjos
:

[...] não é convivente com as coisas erradas que ele faz; Que,
presenciou o momento em que o policial militar retirou do bolso de XISTO duas trouxas de substancia análoga a maconha
; Que, esclarece que suspeito ANDRE GUSTAVO XISTO ROCHA, vulgarmente conhecido como XISTO não tem residência fixa, as vezes dorme na casa do pai dele, e mesma residência do depoente, mas, mais fica fora de casa do que ali; Que,
o pai de suspeito
ANDRE GUSTAVO XISTO ROCHA, vulgarmente conhecido como XISTO
não é conivente com a traficância de drogas do filho, mas, também não tem coragem de não hospedar o filho
; Que, suspeito ANDRE GUSTAVO XISTO ROCHA, vulgarmente conhecido como XISTO possui apenas uma bicicleta de cor vermelha; Que,
tem conhecimento que XISTO mexe com coisas erradas
,
O CARA NÃO TRABALHA, CHEGA QUASE DE MANHÃ EM CASA, SEMPRE TEM POLICIA ATRAS DELE; Que
, já discutiu com sua esposa e irmã de XISTO, para que ele não ficasse ali, dizendo: FAMILIA É DIFICIL [...].

(
Josimar
Gabriel de Oliveira dos Anjos,
depoimento extrajudicial
, ID 101135529).
Destacamos

Dando maior veracidade às palavras da testemunha acima
nominada
, denota-se que, apesar
de o
apelante ter afirmado que o dinheiro apreendido pertencia a sua irmã, o único bem que foi
entregue ao seu
cunhado
, foi um dos aparelhos
celulares apreendidos na

residência

deste
(termo de entrega, ID
101135530
),
considerando que
Josimar
Gabriel
não se insurgiu
quan
to a
apreensão do dinheiro a
o argumento de que
pertenceria
à
sua
mulher (irmã do recorrente)
.

Por consequência, estando demonstrado
, nestes autos,
que a droga apreendida n
o bolso
do apelante era de sua propriedade, bem como que
se
destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida

sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo
.

No que tange ao pedido de
desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

De outra banda,
vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual almeja a desclassificação.

Em
relação
à
absolvição
do apelante
do delito de associação para o tráfico, ao argumento de que não restou comprovada
nestes
autos a estabilidade e permanência do vínculo,
vê
-se que
, do mesmo modo,

esse pleito
não merece
acolhimento
, uma vez que os elementos probatórios
produzidos na instrução processual

são hábeis
a

comprovar
também

essa
imputação criminosa.

C
omo
se
verifica
dos depoimentos e relatórios de investigação acima reproduzidos,
o

apelante

tinha
um vínculo subjetivo concreto e com desígnio em comum
com outros indivíduos
para a prática do tráfico de drogas em Lucas do Rio Verde,
eis que
ficou comprovado a
ligação
dele
com
Carlos Alberto
Cavalcante da Silva,
Cleonilton
Barbosa Per
eira

e outros integrantes do
Comando Vermelho
.

Ainda
de

aco
rdo com as provas produzidas
na instrução processual
,
o
apelante
juntamente com
Cleonilton
, sob liderança de Carlos Alberto,
controla
va
o fornecimento e distribuição dos entorpecentes participando

do refino e fracionamento d
a droga
(
comprovado por meio de
vídeos)
, cobrando e recebendo dívidas do comércio malsão,
determinando aplicação de sanções e extorsões
,
participando ativamente dos
“salves”
(
conforme consta nos
depoimento
s

dos
policiais e
nos
bo
letins de ocorrência juntados nestes
autos)
,
restando comprovado, também, que o recorrente
seus comparsas fazem
parte
do

Comando Vermelho
.

Como se sabe, p
ara a
configuração do delito de associação é indispensável a comprovação do liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos associados, circunstâncias que, no presente caso, repita-se, estão demonstrad
as, daí por que a condenação
do apelante
pelo crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida
, tal como entendeu
este
Tribunal de Justiça

no acórdão a seguir ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)
.
Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º, letra “a”.

[...].

(TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Destacamos

Assim
,
diante do que foi exposto,
não remanesce
dúvida que o apelante praticou o crime
de associação para a prática do tráfico de drogas, até por

que
sua
negativa não ostenta força suficiente para rechaçar as demais provas colhidas ao longo das duas fases da
p
ersecução

penal
.

O
apelante pleiteia, subsidiariamente, o redimensionamento das penas basilares, com o afastamento da majoração negativa da
sua
personalidade e
conduta social.

No ponto que interessa
m
, estes são os argumentos lançados pelo
juízo de primeiro grau
quando da elaboração da dosimetria:

[...]
DA DOSIMETRIA DA PENA.

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A pena do crime de associação para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 35, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) a 1200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

1) Do crime de tráfico ilícito de entorpecente

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº

11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro razões idôneas e concretas para maiores reprovações nas seguintes hipóteses:

A personalidade do acusado, sob a perspectiva da índole, é hostil.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade, ameaçava agentes de segurança e reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação.

A conduta social do acusado, sob a ótica do relacionamento no seio familiar, sociedade e trabalho, é maculada.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado atemorizava as pessoas do bairro, ditando regras e reprimindo e extorquindo moradores que não as respeitavam, bem como oprimia usuários de droga e ameaçava agentes de segurança.

Não vislumbro fundamentação idônea e concreta para valorar as consequências do crime no caso versando, como requer o “Parquet”.

Desta forma, considerando as circunstancias judiciais negativas, aumento a pena mínima na fração de 1/6 (um sexto) 1 para cada uma, encontrando a pena base de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), haja vista o constante no
id. 53225331.

Assim sendo, considerando a circunstância atenuante supracitada, atenuo a pena base em 1/6 (um sexto), encontrando a pena provisória de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena,
encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a dedicação à atividade criminosa, delineadas nas seguintes circunstâncias:

- Declarações dos policiais de que o acusado estava traficando drogas com habitualidade;

- Declarações dos policiais de que o acusado estava praticando reiteradamente crimes;

- Declarações dos policiais de que o acusado estava desempregado;

- Declarações do acusado de que estava desempregado de 1 a 2 meses;

- Personalidade e conduta social do acusado;

- A associação para o crime de tráfico ilícito de drogas, a qual retrata dedicação criminosa, em harmonia com precedente do TJ/MT. Senão vejamos:

"A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)". (TJMT, AP nº. 20026/2011)

2)
Do crime de associação ao tráfico ilícito de drogas

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro razões idôneas e concretas para maiores reprovações nas seguintes hipóteses:

A personalidade do acusado, sob a perspectiva da índole, é hostil.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado oprimia usuários de droga inadimplentes, violentava pessoas que colaboravam com a polícia no combate à criminalidade, ameaçava agentes de segurança e reprimia e extorquia populares que não seguissem as regras da associação.

A conduta social do acusado, sob a ótica do relacionamento no seio familiar, sociedade e trabalho, é maculada.

Segundo a prova oral e documental alhures citadas, o acusado atemorizava as pessoas do bairro, ditando regras e reprimindo e extorquindo moradores que não as respeitavam, bem como oprimia usuários de droga e ameaçava agentes de segurança.

Não vislumbro fundamentação idônea e concreta para valorar as consequências do crime no caso versando, como requer o “Parquet”.

Desta forma, considerando as circunstancias judiciais negativas, aumento a pena mínima na fração de 1/6 (um sexto) 3 para cada uma, encontrando a pena base de 04 (quatro) anos de reclusão e 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), haja vista o constante no id. 53225331.

Assim sendo, considerando a circunstância atenuante supracitada, atenuo a pena base em 1/6 (um sexto)4, encontrando a pena provisória de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena,
encontrando a pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

3) Das penas privativas de liberdade fixadas

Com fulcro no artigo 69 do Código Penal, SOMO as penas acima fixadas, e de consequência,
encontro a pena privativa de liberdade total de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Fixo o
regime de pena inicialmente fechado
, haja vista as circunstancias judiciais (artigo 33, § 3º, do CP) e a quantidade de pena (artigo 33, § 2º, alínea “a”, do CP).

4) Das penas de multa fixadas

Com supedâneo no artigo 72 do CP,
SOMO
as penas de multa, encontrando a quantia de
1332 (um mil, trezentos e trinta e dois) dias
-
multa.

Fixo
o valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato
, face a situação econômica do acusado.

5) Das penas alternativas e sursis

Incabível
substituição por pena restritiva de direito (artigo 44, do CP), bem como sursis (artigo 77, do CP).

[...]
.
(ID
101137712
).

Destaques

no

original

Observa-se
da parte da
sentença
condenatóri
a
acima reproduzid
a
que a conduta social e a personalidade do apelante

foram aferidas negativamente, nos crimes de tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade. Ocorre que, em relação aos
dois
fatos,
a
personalidade foi valorada equivocadamente.

No respeitante ao assunto,
deve ser destacado que a antiga controvérsia acerca dos elementos necessários para a valoração da personalidade do agente foi superada.
Sendo certo
,

atualmente
,
que o exame dessa circunstância judicial prescinde de prova pericial (
AgRg
no
AREsp
1.873.693/TO, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
20
.
09
.
2021)
.

T
odavia,
também
é
certo que deve
haver nos autos elementos
de convicção

que deem
ao julgador
base a essa
negativação, o que não ocorreu,
no caso sob apreciação,
conforme dito anteriormente
.

E
,
na
espécie
,
impende-se
ressaltar
que as
caraterísticas empregadas

pelo sentenciante
para valoração negativa da personalidade do apelante, na verdade, traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração
quando da
análise pejorativa da
sua
c
onduta social,
isso significando dizer que
não podem ser levados em conta para negativar a
primeira circunstância judicial
, por se traduzir em
bis in idem
.

Entretanto,
deve ser mantida a valoração negativa atribuída à conduta social do apelante, seja
pela atemorização
que causava nos
indivíduos das redondezas onde atua
va
;

seja pela opressão aos usuários de narcóticos
;
ou

seja
pela
criação
de um poder paralelo ao estatal nas imediações
onde operava
, com ameaças e demais expedientes para consecução
das
atividade
s
ilícita
s
acima narradas.

De outro prisma
,
é de rigor
reconhecer
que,
não obstante as alegações do
apelante
, não é
cabível a aplicação
em favor
dele
da
causa especial de diminuição
de pena prevista n
o § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, porque a intenção do legislador, ao elaborar referida causa mitigadora de pena, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Deveras, o

Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
,
segundo o qual a condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei n.

11.343/06 é incompatível com a incidência da minorante em questão, visto que evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas,
não
preenchendo
,
assim,
um dos requisitos necessários para o reconhecimento da referida benesse, tal como se infere do
julgado
abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
REGIME FECHADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pela configuração da estabilidade e permanência da associação para o tráfico com base em diversos elementos probatórios, entre eles os testemunhos policiais, os dados obtidos com o exame realizado, mediante autorização judicial, nos telefones celulares dos Réus, além da elevada quantidade de drogas apreendidas, do número de pessoas envolvidas e do sofisticado modus operandi empregado na espécie. Nesse contexto, não é possível analisar a pretensão de absolvição por ausência de provas nos estreitos limites do habeas corpus.
2.
Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a elevada quantidade de drogas apreendidas autoriza a fixação de regime inicial mais rigoroso que o decorrente do quantum da pena imposta. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC: 648801 SP 2021/0060841-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/04/2021)
.

Destacamos.

Por conseguinte,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI
,
da Constituição Federal, passo a redimensionar
as penas aplicadas a
André Gustavo Xisto Rocha
, da seguinte forma:

Do crime de
tráfico de drogas

Na primeira fase,
mantida
apenas
como desfavorável
a
conduta social do apelante
, estabeleço a pena
inicial
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de r
eclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias multa)
.

Na segunda fase,
não há
agravantes a serem sopesadas
;
no entanto,
em razão da
incidência da atenuante referente a menoridade relativa, mantenho a redução da pena em 1/6 (um sexto)
, motivo pelo qual
altero

a pena intermediária
para
5 (cinco) anos de reclusão e 5
00
(quinhentos
)

dias-
multa
,
por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,

que
tenho por
definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem
consideradas
.

Do crime de
associação para o tráfico

Na primeira fase,
mantida
apenas
como desfavorável
a
conduta social do apelante
, estabeleço a pena-base em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 81
6
(oitocentos e dezess
eis
) dias-multa.

Na segunda fase, não há
agravantes a serem sopesadas
;
no entanto, em razão da incidência da atenuante referente a menoridade relativa, mantenho a redução da pena em 1/6 (um sexto)
, motivo pelo qual
altero

a pena intermediária para 3
(
três
) anos de reclusão e
700
(
setecentos)

dias-
multa
,
por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,

que
tenho por
definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem
consideradas
.

Do concurso material de crimes

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma
d
as
sanções aplicadas ao
apelante
,
resultando

a
pena
definitiva
de

8
(
oito
) anos de reclusão
; bem como o
pagamento de

1.200
(mil
e duzentos
) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um tri
gésimo
) do salário mínimo vigente à época do
s fatos
.

M
antenho o regime inicial fechado
para
o cumprimento
da
pena

do apelante
, nos termos do art. 33, §
3º
, do Código Penal, tendo em vista o quantitativo
da pena
que lhe foi
aplicada
; bem como porque existe

uma

circunstância judicial
aferida
desfavo
ravelmente à sua pessoa
.

Por derradeiro
, no que tange ao prequestionamento feito pelo
apelante, para eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixo consignado que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram debatidos neste voto.

Posto isso, em
parte com
o parecer ministerial,

dou

parcial provimento
ao recurso de apelação interposto
por
André Gustavo Xisto Rocha
,
para
reduzir
as

penas
basilares dos
delitos de tráfico de drogas e

associação para tal finalidade
, readequando
, por conseguinte, sua pena
definitiva
para
8 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, e
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um tri
gésimo
) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
, mantendo os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2022