Tribunal: TJMT
Processo: 1003075-19.2020.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003075-19.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOELSON PEREIRA ALVES - CPF: 049.393.141-46 (APELANTE), GABRIEL EDMUNDO CASSIOTTI DA SILVA - CPF: 056.273.831-27 (ADVOGADO), BRUNA CAROLINE DE CASTRO PEREIRA - CPF: 062.803.691-45 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), CAIO HENRIQUE MARINHO FALCHIONE MOREIRA - CPF: 048.939.421-31 (ASSISTENTE), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (ASSISTENTE), CRISTIANO BATISTA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DE
FENSIVA –

1.

PRIMEIRA

P
RELIMINAR
: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCO
RR
ÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA – SUPERVENIÊNCIA DA CONVERSÃO DA CUSTÓDIA FLAGRANCIAL EM PRISÃO PREVENTIVA – EVENTUAL IRREGULARIDADE SANADA –
2.

SEGUNDA
PRELIMINAR
:

MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DO RECURSO
–
3
.
MÉRITO
:

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –

4.

POSTULADA A APLICAÇÃO EM FAVOR DO APELANTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 –
INA
COLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DELE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE
DOSIMÉTRICA
–
5. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL –
6.
PLEITO
DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE
O APELANTE
RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PROVIDÊNCIA ADOTADA PELA PROLATORA DO ÉDITO CONDENATÓRIO – TESE PREJUDICADA – 7.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS –
INDEFERIMENTO
– CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS A TEMPO E MODO DEVIDOS –
8
. PRELIMINAR
REJEITADA,
RECURSO

DES
PROVIDO
.

1.
É inviável o acolhimento da preliminar de nulidade das provas obtidas suscitada pelo apelante,
eis que,
em consonância com os princípios da eficiência e da economia processual, faz-se necessária a demonstração de efetivo prejuízo quando se pretende o reconhecimento de nulidade, seja ela absoluta ou relativa, a teor do que preceitua o art. 563 do Código de Processo Penal.

Ademais
,
o apelante esteve acompanhado por seu advogado na fase inquisitiva,
mesmo sendo prescindível a presença de defensor por ocasião do interrogatório policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho inquisitivo, de forma que tal ausência não configura nulidade, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2.
No caso destes autos,
a alegação de nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio não pode ser apreciada como matéria preliminar, mas como parte do mérito do recurso, uma vez que se confunde com questões acerca da materialidade e autoria delitivas.

3. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram
a
sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

4.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados
no citado

dispositivo, quais sejam: primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas, não há como conceder ao apelante esse benefício.

5.

É impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento, por parte do apelante, das exigências contidas no art. 44, I, do Código Penal.

6.
O pedido de reconhecimento do direito de o apelante recorrer em liberdade não é dotado de interesse recursal, uma vez que foi atendido pela prolatora da sentença condenatória, razão pela qual a referida tese
está
prejudicada.

7.
O pagamento das custas processuais pelo vencido é imperativo, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o pedido de isenção somente pode ser avaliado ou concedido na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

8
. Preliminar rejeitada
. No mérito,

recurso

des
provid
o
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Joelson Pereira Alves
, contra a sentença prola
tada nos autos da Ação Penal n.
1003075-19.2020.8.11.0011, pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de
Mirassol D’Oeste
-MT, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
6
(
seis
) anos de reclusão, no regime inicial
semiabert
o, e
600 (seiscentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um t
rinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

O apelant
e, forte nas razões
vistas

no
ID
114529537
, postula, preliminarment
e,
(
i
) a nulidade das provas obtidas, sob a alegação de cerceamento de defesa
na fase inquisitiva
;
(
i
i
)
a
nulidade
das provas obtidas, em razão de a prova ter sido obtida

mediante violação de domicílio
. E
,
no mérito,
(
iii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se destinava ao consumo pessoal; (
iv
)

a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;
(
v
) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
; (vi) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade;
por fim,
(
vii
) a
suspensão do pagamento das custas processuais por ser pobre na forma da Lei
.

Nas contrarrazões que se encontram
no ID

114529540
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
123000956
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas por cerceamento de defesa
.

O
apelante s
uscita
,
nesta preliminar,
a nulidade da prova obtida, sob a alegação de cerceamento de defesa na fase inquisitiva, relatando, em apertada síntese, que o
seu
advogado compareceu
ao
local dos fatos no momento da prisão em flagrante e
“foi impedido de acompanhar a prisão e busca domiciliar”
.

O recorrente alega ademais
que
o advogado Iuri
Seror

Cuyabano
compareceu
ao
local dos fatos no momento da
sua
prisão em flagrante
, no entanto, “
foi impedido de acompanhar a prisão e busca domiciliar [...] foi impedido de acompanhar o “interrogatório” que ocorreu dentro da residência de Joelson”
. Aponta
, também,
que tal fato foi confirmado em juízo pelo policial militar
Edclilson
e pelo
coflagranteado
Cristiano Batista, além de constar nos autos a declaração de duas testemunhas que presenciaram quando os policiais militares impediram o
citado
advogado de acompanhar a prisão em flagrante do
insurgente
.

A propósito, vejam-se os
fundamentos exarados pela pr
olatora da sentença
condenatória
:

[...] Isso porque, após a prisão em flagrante do denunciado o nos autos de n. 1002797-18.2020.8.11.0011, houve manifestação da Defesa pela revogação da prisão preventiva, no mesmo ato
fora
anexadas as declarações constantes à id. 68981862, págs. 10/11.

Em análise aos atos do flagrante supracitados, constato que fora proferida decisão à id. 44450548, a qual indeferiu o pedido de revogação da prisão bem como determinou a expedição de ofício
a
Corregedoria da Polícia Militar para apuração de eventual irregularidade nos procedimentos policiais adotados na prisão em flagrante.

Nestes termos, foi garantido ao flagrado o direito de constituir defesa, bem como ao advogado inicialmente constituído o direito a acompanhar os atos processuais praticados desde a prisão do réu, assim não há fundamento para a arguição de nulidade das provas por cerceamento de defesa. [...]

Sobre o assunto,
é
f
orçoso destacar

que por deter caráter eminentemente inquisitorial ou administrativo, é consolidado o entendimento de que é prescindível a presença ou acompanhamento de defensor no interrogatório procedido na etapa policial, de modo que tal ausência não gera nenhuma nulidade.

A propósito, invocando inúmeros precedentes, o Superior Tribunal de Justiça consignou, acerca do tema, que “
assente nesta
eg
. Corte Superior que ‘Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo’
(HC 162.149/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018,
DJe
10/5/2018)" (HC n. 474.322/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 19/2/2019)”. (
AgRg
no HC 699.911/RS,
relatado pelo
Min
istro
Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
15
.
02
.
2022).

Não bastasse
isso
, no caso
em
apreciação, a defesa não logrou êxito em esclarecer qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque o apelante esteve acompanhado
na

D
elegacia
de Polícia
pelo advogado Gabriel Edmundo
Cassiotti
da Silva (OAB-MT n. 28439/O) e não confessou o delito, negando que a droga apreendida fosse de sua propriedade e nada dizendo sobre a
sua
procedência.

Mas se isso não bastasse, em
consonância com os princípios da eficiência e da economia processual, faz-se necessária a demonstração de efetivo prejuízo quando se pretende o reconhecimento de nulidade, seja ela absoluta ou relativa, a teor do que preceitua o art. 563 do Código de Processo Penal
, ônus processual esse do qual a defesa do apelante não se desincumbiu
.
Além disso, nos termos do
art. 566 do referido
Codex
: “
Não será declarada a nulidade de ato
processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

Ouvido acerca dos fatos,
o
policial
militar
Edclilson
salientou em juízo que todos os direitos fundamentais foram observados quando do momento do flagrante
do apelante
, limitando-se os policiais à preservação da cena do local do crime.

Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do apelante deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. A
demais
, se fosse comprovada a ocorrência de qualquer impedimento à atuação do referido
advogado
, tal ato tornaria nula
tão somente a prisão em flagrante do
recorrente
e não as provas juntadas ao
s

autos.

Isso porque, t
ambém é firme a jurisprudência no sentido de que, ainda que houvesse vício na fase inquisitorial, não redunda necessariamente em prejuízo da ação penal. Aliás, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que: “
O v. acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com o entendimento iterativo deste Superior Tribunal de Justiça, o qual consolidou-se no sentido de que eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas serão renovadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes”.
(Agravo Regimental no Recurso de
Habeas Corpus
n. 141.253/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23.03.2021,
DJe
13.04.2021).

Em arremate,
não se pode olvidar, acerca do tema, do
Enunciado Orientativo n. 27, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
segundo o qual
: “
As eventuais irregularidades no auto de prisão em flagrante ficam superadas em razão da sua homologação e conversão em prisão preventiva”.

Diante do exposto,
a preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

O apelante argui, ainda preliminarmente, a nulidade da prova colhida por meio da busca realizada em seu domicílio, porquanto os policiais militares teriam entrado no imóvel sem
a sua
autorização, sem que
ele
tivesse tentado se evadir do local e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

No entanto, t
rata-se de preliminar que se confunde com o m
érito,
por isso, com ele
deve
ser
apreciada.

No que alude à temática, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

A
prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Logo, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquela Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No caso destes autos, os policiais militares
Edclilson
Moreira Veloso e Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira afirmaram à autoridade policial (ID 114524526, p. 1/2; ID 114524528, p. 1/2) que receberam uma denúncia anônima informando que o
coflagranteado
Cristiano Batista estaria se deslocando para comprar drogas no local intitulado
“Boca do Gazela”.

Cientes dessa informação, os
agentes públicos
se deslocaram até o endereço declinado, onde avistaram Cristiano saindo da residência do apelante. Em revista pessoal, encontraram com Cristiano uma porção análoga à pasta-base de cocaína.
Dando c
ontinuidade às diligências, a guarnição policial percebeu que o
recorrente
estava na área da residência
“com algo em sua mão, enrolado em uma sacola, que ele dispensou em cima de uma pia na referida área”.
Diante disso
, o
insurgente
também foi abordado, sendo então constatado que na sacola dispensada na pia havia grande quantidade de substância análoga à pasta-base de cocaína.
Segundo narrado
pelas testemunhas
, na revista pessoal do
recorrente
foram encontradas em seu bolso mais 2 (duas) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína, além da quantia de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) em dinheiro trocado.

As
declarações dos policiais militares acima nominados foram ratificadas em juízo (ID 114529511 a 114529515), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que
eles

acrescentaram
que, no dia dos fatos, a autoridade policial recebeu
uma
ligação, na parte da manhã, dos familiares de Cristiano Batista relatando que
“ele
teria furtado alguns objetos de sua residência e que este teria cortado a sua tornozeleira eletrônica”
.
Com esse panorama
,

a guarnição policial se deslocou até a residência de Cristiano Batista,
onde
realizou as diligências necessárias e prosseguiu com o patrulhamento.

Na mesma data, entre o período vespertino e o noturno, foi recebida nova ligação via 190 informando que Cristiano Batista estava se deslocando até determinado ponto, já conhecido pelos policiais como
“boca de fumo do Gazela”
,
com o intuito de fazer uso de entorpecentes e de adquiri-los com o fim de mercancia.
Nas
diligências no local,
conforme dito linhas volvidas,
o apelante foi visto dispensando certa quantidade de entorpecente e, na sequência, em busca pessoal foram encontradas com ele mais 2 (duas) porções de droga e
uma
quantia em dinheiro em notas trocadas.

Nesse contexto,
não resta a menor dúvida de que a apreensão da droga foi realizada em clara situação de flagrância,
não se tratando, pois, de
invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Além do mais, não há quaisquer indícios,
por
mínimos que sejam, de que os policiais militares tivessem a intenção de imputar, injustamente, a prática delitiva ao
recorrente
.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como
é de trivial sabença o
tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da
p
olícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
até mesmo
durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

E o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo
resumido
,
prolatado em
caso idêntico
aos discutido nestes autos
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no
momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos.

De sua parte, e
ste Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
C
ortes
S
uperiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir resumidos:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a
autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(
N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal
e
ao
art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

No que concerne à autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, vê-se que o apelante negou a sua prática e postulou sua desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo pessoal e que “
não consta nos autos qualquer indicativo de traficância por parte do acusado”.

A exordial acusatória,
que está
no ID
114529455
, narra os fatos desta forma:

[...
]
No dia 11 de novembro de 2020, por volta das 18h15min., na residência situada na Rua Almirante Tamandaré, n.º 933, próximo ao Bar
Tabalascada
, Bairro Jardim São Paulo, na cidade e comarca de Mirassol D’Oeste/MT, o denunciando Joelson Pereira Alves, com vontade livre e consciente da ilicitude de suas condutas, tinha em depósito e guardava substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, consistente em 03 (três) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 44,00, (quarenta e quatro) reais, conforme Boletim de Ocorrência (ID 45471020 - fls. 09/10), Relatório Administrativo e fotografias (ID 45471021 – fls.11/17), Termo de Apreensão (ID 45471023 – fl. 19), Laudo Pericial Criminal (ID 45471024 – fls. 21/22) e Laudo Definitivo n.º 3.14.2020.71265-01 (ID 45471244 – fls.79/83).

A polícia militar recebeu informação que havia um indivíduo de nome Cristiano Batista se dirigindo ao ponto de comercialização de
substância entorpecente denominado “boca
do gazela”
, situado na Rua Almirante Tamandaré, no Bairro Jardim São Paulo.

Diante da informação, a equipe de agentes da lei se deslocou para o endereço supracitado, quando visualizou o indivíduo saindo da residência do denunciando. De imediato, foi realizada a abordagem e, em revista pessoal, encontrado em suas vestes uma porção de cocaína.

A guarnição da polícia militar constatou que Joelson Pereira Alves segurava um objeto enrolado em sacola e, ao notar a aproximação dos agentes, dispensou tal material na pia da área de sua residência.

Ato contínuo, configurada a situação de traficância, a polícia adentrou na residência e verificou-se que se tratava de uma grande porção de substância análoga à pasta base de cocaína. Em revista realizada pessoal, foi localizado com Joelson outras duas porções de pasta base, bem como a quantia de R$ 44,00 (quarenta e quatro) reais em espécie.

Submetida à perícia, foi constatada a presença de cocaína, substância que causa dependência física e psíquica a quem usa, conforme laudo pericial de ID 45471244.
”
[...].

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID
114524521
); termo de
exibição e
apreensão (ID
114524524
);
L
audo
P
ericial

P
reliminar de
E
ntorpecente
n.
400.2.04.2020.012706-01
(ID
114524525
);
e L
audo n. 3.14.2020.71265-01 (ID 114524545, p. 18/22),
que atest
ou
a existência
de 3 (
três)
porções
totalizando 13,7 (treze gramas e setenta centigramas)
de massa bruta
e
confirmou o resultado positivo para a presença de
cocaína

em todas as porções
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

M
algrado o esforço defensivo
, ressai destes autos que as afirmações do apelante ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelo contexto em que
o
estupefaciente
foi
apreendido, assim como pelos depoimentos dos policiais militares
Edclilson
Moreira Veloso e Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira

que,
à
autoridade judiciária, fizeram os seguintes relatos acerca dos fatos:

[...]
A testemunha
Edclilson
Moreira
Velozo
Policial Militar informou em juízo que receberam uma ligação no 190, informando que
Cristiano cortou a tornozeleira e furtou alguns produtos da residência da família. A denúncia foi da própria família que já não suporta tal situação. Após ligaram novamente informando que Cristiano estava indo para a boca de fumo do Gazela para utilizar e comercializar entorpecentes. Foram até o local e já viram Cristiano saindo da residência, o qual foi abordado com tranquilidade. Após, ficou nervoso ao encontrarem entorpecente com ele, ficou bastante exaltado. Quando depararam com o Sr. Joelson, viram-no com uma sacola na mão, jogou o material na pia, era entorpecente. Em busca pessoal verificaram haver mais entorpecente. O acusado informou que o local era ponto de comercialização de bebida alcoólica. No momento que encontraram entorpecente, Cristiano tentou jogar ao solo. O ponto de comercialização de entorpecente é conhecido como “Gazela” no mundo criminal.
[...].
(
Sentença condenatória
encontradiça no ID 114529522
, reprodução do depoimento judicial da testemunha
Edclilson
Moreira
Velozo
).

[...]
A testemunha Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira Policial Militar relatou em juízo que receberam informação de que Cristiano rompeu a tornozeleira e estava em busca de entorpecente. Em rondas no local, perceberam os dois saindo. Abordaram Cristiano e Joelson entrou na residência, visualizaram ele jogando entorpecente na pia. Cristiano não disse de quem tinha comprado entorpecentes. Encontraram no local Sacolas e dinheiro. Peteca com Cristiano
.
[...].

(
Sentença condenatória
encontradiça no ID 114529522
, reprodução do depoimento judicial da testemunha
Caio Henrique Marinho
Falchione
Moreira
).

Na fase instrutória,
Edclilson
Moreira Veloso
declarou
que indagou o apelante se ele estaria vendendo entorpecentes na residência e ele negou, contrapondo que se tratava de ponto de comercialização de bebida
alcoólica
,
“porém, o senhor Cristiano Batista, em outras palavras, ele nos disse que estaria ali comprando entorpecentes”
.

Infere-se, pois, dos depoimentos das testemunhas acima nominadas, colhidos nas duas fases da persecução penal, que a abordagem do apelante foi realizada por conta de ele ter tentado dispensar a substância entorpecente
em uma pia quando avistou a equipe policial
; e, diante da fundada suspeita levantada, ele foi abordado e surpreendido portando algumas porções de cocaína.

Além disso,
conforme assentado no termo de apreensão encontradiço no ID 114524524,
foram localizad
os
:

dinheiro em notas trocadas, unidades de sacos de
papel e sacolas plásticas, além de uma tesoura —
apetrechos
comumente
utilizados para o fracionamento e embalagem das drogas, confirmando, assim, a destinação mercantil do estupefaciente
apreendido
.

Diante dessa conjuntura o
simples fato de o apelante negar que a droga apreendida
era destinada ao uso
não tira a credibilidade dos depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que o recorrente tenta se esquivar da autoria delitiva da traficância, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode
esquecer
,
em relação ao assunto,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do
narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Além do mais
deve ser
registra
do
que as particularidades do flagrante do apelante apontam para a prática do comércio ilícito
se mostram incompatíveis com afigurado usuário comum,
sobretudo em razão da
q
uantidade e fracio
namento da droga apreendida(
13,7g de cocaína
)
e da apreensão de
apetrechos comumente utilizados na mercancia das substâncias ilícitas
.

De outro prisma, é forçoso reconhecer que, ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
t
e
m
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
a
desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que as drogas não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Por outro lado, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que as drogas apreendidas tinham como destino a mercancia, é imperativa a manutenção da
condenação do recorrente pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada pelo apelante,
sabe-se que
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, motivo pelo qual, pode-se afirmar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente ou de maneira geral se dedicam a atividade criminosa, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação
,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor do apelante
manifestou
-se desta forma
:

[...]

Verifico que o denunciado, não é reincidente, não possui maus

antecedentes, em que pese a sua prisão em flagrante no dia 14.09.2021 nos autos de n. 1002257-33.2021.8.11.0011, pelo delito de tráfico de drogas, não possui condenação criminal com trânsito em julgado em seu desfavor.

Entretanto, constato que há nos autos comprovação suficiente para se

concluir que o réu tem dedicação a atividade criminosa, assim, não preenche os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado
.

Assim, considerando a reiteração delitiva, havendo outra prisão em

flagrante pelo mesmo delito, bem como a razoável quantidade da substância apreendida, a forma de acondicionamento, e materiais apreendidos na residência do denunciado, é inviável o reconhecimento da
privilegiadora
prevista no § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, em favor do acusado.
[...].
(
Trechos da s
entença condenatória
vista
no ID 114529522).

Na linha intelectiva sustentada pela sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E, apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação:
“
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas Turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em
curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse quadro
revejo o
meu

entendimento

para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica,
é
porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, deixando registrado, por importante, que na sessão por videoconferência realizada no dia 17 de fevereiro de 2022 a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o seu Enunciado n. 52 para que, acompanhando o entendimento do Pretório Excelso, seja possível usar ações penais ou inquérito em andamento para afastar o privilégio no crime de tráfico.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto a magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que ele já foi preso em outra ocasião pela prática do mesmo delito, além de ter sido flagrado com considerável quantidade fracionada de droga na sua residência e consigo (cocaína), além de ter sua
residênci
a conhecida como
“
boca de fumo
”
, tendo sido encontrado, ademais, dinheiro e demais apetrechos utilizados na mercancia, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

No tocante a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mais uma vez não tem razão o apelante, eis que
a
prolator
a
da
sentença condenatória deixou de aplicar, acertadamente, o benefício, porquanto, a pena que lhe foi imposta supera 4 (quatro) anos, não preenchendo, pois, os requisitos exigidos no art. 44, I, do Código Penal.

E
em relação ao pleito visando o reconhecimento do direito de o apelante aguardar o recurso em liberdade, é fato que ele respondeu ao processo em liberdade, não havendo qualquer determinação de sua prisão
pela magistrada
, de modo que, nesse ponto
,
falta-lhe interesse recursal.

O
apelante pleiteia
,
por fim
,
a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”, não restando discricionariedade ao magistrado.

No respeitante ao tema
impõe-se registrar
ainda
que
inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Sendo a
ssim, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude ao assunto, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao
Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria.
3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMT N.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito a preliminar
.

E
,
no mérito,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joelson Pereira Alves
, mantendo
incólume
a
sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022