Tribunal: TJMT
Processo: 1006121-15.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006121-15.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), ECOMAT-ECOLOGICA MATO GROSSO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 03.851.841/0001-09 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PEDIDO BASEADO EM EVENTO FUTURO E INCERTO – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA -
IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1- A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a sua constituição definitiva, formalizada com o lançamento do tributo; contudo pretende a Recorrente a suspensão da exigibilidade de um crédito tributário que sequer foi constituído, mas, apenas, há receio de sua constituição.

2- Os fundamentos recursais não são juridicamente relevantes e, pelo menos em primeira análise, não convencem do desacerto da decisão que indeferiu o pleito antecipatório, ante a ausência dos requisitos elencados no art. 300 do CPC.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1006121-15.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
ECOMAT-ECOLOGICA MATO GROSSO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de efeito suspensivo
, interposto por
Ecomat-Ecologica Mato Grosso Indústria e Comercio LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória nº 1058322-89.2020.8.11.0041, ajuizada pela Agravante contra
o Estado de Mato Grosso,
indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis.

Alega que, a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura em ambiente de carregamento e descarregamento, constitui-se fenômeno físico de dilatação volumétrica, o que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

Esclarece que, o STJ, no julgamento do RESP n.º 1.884.431/PB, por unanimidade, afastou a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária apta a ensejar a obrigação de recolhimento do ICMS, em razão de ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, vez que não se verifica a presença de fato gerador da obrigação tributária.

Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal
para determinar a suspensão da exigibilidade e não autuação pelo Fisco Estadual sobre o ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis. Ademais, requer-se a concessão de um provimento jurisdicional que determine a impossibilidade de levar eventual débito de ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis, a protesto, ou inscrição no CADIN.

Ao final, almeja o provimento do recurso com a confirmação da liminar.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 87326482).

O Agravado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 91404950).

A Procuradoria-Geral de Justiça aduziu a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 91637491).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 5 de maio de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como já consignado no relatório, cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento,
com pedido de efeito suspensivo
, interposto por
Ecomat-Ecologica Mato Grosso Indústria e Comercio LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória nº 1058322-89.2020.8.11.0041, ajuizada pela Agravante contra
o Estado de Mato Grosso,
indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente na variação de temperatura dos combustíveis.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação de origem objetivando a suspensão da cobrança de ICMS sobre ganhos de volume registrados por simples oscilação de temperatura, face aos combustíveis comercializados, bem como repetir tudo o que pagou indevidamente, como bem delimitado pelo STJ, no julgamento do RESP 1.884.431/PB.

A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que (...)
após análise dos documentos anexados com a inicial observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela. Isso porque o autor não demonstrou que o réu determina a incidência de ICMS sobre aumento volumétrico do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento. Aliado a isso, constato que o autor sequer submeteu seu pleito para análise administrativa; acaso tivesse feito, seria possível dimensionar a questão jurídica posta em discussão. É possível afirmar, portanto, que o autor não demonstrou a probabilidade de seu direito e, como consequência, a tutela provisória de urgência não merece acolhimento. Posto isso, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.

Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, contudo, foram rejeitados, ensejando a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Não se desconhece o entendimento do o STJ, por meio do RESP 1.884.431/PB, no sentido de que a variação de temperatura dos combustíveis é apenas e tão-somente um fenômeno físico, e desse modo, não há que se falar na hipótese de incidência tributária do ICMS.

Ocorre que, no caso dos autos, o Agravante não demonstrou a constituição de crédito tributário a ensejar a suspensão, apenas acostou Documentos de Arrecadação de 2019/2020, já quitados, o que poderá ensejar, ao final, a restituição do pagamento se indevido; não havendo débito em aberto a ensejar a suspensão ou demonstração de que a cobrança ainda permanece.

Imperioso destacar que, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a sua constituição definitiva, formalizada com o lançamento do tributo, dessa maneira, na hipótese específica do ICMS a suspensão da exigibilidade de pagamento do imposto deverá ser precedida, por decorrência lógica, da constituição do crédito tributário, não sendo possível declarar inexigível um crédito inexistente ou que sequer se sabe se vai existir.

É necessário que, haja um crédito legalmente exigível constituído pelo seu lançamento, de maneira que apenas após a existência válida daquele é que se pode, por meio de uma ação judicial ou até administrativa, determinar a sua inexigibilidade por qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN.

Ainda nesse sentido, o art. 141 do CTN é expresso ao explanar que apenas o crédito tributário
regularmente constituído
pode ser modificado ou ter suspensa sua exigibilidade ou excluído.

No caso dos autos,
pretende a Recorrente a suspensão da exigibilidade de um crédito tributário
que sequer foi constituído
, mas, apenas, há receio de sua constituição.

Anoto, também, que, não é possível amparar requerimento submetido a ocorrência de evento futuro e incerto porque, em sendo o evento incerto, não há plausibilidade ou verossimilhança do direito alegado, que já deve vir aferível de pronto.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C.C. TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXIGÍVEL – PEDIDO BASEADO EM EVENTO FUTURO E INCERTO – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – DECISÃO REVOGADA – AGRAVO PROVIDO.

1. A decisão de primeiro grau deferiu a tutela requerida e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS incidentes no transporte de mercadorias para zonas de livre comércio, desde que o Autor efetue o depósito do valor integral do tributo em conta vinculada ao processo, nos termos do art. 151, inciso II do CTN.

2.
Contudo, não há crédito tributário sendo exigido, vez que sequer está constituído ou em vias de se constituir, de modo que não é possível a determinação para que se suspenda a sua exigibilidade, ou mesmo para operações futuras
.

(TJMS - RAI - Nº 2000331-27.2018.8.12.0900 - Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile. Julgado em 2 de abril de 2019). [Destaquei]

Desse modo,
os fundamentos recursais não são juridicamente relevantes e, pelo menos em primeira análise, não convencem do desacerto da decisão que indeferiu o pleito antecipatório, ante a ausência dos requisitos elencados no art. 300 do CPC.

Portanto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2022