Tribunal: TJMT
Processo: 0004809-05.2018.8.11.0007
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0004809-05.2018.8.11.0007

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Educação Pré-escolar]

Relator:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[L. S. D. S. I. - CPF: 095.329.341-62 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JOSIANE DINIZ DA SILVA - CPF: 015.347.952-35 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei nº 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3. A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4. Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Cuida-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de Alta Floresta
(ID n°. 27863456 e 27863457), em face da Sentença proferida nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela n° 0004809-05.2018.8.11.0007
, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alta Floresta-MT, proposta pela Defensoria Pública no interesse da criança
L. S. D. S. I.
, atualmente com 3 anos de idade, representada por sua genitora
Josiane Diniz da Silva
.

A ação foi julgada procedente, para determinar que o ente público, forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, vaga na creche para a criança, em local próximo a sua residência, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras medidas judiciais. Houve ainda condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do artigo 85, § 6° do Código de Processo Civil (ID n°.27863455 – Pág. 1 a 6).

No recurso de apelação, o Munícipio de Alta Floresta arguiu em preliminar a competência da Vara da Infância e da Juventude para julgamento da ação (e não do Juizado Especial), e no mérito alegou o não cabimento da aplicação da multa diária, que deve ser observado o princípio da reserva do possível, que a procedência da pretensão burla a fila de espera, que existe programação federal e municipal a ser seguida para disponibilização de vagas, e que não cabe honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública.

Ao fim, requer a reforma da sentença para improcedência da demanda, ou,
subsidiariamente
, seja condicionada a manutenção da vaga a existência de apenas 03 (três) faltas mensais injustificadas, ao comparecimento do responsável pela criança em todas as reuniões escolares, a demonstração trimestral de atividade laborativa por parte da genitora, e ao cumprimento de outros regramentos adminstrativos existentes em vigor no Município, tais como período de matrícula e documentação obrigatória, além do cumprimento especial ao regimento interno da escola a que a criança estiver matriculada.

Contrarrazões ao ID n°. 27863461 a 27863466, pelo desprovimento do apelo.

Na decisão inserida ao ID n° 102237995 foi reconhecida a competência desta Corte para julgar a causa, restando prejudicada a preliminar suscitada na apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID. nº 106161460 manifestou pelo parcial provimento do recurso, apenas para exclusão da condenação da municipalidade ao pagamentos dos honorários à Defensoria Pública.

É o relatório.

V O T O EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara,

A matéria discutida nesses autos é deveras conhecida pelos Tribunais Superiores e pátrios, e, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “
Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade
” (tema 548).

Ressalto que, não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que, “
é dever
da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança
, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
”. [Negritei]

Ademais, o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de
:

[...];

IV -
educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade
.
[Destaquei]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência,
in verbis
:

Artigo 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO
.

(
Relator:
Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas para a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o Município deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna Carta, mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário nº. 20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que
a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para

garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que,
é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas
. Assim,
não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil
. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso,
defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem
. [...].
[Destaquei]

Saliento que, não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação.

Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

– A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

– Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

–
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5. Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza prestacional do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).” (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...).” (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um 'facere' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere' ou 'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2º, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -AgR/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2º, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(RE 1101106, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 9/2/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/2/2018 PUBLIC 19/2/2018). [Destaquei]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018, publicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(ReeNec 101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29-1-2018, publicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4º, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização da vaga para a criança na Educação Infantil na modalidade creche, em período postulado na inicial, mais próximo à residência familiar, pois não devem as crianças ficarem impossibilitadas do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permaneciam, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem viabilizadas pela rede pública de ensino.

Quanto a irresignação trazida no apelo, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertença, por se revelar a confusão prevista no art. 381 do Código Civil.

Nesse sentido, inclusive, editou a Súmula 421, com a redação,
in verbis:
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quanto ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença
.
[Destaquei].

Ademais, com a edição da Emenda Constitucional nº 80/2014, ocorreu a equiparação da instituição Defensoria Pública, à Magistratura e ao Ministério Público, uma vez que a ela foram conferidas as mesmas prerrogativas institucionais, o que pode ser conferido no artigo 134, caput, e § 4º da Constituição Federal:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

(...)

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

Dessa forma, deve-se dar à Defensoria Pública o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público, quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria; se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010, DJe 19/5/2010).

Constata-se, portanto, que, a Defensoria Pública não mais faz jus aos honorários de sucumbência, independente do ente contra o qual esteja litigando, entendimento que encontra respaldo eminentemente constitucional.

Feitas essas ponderações, colaciono julgados deste egrégio Tribunal, corroborando o entendimento de
que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, independente do ente contra o qual esteja atuando, invocando-se como fundamento a EC nº 80/2014
:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO E MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.
PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Segundo o verbete nº 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública. Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), àquela, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil
. No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável. Recursos não providos. Sentença retificada em parte.

(N.U 0006713-75.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 20/3/2020) [Destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
INSURGÊNCIA RECURSAL SOMENTE QAUNTO A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA
.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014.
Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 0019102-64.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 16/3/2020) [Destaquei]

Sendo assim, entendo que é defeso o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município, conforme entendimento desta egrégia Corte.

Com relação à multa diária arbitrada, tem-se que a decisão mais adequada ao caso é a exclusão das astreintes, uma vez que, embora se admita tal possibilidade, efetivamente é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO -MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGATIVAARBITRÁRIA, IMOTIVADA OU DESÍDIA DO ENTE PÚBLICO -
MULTA - AFASTADA
- DECISÃO RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO. Compete ao Município atuar no ensino fundamental e na educação infantil. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino. Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas
. Não subsiste a fixação de multa diária arbitrada, se a decisão foi efetivamente cumprida pelo Município, consistente na disponibilização de vaga para o menor impúbere em creche
. (TJMT RAC/RNS nº. 69368/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTACÂMARA CÍVEL, Julgado em 1º/3/2016, Publicado no DJE 8/3/2016). [Destaquei]

Derradeiramente, os pedidos subsidiários efetuados na apelação não foram apreciados em primeiro grau de jurisdição, de modo que qualquer manifestação caracterizaria supressão de instância, além de versarem sobre matéria administrativa, não havendo razão para que o judiciário imponha condicionantes cabíveis a própria Administração, observada a igualdade entre todos os usuários do serviço público.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO APELO
interposto pelo Município de Alta Floresta para excluir a multa diária arbitrada e a verba honorária fixada a favor da Defensoria Pública, nos termos da exposição acima.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE AGOSTO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL) :

A RELATORA PROVEU EM PARTE O RECURSO. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Pedi vistas dos autos, para dirimir acerca da questão, que consiste em se verificar se a Rede Pública de ensino deve ser compelida a efetuar a matrícula do infante em creche, em período integral e nas proximidades da sua residência, sem observar a ordem de preferência.

A fim de se evitar tautologia peço vênia para reproduzir o bem lançado relatório da Exma. Relatora:

[...]Cuida-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de Alta Floresta
(ID n°. 27863456 e 27863457), em face da Sentença proferida nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela n° 0004809-05.2018.8.11.0007
, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alta Floresta-MT, proposta pela Defensoria Pública no interesse da criança
L. S. D. S. I.
, atualmente com 3 anos de idade, representada por sua genitora
Josiane Diniz da Silva
.

A ação foi julgada procedente, para determinar que o ente público, forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, vaga na creche para a criança, em local próximo a sua residência, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras medidas judiciais. Houve ainda condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do artigo 85, § 6° do Código de Processo Civil (ID n°.27863455 – Pág. 1 a 6).

No recurso de apelação, o Munícipio de Alta Floresta arguiu em preliminar a competência da Vara da Infância e da Juventude para julgamento da ação (e não do Juizado Especial), e no mérito alegou o não cabimento da aplicação da multa diária, que deve ser observado o princípio da reserva do possível, que a procedência da pretensão burla a fila de espera, que existe programação federal e municipal a ser seguida para disponibilização de vagas, e que não cabe honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública.

Ao fim, requer a reforma da sentença para improcedência da demanda, ou,
subsidiariamente
, seja condicionada a manutenção da vaga a existência de apenas 03 (três) faltas mensais injustificadas, ao comparecimento do responsável pela criança em todas as reuniões escolares, a demonstração trimestral de atividade laborativa por parte da genitora, e ao cumprimento de outros regramentos adminstrativos existentes em vigor no Município, tais como período de matrícula e documentação obrigatória, além do cumprimento especial ao regimento interno da escola a que a criança estiver matriculada.

Contrarrazões ao ID n°. 27863461 a 27863466, pelo desprovimento do apelo.

Na decisão inserida ao ID n° 102237995 foi reconhecida a competência desta Corte para julgar a causa, restando prejudicada a preliminar suscitada na apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID. nº 106161460 manifestou pelo parcial provimento do recurso, apenas para exclusão da condenação da municipalidade ao pagamentos dos honorários à Defensoria Pública.

É o relatório.

Inicialmente, ressalto que não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola.

Não desconheço ainda, que há o TEMA 548/STF, bem como, as decisões proferidas no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional (AgInt no AREsp 965.325/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020), contudo, por ora, como não possuem Efeito Vinculante, mantenho o meu entendimento de que há patente violação ao princípio constitucional da igualdade.

Na verdade, o que, tenho afirmado é, que nas ações individuais o Judiciário deve adotar postura de deferência aos critérios de atendimento formulados pelo administrador, desde que transparentes e pautados em critérios razoáveis.

Nessa toada, sempre me questiono, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições.

Aliás, a jurisprudência predominante em nosso Superior Tribunal de Justiça, do que são exemplos os RESP. 208.893-PR, 169.876-SP, 63.128-GO e AGRESP 252.083-RJ, lembrando, com muita pertinência, que “o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade, e, em algumas situações, o controle do mérito. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração dependem de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidas pelo governante” (RESP. 169.876-SP).

In casu
, a ação foi julgada procedente, para determinar que o ente público, fornecesse no prazo de 15 (quinze) dias, vaga na creche para a criança L. S. D. S. I., atualmente com 3 anos de idade, representada por sua genitora Josiane Diniz da Silva, em local próximo a sua residência, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras medidas judiciais.

Vale ressaltar, que na data da propositura da ação, a criança tinha apenas 3 meses de vida e em 30°lugar na ordem de espera, conforme id.
27862975
.

O artigo 205 da Carta Magna diz que a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, a qual será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa.

No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei nº 13.257/16,
in verbis:

Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.

Ademais, quanto à proximidade do estabelecimento de ensino com a residência do aluno, a Min. ELIANA CALMON, ao analisar o artigo 53 da Lei 8069/90, concluiu que: [...]2. A regra não constitui uma imposição e sim uma possibilidade, com opção em benefício do aluno.(REsp 1.175.445/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/3/2010, DJe 18/3/2010).

No caso em apreço, nas Informações apresentadas pelo Município, denota-se uma grande lista de espera.

Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida à criança fere igualmente os direitos daquelas, que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Se não observarmos essa ordem de preferência, ou seja, a lista de espera, o Poder Judiciário, estará na verdade, trocando uma criança por outra.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5º,
caput,
inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início deste voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in
verbis:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

Convém salientar, que a maioria dos Desembargadores que compõem as Câmaras de Direito Público desta Corte, bem como os Juízes da Câmara Temporária julgam pela improcedência das ações, que buscam a matrícula em creche ou escola com fila de espera, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade Precedentes: DES. MARCIO VIDAL (N.U 1014773- 89.2019.8.11.0000, Julgado em 10/08/2020, Publicado no DJE 11/08/20); Desa. MARIA A.RIBEIRO (N.U 0005862-02.2019.8.11.0002Julgado em 09/06/2020, Publicado no DJE 15/07/2020); DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020); Dr.GILBERTO LOPES BUSSIKI (N.U 1002290-27.2019.8.11.0000, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020) E Dr.EDSON REIS N.U 1003552-12.2019.8.11.0000, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020).

Não é outro o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo:

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE ALMEJA MATRICULAR NA EDUCAÇÃO INFANTIL NA MESMA ESCOLA QUE A IRMÃ ESTUDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGA E EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE SUA MATRÍCULA - IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO – ORDEM DENEGADA.
É cediço que o direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, garantindo-se o atendimento escolar, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, inciso IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
No entanto, não é possível impingir aos Entes Federativos que, de imediato, disponibilizem vaga na mesma escola da sua irmã, se o quadro escolar está todo preenchido. A argumentação de que houve problemas no site da SEDUC/MT, no momento da matrícula, mostra-se frágil, cabia ao Impetrante comprovar a real existência de vaga na escola solicitada e se houve preterição na sua inscrição
(N.U 1011414-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 16/03/2021).

DECISÃO MONOCRÁTICA - ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM ESCOLA – FALHA NO SISTEMA – DIREITO À EDUCAÇÃO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - INDICAÇÃO DE ESCOLA ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO A MATRÍCULA EM UNIDADE DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – LESÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. Compete ao Estado assegurar, assim, a matrícula dos menores em unidade educacional próximo à sua residência, sem, contudo, especificá-la, especialmente se considerarmos a informação trazida pelo Impetrado de que as vagas existentes na Escola Estadual requerida encontram-se esgotadas.2. Conceder na integridade a segurança, da forma como requerida, lesionaria o princípio da isonomia, por possibilitar à genitora das crianças matriculá-las na unidade escolas escolhida, em detrimento daquelas que buscaram fazê-lo de forma administrativa e tiveram que se adequar às diretrizes administrativas que lhes foram impostas.3
. “Não possível é abrir exceção para matrícula em escola próxima à residência que se encontra com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço.
” (ReeNec 111305/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).4. Segurança parcialmente concedida. (N.U 1000731-35.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020).

Destaco ainda, o brilhante fundamento do Des.Luis Carlos da Costa, que a respeito do tema assentou que: “Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corposdistintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.” (N.U 0017063-88.2015.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020).

Ademais, no caso paradigma usualmente trazido em amparo à tese de que é dever do município o fornecimento de vagas, qual seja o Resp. 575280, de que foi voto vencedor o então Min. do STJ Luiz Fux, é bom destacar que ficou assentado, na parte final da ementa que:

[...]
10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana...

Assim, o caso em apreço, não traz nenhuma particularidade que colabore para a conclusão de que a menor se encontre em situação diferenciada dos demais concorrentes às vagas das creches em discussão, a justificar sua matrícula sem a atenção ao referido rol, desprezando-se a ordem de preferência.

Por fim, consigno que acompanho o entendimento exarado por V.Exa com relação à impossibilidade de fixar astreintes e honorários sucumbenciais em relação a Defensoria Pública.

No entanto, inauguro a divergência com relação ao dever do município de ofertar creche à criança, violando o princípio da isonomia, posto que alcança
o 30° lugar na ordem de espera, conforme informações trazidas pelo ente municipal.

À luz dessas considerações, peço vênia a d.Relatora, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso do MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA e, julgar improcedente a ação de base.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL):

Acompanho o voto da Relatora.

EM 26 DE setembro DE 2022:

A RELATORA PROVEU EM PARTE O RECURSO, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL. A 2ª VOGAL DEU PROVIMENTO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE BASE. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO – APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(3º VOGAL – CONVOCADO)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (4ª VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022