Tribunal: TJMT
Processo: 1002100-86.2020.8.11.0046
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-07
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002100-86.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[GILBERTO DA SILVA - CPF: 694.829.771-49 (APELANTE), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DEIVYT DE OLIVEIRA TOME - CPF: 702.891.741-04 (ASSISTENTE), DANIEL GOMES ULANOWICZ - CPF: 005.112.272-30 (ASSISTENTE), CRISTIANO ARAÚJO (ASSISTENTE), ANANDA VITÓRIA PEREIRA DA SILVA (menor) (ASSISTENTE), POLIANA KLOS BORGES (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.

ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA E NEGATIVA DE AUTORIA.
IMPROCEDÊNCIA.
INVESTIGAÇÃO PRÉVIA.
OPERAÇÃO PROGRESSÃO I.
DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (238G). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 8 DA TCCR/TJMT.
2. PRETENDIDA A MODULAÇÃO EM GRAU MÁXIMO DA CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO.
INVIABILIDADE. RELEVANTE
QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. ESCALA MÍNIMA DE REDUÇÃO MANTIDA.
3
.
PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. RECURSO
DES
PROVIDO
, EM
CONS
ONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.1.

A tese de negativa de autoria não tem potencial probatório no caso, para excluir a responsabilidade penal do acusado, por constituir-se de versão isolada, genérica e contrária às provas convincentes produzidas nos autos.

1.2.

A apreensão de
considerável quantidade de maconha (238g)
, a
i
nvestigação prévia da conduta criminosa, aliados ao cumprimento de mandado de busca e apreensão
por meio da
Operação
Progressão I,

que visava investigar crimes de Tráfico de drogas,
constituem provas idôneas da materialidade e autoria do delito de Tráfico de drogas (
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).

1.3.

O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

2.1
.
A
pesar de o legislador ter deixado de estabelecer critérios para a redução da pena decorrentes da causa especial diminutiva prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga, quando associadas a
outros
indicadores de dedicação a atividades criminosas, podem ser utilizadas para modular o grau redutor da pena (1/6 a 2/3).

2.2.

A importante quantidade de entorpecente (238g de maconha) e a apreensão de valor em espécie em diversas notas trocadas
, aliada à investigação prévia de que o acusado realizava a traficância, por indicarem
certa

dedicação a atividades criminosas, justificam a aplicação do privilégio no parâmetro de 1/2.

3.

Embora o apelante seja primário e a
reprimenda tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, a quantidade de drogas encontrada em seu poder (238g de maconha), por refletir a falta de atendimento ao requisito subjetivo (art. 44, inc. III, do CP), obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Gilberto da Silva
foi
condenado
pelo
Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT
, à pena
privativa de liberdade de
2
anos e 6 meses
de
reclusão
,
em regime
aberto
, e ao pagamento de
250 dias-multa,
pela
prática do crime de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) (ID
124284073).

Irresignado, o apelante postula a
absolvição
do crime de Tráfico de Entorpecente por
insuficiência de prova
para lastrear a condenação, nos termos do art. 386, VII, do CP
. Subsidiariamente
, requer a readequação da
fração redutora do § 4º da Lei Antidrogas em seu patamar máximo (2/3),
com a consequente
substituição
da pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos
(ID
124284081).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (ID
124284084
).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo,
conforme o respectivo sumário que segue em transcrição
(ID
132731681
):

“Apelação Criminal -
Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06] - crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória - irresignação defensiva –
1.
Almejada absolvição, ao argumento de ausência de provas
- impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.
Pretendida aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 [dois terços]
– inviabilidade - valor da fração corretamente estabelecido, dada a considerável quantidade do entorpecente apreendido –
3.
Reclamada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - inadmissibilidade
– não preenchimento dos requisitos legais - medida insuficiente às finalidades preventiva e repressiva da pena - manutenção do
decisum
que se impõe -
Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 3 de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na manhã de 18.7.2020, a Polícia Militar mediante
Operação Progressão I,
que objetivava cumprir mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, dirigiu-se até a residência de
Gilberto da Silva
, situada na Rua Belo Horizonte, nº. 845 E, Bairro Sol Nascente em Comodoro/MT
e localizou
238g
de maconha, dividida em 5 porções, bem como a quantia de R$ 431,00 em espécie.

Diante desse contexto, ele foi preso em flagrante e denunciado por
ter em depósito e guardar consigo,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente com finalidade mercantil.

Após regular trâmite processual,
Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT
, à pena
privativa de liberdade de
2
anos e 6 meses
de
reclusão
,
em regime
aberto
, e ao pagamento de
250 dias-multa,
pela
prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

Neste grau de jurisdição, a Defesa técnica visa
a
absolvição
do crime de Tráfico de Entorpecentes por
insuficiência de prova
para lastrear a condenação, nos termos do art. 386, VII, do CP. Subsidiariamente, requer a readequação da
fração redutora do § 4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3),
com a consequente
substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.

Sem razão,
contudo.

1.

ABSOLVIÇÃO

A
materialidade
e a
autoria
do delito são extraídas do Boletim de Ocorrência (ID
124282279 – fls. 27/28),
Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID
124282279 – fl. 3
), Laudo de Constatação Preliminar (ID
124282279 – fl. 21
), Relatório Policial (ID
124282279 – fls. 51/52), Termo de Exibição e Apreensão (ID 124282279 – fl. 7),
Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar expedida nos Autos nº. 1001590-73.2020.8.11.0046 (ID
124282279 – fls. 25/26), bem como nos
demais elementos probatórios colacionados nos autos e pelos depoimentos testemunhais produzidos em ambas as fases processuais, não deixando dúvidas acerca de sua responsabilidade criminal (ID
124282279 – fls. 4/5; fls. 8/9 e 124284063).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendida substância de uso proscrito, totalizando
238g
de maconha (dividida em 5 porções), além de R$ 431,00 em espécie em notas trocadas (ID
124282279 – fl. 21).

De acordo com os policiais militares,
Deivyt de Oliveira Tomé
e
Daniel Gomes Ulanowicz
, responsáveis pela operação realizada na residência do apelante e pela prisão em flagrante, em cumprimento do mandado de busca e apreensão -
Operação Progressão I -,
dirigiram-se até a residência do apelante
Gilberto da Silva,
vulgo “
Já Morreu
” e encontraram 5 porções de maconha escondidas no quarto dele, além da quantia de R$ 431,00 em dinheiro (em notas trocadas).

Deivyt de Oliveira Tomé
narrou, ainda, que no dia anterior ao cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do apelante, a Equipe de Inteligência, enquanto realizava o monitoramento no referido local, flagrou um usuário de droga que comprou entorpecente na casa do apelante, e no momento do cumprimento do mandado de busca, os policiais também notaram uma movimentação na casa do apelante, tanto, que ele resistiu em abrir a porta da residência para a realização da abordagem policial.

Além disso, ressaltou que a Polícia Militar já vinha recebendo informações de que o apelante seria integrante de organização criminosa (ID
124284063).

Em sintonia com esses testemunhos, consta no Relatório subscrito
pelo Delegado de Polícia, que mediante cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais militares entraram na residência, alvo das buscas, e localizou 5 porções de entorpecentes no quarto do apelante, totalizando 238g de maconha, além de R$ 431,00 em dinheiro, em notas variadas (ID
124282279 – fls. 4/5; 8/9 e 51/52).

Aliás, o Mandado de busca e apreensão foi expedido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, após requerimento formulado pelo
Parquet
nos autos nº.
1001590-73.2020.8.11.0046 – ID 34783491, diante de investigação instaurada para apurar a prática da traficância na cidade de Campos de Júlio/MT, indicando como um dos suspeitos, o apelante.

No pedido, o
Parquet
esclarece que foi elaborado Relatório de Inteligência nº. 01/ALI/2ºCIPM/12ºCR/PMMT/2020, firmado pelo Comandante da
2ª CIPM, Maj. PM Deivyt de Oliveira Tomé,
em que relata que o apelante estaria realizando o comércio de drogas naquela cidade, tanto na modalidade
Delivery
, como na modalidade de vendas em sua residência, e que sua esposa, inclusive, seria a responsável pela logística das vendas do ilícito. Além disso, após diligências realizadas pela Polícia Militar na residência dele, constatou-se a movimentação de usuários de drogas no local, incluindo-se fotos de um usuário de drogas que teria ido até a casa do apelante comprar entorpecentes.

Na fase policial, o apelante se manteve em silêncio (ID
124282279 – fls. 11/12)
. Na fase judicial, ele negou a traficância aduzindo que não tinha drogas na sua residência e que os policiais tinham “plantado” a droga (ID
124284063)

Malgrado a negativa de autoria delitiva sustentada pela Defesa,
tal versão é isolada
nos autos, vez que ainda que tenha
arrolado testemunhas, não produziu provas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância ou que corroborassem o alegado, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Sobre isso, a Defesa arrolou como testemunha, a filha do apelante,
Ananda Vitória Pereira da Silva,
que declarou estar na residência no momento da operação policial, ocasião em que os policiais encontraram a droga no quarto da residência, e que o valor encontrado na casa, era para realizar o casamento da declarante. Do mesmo modo, a testemunha de Defesa
Poliana Klos Borges,
esposa do apelante, esclareceu que os policiais entraram na casa e um dos policiais disse: “
achei a droga”.

Além disso, as testemunhas (
Ananda
e
Poliana
) relataram que o apelante, no momento da operação, disse aos policiais que havia câmaras de segurança no interior da residência, as quais não foram localizadas pelos policiais.

Como se nota, os depoimentos das testemunhas de defesa, em nada esclareceram sobre os fatos, ao contrário, ambas foram enfáticas ao afirmarem que, quando os policiais entraram na casa, um deles disse: “
achei a droga
”, o que, portanto, corrobora o acerto da sentença.

Ademais, a alegação de o apelante que o entorpecente foi “plantado” pelos policiais
não m
e
recem acolhida.
Em outras palavras, não há
quaisquer indícios de que os agentes da Polícia Militar responsáveis pela prisão em flagrante tivessem interesse em prejudicar a apelante, plantando drogas com o objetivo de incriminá-lo, o que só reforça o acerto da sentença condenatória.

Nesse sentido, colaciono entendimento deste E. Tribunal:

“(...) A alegação de que a droga teria sido “plantada”, enquanto meio a comprovar a inocência, demanda prova irrefutável, mormente quando a acusação se desincumbe do ônus legal de incriminação, apresentando a apreensão da droga em Juízo e o depoimento de policiais, coerentes e harmônicos com o restante da prova incriminadora. Inteligência do enunciado 8/TJ, não havendo se falar em absolvição por falta de provas. (TJ-MT - APR: 00363184320188110042 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 12/02/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/02/2020).

Nesse viés, ainda que a Defesa negue a autoria delitiva imputada ao apelante, de acordo com as palavras das testemunhas,
inviável
o reconhecimento da tese de negativa de autoria.

De outra banda, como cediço, conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis da versão acusatória, de modo que quando o réu presta esclarecimento, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia.

Quanto ao ponto, dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 156, que:
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
. Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
ad litteram
:

“(...) Cabe à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, de modo que “não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se a versão apresentada pelo agente mostra-se isolada no conjunto probatório” (TJMT, AP N.U 0005627-17.8.11.0042) (...)”. (N.U 0028157-10.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

Enfatize-se que, o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei nº. 11.343/06, o que só robustece a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Vejamos julgado deste e. Tribunal em casos análogos:

“(...) Não prospera o pedido de absolvição por insuficiência de provas, visto que a materialidade e a autoria do delito de narcotráfico estão comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelas circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes(...)”. (N.U 0023930-16.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/08/2020, Publicado no DJE 14/08/2020).

A propósito, o
Enunciado n. 7

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência
n. 101532/2015 deste Tribunal, dispõe que: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, através de investigação prévia para apurar o cometimento de Tráfico de drogas, a apreensão de quantidade considerável de maconha (238g), além de quantia em espécie em diversas notas trocadas (R$ 431,00), constituem provas irrefutáveis da materialidade do crime.

Do mesmo modo, os depoimentos dos policiais militares
,
constituem
provas irrefutáveis da autoria do delito, motivo pelo qual deve ser mantida a responsabilização penal do apelante.

Nesse ponto, aliás, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie.

No ponto de interesse, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ainda sobre o tema, confira-se precedente do c. STJ:

“...
é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido (...)”. (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Por derradeiro, convém destacar que para a caracterização do crime em espécie é desnecessário que o réu seja surpreendido no momento em que comercializa a droga (Vide Enunciado nº. 7 TCCR/TJMT). Sobre o assunto, destaco julgado proferido por esta Corte de Justiça:

“(...) Por se tratar de crime de ação múltipla o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para mercancia (...)”. (N.U 0001318-50.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

Enfim, como
não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o conjunto probatório contido nos autos
,

não
há como se acolher a pretensão absolutória em favor do apelante.

2.
FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO

Na primeira fase do cálculo da reprimenda, o Juízo de origem estabeleceu a pena-base no patamar
mínimo
previsto em lei, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa; na etapa seguinte, reconheceu a atenuante de menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), mas, em respeito ao disposto na Súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça, manteve o quantitativo no mínimo legal.

No último passo, reconheceu o direito do apelante à causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §4°, da Lei n°. 11.343/2006 e diminuiu a pena em
1/2
, encontrando a resposta penal definitiva de 2
anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.

A operação dosimétrica
não
merece reparos.

A aplicação da norma elencada no
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Na falta de critérios legais para nortear a diminuição (1/6 a 2/3), consolidou-se na jurisprudência pátria que a
quantidade e a natureza da droga
, quando associadas a
outros
indicadores de dedicação a atividades criminosas, podem ser utilizadas como vetores na aplicação do
quantum
redutor da pena,
desde que

não
valoradas
simultaneamente
em mais de outra etapa da dosimetria, sob pena de configurar odioso
bis in idem
.

Na hipótese, o Juízo
a quo
oficiante, tomando como norte a
quantidade
de droga apreendida –
238g de maconha
–, elegeu o parâmetro
de 1/2 para diminuir a pena
.

Trata-se, em linha oposta àquela defendida nas razões recursais, de quantidade
relevante
, capaz de atingir um vultoso número de pessoas, a denotar maior desvalor da conduta, constituindo fundamento
válido
e
idôneo
de aplicação da redutora na escala
mínima
.

Ilustrando o raciocínio, confira-se ementa de recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(...). 3. No caso, certificada a primariedade e a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, é adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida (quase 3 kg de maconha). Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido (...)”. (AgRg no AREsp 1913808/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 20.9.2021). Destaquei.

Esta Corte Estadual partilha do mesmo posicionamento:

“(...)
A relativa toxicidade da maconha permite a aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado no patamar intermediário de 1⁄2 ( metade
(STJ, HC nº 529.408/SP). “A quantidade de droga apreendida [498,92g (quatrocentos e noventa e oito gramas e noventa e dois centigramas)] autoriza a incidência da fração de 1/2 (metade), segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante - 488g (quatrocentos e oitenta e oito gramas) - (STJ, AgRg no HC 619537/SP).” (TJMT, AP NU 0022490-43.2019.8.11.0042)” (TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000) (...)”. (TJ-MT 00273058320198110042 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 01/02/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2022). Destaquei.

“(...) A diversidade/natureza de drogas [cocaína e maconha], a forma de acondicionamento [porções individuais prontas para venda], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, ensejam a redução da pena ‘no patamar intermediário de 1⁄2 (metade) (...)”. (RAC 0013538-75.2019, Rel. Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal, DJe 10.11.2021).

Para além da quantidade razoável de material tóxico, houve a apreensão de
R$ 431,00 em espécie em diversas notas trocadas, aliado à investigação prévia que constatou que o apelante traficava tanto na modalidade
Delivery
quanto em sua residência, são circunstâncias que, por indicarem
certa
dedicação do apelante a atividades criminosas, reforçam a
impossibilidade
de aplicação do privilégio no pretendido grau máximo (2/3).

3.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Embora o apelante seja primário e a
reprimenda tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, a expressiva quantidade de drogas encontrada em seu poder (238g de maconha), por refletir a falta de atendimento ao requisito subjetivo (art. 44, inc. III, do CP), obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que
a

quantidade

e/ou natureza
da droga apreendida é fundamentação idônea para justificar
a fixação do
regime
prisional mais gravoso, bem como
vedar a substituição da pena por restritiva de direitos
” (HC 382.371/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 24.2.2017). Destaquei.

Em julgado mais recente, o Superior Tribunal de Justiça voltou a consignar:
Em que pese a primariedade do agente e a fixação da pena-base no mínimo legal, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto e no indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos ao condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão
(AgRg no REsp 1918901/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJe 20.5.2021).

Acrescento por fim que, o fato de a droga apreendida (maconha), não possuir maior potencial ofensivo, quando aliada as circunstâncias da apreensão e demais provas constantes no processo, não é fundamento apto para a concessão da substituição da pena restritiva de direito. Do STJ destaco:

“(...) IV - Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a
quantidade
da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de
substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Na hipótese em análise, a natureza, e a
quantidade
da droga apreendida  330 g de
maconha
- não recomendam a
substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art.
44
, inciso
III
, do
Código Penal
, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Nesse sentido:
HC n. 296.069/SP
, Quinta Turma, Rel.
Min
. Gurgel de Faria, DJe de 11/9/2015; e
HC n. 323.006/MG
, Quinta Turma, Rel.
Min
.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/11/2015
.
Agravo regimental desprovido
(...)”. (
STJ
- AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 671359 SP 2021/0171709-2,
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT,
Data da Publicação:

30.8.2021).

Enfim, como a negativa está lastreada em fundamentação idônea

e as circunstâncias dos autos indicam que, de fato, a substituição pretendida não atingiria os fins da pena (prevenção e repressão do delito e ressocialização do agente), deve ser
mantida
a cominação da
pena privativa de liberdade
.

Isto posto e em
consonância
com o parecer,
nego

provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2022