Tribunal: TJMT
Processo: 0018781-97.2019.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018781-97.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE - CPF: 710.135.214-63 (APELANTE), MARIANNA DE MENDONCA - CPF: 264.969.448-30 (ADVOGADO), WALDIR CECHET JUNIOR - CPF: 109.725.058-06 (ADVOGADO), JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA (APELANTE), ELIANE GOMES FERREIRA - CPF: 843.997.161-34 (ADVOGADO), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 706.360.671-90 (ADVOGADO), NEYMAN AUGUSTO MONTEIRO - CPF: 027.780.399-37 (ADVOGADO), RODRIGO DA COSTA RIBEIRO - CPF: 876.151.851-49 (ADVOGADO), ADEMIR BISPO DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 058.809.861-28 (APELANTE), FLAVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA - CPF: 067.440.781-43 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018781-97.2019.8.11.0042

APELANTE: ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE, ADEMIR BISPO DOS SANTOS JUNIOR, FLAVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA, JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL SUSCITADA POR
ADEMIR BISPO DOS SANTOS JUNIOR
– INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO – OFENSA AO RITO PREVISTO NO ART. 400 DO CPP – OCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – PRELIMINAR ACOLHIDA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO FLAGRANTE E NA BUSCA PESSOAL/DOMICILIAR DE
ADEMIR BISPO DOS SANTOS JUNIOR
– DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICARAM A FUNDADA SUSPEITA DE OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO AUTORIZADORA PARA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – RECURSOS DE
ADEMIR BISPO DOS SANTOS JÚNIOR
,
ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE
E
FLÁVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA
–
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO
– APREENSÕES DE MAIS DE 45 KG DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E GRANDE QUANTIDADE DE DINHEIRO – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAS, CORROBORADOS PELA CONFISSÃO E DELAÇÃO DA CORRÉ ELLEN SABRINA – EXTRAÇÃO DE DADOS DO APARELHO CELULAR UTILIZADO PELOS RÉUS – PROVAS SUFICIENTES –
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – REPRIMENDA BASILAR DESPROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADOS QUE PREENCHEM OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA DE TODOS OS RÉUS – APELO DE
JONATHAN CÂNDIDO GONÇALVES DA SILVA
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – PROVAS LIMITADAS À SUPOSIÇÕES E CIRCUNSTÂNCIAS CONJECTURAIS –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSOS DE ADEMIR, ELLEN E FLÁVIO RODOLFO PROVIDOS EM PARTE
, E
APELO DE JONATHAN PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
(STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020).

O fato de o acusado ser conhecido no meio policial como um agente atuante no comércio de drogas, aliado a sua
atitude suspeita em tentar evitar a
guarnição policial, são indicativos da ocorrência de crime, constituindo motivo para a busca pessoal (CPP, art. 240, § 2º)

Não há ilegalidade na busca domiciliar quando o ingresso é autorizado por familiares, depois que o réu foi flagrado portando entorpecente e noticiou a existência de mais drogas na moradia.

A inverossimilhança da versão apresentada pelos acusados sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à confissão e delação da ré Ellen e à localização de balança de precisão e de grande quantidade de dinheiro.

A quantidade da droga apreendida (mais de 45 kg de maconha) presta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e o regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
[Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022].

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente pela prática do crime de tráfico de drogas, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida de rigor.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018781-97.2019.8.11.0042

APELANTE: ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE, ADEMIR BISPO DOS SANTOS JUNIOR, FLAVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA, JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Ademir Bispo dos Santos Júnior, Ellen Sabrina da Silva Trindade, Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira e Jonathan Cândido Gonçalves da Silva, contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), impondo
aos dois primeiros
a pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
ao terceiro
a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, e
ao quarto
a pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 865 (oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, já que também o condenou pelo delito de posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada (art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03).

Em suas razões, Ademir Bispo dos Santos Júnior requer, preliminarmente, a nulidade
da instrução processual por inobservância do rito previsto no art. 400 do CPP, uma vez que o paciente foi interrogado no primeiro ato da audiência de instrução e julgamento. Ainda em sede preliminar, pleiteia
“o reconhecimento da nulidade da prisão efetuada com a consequente absolvição do apelante, já que todas as demais provas estão contaminadas por referida ilicitude”
. No mérito, busca: 1) a sua absolvição por insuficiência probatória
;
2) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso; 3) a redução da pena-base ao mínimo legal, com a fixação de regime menos gravoso.

Ellen Sabrina da Silva Trindade e Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira requerem as suas absolvições por ausência de provas. Quando não, postulam o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Por fim, Jonathan Cândido Gonçalves da Silva busca apenas a sua absolvição com relação ao delito de tráfico de drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição das preliminares arguidas por Ademir e, no mérito, pelo desprovimento de todos os recursos defensivos.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0018781-97.2019.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE

DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – INTERROGATÓRIO PRIMEIRO ATO

Extrai-se da peça acusatória que, no dia 23-4-2019, aproximadamente 15h, na Rua 2, n. 24, Quadra 17, Bairro São José, em Cuiabá,
Ademir Bispo dos Santos Júnior
foi abordado trazendo consigo e mantendo em depósito, para fins de mercancia, 2 (dois) tabletes e 8 (oito) porções de
maconha
, pesando aproximadamente
6,86 kg
. Na mesma data, a recorrente
Ellen Sabrina da Silva Trindade
tinha em depósito e guardava em sua residência, a mando de
Ademir, Flávio Rodolfo e Jonathan Cândido Gonçalves da Silva
, 24 (vinte e quatro) tabletes de
maconha
, com massa de
38,27 kg
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O processo transcorreu regularmente e a audiência instrutória foi realizada em 17-9-2020, tendo como
primeiro ato
o interrogatório do réu. Na oportunidade o juízo
a quo
consignou que,
“no que diz respeito ao pedido formulado pela defesa do réu ADEMIR para aplicação do rito previsto no artigo 400 do CPP, para que o interrogatório do réu seja o último ato da instrução, diversamente do que sustenta a defesa, entendo de modo contrário. Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM, passou a adotar a regra do rito do CPP mesmo havendo previsão expressa no CPPM para interrogatório do réu como primeiro ato da instrução. Cumpre esclarecer que nesse julgado realmente foi mencionado em obter dictum que esse novo posicionamento também se aplicaria as demais leis especiais, inclusive a lei de drogas. Contudo, não houve enfrentamento diretamente quanto a lei de drogas, permanecendo, assim, o posicionamento até então adotado pelo STF de que mesmo com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008 no CPP não refletiria na lei de drogas. Frise-se, ademais que mesmo posterior ao julgamento do HC 127.900/AM que se deu em 03/03/2016, onde alterou o rito a ser aplicado no CPPM, o STF se pronunciou no ARE n. 1.018.020 de relatoria do Min. GILMAR MENDES, julgado no dia 19/12/2016 e publicado no dia 02/02/2017, e ratificou seu posicionamento de que os crimes que envolvem a lei de tráficos devem seguir o rito disposto no art. 57 da lei 11.343/2006. Assim e considerando que não houve enfrentamento pelo plenário do STF especifico da lei de drogas, PERFILHO-ME ao entendimento até então prevalente no STF para aplicação do rito especial da lei de drogas (HC n. 121.953/MG e HC n. 125.094 AgR/MG). Por fim, faço consignar que nos termos do art. 563 do CPP, nenhuma nulidade será declarada senão resultar prejuízo para acusação ou defesa. Assim e considerando que o requerimento formulado pela defesa acima não apontou qualquer prejuízo, INDEFIRO referido pleito”
(id. 115303558).

A Defensoria Pública Estadual, em seus memoriais, suscitou, em preliminar, o cerceamento de defesa, argumentando que o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução.

Contudo, em sentença, a preliminar foi afastada sob os seguintes fundamentos:

“(...) A defesa do réu ADEMIR suscitou em seus memoriais finais à Ref. 142, a nulidade da audiência de instrução e julgamento por não ter obedecido ao rito do art. 400 do CPP, sustentando, portanto, que houve desrespeito ao Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório.

Ocorre, todavia, que referida matéria já foi objeto de análise e indeferimento quando da realização da audiência de instrução e julgamento no dia 17/09/2020 (Ref. 74 e 75), contra qual não houve recurso defensivo.

Logo, a inovação da defesa com preliminar de nulidade nesta fase processual, com a instrução já encerrada, visa ressuscitar matéria já decidida e escoado prazo recursal.

Registro, por oportuno e mais a título de esclarecimento, que revendo os últimos julgamentos sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal, verifica-se que no ano de 2020 a Primeira Turma da Suprema Corte decidiu em diversos julgamentos de habeas corpus que o rito processual para interrogatório nos delitos da lei de toxico segue o princípio da especialidade, [...].

Por tais razões, REJEITO a preliminar de nulidade da audiência instrutória por não ter seguido o rito do art. 400 do Código de Processo Penal, especialmente por estar contrária a jurisprudência majoritária sobre a matéria”
(p. 10-11 – id. 115304450).

A despeito dos argumentos aduzidos pelo juízo de primeira instância, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada pela defesa, referente à nulidade processual por inversão da ordem do interrogatório tomado na audiência de instrução e julgamento.

O
caput
do artigo 57 da Lei de Drogas prevê que o interrogatório do réu será o primeiro ato da instrução processual:

“
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz
”.

Por outro lado, a Lei n. 11.719/2008 deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal para determinar o interrogatório como o último ato da audiência instrutória:

“
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado
”.

A controvérsia foi sanada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM
[1]
, em que se definiu, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que o interrogatório, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, deve ser
sempre
o último ato da instrução processual.

Não obstante o posicionamento adotado pelo juízo
a quo
, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a
todos
os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“[...] 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial – cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa –, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[2]
.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório do réu deve,
sempre
e
sempre
, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é
meio de defesa
. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.

Depois, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
,
inerente à própria inversão da ordem do interrogatório
, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução.

Nesse diapasão, entendo demonstrada a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[3]
.

Todavia, entendo que a pretensão defensiva comporta acolhimento apenas para determinar o refazimento do interrogatório do apelante e dos demais corréus [como efeito extensivo], mantendo-se válido os depoimentos prestados pelas testemunhas, oportunizando-se aos acusados a possibilidade de rebaterem as afirmações por elas proferidas em sua inquirição.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
para determinar o refazimento dos interrogatórios de
Ademir Bispo dos Santos Junior,
e como efeito extensivo, de
Ellen Sabrina da Silva Trindade, Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira
e

Jonathan Cândido Gonçalves da Silva
, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO FLAGRANTE E NA BUSCA PESSOAL/DOMICILIAR

Vencido na preliminar de nulidade da instrução criminal
, em face de inversão da ordem do interrogatório, passo à análise da outra preliminar e do mérito recursal.

A defesa
“requer o reconhecimento da nulidade da prisão efetuada com a consequente absolvição do apelante, já que todas as demais provas estão contaminadas por referida ilicitude, restando prejudicada tanto a materialidade delitiva quanto a sua autoria
”
(sic).

A preliminar não se sustenta.

No caso
sub examine
, a Polícia Militar se encontrava em patrulhamento de rotina no Bairro São José quando passou por Ademir, e este desviou, parecendo se esquivar para não ser visto. Estranhando a situação, e diante do fato do PM Weverton conhecê-lo do meio policial, decidiram fazer uma abordagem para simples checagem, momento em que localizaram uma pequena porção de maconha.

Neste momento, o réu reagiu à abordagem e entrou em luta corporal com o policial Brizola, tentando tomar-lhe a arma, o que provocou danos no seu coldre e escoriações no acusado.

As circunstâncias do flagrante exsurgem no depoimento do policial Weverton em juízo,
verbis
:

[...] Que ele estava lá na Avenida Beira Rio. Aí a hora que a gente viu ele, ele já era conhecido da guarnição, minha, pessoal, porque ele mora na área do 9° Batalhão, eu tinha recém saído do 9° Batalhão e vindo para o 1°, entendeu, aí eu passei e vi ele, na hora que ele me viu ele ficou meio suspeito, né, ficou meio acanhado na hora que me viu, aí fui fazer a abordagem, localizei a situação aí, ele pegou e veio crescer e partir pra cima da guarnição, onde teve essa, quase que uma luta corporal entre o policial Brizola e ele, onde veio a sair algum tipo de escoriação. Aí foi dado voz de prisão para o mesmo, conduzimos ele até a Policlínica para ver a escoriação que ele teve, lá ele informou que tinha droga na residência dele, onde eu sabia mais ou menos o local que seria, onde a gente entrou em um dos quartos, lá é tipo uma quitinete, aí em um dos quartos apontado por ele foi localizado uma mochila com uma quantidade x de droga, balança, esse valor em dinheiro aí. Ele informou que comprou de uma outra senhora, nós fomos lá, se não me engano, no Jardim das Palmeiras, não me recordo o bairro, onde foi localizado essa situação aí, dessa outra quantidade grande de droga. Nesse local ela informou que essa droga seria de um terceiro, deve ser o Jonathan aí, que mora lá pro lado de São Gonçalo, Beira Rio, só que a residência dele é só uma gradezinha assim de ferro, a hora que ele viu a guarnição se aproximando, que é próximo a um beco e um córrego com uma mata no fundo, não tem muro, não tem nada, a gente tentando acompanhar ele, mas não conseguimos, aí voltamos até a residência que ele entrou pela porta da frente e saiu pela porta do fundo, aí na residência tinha um armário com fundo falso de uma gaveta, nela tinha esse revólver e a documentação, foi isso que coloquei no B.O, mas ele não foi preso no dia. [...]

Perguntado: Como foi feita essa abordagem ao denunciado Ademir?

Testemunha: Na verdade quando nós fomos fazer a busca pessoal e localizou, deu voz de prisão, ele ficou nervoso com a guarnição por ser preso com uma quantidade pequena e ele é desse tipo de situação, outras guarnições teve problemas com ele, entendeu, ele sempre é nervoso e desacata os policiais. [...]

Perguntado: Ele de livre e espontânea vontade falou que tinha mais droga na casa dele?

Testemunha: Na hora de entrevistar ele, falei que já conhecia ele, aí ele resolveu confessar.

Perguntado: Aí chegando na casa do Ademir, me conta o que ocorreu?

Testemunha: Ocorreu que ele apontou qual dos quartos que estaria a droga, onde a gente adentrou e dentro de uma mochila tinha uma quantidade x de dinheiro, balança e se não me engano, dois tabletes de maconha.

Perguntado: Esse quarto que ele apontou seria uma quitinete?

Testemunha: É, o quarto de quitinete, porém, de propriedade da mãe dele. [...]
(áudio id. 115304490
).

O relato do policial Weverton Silva Santana corrobora a informação:

[...] Em rondas pela avenida Beira Rio, deparou com o indivíduo por nome de Ademir Bispo dos Santos Júnior em fundada suspeita, momento este em que foi efetuado a abordagem policial e revista pessoal e encontrado uma pequena quantidade de substância análoga a maconha. Feito a checagem pessoal via Ciosp, foi constatado que o mesmo possui várias passagens criminais, bem como várias denúncias de que o mesmo faz comércio de entorpecentes em sua residência. Durante entrevista realizada com o suspeito, este começou a se exaltar e xingar a GUPM com vários palavrões, sendo então dada voz de prisão por desacato e posse de entorpecente, todavia, o suspeito resistiu à prisão e investiu contra a guarnição, vindo inclusive a tentar tomar a arma de fogo do policial militar SD PM Brizola, danificando o coldre do r. policial, momento em que foi necessário o uso de força progressiva e algemas para conter o suspeito, sendo então reiterado a voz de prisão pelos crimes de desacato, desobediência, posse de entorpecente e resistência. Após a prisão, este foi encaminhado até a Policlínica do Verdão (...); Feito nova entrevista com o suspeito, este confessou que haveria mais drogas em sua residência, que fica no bairro São José, na região do Coxipó [...].

Pertinente ressaltar que, nos termos do artigo 144, § 5º, da Constituição Federal, “
às policias militares cabem à polícia ostensiva e a preservação da ordem pública
”.

Além disso, o fato de o acusado ser conhecido no meio policial como um agente atuante no comércio de drogas, aliado à sua reação em disfarçar e tentar passar desapercebido pela guarnição policial, são
indicativos da ocorrência de crime,
constituindo motivo para a busca pessoal
(CPP, art. 240, § 2º), tanto que ela restou profícua com a localização da porção de maconha em poder do réu.

E nem se diga que a busca realizada na residência dele está contaminada.

O deslocamento aconteceu depois que os policiais encontraram o entorpecente com o réu, sendo que ele mesmo informou que tinha mais drogas em casa.

Ademais, a entrada dos militares na residência foi franqueada pela irmã do recorrente, circunstância não contestada pela defesa.

Nessas condições, não há se falar em nulidade, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] Extrai-se do contexto fático delineado nos autos que os policiais, em um patrulhamento de rotina, "avistaram um indivíduo em atitude aparentemente suspeita, à frente de um bar. Os policiais também notaram que o indivíduo estava com uma tornozeleira eletrônica. Diante desta situação, realizaram uma abordagem no acusado". Em revista pessoal, foram encontradas 27 porções de cocaína prontas para comercialização". Na sequência, o paciente teria admitido que mantinha drogas em sua residência, motivo pelo qual a guarnição foi até o local e ingressou no imóvel após a autorização dos moradores, obtendo êxito em encontrar os entorpecentes. Conforme se extrai dos autos, a ação policial foi acompanhada de elementos preliminares indicativos de crime diante do flagrante de apreensão da droga em poder do agente, já suficiente para configurar o tráfico. O posterior ingresso na residência foi franqueado por seus moradores, pelo que não há falar-se em constrangimento ilegal. [...]
(STJ, AgRg no HC 677.851/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

[...] In casu, ao contrário do que sustentado na presente insurgência, verifica-se que configuraram-se as fundadas razões exigidas pela lei processual, uma vez que o ora agravante, que trafegava por via pública já conhecida pelos agentes como ponto utilizado para a realização do comércio espúrio com uma sacola em suas mãos, ao notar a presença de equipe policial que realizava patrulhamento de rotina, apresentou acentuado nervosismo, o que causou estranheza nos milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem. Por conseguinte, havendo, de fato, fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. [ ...]
(AgRg no HC 684.062/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021).

Rejeito
, portanto, a preliminar suscitada por Ademir Bispo dos Santos Júnior.

MÉRITO

Os apelantes foram denunciados pela prática do crime de tráfico de drogas, nos seguintes termos:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 23 de abril de 2019, por volta das 15h, na via pública e na residência localizada na Rua 2, n° 24, Quadra 17, Bairro São José, nesta cidade, o denunciado Ademir Bispo dos Santos Júnior trazia consigo e tinha em depósito 02 (dois) tabletes de maconha e 08 (oito) porções da mesma substância, com massa total de 6,868 kg (seis quilogramas e oitocentos e sessenta e oito gramas), enquanto a denunciada Ellen Sabrina da Silva Trindade tinha em depósito e guardava, em sua residência, a mando de Ademir, Flávio Rodolfo e Jonathan Cândido Gonçalves da Silva, 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha, com massa de 38,270 kg (trinta e oito quilogramas e duzentos e setenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, (laudo definitivo n° 3.14.2019.54277-01 – fl. 16-IP). Portanto, os denunciados Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira e Jonathan Cândido Gonçalves da Silva concorreram para o cometimento do delito sendo os mentores do crime e também proprietários da droga, sem finalidade de consumo pessoal.

Nas mesmas circunstâncias, o denunciado Jonathan Cândido Gonçalves da Silva mantinha sob sua guarda 01 (um) arma de fogo, calibre .38, marca Taurus, com numeração de série suprimida, e 06 (seis) munições, calibre .38, intactas, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o que foi apurado, os policiais militares realizavam rondas pela Avenida Beira Rio, momento em que avistaram o denunciado Ademir, identificando nele comportamento suspeito suficiente para o início da abordagem.

Efetuada revista pessoal, os milicianos localizaram 01 (uma) porção de maconha com Ademir. Na sequência, procedia a checagem no banco de dados, constataram que o denunciado registrava várias passagens criminais, além de existir inúmeras informações anônimas sobre o comércio de drogas na residência do referido.

Segundo os militares, no momento do flagrante, o denunciado Ademir insultou com palavrões os componentes da guarnição, resistiu à prisão e investiu contra os policiais, tentando empunhar a arma de fogo de um dos policiais, razão pela qual, foi necessário uso de força moderada e algemas para conter a ação do indivíduo. Após ser indagado, Ademir relatou que havia mais droga guardada em sua casa e que morava na Rua 02, n° 24, Quadra 17, Bairro São José, em Cuiabá-MT.

Em razão disso, os policiais militares se deslocaram até a referida quitinete, onde localizaram 02 (dois) tabletes de maconha, 07 (sete) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de plástico filme, ambos com resquícios de droga, e a importância de R$ 7.343,00 (sete mil reais e trezentos e quarenta e três reais). Todos os ilícitos foram encontrados no interior de uma mochila.

Entrevistado novamente pelos milicianos, o denunciado Ademir afirmou ter adquirido os tóxicos com Ellen Sabrina, declinando o endereço de sua moradia.

Ato contínuo, os agentes públicos foram para a residência da denunciada Ellen Sabrina e, em busca no interior do imóvel, localizaram 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha, escondidos dentro de uma caixa de papelão e, ainda, a quantia de R$ 72,00 (setenta e dois reais). Questionada a respeito da droga apreendida, esta relatou que os tabletes pertenciam ao denunciado Jonathan, indicando seu endereço.

Prosseguindo às investigações, os policiais diligenciaram-se para a casa do suspeito, onde avistaram o denunciado Jonathan, porém ele alcançou evadir pelos fundos da residência, fugindo por uma área da mata. Realizada minuciosa busca no local, encontraram uma carteira de trabalho em nome de Jonarhan, 01 (um) revólver calibre .38, com numeração raspada, 06 (seis) munições intactas, de mesmo calibre, 01 (um) coldre, 02 (dois) aparelhos celulares, e o valor de R$ 605,00 (seiscentos e cinco reais).

Interrogados pela autoridade policial, a denunciada Ellen Sabrina não esclareceu os fatos, somente afirmou que guardava os tabletes de maconha em sua residência, por ordem dos denunciados Ademir e Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira, verdadeiros proprietários da droga.

À sua vez, o denunciado Ademir afirmou que não tinha nenhuma relação com os tóxicos apreendidos, e que não investiu contra a guarnição no momento de sua abordagem.

O denunciado Flávio Rodolfo alegou não ser o real proprietário da droga, dizendo que também não tinha envolvimento com a traficância. Afirmou que conhecia Ellen Sabrina e residia na mesma rua da residência da referida, todavia, não sabia da existência de droga no imóvel. Disse que conhecia Ademir, mas não mantinha vínculo de amizade com ele.

O denunciado Jonathan negou a propriedade da arma de fogo apreendida na residência da denunciada Ellen Sabrina. Alegou que apenas sua irmã estava na residência quando os policiais surgiram na localidade, e que nada de ilícito foi localizado. Disse que não fugiu dos policiais naquela data”.

Dos recursos de ADEMIR BISPO DOS SANTOS JÚNIOR, ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE e FLÁVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrados pelos apelantes
Ademir Bispo dos Santos Júnior, Ellen Sabrina da Silva Trindade e Flávio Rodolfo Souza Santana Pereira
.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência (p. 16-19 – id. 115301496), termo de exibição e apreensão (p. 29 – id. 115301496) e, principalmente, pelo laudo pericial de constatação de id. 115301540, que não deixa dúvidas de que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para
maconha
, pesando aproximadamente
45,13 quilos
.

No tocante à autoria, que é negada pelos apelantes [com exceção da ré Ellen, que admitiu estar guardando o entorpecente apreendido], encontra-se ela demonstrada nos depoimentos dos policiais militares, Weverton Silva Santana e Maxminio Brizola, que atuaram na prisão deles, como se vê nestes excertos das suas declarações judiciais:

[...] Que ele estava lá na Avenida Beira Rio. Aí a hora que a gente viu ele,
ele já era conhecido da guarnição
, minha, pessoal, porque ele mora na área do 9° Batalhão, eu tinha recém saído do 9° Batalhão e vindo para o 1°, entendeu,
aí eu passei e vi ele, na hora que ele me viu ele ficou meio suspeito, né, ficou meio acanhado na hora que me viu, aí fui fazer a abordagem, localizei a situação aí
, ele pegou e veio crescer e partir pra cima da guarnição, onde teve essa, quase que uma luta corporal entre o policial Brizola e ele, onde veio a sair algum tipo de escoriação. Aí foi dado voz de prisão para o mesmo, conduzimos ele até a Policlínica para ver a escoriação que ele teve,
lá ele informou que tinha droga na residência dele
, onde eu sabia mais ou menos o local que seria, onde a gente entrou em um dos quartos, lá é tipo uma quitinete,
aí em um dos quartos apontado por ele foi localizado uma mochila com uma quantidade x de droga, balança, esse valor em dinheiro aí
. Ele informou que comprou de uma outra senhora, nós fomos lá, se não me engano, no Jardim das Palmeiras, não me recordo o bairro,
onde foi localizado essa situação aí, dessa outra quantidade grande de droga.
Nesse local ela informou que essa droga seria de um terceiro, deve ser o Jonathan aí, que mora lá pro lado de São Gonçalo, Beira Rio, só que a residência dele é só uma gradezinha assim de ferro, a hora que ele viu a guarnição se aproximando, que é próximo a um beco e um córrego com uma mata no fundo, não tem muro, não tem nada, a gente tentando acompanhar ele, mas não conseguimos, aí voltamos até a residência que ele entrou pela porta da frente e saiu pela porta do fundo, aí na residência tinha um armário com fundo falso de uma gaveta, nela tinha esse revólver e a documentação, foi isso que coloquei no B.O, mas ele não foi preso no dia. [...]

Perguntado: Como foi feita essa abordagem ao denunciado Ademir?

Testemunha: Na verdade quando nós fomos fazer a busca pessoal e localizou, deu voz de prisão, ele ficou nervoso com a guarnição por ser preso com uma quantidade pequena e ele é desse tipo de situação, outras guarnições teve problemas com ele, entendeu, ele sempre é nervoso e desacata os policiais. [...]

Perguntado: Ele de livre e espontânea vontade falou que tinha mais droga na casa dele?

Testemunha: Na hora de entrevistar ele, falei que já conhecia ele, aí ele resolveu confessar.

Perguntado: Aí chegando na casa do Ademir, me conta o que ocorreu?

Testemunha:
Ocorreu que ele apontou qual dos quartos que estaria a droga, onde a gente adentrou e dentro de uma mochila tinha uma quantidade x de dinheiro, balança e se não me engano, dois tabletes de maconha.

Perguntado: Esse quarto que ele apontou seria uma quitinete?

Testemunha: É, o quarto de quitinete, porém, de propriedade da mãe dele.

[...]

Perguntado: O senhor confirma que foi encontrado droga na quitinete do Ademir?

Testemunha: Eu confirmo que foi encontrado uma mochila com dinheiro, com balança e com droga dentro de uma quitinete de propriedade da mãe dele (Ademir).

[...]
O senhor disse que ele indicou a Ellen, que ele tinha pego a droga com a Ellen, foi?

Testemunha: Isso.

Perguntado: Como que vocês chegaram no Jonathan?

Testemunha: A Ellen informou, se não me engano, foi ela que informou o paradeiro, a residência, a moradia do Jonathan, Jonathan é o da arma, né, é esse aí mesmo.

Perguntado: Ele já era conhecido da guarnição, o Jonathan?

Testemunha: Eu particularmente, eu mesmo, não conhecia [...]”
(Weverton Silva Santana – áudio id. 115304490
).

“[...] Perguntado: Tudo começou com a abordagem do Ademir, é isso?

Testemunha: Isso, começou com a abordagem dele, devido a uma batida que ocorreu em um outro veículo, que eu não recordo agora quem era a pessoa e o veículo, porém, eu lembro que essa pessoa tinha uma criança dentro do veículo e estava aparentando estar em choque ou coagida, e ele estava num veículo Strada, e sentado com parte do corpo para fora da Strada e a gente até pensou que estaria ocorrendo ali um furto, aí a gente fez a abordagem de rotina e ocorreu tudo isso ai, inclusive, essa questão que ele tentou tomar a arma, na verdade ele arrancou o coldre da perna do policial e só não conseguiu o êxito em tirar a arma do coldre porque o policial imobilizou ele imediatamente e conseguiu conter, mas foi uma situação complicada ali, até porque a gente solicitou o apoio de outras guarnições pra dar apoio pra gente, mas só que devido ao trânsito, que estava intenso naquele horário ali, demoraram até chegar e somente nós conseguimos ali fazer a contenção dele, e aí nesse momento que ele investiu contra o militar, ele indagou ser do “Comando Vermelho”, até falou assim: “tá desacreditando de bandido, eu sou do ‘Comando Vermelho’, aí pulou no policial e arrancou o coldre com a arma.

Perguntado: Foi encontrado alguma coisa com ele?

Testemunha: Naquele momento ali, se não me engano, foi encontrado umas pequenas porções de maconha
.

Perguntado: E aí, o que levou vocês a irem até a residência dele?

Testemunha: Levou que, durante essa situação ai teve pessoas que informaram que ele estava fazendo o tráfico e a gente indagou e foi até a residência, chegou lá, se não me engano, tinha a irmã dele, tava pelo local, pedimos autorização para ela pra gente fazer a busca, e lá tem umas quitinetes, aí averiguamos, com a autorização de alguns moradores que estavam pelo local, indicaram alguns quartos que estavam vazios ali e nesses quartos vazios,
um deles a gente encontrou algumas porções, acho que foi dois tabletes e o valor aí
.

Perguntado: E ai, em seguida?

Testemunha: Aí posteriormente foi indagado que provavelmente teria mais drogas,
ele informou da questão da residência da Ellen que foi encontrada a caixa de papelão contendo esses vinte e quatro tabletes ali
, e posteriormente foi deslocado para o local que foi encontrado a arma.

Perguntado: Por que vocês foram até o local da arma, foi a Ellen?

Testemunha: Através das entrevistas, foi entrevistando um, falava o local do outro e a gente ia averiguando, e foi que resultou nessa apreensão ai, dessa quantidade de droga dele e da Ellen, e só não do outro porque no momento que a gente chegou ele foragiu pelos fundos da casa, por um córrego que passa na lateral ali, de mato, a gente tentou ir atrás, mas não teve como, ele se embreou no mato e fugiu.

Perguntado: Foi dito que esse entorpecente era dessa pessoa que correu?

Testemunha: A princípio ele participava junto com eles ai.

Perguntado: Quem foi que indicou o endereço do Jonathan?

Testemunha: Tem uma outra pessoa que sabia desse local que fez a denúncia.

Perguntado: A Ellen chegou a dizer se essa droga era dessa pessoa, desse Jonathan?

Testemunha: Não me recordo se ela falou, mas a princípio eles estavam agindo juntos no tráfico, até porque era para ter uma quantidade maior, mas parece que ele já havia sido distribuído uma parte.

Perguntado: Essa moça, ela admitiu se essa droga era dela ou se estava guardando ou fazendo a distribuição? A título de que ela estava com esse entorpecente?

Testemunha: A princípio, salvo engano, não tenho certeza, ela falou que estava guardando, apenas guardando a droga lá na residência.

Perguntado: E ela indicou de quem que era essa droga que ela estava guardando?

Testemunha: Aí essa parte não me recordo, se ela falou nome, de quem que realmente era o nome, mas o indício forte na questão é esse rapaz ai.

Perguntado: Vocês chegaram a visualizar ele lá na hora que vocês estavam chegando na residência dele?

Testemunha: Não, porque tem um beco, né, tem um beco para poder chegar. A residência é praticamente no fundo do bairro, e ela já tá praticamente na área de preservação permanente ali, então existe um beco para poder chegar na residência dele. Aí diante dessa oportunidade, a gente viu o vulto dele correndo já pro fundo da casa. (...) A gente viu o vulto dele correndo pelos fundos da casa, só não conseguiu ver especificamente a fisionomia, características, entendeu, mas a gente viu ele saindo pela porta e correndo pro fundo, até o policial foi atrás tentar abordar, mas não conseguiu.

Perguntado: O senhor disse que foi encontrado arma nessa residência, correto?

Testemunha: Sim.

Perguntado: O senhor se recorda se foi encontrado também documento dessa pessoa lá?

Testemunha: Não me recordo a questão de documento. [...]

Perguntado: O senhor falou para o douta Promotora a seguinte frase: ‘eles estavam agindo junto no tráfico. O que quer dizer isso?

Testemunha: Pelo que a gente percebeu da situação, eles trabalhavam em grupo ali, ajudando, entendeu, quando chegava a quantidade que ele pedia da droga, eles distribuíam em pontos diferentes, pela quantidade, até porque se chegar numa situação dessa deles chegarem a serem presos, eles não vão perder totalmente ali aquela droga que eles compraram, vão perder parte dela e não toda, então o prejuízo em tese seria menor, aí por isso a questão de agir em conjunto, que nem no caso dessa moça ai, a princípio, eu não lembro nitidamente, mas a princípio ela falou que estava guardando a droga na residência dela, só que ela não se atentou que a quantidade ali surgia um forte odor, que existiam outras caixas de papelão no local que tava impregnado o cheiro da maconha. [...]”
(Maxminio Brizola – áudio id. 86180463).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação,
especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa
, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
[...]”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Corroborando os depoimentos dos policiais militares e, de conseguinte, a prática da traficância pelos recorrentes, está a declaração extrajudicial da corré Ellen Sabrina da Silva Trindade, atestando que a grande quantidade de droga que estava guardando pertencia a Ademir e Flávio Rodolfo – ainda que em juízo tenha modificado a sua versão, claramente para afastar a responsabilidade criminal deles –,
verbis
:

“[...] Que em relação ao delito pelo qual está sendo acusada apenas relata que não é traficante,
apenas guardou a droga em sua casa para a pessoa de Rodolfo e Ademir
, que disseram que iriam voltar rápido, mas não voltaram e acabou acontecendo o pior. [...]”
(
p. 35-36 – id. 115301496
).

Sabe-se que o tráfico de drogas prescinde da comprovação da real comercialização se houver elementos que o caracterizem.

Anoto aresto do TJMG:

“A comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. A prova se faz, sobretudo, através de indícios e presunções, obtidos através de investigações e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes”
(APR nº 10145063594207001 MG – Relator: Des. Silas Vieira – 31.1.2014).

De mais a mais, quanto ao recorrente Ademir, além da expressiva quantidade de droga –
6,86 kg de maconha
, divididos em tabletes embalados de forma idêntica aos localizados com Ellen –, ainda foi apreendida em sua residência uma balança de precisão e mais de 7 (sete) mil reais em espécie, circunstâncias que, ao meu ver, lança pá de cal na destinação mercantil do entorpecente apreendido [afastando o pleito desclassificatório do réu].

Assim, resta evidente a autoria delitiva de Ademir e Ellen, os quais, inclusive, foram presos trazendo consigo e guardando entorpecentes para a mercancia ilícita,
não havendo se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Quanto ao apelante Flávio Rodolfo, a conclusão não é diferente.

O juízo
a quo,
ao analisar a participação do réu no delito,

fez uma análise impecável das provas, sobretudo a “parceria” existente entre ele e o corréu Ademir na mercancia, razão pela qual a adoto como razões de decidir:

“Quanto a negativa de autoria delitiva do réu FLÁVIO RODOLFO em juízo, também se encontra isolada nos autos e desprovidas de elemento probatório.

A versão do réu FLÁVIO RODOLFO de que conhecia os réus Ademir, Ellen e Jonathan apenas de vista, ressaltando que não conversa mais com o réu Ademir – já no intuito de tentar afastar os indícios de sua autoria delitiva – é contraditória ao próprio interrogatório do réu ADEMIR e de sua genitora que relataram que FLÁVIO RODOLFO estava no veículo com o acusado Ademir no momento da ocorrência policial.

Não obstante a isso, ainda, foi realizada perícia no aparelho celular pertencente ao réu ADEMIR e, conforme Laudo pericial 2.10201937508-01, foi possível extrair informações que desmente a versão do réu FLÁVIO RODOLFO de que apenas conhecia o réu ADEMIR de vista e não mais conversava com ele.

A propósito, ao contrário do que sustenta o réu FLÁVIO RODOLFO,
ele e o réu ADEMIR possuíam bastante vínculo entre eles, inclusive, de partilharem do mesmo celular, conforme se denota da perícia realizada no aparelho celular pertencente ao réu ADEMIR
.

Conforme os dados levantados na perícia, especialmente o relatório de contas de usuários,
foi identificado no celular também a conta da rede social “Facebook” correspondente ao e-mail: flaviorsouza171@hotmail.com que, contém, inclusive, a fotografia do acusado FLÁVIO RODOLFO, de modo a demonstrar que o réu FLÁVIO RODOLFO utilizava essa plataforma no celular do acusado ADEMIR
.

Aliás, tanto é que o réu FLÁVIO RODOLFO utilizava o celular do réu ADEMIR, que no aplicativo “Whatsapp”, especialmente no diálogo com o usuário “556696528698”, quem conversa com esse contato é o próprio acusado FLÁVIO RODOLFO, onde ele responde que ele deu uma saída e não levou o celular: [...]”.

Mas não é só.

Nesse mesmo aparelho celular utilizado pelos réus ADEMIR e FLÁVIO RODOLFO, consta uma conversa no aplicativo “Facebook”,
onde uma pessoa nominada de Phelipe pergunta ao réu FLÁVIO RODOLFO “Quem tá tendo do louco (maconha)?”
.

Aliás, no relatório de imagem, especificamente na pasta de câmera, contém a fotografia dos réus
ADEMIR e FLÁVIO RODOLFO ostentando alta quantia de dinheiro em espécie
. Frise-se que referida fotografia foi capturada no aparelho celular do réu ADEMIR poucos dias antes dos fatos em comento, mais precisamente no dia 10/04/2019
.

Veja que essa imagem do réu FLÁVIO RODOLFO em posse de expressiva quantia de dinheiro poucos dias antes do flagrante em comento contrapõe a sua justificativa dada em juízo de que não tinha condições financeiras para possuir grande quantidade de droga.

Outrossim, também consta no relatório de vídeos enviados pelo aparelho celular periciado e de utilidade de ambos os réus ADEMIR e FLÁVIO RODOLFO,
vídeos com a exposição de grandes tabletes de maconha que, coincidentemente, como bem observado pelo representante do Ministério Público, possuem características semelhantes as embalagens dos tabletes de maconha apreendido nos autos, isto é, embalagem de cor verde
.

Note-se que os vídeos acima mencionados, com a exposição de grande tablete de droga, bem como a fotografia contendo a imagem dos réus ADEMIR e FLÁVIO RODOLFO em posse de grande quantidade de dinheiro,
foram produzidos poucos dias antes do flagrante apurado em comento
, o que corrobora a apreensão de grande quantidade de droga e dinheiro na quitinete do réu ADEMIR e a veracidade da delação da ré ELLEN SABRINA dada em fase policial,
de que os réus ADEMIR e RODOLFO eram proprietários da droga apreendida nos autos
.

Por derradeiro, insta consignar que em consulta aos antecedentes do acusado FLÁVIO RODOLFO, verifica-se que o mesmo já possui uma condenação provisória pelo mesmo delito de tráfico de drogas (cód. 512383)”.

Diante desse contexto fático, evidencia-se que a responsabilidade penal atribuída aos réus quanto ao tráfico de drogas tem respaldo e comprovação nas provas dos autos, em especial nos depoimentos dos policiais militares, Weverton Silva Santana e Maxminio Brizola, e na confissão da apelante Ellen Sabrina, corroborados pela localização de fotos, vídeos e diálogos em redes sociais no celular utilizado por Ademir e Flávio Rodolfo, os quais revelam o envolvimento e a atuação direta deles no comércio ilícito de maconha.

Com efeito, a
“simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pelas testemunhas em ambas as fases procedimentais, as quais estão amparadas pelos demais elementos de provas existentes no processo, conjunto suficiente para a manutenção do édito probatório”
[TJMT, Ap. 119136/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016].

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, é
“imperiosa a edição do decreto condenatório quando os elementos de convicção jungidos nos autos, notadamente os harmoniosos depoimentos das testemunhas e as circunstâncias da prisão em flagrante dos réus, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão da negativa de autoria ofertada pelos acusados”
[TJMT, Ap. 85436/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014].

Ressalte-se, em reforço, que, conforme já decidiu esta Câmara, se patenteia
“inviável o pleito absolutório, se comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime; ausentes quaisquer indícios de provas desconstitutivas da veracidade das declarações dos policiais que realizaram a apreensão da droga, e de elementos que permitam acreditar que estivessem eles imputando falsamente a conduta criminosa a pessoa inocente”
[TJMT, Ap. 92872/2010, DRA. GRACIEMA R. DE CARAVELLAS, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2011, Publicado no DJE 24/05/2011].

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal dos apelantes, outro caminho não há senão manter a condenação deles pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

No tocante à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena-base aplicada, melhor sorte assiste ao recorrente Ademir [e aos demais por extensão].

Analisando a fundamentação constante na sentença, depreende-se que o magistrado reputou negativas tão somente a natureza e a quantidade da droga apreendida (
45,13 kg de maconha
), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Segundo Renato Brasileiro de Lima,
“como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, ibidem, p. 787).

E não destoa a jurisprudência do STJ:

[...] Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. [...]
(HC 698.362/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Contudo, não obstante a correta valoração das circunstâncias judiciais, o aumento da pena basilar em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses não guarda proporcionalidade com as vetoriais negativadas, razão pela qual a reduzo para 2 (dois) anos.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
7 (sete) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas com relação ao recorrente Flávio Rodolfo.

Todavia, quanto à Ellen Sabrina e Ademir, mantenho o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, respectivamente, aplicando-as na fração legal de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, merece guarida a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado para Ademir, Ellen Sabrina e Flávio Rodolfo.

A despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, segundo a nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
[Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022].

No caso em tela, o único fundamento utilizado pelo juízo para atestar a “dedicação à criminalidade” dos réus foi a existência de ações penais em curso e condenações provisórias –
“
embora primária, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, de ressaltar que posterior a esses fatos, a ré cometeu novo delito de tráfico de drogas, respondendo ação penal nos autos de cód. 624913 (Ref. 149)”
[Ellen Sabrina];
“embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde a outras ações penais por crimes de elevada gravidade, inclusive, uma condenação provisória pelo delito de roubo (Ref. 149)”
[Ademir];
“embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde a outras ações penais por crimes de elevada gravidade, inclusive, uma condenação provisória pelo delito de tráfico de drogas (Ref. 149)”
[Flávio Rodolfo] –
, o que, como mencionado alhures, é imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque, quando do cometimento do crime em apreço, os apelantes eram primários (art. 63 do CP).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

“[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou
ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito,
era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes
e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Destarte, diante da primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que os acusados se dedicam à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, deve ser reconhecido a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Quanto à recorrente Ellen Sabrina, aplico-a na fração máxima de 2/3 (dois terços), haja vista que, com exceção da quantidade de droga apreendida – já utilizada na primeira fase dosimétrica –, não há outros elementos que sejam aptos a limitar o patamar da referida causa de diminuição.

Todavia, no que tange aos apelantes Ademir e Flávio Rodolfo, aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão das circunstâncias do caso concreto, notadamente a apreensão de balança de precisão, grande quantidade de dinheiro e, ainda, de fotos e conversas no celular utilizado por eles, poucos dias antes do flagrante, contendo imagens de tabletes de maconha, maços de dinheiro e diálogos em redes sociais relativos à mercancia ilícita.

Dessa forma, fica a pena definitiva dos recorrentes redimensionada da seguinte forma:

- Ellen Sabrina:
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a ser cumprida em regime
semiaberto
, dada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (45 kg de maconha), sem a possibilidade de substituição por restritivas de direitos, por não ser ela suficiente para a reprovação da conduta delitiva (art. 44, III, do CP);

- Ademir Bispo:
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, a ser cumprida em regime
fechado
, dada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (45 kg de maconha);

- Flávio Rodolfo:
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a ser cumprida em regime
fechado
, dada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (45 kg de maconha).

Do recurso de JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA

Quanto à tese absolutória apresentada pela defesa do réu Jonathan, analisando detidamente o
conjunto fático-probatório colacionado na instrução processual, máxime os depoimentos dos policiais militares em juízo e a delação da corré Ellen Sabrina, entendo que, de fato, as provas não autorizam a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas, que, vale lembrar, goza da presunção de não culpabilidade.

Em nosso sistema,
cabe à acusação o ônus da prova quanto à ocorrência de crime e da participação do réu nele
.

O recorrente, desde o início das investigações, sempre negou o crime a ele imputado, afirmando, inclusive, que sequer conhecia os demais acusados.

No tocante aos depoimentos extrajudiciais dos policiais militares, extrai-se que a diligência de busca e apreensão realizada na residência do réu teria ocorrido após a corré Ellen Sabrina, em entrevista durante a sua abordagem, informar que o entorpecente pertencia à Jonathan Cândido, indicando o endereço dele, situado no bairro São Gonçalo.

Ocorre que essa versão não foi confirmada, indene de dúvidas, em juízo.

O policial Weverton Silva, ao narrar o ocorrido, afirmou que
“ele [Ademir] informou que comprou de uma outra senhora, nós fomos lá, se não me engano, Jardim das Palmeiras, não me recordo o bairro, onde foi localizado essa situação aí, dessa outra quantidade grande de droga, informado que essa droga seria de um terceiro,
deve ser o Jonathan aí
, que mora lá pro lado do São Gonçalo, Beira Rio”
. Ainda durante o seu depoimento, ao ser novamente questionado sobre como eles teriam chegado até a residência de Jonathan, relatou, sem a convicção necessária, que
“a Ellen informou,
se não me engano
, foi ela, informou o paradeiro, a residência, a moradia do Jonathan”.

O policial Maxminio Brizola, por sua vez, sustentou que
“através das entrevistas, foi entrevistando um, falava o local do outro e a gente ia averiguando, e foi que resultou nessa apreensão ai, dessa quantidade de droga dele [Ademir] e da Ellen, e só não do outro porque no momento que a gente chegou, ele foragiu pelos fundos da casa”
. Ao ser perguntado sobre quem teria indicado o endereço de Jonathan, trouxe ao caso uma nova informação, ao citar que
“uma outra pessoa que sabia desse local
que fez a denúncia
”
. Por fim, ao ser novamente questionado se a Ellen afirmou que a droga que estava guardando pertencia a Jonathan, a testemunha disse que
“essa parte não me recordo, se ela falou nome, de quem que realmente era o nome,
mas o indício forte
na questão é esse rapaz ai”.

É importante salientar que, nas duas oportunidades em que foi ouvida, Ellen Sabrina confessou que estava guardando o entorpecente para terceiros. Em um primeiro momento para os corréus Ademir e Flávio Rodolgo, e na segunda vez para uma pessoa de nome André. Contudo, ainda que tenha alterado seu interrogatório judicial, nas duas vezes em que foi ouvida disse não conhecer Jonathan.

Nesse contexto, não há provas – seja judicial ou extrajudicial –, com exceção das declarações dos policiais, que vincule o acusado Jonathan à droga localizada na residência de Ellen Sabrina.

Não estou aqui a desprezar as declarações dos policiais. Entretanto, para que elas tenham força probatória suficientes para conduzir a uma condenação é necessária que sejam corroboradas por outros elementos de prova, o que não ocorreu, notadamente porque
nada relacionado à mercancia ilícita foi encontrado
na diligência de busca e apreensão realizada na casa do réu pelos agentes policiais [foi apreendida apenas uma arma de fogo].

De mais a mais, era preciso esclarecer se a propriedade do entorpecente apreendido na residência de Ellen seria de Ademir e Flávio Rodolfo ou de Jonathan; não há como ser de todos eles, já que as provas colhidas os colocam em contextos diferentes.

Dessa forma, como já explanado alhures, o material probatório revela que a droga localizada na casa da corré Ellen Sabrina pertence, na verdade, a Ademir e Flávio Rodolfo, como confessado por ela em sede extrajudicial, fato corroborado pelas circunstâncias da investigação, notadamente a apreensão de balança de precisão, de grande quantidade de dinheiro e, ainda, de fotos e conversas no celular utilizado por eles poucos dias antes do flagrante, no qual continha imagens de tabletes de maconha – embaladas de forma idênticas às encontradas na casa de Ellen –, maços de dinheiro e diálogos em redes sociais relativos à mercancia ilícita.

Destarte, inexistindo elementos aptos para comprovar a responsabilidade penal atribuída ao acusado Jonathan na denúncia, deve-se dar prevalência à parêmia
in dubio pro reo,
com a sua absolvição.

Colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª ed., ed. Revista dos Tribunais, p.118).

Este o entendimento sufragado por esta Corte Estadual:

[...] No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação.
Se na análise do conjunto probatório existente nos autos, remanescerem dúvidas acerca da autoria do crime de tráfico de drogas e da corrupção de menores,

a absolvição é medida impositiva, em observância ao princípio do in dubio pro reo, notadamente, quando a autoria foi assumida por outrem
. Recurso improvido
(Ap 122662/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/12/2015, Publicado no DJE 21/01/2016).

“[...] 1.A) A mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele [...]”
(Apelação n. 148193/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27-1-2015, Publicado no DJE 2-2-2015).

Fixadas tais premissas, fácil reconhecer que a condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a participação do apelante, situação que não visualizo presente no caso
sub oculis
, razão pela qual a absolvição com relação ao delito de tráfico de drogas é medida de rigor, permanecendo em desfavor do acusado apenas a
condenação à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03, a ser cumprida em regime fechado [ante a condição de reincidente e existência de circunstância judicial desfavorável].

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos e:

1)
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo de ELLEN SABRINA DA SILVA TRINDADE para readequar a sua pena para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a ser cumprida em regime
semiaberto
, sem a possibilidade de substituição por restritivas de direitos (art. 44, III, do CP)
;

2)
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de ADEMIR BISPO DOS SANTOS JÚNIOR para

readequar a sua pena para

4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, a ser cumprida em regime
fechado
;

3)
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo de FLÁVIO RODOLFO SOUZA SANTANA PEREIRA

para readequar a sua pena para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a ser cumprida em regime
fechado
;

4)
PROVEJO
o recurso de JONATHAN CANDIDO GONCALVES DA SILVA para absolvê-lo da prática do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas (
inciso VII do art. 386 do CPP)
, mantendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03.

Conservo incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto à ré Ellen Sabrina.

É como voto.

[1]
STF. HC n. 127.900/AM. Relator Ministro Dias Toffoli. DJe: 03.08.2016.

[2]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[3]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022