Tribunal: TJMT
Processo: 1006218-57.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006218-57.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), COMERCIO DE MADEIRAS IANKOSKI EIRELI - EPP - CNPJ: 27.233.441/0001-90 (APELADO), JOAO CARLOS RODRIGUES FILHO - CPF: 017.609.721-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WELITON DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 009.606.921-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 -

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1.

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

2.

Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da obrigação acessória, o que autoriza a exclusão de ofício da empresa do simples nacional, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

3.

Direito líquido e certo não comprovado.

4.

Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária
com recurso de
Apelação Cível
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em Mandado de Segurança impetrado por
COMÉRCIO DE MADEIRAS IANKOSKI EIRELLI EPP
contra ato atribuído ao Gerente de Gerência Especial de Fiscalização de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – (GFMEP) da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, concedeu a segurança para determinar que reinclua o impetrante no Simples Nacional, e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Em suas razões recursais (Id. 82905002), argui, preliminarmente, inadequação da via eleita, ante a inexistência de prova pré-constituída.

No mérito, defende a legalidade do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 535913/1627/68/2018, por descumprimento da apresentação do documentos – Livro-caixa.

Requer o provimento do recurso a fim de que seja denegada a segurança.

Tempestividade certificada nos autos (Id. 82905006).

Intimada no DJE n. 10916/2021, a parte apelada deu ciência, mas não apresentou contrarrazões (Id. 82905007 - Pág. 1).

Processo distribuído por prevenção ao Des. Márcio Vidal, em virtude do Agravo de Instrumento n. 1002765-80.20189.8.11.0000 (Id. 83115495).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia pela provimento do recurso a fim de que seja denegada a segurança, retificando-se
in totum
a r. sentença sob reexame (Id.100024998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Destaco, de início, que foi juntada decisão do agravo de instrumento 1002765-80.20189.8.11.0000, julgado prejudicado ante a superveniência da sentença.

Pois bem.

Conforme relatado, o Estado de Mato Grosso argui a inadequação da via eleita em face da inexistência de prova pré-constituída e, no mérito, rechaça o direito líquido e certo.

Em detida análise, o argumento da inadequação da via eleita imiscui com o próprio mérito dos autos, razão por que com ele será analisado.

A empresa apelada impetrou a ação mandamental contra ato administrativo praticado consistente na exclusão do Simples Nacional, sob o fundamento de que a exclusão ocorreu de ofício, sem antes oportunizar a entrega do livro caixa, o que ofenderia o princípio do contraditório e da ampla defesa, em garantia pelo art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal
.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 535913/1627/68/2018, foi emitido em virtude do não cumprimento da obrigação acessória de entregar o livro caixa e movimentação financeira.

A Lei Complementar Estadual nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime do Simples Nacional consiste em um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos.

Essa obrigação tem previsão no art. 26, § 2º, da referida lei:

Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:

I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor;

II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.

§ 1º O MEI fará a comprovação da receita bruta mediante apresentação do registro de vendas ou de prestação de serviços na forma estabelecida pelo CGSN, ficando dispensado da emissão do documento fiscal previsto no inciso I do
caput
, ressalvadas as hipóteses de emissão obrigatória previstas pelo referido Comitê.

§ 2
o
As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos incisos I e II do
caput
deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será escriturada sua movimentação financeira e bancária.

(...) § 4
o
É vedada a exigência de obrigações tributárias acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional além daquelas estipuladas pelo CGSN e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional, bem como, o estabelecimento de exigências adicionais e unilaterais pelos entes federativos, exceto os programas de cidadania fiscal.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 4
o
-A. A escrituração fiscal digital ou obrigação equivalente não poderá ser exigida da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, salvo se, cumulativamente, houver:
(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Logo, não há qualquer prova nos autos de que o apelado/interessado cumpriu com a obrigação exigida consistente na apresentação de livro-caixa ou movimentação bancária, consoante está disposto no artigo 29, VIII da Lei Complementar nº 123/2006:

“Art. 29. A
exclusão de ofício
das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;”

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória. Nesse ponto, a doutrina: “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

A Resolução CGSN n. 140/2018 estabelece que, para a exclusão de ofício da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, a Secretaria de Fazenda expedirá termo de exclusão, o qual deflagrará o processo de exclusão de ofício, do qual, tomando ciência, ao interessado será facultado apresentar impugnação, sob pena de o termo de exclusão tornar-se definitivo (art. 83, §§ 1º ao 4°).

Não obstante o magistrado
a quo
na sentença tenha apontado a ausência de um dos requisitos mínimos necessários para constar no Termo de Exclusão do Simples Nacional, “
o prazo para impugnação e as consequências caso a impugnação não fosse apresentada, restando evidente o desrespeitando ao princípio do contraditório e da ampla defesa”
, do exame autos, constata-se que houve ciência e impugnação por parte da apelada, logo, não há em ofensa aos supracitados princípios constitucionais, como mencionou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no Parecer n. 009074-001-2021:

“(...) Nesse contexto, analisando os documentos nos autos, verifica-se que em 13/09/2018 foi emitido o Termo de Exclusão do Simples Nacional n.º 535913/1627/68/2018 solicitando o Livro Caixa da empresa e os comprovantes financeiros, a apelada deu ciência na mesma data. Em 11/10/2018 impugnou o Termo de Exclusão via eprocess 5546141/2018, o qual foi analisado em 14/11/2018 e indeferido.

Desse modo, vislumbra-se que todo o procedimento de exclusão obedeceu o que preconiza a legislação, e restou demonstrado que o contribuinte exerceu plenamente o seu direito de defesa através da impugnação do Termo pelo eprocess 5546141/2018, não havendo que se falar em prejuízos e tampouco ao cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa.”

No mesmo sentido assinala julgados deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO –SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Senteça retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – EXAME DA ILEGALIDADE DO ATO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A concessão do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória.

(N.U 1014776-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 29/07/2021)

À guisa de conclusão, não restou comprovada violação à direito líquido e certo do apelado/interessado, dentro da estreita análise do
writ
, inclusive sob o exercício do contraditório e a ampla defesa, logo, impõe-se a reforma da sentença para denegar a ordem.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para denegar a ordem e, em remessa necessária,
RETIFICO
a sentença, nos termos do apelo.

Sem custas nem honorários por ser ação mandamental (Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022