Tribunal: TJMT
Processo: 1014442-39.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-18
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014442-39.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JULIANA PEREIRA BUENO - CPF: 011.012.441-35 (ADVOGADO), LUAR TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA - ME - CNPJ: 07.932.860/0001-02 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS CORRESPONSÁVEIS – NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO EM DATA ANTERIOR À INDICADA NA CDA – CIÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO SEM A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO – TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNCIO – INCONSTITUCIONALIDADE – ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA - ILEGALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

2. Os nomes dos sócios inscritos na CDA na qualidade de corresponsáveis gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.

3. É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

4. Demonstrado pela Agravante que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em data anterior à indicada na CDA, de rigor o reconhecimento da ocorrência da prescrição relativamente a tais débitos.

5. Ao julgar o RE 643.247/SP, sob a Sistemática da Repercussão Geral e na ADI 2908/SE, o STF fixou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança de taxa visando à prevenção de combate a incêndios.

6. Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

7. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por LUAR TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA - ME, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos da Execução Fiscal nº. 1004195-56.2018.8.11.0015, que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução.

Irresignado, narra a Agravante que em momento algum suscitou a prescrição de todos os débitos inscritos na CDA, mas tão somente do débito referente à infração 17.5.1.

Alega que os fatos geradores ocorreram em 10/2010, 07/2011 e 01/2012, e a ciência dos instrumentos constitutivos em 30.11.2012 e 20.12.2012 respectivamente.

Sustenta que o magistrado singular considerou o marco inicial da contagem prescricional de forma equivocada, e que aludido crédito já estaria acobertado pela prescrição quinquenal antes mesmo do protocolo da Execução Fiscal.

Afirma que a Infração 17.5.1, de
“falta de visto ou de oposição de carimbo, quando exigido, em documento fiscal”
, enquadrada no artigo 10-B, foi revogada pela Portaria nº 357/2011, que alterou a Portaria 87/2005 (utilizada como fundamento no TAD).

Verbera que, com relação, à cobrança da Taxa de Segurança contra incêndio, infração 19.10.1, o STF declarou em 15.03.2021 a ilegitimidade da sua cobrança.

Aponta que a Infração 24.1.26, que tem a penalidade
“Falta de Recolhimento ICMS Estimativa Simplificada”
, é uma inovação do Estado de Mato Grosso com a criação de uma nova espécie tributária através de Decreto, desrespeitando a necessidade de Lei Complementar.

Aduz a ilegalidade dos instrumentos constitutivos, tendo o magistrado singular se limitado apenas a esclarecer que, para os lançamentos de ofício, não há a necessidade de processo administrativo, ignorando que entre as infrações há lançamento por declaração, como no caso de falta de recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada.

Assevera a ilegalidade da penhora pela ilegitimidade passiva dos sócios, devido a desobediência ao artigo 135 do CTN.

Pugnou, assim, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, requerendo, ao final, a reforma da decisão agravada para declarar a nulidade da cobrança.

O efeito suspensivo foi indeferido (ID 101210995).

Contrarrazões apresentadas no ID 102535020.

Sem parecer da ilustrada Procuradoria-Geral da Justiça, em observância ao teor da Súmula 189/STJ.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos de Execução Fiscal, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada.

Inicialmente, cumpre destacar que a Exceção de Pré-Executividade, a teor da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

Em vista de tais premissas, há que se rechaçar desde logo a alegação da ilegitimidade passiva dos sócios, uma vez que, consultando a Certidão de Dívida Ativa, percebe-se que figuram na qualidade de corresponsáveis pelo crédito tributário perseguido (ID 97580957 – pág. 7). Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS CO-RESPONSÁVEL - NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ATUAÇÃO COMO CONSELHEIRO FISCAL NA DATA DO DÉBITO APURADO - LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS – NÃO OCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

2.
O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária
.

3. É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal,
só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória
” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

4. Os fatos geradores foram definitivamente constituídos em 18.09.2009 e a execução fora ajuizada em 17.02.2012, portanto, dentro do prazo quinquenal, previsto no artigo 174 do CTN.

5. “(...) 3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. (...) 5. Recurso especial não provido. ..EMEN: (RESP 201100422661, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/03/2011 ..DTPB:.)”.

6. Recurso Desprovido. (N.U 1014282-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 16/09/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE –ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. É pacífico o entendimento do STJ de que ó possível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.

2.
Não logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, não há como reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução
.

3. Recurso desprovido. (N.U 1012760-83.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/10/2020, Publicado no DJE 12/11/2020)

Por consequência, também não há falar em ilegalidade da penhora, diante da legitimidade passiva dos sócios para integrarem o Executivo Fiscal.

Por outro lado, mostra-se possível em sede de Exceção de Pré-Executividade a verificação da ocorrência de prescrição e das nulidades apontadas.

Nesse ponto, a Agravante sustenta que a decisão está equivocada ao não reconhecer a prescrição invocada, relativamente ao débito referente à infração 17.5.1.

Acerca do tópico, a decisão entendeu pela não ocorrência da prescrição ao comparar a data da constituição do crédito indicada na Certidão de Dívida Ativa
(12/11/2014)
e a data do ajuizamento da Execução Fiscal
(16/04/2018)
.

Por outro lado, sustenta a Agravante que os fatos geradores ocorreram em 10/2010, 07/2011 e 01/2012, e a ciência dos instrumentos constitutivos em 30.11.2012 e 20.12.2012 respectivamente.

Consultando os autos, constato que realmente a Certidão de Dívida Ativa nº 2017217972 indica como data da constituição definitiva dos créditos tributários referentes à Infração 17.5.1 a data de 12/11/2014 (ID 97580957 – pág. 10), contudo, verificando a documentação anexada pela Agravante por ocasião de sua Exceção de Pré-Executividade, revela-se que a constituição de tais créditos ocorreu anteriormente.

Isso ocorre porque no Aviso de Cobrança nº 1668550, indicado na CDA, anexado pela Agravante, há a pormenorização de cada infração, com a precisa indicação das Notificações de Lançamento que originaram cada débito da Infração 17.5.1 – NL
668108/693/11/2012
e NL
842236/693/11/2012
(ID 97580957 – pág. 63).

Ao verificar tais documentos, nota-se que a notificação do contribuinte ocorreu em
30/11/2012
, em relação à NL 668108/693/11/2012 (ID 97580957 – pág. 70), em
20/12/2012
, em relação à NL 842236/693/11/2012 (ID 97580957 – pág. 74).

Desse modo, considerando as datas da ciência das Notificações de Lançamento, bem como que não há qualquer andamento posterior e que a consulta ao Sistema de Notificação Eletrônica foi efetivada em julho de 2020, indicando ausência de apresentação de impugnação ou recurso administrativo, é certo que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre 30 dias após a ciência, quando esgotado o prazo para apresentação de recurso.

Dessa forma, consideram-se definitivamente constituídos os créditos em
30/12/2012
e em
20/01/2013
, de modo que tendo o ajuizamento da Execução Fiscal ocorrido apenas em 16/04/2018, conclui-se pela ocorrência da prescrição em relação a tais débitos.

Nesse sentido válido colacionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA CIÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O acórdão recorrido consignou: "Relativamente à prescrição, oportuno ressaltar que o tributo devido foi constituído por ato da autoridade administrativa, consoante anotado na CDA.
A teor do disposto no artigo 174 do CTN, o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário se inicia com a constituição definitiva que, na esfera administrativa, ocorrido o lançamento de oficio, se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Ausente irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento
. Nesse sentido, é a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1248943/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011. A interrupção da prescrição ocorre, conforme disposto no artigo 174, inciso 1, do Código Tributário Nacional, na redação dada pela Lei Complementar n° 118/2005, que entrou em vigor em 09.06.2005, pelo despacho que determina a citação. No caso, o débito cobrado foi constituído por auto de infração, cuja notificação ocorreu em 30/11/2004. A exigibilidade do crédito ficou suspensa de 29/12/2004 (fl. 50), em razão de impugnação apresentada pelo executado na via administrativa, até 09/03/2009, data em que foi intimada do indeferimento do seu recurso (artigo 151, inciso III, do CTN). Assim, o lustro legal já havia decorrido quando da propositura da ação em 11/03/2014. Ressalte-se que, de acordo com o citado artigo 151, inciso III, do CTN, é a impugnação que suspende a exigibilidade do crédito. Destarte, o prazo volta a correr quando da intimação do contribuinte da decisão que a analisou, eis que nesse momento a impugnação está encerrada. Não existe amparo legal para o argumento da FN de que o lustro legal somente volta a correr 30 dias após esse ato, porquanto a expectativa de recurso não é causa de suspensão prevista em lei" (fl. 230, e-STJ).

2. A Primeira Seção do STJ editou a Súmula 622 que dispõe: "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial".

3. Isso não significa, entretanto, que a hipótese é de reforma do julgado.

4. Com efeito, o provimento da pretensão recursal acarreta a necessidade de devolução dos autos à origem, para que nova decisão seja proferida, respeitadas as premissas acima estabelecidas à luz dos elementos probatórios dos autos.

5. Recurso Especial provido, determinando-se a devolução dos autos à origem.

(REsp n. 1.778.511/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 11/10/2019.)

Dessa forma, diante do reconhecimento da prescrição de tais débitos, resta prejudicada a análise da revogação do art. 10-B do RICMS, que fundamenta a Infração 17.5.1.

Prosseguindo, alega em relação à Infração 19.10.1, cobrança de Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN, que o Supremo Tribunal Federal declarou a ilegitimidade da sua cobrança.

De fato, ao julgar o RE 643.247/SP, sob a Sistemática da Repercussão Geral e na ADI 2908/SE, o STF fixou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança de taxa visando à prevenção de combate a incêndios, o que já é pacífico neste e. TJMT:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –– ALEGAÇÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATÍVEL COM O INCIDENTE PROPOSTO – NULIDADE DA CDA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO – TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO (TACIN) - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 643.247/SP, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS E NA ADI 2908/SE –ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TACIN – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – EFEITO TRANSLATIVO – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA.

1. O incidente da exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória, sendo admitido somente quando a matéria puder ser conhecida de ofício.

2. O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 643.247/SP, sob a Sistemática da Repercussão Geral e na ADI 2908/SE, fixou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança de taxa visando à prevenção de combate a incêndios (TACIN).

3. Reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do aludido tributo, ilegal se mostra a sua cobrança, sendo flagrante a nulidade da CDA
.

4. Recurso provido. Execução Fiscal extinta por força do efeito translativo do Recurso de Agravo de Instrumento.

(N.U 1009215-05.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 10/09/2021)

Na sequência, aduz a nulidade da cobrança da Infração 24.1.26 (
Falta de Recolhimento ICMS Estimativa Simplificada”
), por invadir a competência reservada à Lei Complementar.

A esse respeito, este Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico acerca da ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, consoante os seguintes arestos:

APELAÇÃO CIVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – REQUISITOS DO RICMS/2014 E PORTARIA NO 144/2006 NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar, cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar.

2. Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS/MT/2014 e na Portaria no 144/2006.

3. Diante da ausência de comprovação de preenchimento dos requisitos previstos nas legislações pertinentes, o indeferimento do pedido administrativo de enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS não se mostra ilegal.

4. Sentença parcialmente retificada, Recurso Parcialmente Provido.

(N.U 1012931-82.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2022, Publicado no DJE 10/05/2022)

RECURSO DE AGRAVO – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESTES CRÉDITOS - RECURSO PROVIDO.

1- “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.”
(...) (N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

2. Recurso provido.

(N.U 1003144-55.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022)

Portanto, com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, para reconhecer a prescrição dos débitos referentes à Infração 17.5.1, bem como para reconhecer como indevidos os débitos referentes à Infração 19.10.1 (Taxa de Segurança contra Incêndio) e à Infração 24.1.26 (Falta de Recolhimento ICMS Estimativa Simplificada).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2022