Tribunal: TJMT
Processo: 0017306-72.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017306-72.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FLAVIA CRISTINA MAMPIAM FIGUEIREDO COELHO - CPF: 059.861.801-51 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), MARCIO PIRES DA SILVA - CPF: 037.170.481-20 (APELANTE), SEBASTIAO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 383.964.751-72 (ADVOGADO), JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 037.775.491-93 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE MÁRCIO PIRES DA SILVA E FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM FIGUEIREDO COELHO E PROVEU PARCIALMENTE JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRO E SEGUNDA APELANTES
:
NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA
DA SEGUNDA APELANTE
, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – 2. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
–
DEMONSTRADO LIAME SUBJETIVO E
ANIMUS
ASSOCIATIVO ESTÁVEL PARA TRAFICÂNCIA – 3.
SEGUNDA
APELANTE
:

COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ACONFISSÃOESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA– POSSIBILIDADE – 4.
TERCEIRA
APELANTE
:

ALTERA
ÇÃO DA
PENA
-
BASE
– IMPOSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE
DA
DROGA

APREENDIDA
– 5.
NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO
– ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO AFASTA A INCIDÊNCIA
– 6. ALTERA
ÇÃO DO
REGIME – IMPOSSIBILDIADE – QUANTIDADE DA PENA
DETERMINA O FECHADO
– 7.
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
–

INACOLHNIMENTO –
PRIMEIRO E TERCEIRO
RECURSO
S
D
ESPROVIDO
S E
O
SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. O ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo

d
urante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, conforme entendimento do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
.

2. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas e associação ao tráfico, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Além disso, e
videnciada a convergência de vontades, auxílio mútuo estável e permanente e até divisão de tarefas entre os
três
, com a finalidade de comercialização das drogas, fica configurado o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei Antidrogas, ainda mais porque, mesmo ausente investigação prévia, o desencadear dos fatos, apreensões, depoimentos e diligências policiais lograram desvendar o vínculo estabilizado direcionado à traficância.

3. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação, nos termos da Súmula 545/STJ
.

A
liás, não há
óbice para a compensação integral com a agravante da reincidência, ainda que específica.

4.

É justo o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria, uma vez que a segunda
apelante
foi presa na
posse de cerca de 26
quilos
de maconha
, situação que
extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade acentuadamente superior, além de
demonstrar
o tráfico em larga escala e de forma reiterada
.

5. Segundo o S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça:

"É inviável a aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do
narcotráfico"
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
661.393/SP,
relatado pelo
Min
istro
Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22
.
06
.
2021,
DJe
28
.
06
.
2021)

6.

Aplicado
o instituto da detração
e
mesmo assim

a pena
fique

maior que 8 (oito)

anos
,
é

impossível
a fixação de regime menos gravoso
nos termos do art.
33, §2º, a do C
ódigo
P
enal
.

7.

Tendo
o sentenciante
justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia.

8.
Primeiro e
terceiro

recurso
s
desprovido
s
.

S
egundo
recurso
parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

T
rata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Márcio Pires da Silva
,
Jaqueline Rodrigues dos Santos
e
Flávia Cristina
Mampiam
Figueiredo Coelho
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0017306-72.2020.8.11.0042, pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/
MT, conden
ando
-os
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação (
arts
. 33,
caput
, e 35,
caput,
da Lei n. 11.343/06),
aplicando a

Márcio
à pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.650 (um mil, seiscentos e cinquenta) dias-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos;
à
Jaqueline
à
pena
de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos; e
Flávia Cristina
à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Mário,
primeiro apelante,
nas razões encontradiças no ID 126524825, postula
,
preliminarmente
,
que seja
“declarada a nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio prevista no artigo 5º, inciso XI, CF, c/c 564, inciso IV, CPP, c/c artigo 11, 2, do pacto de São José da Costa Rica c/c artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, sem a existência de ordem judicial, nos termos do artigo 245 do CPP.”

E, no mérito,

pede
sua
absolvição com relação aos crimes de tráfico e associação, sob argumento de inexistir provas para manter a condenação.

Jaqueline,
segunda apelante,
nas
razões que se encontram no ID 126524831, requer
a
declara
ção da
nulidade absoluta
deste
processo pela violação
do seu
domicílio, além da
sua
absolvição em relação ao delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Por
derradeiro
,
postula que a
atenuante da confissão espontânea
seja
compensada com a agravante da reincidência.

Nas contrarrazões
exteriorizadas no I
D 126524834, o Ministério Público postula o desprovimento do
s
recurso
s dos dois primeiros apelantes
.

Flávia Cristina,
terceira apelante,
nas razões recursais encontradiças no ID 128370661, requer: “
a. O recebimento e o provimento do presente recurso de apelação; b. O deferimento da justiça gratuita, com a consequente dispensa do recolhimento do preparo recursal, nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil; subsidiariamente, caso não se entenda pela concessão do benefício, requer seja deferido prazo para o recolhimento de preparo; c. Seja a apelante ABSOLVIDA, ante a COMPROVAÇÃO DE NÃO TER CONCORRIDO PARA OS DELITOS a que foi condenada em primeira instância, com fulcro no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal; ou, ainda, que seja ABSOLVIDA PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, nos termos do inciso II ou VII, do mesmo dispositivo legal; d. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, que seja fixada a reprimenda no mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, ante a primariedade da apelante; bem como que seja deferido o tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas; e. Requer seja considerado o tempo que ficou reclusa em razão de prisão preventiva para fins de fixação de regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal; f. Diante da reforma da reprimenda, bem como da detração, requer a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso; g. Requer, por fim, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, nos termos do artigo 283, do Código de Processo Penal, bem como ao princípio constitucional da Presunção de Inocência, previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, sendo expedido o competente alvará de soltura da Apelante.”

O Ministério Público, nas contrarrazões
vistas no
ID 128579161), postula
,
também
,
o desprovimento do recurso
da terceira apelante.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 129956681, opinou pelo desprovimento dos
recursos
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante
no
ID 126527339 – p. 154/158
, narra os fatos desta forma:

[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 20 de junho de 2020, por volta de 01h, durante calamidade pública, na Rua 300, do Bairro Nova Fronteira, em Várzea Grande, a denunciada Jaqueline Rodrigues dos Santos, trazia consigo e tinha em depósito em sua residência, para outros fins que não o consumo pessoal, 06 (seis) tabletes de maconha e 23 (vinte e três) porções de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas que Márcio Pires da Silva e Flávia Cristina
Mampiam
Figueiredo Coelho forneceram. Ainda, na mesma data, os denunciados Márcio Pires da Silva e Flávia Cristina
Mampiam
Figueiredo Coelho tinham em depósito, em concurso de agentes, na residência localizada na Rua Fartura, s/n, Bairro Planalto, 12 (doze) tabletes de maconha, e 05 (cinco) porções grandes da mesma droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressalta-se que, somadas, os 18 (dezoito) tabletes e as 28 (vinte e oito) porções de maconha apresentaram massa de 26,555 kg (vinte e seis quilogramas e quinhentos e cinquenta e cinco gramas) (laudo definitivo 3.14.2020.66920-01). De acordo com o que foi apurado, policiais militares receberam denúncia anônima que apontava que ocorria a mercancia de drogas em uma residência localizada no bairro Nova Fronteira, cuja responsável seria uma mulher, de baixa estatura e cabelos curtos. Diante da notícia, os militares foram até o local apontado, com o propósito de apurarem a veracidade das informações. Realizada a vigilância, foi constatada intensa movimentação de pessoas na residência, típica de locais onde funciona “boca de fumo”. Na sequência, os policiais visualizaram a denunciada Jaqueline saindo do imóvel, oportunidade em que foi procedida a abordagem e, em revista pessoal, foram apreendidas 10 (dez) porções de maconha em posse dela. Em continuidade, os policiais militares
adentraram a residência da denunciada Jaqueline, onde localizaram 06 (seis) tabletes de maconha, 13 (três) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme, caderno com anotações relacionadas ao tráfico, e o importe de R$ 1.000,00 (mil reais). Questionada sobre as apreensões, Jaqueline afirmou que havia adquirido a droga dos denunciados Márcio e Flávia Cristina, moradores do bairro Planalto, delatando que estes seriam seus fornecedores. Em razão disso, os policiais civis deslocaram-se até a residência do casal, onde efetuaram a abordagem do denunciado Márcio em frente ao imóvel. Realizada busca pessoal, encontraram 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) balança de precisão. Prosseguindo às diligências, tendo em vista as informações prestadas por Jaqueline e pela situação de flagrante delito, os agentes públicos ingressaram na moradia. No interior do imóvel, se encontrava a denunciada Flávia Cristina e seu filho, o menor
Christofer
Gabriel. Os policiais ali apreenderam 12 (doze) tabletes de maconha, 04 (quatro) porções de maconha, 08 (oito) rolos de plástico filme, 09 (nove) rolos de fita adesiva, materiais sabidamente usados para a confecção de porções de droga, 01 (um) caderno com anotações relacionadas ao tráfico, vários documentos pessoais em nome de terceiros, 01 (um) aparelho celular, além da quantia de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais). Perante o Delegado de Polícia, na presença de seu advogado, a denunciada Jaqueline admitiu a propriedade da droga apreendida em sua residência, bem como a prática do tráfico. Alegou que os denunciados Márcio e Flávia Cristina não tinham envolvimento com o narcotráfico, sendo eles apenas usuários de droga. Perguntada a respeito do fornecedor dos psicotrópicos, preferiu ficar calada. Por sua vez, acompanhado de seu advogado, o denunciado Márcio permaneceu em silêncio. A denunciada Flávia Cristina também permaneceu calada. Conforme folha de antecedentes, Jaqueline é reincidente específica, haja vista que possui condenação criminal transitada em julgado pelo tráfico de drogas (processo 1500309-55.2019.826.0559 – 3ª Vara Criminal de São José do Rio Preto/SP), cuja pena ainda não foi cumprida integralmente (processo executivo de pena 2000389- 41.2020.811.0042); Márcio possui condenação pelo crime de roubo majorado (processo executivo de pena 44872-64.2018.811.0042) e responde ação penal pela prática do crime de roubo majorado (processo 19270-13.2014.811.0042). Destarte, o local e as circunstâncias do fato, a narrativa dos policiais que atuaram em razão de delação anônima, a apreensão de elevada quantidade de droga e petrechos para a preparação de porções são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte dos três denunciados. Importante observar que a nítida divisão das tarefas de fracionamento, embalagem e entrega da droga entre os denunciados revelam indícios da existência de uma associação criminosa voltada para a prática reiterada do narcotráfico. Ressalta-se que os denunciados
aproveitaram-se
de momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.”

[...].

Como dito no relatório,
M
ár
c
io e Jaqueline pleiteiam a
“nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio prevista no artigo 5º, inciso XI, CF, c/c 564, inciso IV, CPP, c/c artigo 11, 2
, do pacto de São José da Costa Rica c/c artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, sem a existência de ordem judicial, nos termos do artigo 245 do CPP.”

Com efeito,
d
epreende
-se
destes autos que antes
de os
policiais ingressarem na residência
de
Jaqueline, existiam indícios suficientes de que
ali
se praticava
o comércio malsão,
porque d
urante a realização de rondas pelo bairro, os policiais receberam informações de que na casa de
la

se
comercializavam entorpecentes
. Além disso, as testemunhas disseram que foram informados sobre as
características físicas da dona da residência, fatores, esses, que somados ao intenso fluxo de pessoas no
imóvel
, motivaram a abordagem
da segunda apelante
– que estava na frente da casa
,
bem como o ingresso
no interior do imóvel
,
logrando
confirm
ar
a prática do tráfico de drogas naquel
a

moradia
. Frise-se,
por importante,
que durante a abordagem d
e
Jaqueline foram encontradas várias porções de maconha.

Nesse contexto, a tese de nulidade sustentada
por
Már
c
io e Jaqueline não merece prosperar, haja vista que não há dúvida que a apreensão da droga e a busca na residência

desta
foram realizadas em clara situação de flagrância
. Ademais, cumpre
asseverar que, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa, porquanto evidenciada a flagrância em abordagem pessoal, com consequência clara – até por conta do monitoramento anterior – de que essa mesma flagrância se protraia no âmbito domiciliar, com a venda sistemática de drogas, o que, aliás, foi averiguado quando do ingresso no
imóvel
, onde
foram
localiza
dos
:
6 (seis) tabletes de maconha, 13 (três) porções de maconha, 1 (uma) balança de precisão, 1 (um) rolo de plástico filme, caderno com anotações relacionadas ao tráfico e a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais)

Daí por

que é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca
domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais, deve ser ressaltado que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

No respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois,
em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento das Cortes Superiores, tal como se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades
criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não
ocorreu violação ilícita ao domicílio da
segunda
apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dela, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

E com isso,
a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes e associação
está
demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 126527339
,
p. 4/5), boletim de ocorrência (ID 126527339
,
p. 8/11), auto de exibição e apreensão (ID 126527339
,
p. 16/17), laudo pericial (ID 126527339
,
p. 19/22)
;
bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos.

No
que concerne à autoria delitiva, observa-se que Flávia Cristina, em juízo, narrou que é namorada
de
Márcio e reside em Chapada dos Guimarães
;
já Márcio reside no bairro
Carumbé
, nesta Capital
.
A terceira apelante a
firmou
, ainda,
que a casa no Planalto onde foram encontradas a droga pertence ao seu sogro e estava sendo alugada para Jaqueline
;
e que no dia da abordagem dirigiu-se
juntamente com
Márcio para a quitinete
a fim de
cobrar o aluguel de Jaqueline, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais). Além
do mais
, informou que quando chegaram
ao
imóvel
, Jaqueline não estava, então ficou aguardando na parte de fora conversado com a testemunha Suellen, enquanto Márcio ficou sentado no quintal, pois a porta da casa estaria trancada.

Flávia Cristina
narrou, ainda,

que quando a guarnição policial chegou ao local questionaram se o casal residia ali, em seguida arrombaram a porta, junto com a Jaqueline, momento no qual agrediram Márcio e Jaqueline, além de quebrarem objetos da casa. Ademais,
a terceira apelante
negou ser usuária de entorpecentes e que não
tem
processos em seu desfavor, mas que Márcio já
responde
u
a
um processo.
A terceira apelante, a
o ser questionada
com relação ao
endereço
residencial
fornecido por Márcio
às
autoridades policiais

informou que
ele
se confundiu, por isso indicou o endereço da quitinete onde
foi
encontrada a droga.
Flávia Cristina
negou que frequenta
sse
a quitinete e não soube dizer se no
imóvel
havia movimentação de pessoas procurando por Jaqueline. Por fim,
a terceira apelante
afirmou que não presenciou os policiais revistando
Jaqueline, apenas agredindo
a segunda apelante
,
e que não foram encontradas porções pequenas com
esta apelante
, apenas tabletes inteiros de maconha.

Jaqueline, em sede judicial, afirmou que não comercializava entorpecentes, apenas guardava a droga em sua residência e que não conhecia Márcio
ou
Flávia
Cristina
. Relatou
, ainda,
que no dia da abordagem quando
chegou

em
casa, os policiais já estavam no interior, momento em que a questionaram a respeito da droga, além de agredi-la, e agredir seu filho, por
esse
motivo deu o endereço da outra residência onde guardava o restante da droga, localizada no bairro Planalto em Cuiabá, mas afirma que nunca disse que Flávia
Cristina
e Márcio seriam seus fornecedores.

Jaqueline a
firmou, ainda, que ao chegar
ao
endereço do bairro Planalto os policiais começaram a agredir Márcio, apesar de ela declarar que não o conhecia. Narrou que mora em Várzea Grande, mas também aluga a quitinete em Cuiabá, que a droga encontrada em Várzea Grande havia acabado de chegar e seria transportada até Cuiabá. Relatou,
outrossim
,
que
tem
passagem por tráfico de drogas, e que não informou a agressão policial
que sofrera
na
D
elegacia
de Polícia
, pois não
lhe
teria sido dada oportunidade de falar com o
d
elegado
de polícia
. Narrou
,
ainda,
que não possui carro e fazia o transporte da droga que recebia em Várzea Grande até Cuiabá de
uber
. Além disso,
a segunda apelante
afirmou que no dia da abordagem foi combinado com o
senhor
Moacyr, proprietário da quitinete de Cuiabá, que o aluguel de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) seria repassado para Márcio no endereço da própria quitinete, por isso o casal estava na residência quando os policiais chegaram.

Márcio, ao ser ouvido em juízo, afirmou que Flávia
Cristina
é sua
mulher
e que não conhece Jaqueline, que é apenas uma inquilina na quitinete de seu pai. No dia da abordagem policial disse que, acompanhado de sua
mulher
, foi
a
Várzea Grande e recebeu o aluguel da Jaqueline no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e que depois voltou ao bairro Planalto para receber o aluguel de outra inquilina que residia no local. Além disso, relatou que estava sentado na área de uma das residências aguardando receber o aluguel da outra inquilina, momento em que a viatura policial chegou com a
Jaqueline e arrombaram a porta da casa. Afirmou
, ainda,
que os policiais entraram com ele
na
casa depois de ter abordado Flávia
Cristina
no portão da residência e, após, começaram a vasculhar o
imóvel

no qual
encontraram grande quantidade de entorpecente.

A testemunha Airton Araújo Feitosa afirmou que a equipe policial se deslocou até a residência da Jaqueline em Várzea Grande em razão de denúncia anônima, e ao realizar ronda percebeu uma movimentação estranha na residência, em seguida, foi realizada abordagem e busca pessoal em Jaqueline, que estava na porta, oportunidade na qual foram encontradas algumas porções de droga com ela.

Afirmou, ainda, que em razão disso fizeram busca
na
residência
de
Jaqueline,
logrando
encontrar uma maior quantidade de entorpecente, que, segundo
a terceira apelante
, era fornecida por um casal que morava em Cuiabá. Além disso,
o citado agente público,
narrou que os policiais se deslocaram até o endereço indicado
por
Jaqueline no bairro Planalto, e
fizeram
a abordagem inicialmente
de
Márcio, que estava na porta da residência, sendo encontrado com ele meio tablete de maconha e uma balança de precisão. Logo depois, abordaram Flávia
Cristina
, mas não encontraram nenhum entorpecente
com ela
. Todavia, no interior da residência tinha uma quantidade maior de droga, um caderno de anotações, balança de precisão e dinheiro.
A testemunha n
arrou,
também,
que tanto a casa de Várzea Grande quanto a de Cuiabá eram mobiliadas, sendo que a casa da Jaqueline em Várzea Grande era maior e com padrão superior à quitinete de Cuiabá. Por
derradeiro
, relatou que quando chegou
à
quitinete de Cuiabá, o portão e a porta da casa estavam abertos, Márcio estava na porta e Flávia
Cristina
no interior da residência.

Alysson Rogério Leal de Britto
asseverou
que após denúncia a equipe policial deslocou-se até a residência em Várzea Grande e, após abordagem, encontrou uma porção razoável de entorpecente na casa
de
Jaqueline, que, segundo a testemunha, teria admitido
ser

sua
proprie
tária
e que recebia o abastecimento
de
Márcio e Flávia
Cristina
, sempre que o estoque esvaziava.
O mencionado agente público a
firmou
,
outrossim,
que a guarnição policial chegou até a casa
de
Márcio e Flávia
Cristina
em Cuiabá por indicação
de
Jaqueline.

A testemunha
Charlys
Brito Santa declarou, em juízo, que foi chamado
ao
local da residência
de
Jaqueline, no bairro Nova Fronteira em Várzea Grande, para auxiliar nas diligências policiais, e que, por indicações dela, deslocaram-se até a residência no bairro Planalto em Cuiabá, para encontrar um casal que fornecia o entorpecente.
O dito agente público a
firmou
, também,
que quando a guarnição policial
estava entrando na
residência, Flávia
Cristina
tentou impedir, alegando a ausência de mandado e, no mesmo momento, Márcio foi avistado e admitiu a presença de droga no local.
O depoente disse
que a casa
estava
mobiliada.

As
outras testemunhas ouvidas em juízo pouco colaboraram para o desenrolar do caso em discussão, uma vez que não apresentaram informações pertinentes.
No entanto,
observa-se que
os
depoimentos dos policiais militares foram uníssonos e
coerentes e, por isso,
confirmam
, induvidosamente, a prática d
os crimes de tráfico e associação. A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Salient
e
-se,
ainda nessa senda,
que dos depoimentos dos policiais militares fica claro que Márcio encontrava-se
no interior
residência no momento da abordagem, ou seja, mesmo na ausência de Jaqueline ele teria acesso ao
imóvel
. Além disso, uma das testemunhas, Karina
Capiski
de Almeida, relatou que conhecia Flávia
Cristina
e Jaqueline,
eis que
“moravam” nas quitinetes vizinhas, o que vai de encontro
ao afirmado
pela segunda apelante
quando nega frequentar as quitinetes.

Além do mais, ainda que se considerem verdadeiros os depoimentos das testemunhas de defesa
, segundo as quais
Flávia
Cristina
e Márcio não moravam na quitinete, há fortes indícios de que
ambos
, ao menos, utilizavam
o imóvel
para
armazenamento e comercialização de drogas, ainda que não
mantivessem
residência no local.

Realmente, todas as provas colhidas indicam que Már
c
io e Flávia
Cristina
armazenava a droga na quitinete para posterior comercialização.
E
Jaqueline
fazia o
transporte
do entorpecente
da quitinete do bairro Planalto para a sua residência em Várzea Grande, em quantidades
menores
, para distribuições futuras, principalmente porque não
tem

carro
próprio, e não teria condições de transportar grandes quantidades de entorpecentes de
uber
.

S
endo
assim
, fica evidente a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico pelos
apelantes
,
porquanto
ficou comprovado não só o vínculo dos
três
com a droga apreendida, como também a ausência de finalidade para consumo pessoal, diante da grande quantidade e da existência de instrumentos e materiais comumente usados para medir e embalar as porções
do
entorpecente
apreendido:
18 (dezoito) tabletes e 28 (vinte e oito) porções de maconha com massa total de 26,555 kg (vinte e seis quilogramas e quinhentos e cinquenta e cinco gramas)]

E como se
isso
não bastasse, as diversas contradições nos depoimentos dos
apelantes
claramente fragilizam
a

versão que os três deram aos fatos sob apuração
,

tal
como
apontou o Ministério Público

in
verbis
:

“[...] Os depoimentos dos réus Márcio, Jaqueline, Flávia e do informante Moacyr também são contraditórios em relação só suposto valor e momento em que Jaqueline deveria repassar o aluguel. Ao passo em que Jaqueline, Flávia e Moacyr afirmam que Jaqueline deveria entregar o valor em mãos para Márcio na quitinete em Cuiabá, o réu Márcio afirma que já havia recebido o valor de Jaqueline em Várzea Grande, na companhia da ré Flávia.

Ainda, Jaqueline nega que conhecia Mário ou Flávia previamente, no entanto, Márcio afirma que já havia encontrado Jaqueline no mesmo dia da abordagem, mais cedo, para receber o valor do aluguel. Assim, não há consenso entre as testemunhas de que a ré Jaqueline residia na quitinete do bairro Planalto, em verdade, a existência de um segundo local, de condições e estruturas inferiores, para o armazenamento de entorpecentes visando a posterior comercialização, é prática comum no narcotráfico. Havendo, portanto, indícios suficientes de que o local era utilizado para a comercialização ilícita de
drogas.[...]

Por conseguinte,
estando
evidenciado que não existe nulidade na busca domiciliar e que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes pelos atos ilícitos tipificados no
arts
. 33,
caput
e 35,
caput
ambos da Lei n. 11.343/06.

Noutro turno, Jaqueline e Flávia
Cristina
pleiteiam
a
alteraç
ão
na dosimetria
da pen
a
que
foi

aplicada a cada uma
pelo juízo de primeiro grau.

E, nesse desiderato, é de bom alvitre que se transcreva a

parte da
sentença condenatória que faz alusão ao tema
, vazada nos seguintes termos
:

[...]
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas: Ré: JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS

Primeira fase: Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena. Na hipótese, foram apreendidas 26.555 kg (vinte e seis quilogramas e quinhentos e cinquenta e cinco gramas) de MACONHA, o que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posicionam os Tribunais Superiores: “A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (...)

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora a condenada possua contra si uma condenação com trânsito em julgado (autos nº 1500309-55.2019.826.0559, 3ª Vara Criminal de São José do Rio Preto/SP e PEP nº 2000389-41.2020.811.0042, SEEU) (Id. 60049176), in
casu
, tal circunstância não têm o condão de majorar a pena-base, sobretudo porque a condenação
será valorada na segunda fase, como reincidência, nos termos da Súmula 241 do STJ, até para evitar “bis in idem”. Acerca da conduta social e personalidade da agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada. As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.
Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa
.

Segunda Fase: Nesta fase, verifico que a condenada confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal e Súmula 545 do STJ. Por outro lado, pesa em desfavor da condenada a agravante da reincidência específica, porquanto condenada nos autos de nº 1500309-55.2019.826.0559, 3ª Vara Criminal de São José do Rio Preto/SP, que deu origem aos autos de execução e PEP nº 2000389-41.2020.811.0042, SEEU (Id. 60049176). No caso dos autos, hei por bem preponderar a agravante da reincidência sobre a confissão espontânea, exatamente por se tratar de reincidência específica.

Assim sendo, MAJORO a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, em razão da reincidência específica, ATENUANDO-A em 01 (um) ano, em razão da confissão, para fixar a pena nesta fase em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira fase: Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, a condenada não faz jus a essa benesse, já que não é primária, não ostenta bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas, porquanto se infere de sua folha de antecedentes criminais que ela registra condenação com trânsito em julgado pela prática de delito idêntico ao apurado nestes autos (Id. 60049176). Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça: “(...) Em se tratando de réu reincidente, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, ante o não preenchimento dos requisitos legais”. (
Ap
80492/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2016,
Publicado
no DJE 11/11/2016). (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS, brasileira, solteira, natural de Cuiabá/MT, nascida em 01/08/1993, filha de Geovana Leal Barbosa, residente na Rua 07, n.º 03, Quadra 82, Bairro Nova Fronteira, Várzea Grande/MT,
no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 750 (setecentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

Dosimetria do art. 35, “caput”, da Lei de Drogas: Ré: JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS

Primeira fase Com relação ao crime conexo de Associação ao Tráfico – art. 35, “caput” da Lei 11.343/06 -, reputando desfavoráveis tão somente a GRANDE quantidade de droga (fundamentados na dosimetria do art. 33 da Lei de Drogas), entendo pertinente a majoração da pena base nesta fase.
Assim, FIXO a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Segunda Fase: Não há circunstância atenuante a ser considerada. Por outro lado, pesa em desfavor da condenada a agravante da reincidência, já que também condenada pelo delito de tráfico de drogas, nos autos de nº 1500309- 55.2019.826.0559, 3ª Vara Criminal de São José do Rio Preto/SP, que deu origem aos autos de execução e PEP nº 2000389-41.2020.811.0042, SEEU (Id. 60049176), o que justifica a exasperação da pena. Em vista disso, com supedâneo no disposto pelo art. 61, inciso I, do Código Penal,
MAJORO a pena em 06 (seis) meses, se encontrando, portanto, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira Fase: Nesta fase, não há causa de diminuição e aumento de pena a ser considerada. Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS, brasileira, solteira, natural de Cuiabá/MT, nascida em 01/08/1993, filha de Geovana Leal Barbosa, residente na Rua 07, n.º 03, Quadra 82, Bairro Nova Fronteira, Várzea Grande/MT, no patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 850 (oitocentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do condenado, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos. Nos termos do art. 69 do Código Penal, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para a ré JAQUELINE RODRIGUES DOS SANTOS, brasileira, solteira, natural de Cuiabá/MT, nascida em 01/08/1993, filha de Geovana Leal Barbosa, residente na Rua 07, n.º 03, Quadra 82, Bairro Nova Fronteira, Várzea Grande/MT
, em 12 (doze) anos de reclusão. Condeno, ainda, a ré ao pagamento de 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa, pelos crimes do art. 33, “caput”, e art.35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos
. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro. Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pela condenada (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “a” e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, Enunciado nº 47 TJMT, e ainda, a reincidência, FIXO o regime prisional de início em FECHADO. Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06 e ratificando os fundamentos do decreto de prisão cautelar (APF nº 15201-25.2020.8.11.0042, Id. 43275232, fls. 83/88) e decisões de revisão dessa prisão (Id. 46492438), NEGO à condenada o direito de recorrer em liberdade e MANTENHO, por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa. Nesse sentido, é como orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “(...) 3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal (...)

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas: Ré: FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM F. COELHO

Primeira fase: Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena. Na hipótese, foram apreendidas 26.555 kg (vinte e seis quilogramas e quinhentos e cinquenta e cinco gramas) de MACONHA, o que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posicionam os Tribunais Superiores: “A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293. “Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel.
Cármen
Lúcia, 12.04.2011) (...)

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, há motivos para a majoração da pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros de processos criminais em curso (Id. 60049172). Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada. As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito
. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Segunda Fase: Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, razão pela qual, MANTENHO nesta fase intermediária a pena tal como já fixada anteriormente. Terceira fase: Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada não faz jus a essa benesse, posto que foi condenada pelo delito de associação ao tráfico, que torna a concessão do referido benefício incompatível, ainda mais na situação dos autos que houve apreensão de petrechos, tais como: duas balanças de precisão com resquícios de cocaína e maconha, tabletes de drogas embaladas e fracionadas em pequenas porções, caderno com anotações, rolo de papel filme e rolo de fita
adesiva, evidenciando a dedicação a atividade criminosa (Enunciado n. 30, TJMT). Aliás, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem posição firme no sentido de vedar a concessão do benefício do tráfico privilegiado aos condenados pelo delito de associação ao tráfico (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, para fazer
us
ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por essa razão, NEGO a aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico e por não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM FIGUEIREDO COELHO, brasileira, convivente, natural de Chapada dos Guimarães/MT, nascida em 09/10/1997, filha de Francisco Eduardo Figueiredo Coelho e Estelita
Mampiam
Macedo, residente na Rua Fartura, s/nº, bairro Planalto (próximo ao campo de futebol), em Cuiabá/MT ou Avenida São Sebastião, n.º 19, Bairro São Sebastião, em Chapada dos Guimarães/MT,
no patamar de 07 (sete) anos de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 700 (setecentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

Dosimetria do art. 35, “caput”, da Lei de Drogas Ré: FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM F. COELHO

Primeira fase Com relação ao crime conexo de Associação ao Tráfico – art. 35, “caput” da Lei 11.343/06 -, reputando desfavoráveis tão somente a GRANDE quantidade de droga (fundamentados na dosimetria do art. 33 da Lei de Drogas), entendo pertinente a majoração da pena base nesta fase.
Assim, FIXO a pena base em 04 (quatro) anos e 800 (oitocentos) dias-multa.

Segunda Fase: Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, razão pela qual, MANTENHO a pena nesta fase intermediária, tal como já fixada na fase anterior. Terceira Fase: Nesta fase, não há causa de diminuição e aumento de pena a serem consideradas. Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM FIGUEIREDO COELHO, brasileira, convivente, natural de Chapada dos Guimarães/MT, nascida em 09/10/1997, filha de Francisco Eduardo Figueiredo Coelho e Estelita
Mampiam
Macedo, residente na Rua Fartura, s/nº, bairro Planalto (próximo ao campo de futebol), em Cuiabá/MT ou Avenida São Sebastião, n.º 19, Bairro São Sebastião, em Chapada dos Guimarães/MT,
no patamar de 04 (quatro) anos de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 800 (oitocentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica da condenada, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos
) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos. Nos termos do art. 69 do Código Penal, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para a ré FLÁVIA CRISTINA MAMPIAM FIGUEIREDO COELHO, brasileira, convivente, natural de Chapada dos Guimarães/MT, nascida em 09/10/1997, filha de Francisco Eduardo Figueiredo Coelho e Estelita
Mampiam
Macedo, residente na Rua Fartura, s/nº, bairro Planalto (próximo ao campo de futebol), em Cuiabá/MT ou Avenida São Sebastião, n.º 19, Bairro São Sebastião, em Chapada dos Guimarães/MT,
em 11 (onze) anos de reclusão. Condeno, ainda, a ré ao pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, pelos crimes do art. 33, “caput”, e art. 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos
. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário n.º 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro. Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pela condenada (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “a” e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, Enunciado nº 47 TJMT, FIXO o regime prisional de início em FECHADO. Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06 e ratificando os fundamentos do decreto de prisão cautelar (APF nº 15201-25.2020.8.11.0042, Id. 43275232, fls. 83/88) e decisões de revisão dessa prisão (Id. 46492438), NEGO à condenada o direito de recorrer em liberdade e MANTENHO, por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa. Nesse sentido, como já consignado alhures, é como orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020,
DJe
21/02/2020)
...
[...]
Destacamos.

Como visto, a
pena
inicia
l

foi
fixada para
cada uma das
apelantes em 7 (sete) anos de reclusão, em função da grande quantidade
da
droga apreendida.
De fato
, no caso de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, a par dos aspectos versados no art. 59 do Código Penal, a dosimetria, na primeira fase, deve
ser
consider
ado
também os critérios do art. 42 da Lei 11.343/06,
vazado nos seguintes termos:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Logo
, em que pese as circunstâncias judiciais sejam, a princípio, neutras ou positivas, e inerentes ao próprio tipo penal, a posse de cerca de 26
quilos
de maconha denota quantia extremamente elevada, que extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade acentuadamente superior, além de evidenciar o tráfico em larga escala e de forma reiterada, disseminando a droga com potencialidade
, tal como entendeu
o
Superior
Tribunal de Justiça
no julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.

2. Especificamente quanto à primeira etapa da dosimetria, segundo estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Na hipótese, verifica-se que
a pena-base do delito de tráfico de drogas foi elevada em 3 anos acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida - 31,5 kg de maconha
. Nesse contexto, entendo como
proporcional o aumento promovido à considerável quantidade de droga encontrada em poder do agravante, não havendo se falar em exagero ou descumprimento dos vetores do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 751.339/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022,
DJe
de 15/8/2022.)

Destacamos

Sendo assim,

levando
-se
em conta a
elevada
quantidade do
narcótico
apreendido
,
a organização e reiteração no comércio ilegal,
é
justificado
o
acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria em relação a ambos os crimes, de forma que se mantém inalterada a sanção basilar de 7 (sete) anos de reclusão para o tráfico e 4 (quatro) anos de reclusão para a associação para o tráfico.

Na segunda fase,
J
aqueline pede a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência,
eis que tal pedido foi
negado
a ela

pelo prolator
da
sentença
condenatória
por se tratar de reincidência específica.

Todavia, tal
entendimento

não está em sintonia com o
Tema Repetitivo 585 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, que permite a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, ainda que específica, excluindo-a apenas no caso de reincidência
plúrima
, o que não é o caso
, tal como se pode se inferir do
acórdão

resumido desta forma
:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ.

2.
A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Apenas nos casos de
multirreincidência
deve ser reconhecida a preponderância da agravante
prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.

3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante.

4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da
TESE N. 585/STJ
,
nos seguintes termos:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não
. Todavia, nos
casos de
multirreincidência
, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal
, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(
REsp
n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 24/6/2022.)

Destacamos.

Destarte
,
com relação
à Jaqueline, promove-se a compensação integral da confissão com a reincidência, de modo a que, na segunda fase da dosimetria, seja mantida a sanção de 7 (sete) anos, a qual se perfaz definitiva.

No que diz respeito ao crime de
associação para o tráfico, não há reparos a
se fazer na dosimetria,
resultando a
sanção
de
Jaqueline

em
11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 1.550 (mil, quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Flávia
Cristina
requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão da satisfação de todos os requisitos exigidos pelo disposit
ivo legal
, entretanto
, este pleito improcede, afinal, a tipificação da associação para o tráfico já evidencia que
os três
apelantes

se
dedic
avam
às atividades criminosas com habitualidade,
circunstâncias
que

não autorizam o
deferimento dessa
benesse.

Aliás, s
egundo o Superior Tribunal de Justiça
,
tendo sido “
condenado concomitantemente pelo delito de associação para o tráfico, de maneira que é manifestamente improcedente o pedido de aplicação da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não cumpridos os seus requisitos”
. (Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n
710.060/SP,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14
.
12
.
2021,
DJe
17
.
12
.
2021).

Como é cediço, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Contudo
, no caso em debate, verifica-se que
Jaqueline
não atende todos esses requisitos, já que pratica
va
o comércio de drogas com estabilidade e habitualidade
, conforme foi demonstrado linhas volvidas
.

Não se po
de olvidar,
ainda em relação ao tema,
que a
jurisprudência do S
uperior
T
ribunal
J
ustiça caminha no sentido que
:
"É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico"
(
AgRg
no HC 661.393/SP,
relatado pelo
Min
istro
Rogério
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22
.
06
.
2021,
DJe
28
.
06
.2
021).

Flávia
Cri
s
tina
pleiteia
, também,
seja considerado o tempo de prisão provisória para fins de modificação do regime prisional, o que não se faz possível
,
porquanto a

sua
pena
foi

imposta em
11 (onze) anos de reclusão. El
a
ficou presa provisoriamente durante 1 (um) ano, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias (20
de junho de
2020 a 05
de agosto de
2021), interregno temporal insuficiente para alteração de regime inicial de cumprimento de pena,
eis
que, realizada a detração, a pena
a
inda ficaria muito acima de 8 (oito) anos de reclusão
.

E
, nos termos art. 33, §2º, alínea
a
do Código Penal, o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado.

Além disso, deve ser observadas as condições do art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea
a
e §3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, o que, no caso em tela, impediria a fixação de regime menos gravoso mesmo, que a pena fixada fosse menor que 8 (oito) anos de reclusão.

Flávia
Cristina
requereu
,
por fim,
o direito de recorrer em liberdade,
porém, p
or questão de coerência lógico-processual, tal pretensão é inócua em relação a esta irresignação, haja vista que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando a prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela assim ser mantida, pois a apelante, condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu pres
a
a todos os atos da ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória, mantida nesta superior instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que
a terceira apelante
foi condenad
a
a pena de 11 (onze) anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
razões pelas quais não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste
recurso
, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

Deveras
, n
o mesmo sentido, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação:
“
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.
”

Posto isso,
nego provimento
aos recursos de apelação interpostos por
Márcio Pires da Silva
e

Flávia Cristina
Mampiam
Figueiredo Coelho
.
Por outro lado,
e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação de
Jaqueline Rodrigues dos Santos
, para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, readequando
a

sua
pena

para

1
1 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e 1.550 (mil, quinhentos e cinquenta) dias-multa, mantendo

inalterad
os os demais termos
da
sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022