Tribunal: TJMT
Processo: 0004641-51.2014.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004641-51.2014.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), RODRIGO HENRIQUE LUIZ ROMERO - CPF: 053.983.221-92 (APELADO), ANTONIO ALVES DE SOUZA FILHO - CPF: 476.233.731-53 (ADVOGADO), WALISSON SANTOS RIBEIRO - CPF: 049.259.411-27 (APELADO), JOAO BOSCO COELHO DE FREITAS - CPF: 284.260.291-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANTONIO ALVES DE SOUZA FILHO - CPF: 476.233.731-53 (ADVOGADO), RODRIGO HENRIQUE LUIZ ROMERO - CPF: 053.983.221-92 (APELANTE), WALISSON SANTOS RIBEIRO - CPF: 049.259.411-27 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
PRIMEIRO APELANTE
– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO – TESE REJEITADA – O CRIME SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE O AGENTE SUBTRAI O BEM DO OFENDIDO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – DESCABIMENTO –
QUANTUM
ESTABELECIDO NO MÍNIMO LEGAL (01 SALÁRIO MÍNIMO) –
SEGUNDO APELANTE
– APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – RECURSO DESPROVIDO.

Considera como consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breve instantes, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial.

A prestação pecuniária foi fixada no mínimo, inexistindo qualquer alteração para ser realizada.

A tese da infração bagatelar imprópria, segundo a qual, embora o fato seja típico do ponto de vista formal e material, é possível ao julgador, em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, reconhecer a desnecessidade da pena, vulnera, às expressas, o princípio da legalidade. O que não aconteceu no presente caso.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E INEXISTÊNCIA DE PROVA SUPLETIVA IDÔNEA – REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, §1º, DO CP EM FURTO QUALIFICADO – (STJ RESP N. 1.979.989/RS, AGRG NOS EDCL NO HC N. 746.417/SC, HC N. 747.967/SC) – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PENA APLICADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO.

Para a configuração do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não constitui a única via probatória, admitindo-se, em caso de desaparecimento dos vestígios ou de ocorrência de particularidade a impossibilitar a realização da perícia, a utilização de outros meios, como a prova documental e testemunhal.

Na hipótese, não justificada a impossibilidade de realização da perícia, de modo que impossibilitado o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal.

O repouso noturno aplica-se somente em caso de furto simples, ou seja, é incompatível utilizá-lo no furto qualificado.

Tendo sido a pena do apelando em 02 (dois) anos de reclusão, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, deve-se aplicar 02 (duas) restritiva de direito ao apelado, portanto, impõe-se o acréscimo de mais 01 (uma), consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra do Garças/MT, que condenou
Rodrigo Henrique Luiz Romero
, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inc. IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação de pena pecuniária de 01 (um) salário mínimo em favor da vítima; e condenou
Walisson Santos Ribeiro
pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, inc. IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação de pena pecuniária de 01 (um) salário mínimo em favor da vítima
. (Id. 23128453 até 23128456)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de que as qualificadoras do rompimento de obstáculo e do repouso noturno sejam reconhecidas; pede também a aplicação de 02 (duas) restritivas de direito. (Id. 23128459 até 23128461)

Em sede de contrarrazões, a defesa de ambos os apelados manifestaram-se pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 23128463 e 23128464 e Id. 23128466).

Inconformado o acusado
Rodrigo Henrique Luiz Romero
interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugnou pela desclassificação para tentativa de furto; diminuição da pena pecuniária. (Id. 121677695)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de manter incólume a sentença objurgada (Id. 67870956/67870957).

A defesa de
Walisson Santos Ribeiro
em suas razões, busca o reconhecimento da natureza bagatelar impropria e consequentemente a extinção da punibilidade, com base no art. 59, do CP. (Id. 121677969)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de mantes incólume a sentença objurgada (Id. 121677972).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo improvimento dos recursos, sintetizando: (Id. 128723184)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
recurso de apelação criminal interposto por
Rodrigo Henrique Luiz Romero
e
Walisson Santos Ribeiro
, objurgando os termos da sentença proferida pelo 1ª Vara da Comarca de Barra do Garças/MT, que os condenou pelo crime previsto no art. 155, §4º, inc. IV, do Código Penal.

Emerge da exordial acusatória que: (Id. 23123953)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 02 de maio de 2014, por volta das 20h30min, os denunciados, mediante comunhão de propósitos e com unidade de desígnios, subtraíram em proveito comum, com fim de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo‘, dos lindes da propriedade rural denominada "Estância Taquaralzinho”, localizada na zona rural do Distrito de Toricueje, termo desta Comarca, 01 (uma) cabeça de gado, sendo uma vaca leiteira, prenha, da raça Girolanda, de três anos e meio, pesando cerca de quinze arrobas, pertencente a vitima João Bosco Coelho de Freitas, semovente este avaliado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nos moldes elucidados no procedimento encartado afere-se que, naquela ocasião fatídica, os denunciados adentraram nas dependências da propriedade rural arrendada pela vitima, valendo-se daquele horário de menor vigilância e do fato de ali não haver ninguém, local em que, depois de terem cortado o arame da cerca ao lado da porteira de entrada da fazenda, subtraíram a res funtiva supramencionada, tendo eles, escarneado a vaca no interior do curral e, ao colocarem a carne no interior de um veiculo (VWIGOL 1000, de cor cinza), evadiram-se do lugar.

Sobressai, ainda, das investigações que, apos a subtração, os acusados foram abordados na barreira do Posto Fiscal da Policia Rodoviária Federal desta urbe, quando trafegavam no supracitado veiculo automotor, passo ao que, os policiais, ao procederem a revista no interior do aludido carro, constataram a presença de certa quantidade de came de animal bovino abatido e alguns instrumentos utilizados para o abate (alicate, martelo, machadinha, facas e afiador de faca), sendo, então, eles conduzidos para a Delegacia de Policia, devido as infundadas explicações acerca da origem daquela came.

Na sequência, descortinou-se o local do crime, pois o acusado RODRIGO confessou a prática criminosa para um investigador de Policia (Aurélio Dourado Barros) e indicou onde haviam abatido aquela cabeça de gado, No dia seguinte, a vitima tomou conhecimento dos fatos, através de um meio de comunicação (radio), passo ao que, se deslocou ate a supracitada fazenda, constatando-se que o arame próximo a porteira de entrada estava cortado e o cadeado que a trancava estava amassado, além do que, uma vaca, de sua propriedade, havia sido abatida dentro do curral, onde havia sinais de sangue e vísceras do referido animal.

Foi realizada pericia na carne, ora apreendida, concluindo-se que, devido às irregularidades no transporte, o produto estava improprio para o consumo humano.

O denunciado RODRIGO, ao ser interrogado, invocou seu direito constitucional de permanecer em siléncio. Por sua vez, o acusado WALLISON negou a autoria delitiva, alegando que apenas escarneou a carne do sobredito gado bovino, por estar atendendo a um pedido do outro denunciado e não sabia de sua proveniência ilícita.

Ante ao exposto, os denunciados RODRIGO HENRIQUE LUIZ ROMERO e WALISSON SANTOS RIBEIRO estão incursos na figura típica capitulada no artigo 155, § 4°, incisos I e IV do Código Penal, motivo pelo qual o Ministério Público requer o recebimento da denuncia, citando-se os acusados para responderem a acusação por escrito, bem como, a notificação das testemunhas abaixo arroladas para comparecerem a audiência de instrução o e julgamento a ser designada, a fim de serem inquiridas, prosseguindo conforme o rito ordinário, sendo ao final proferida sentença condenatória, com a fixação de valor mínimo de indenização para reparação do prejuízo causado a vitima, que será apurado no decorrer da instrução criminal, conforme art. 387, inc. IV do Código de Processo Penal”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA –RODRIGO HENRIQUE LUIZ ROMERO.

A defesa aduz que o crime imputado ao apelante não passou da esfera da tentativa.

Todavia, razão não assiste o apelante.

A questão a ser solucionada diz respeito ao momento consumativo do furto, sendo certo que diferenças sutis podem alterar sua adequação a uma ou outra definição legal – consumado ou tentado.

A sentença entendeu que houve, no caso sob análise, o delito de furto simples, entretanto, a defesa objetiva o reconhecimento da tentativa, sob o argumento de que foi interrompeu o
iter criminis
, não tendo concluído o crime em apreço.

Contudo, pelo que se observa dos depoimentos acima transcritos, o delito se deu na sua forma consumada.

Como cediço, muito se discutiu acerca do momento consumativo dos crimes de furto e roubo, com digressões oportunamente fundamentadas por diversas teorias, cuja principal dissensão era quanto à questão da posse mansa e pacífica da
res furtiva
.

Todavia, atualmente, a mencionada divergência vem sendo cada vez mais apaziguada, construindo a doutrina e a jurisprudência o entendimento segundo o qual tais crimes se consumam simplesmente com a inversão da posse dos bens da vítima, ainda que posteriormente sejam restituídos e mesmo que o agente do delito venha a ser preso logo após o fato.

Quanto ao tema, assim expõe Júlio Fabbrini Mirabete:

“O crime de roubo somente se consuma, como no furto, com a inversão da posse, ou seja, nos termos da jurisprudência francamente predominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranquila da coisa, ainda que por breve momento, fora da esfera de vigilância da vítima.” (“Código penal interpretado”,5. ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 1.325)

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSÃO DA POSSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A consumação do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve período, sendo prescindível a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito. 2. No caso concreto o furto ocorreu em sua forma consumada, pois após a subtração de um hidrômetro, a polícia militar foi acionada e, deslocando-se pelas imediações do local do crime, localizou o paciente portando a res furtiva. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 220.084/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME. VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. - A pretensão da defesa ao alegar que inexistem provas suficientes para a condenação do recorrente, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos. - O delito de furto ou roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res, ainda que não tenha tido posse tranquila, sendo desnecessário que o bem saia da esfera da vigilância da vítima, ou mesmo que o bem seja retomado por perseguição policial. - Inviável o apelo nobre quando não demonstrada a sugerida divergência jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 493.567/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 26/8/2014, DJe 10/9/2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. POSSE TRANQUILA DA RES. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento pacificado nesta Corte, que considera consumado o crime de roubo, bem como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1346113/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/4/2014, DJe 30/4/2014).

E do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada (HC 114329, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/10/2013, DJe 18/10/2013).

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional da individualização da pena não tem relação com a definição do momento consumativo do delito. Writ denegado (HC 108678, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/4/2012, DJe 10/05/2012)

Desta forma, considera como consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial.

In casu
, o apelante confessou a autoria delitiva, assim como ficou evidenciado que após o furto os réus se deslocaram do local com res furtiva e só foram abordados no Posto de Fiscalização da Policia Rodoviária Federal em posse do animal abatido no veículo, portanto, não remanescem dúvidas acerca da consumação do delito, porquanto comprovada nos autos, a inversão da posse, não restando configurado a tentativa.

DA PRESTAÇÃO DE PECUNIÁRIA

Pede a defesa de Rodrigo a redução da pena pecuniária.

Contudo vejo que não possui amparo o pedido.

Vejamos a decisão do juiz
a quo
:

“Assim, fixo como pena restritiva de direito uma prestação pecuniária no importe de 1 (salário) mínimo vigente, em favor da vitima Joao Bosco Coelho de Freitas, para cada um dos réus, nos termos do artigo 45, §1°, CP, para reparação do prejuízo causa à vitima”.

O Parágrafo Primeiro do artigo 45 do Código Penal estabelece os limites mínimo e máximo a serem estabelecidos no caso de aplicação da prestação pecuniária,
in verbis
:

“A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. [...]”

Desta forma, nota-se que a prestação pecuniária foi fixada no mínimo, não existindo qualquer alteração para ser realizada.

PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – RÉU WALISSON SANTOS RIBEIRO.

O apelante busca a extinção de sua punibilidade, aplicando o princípio da bagatela imprópria.

Destaca-se que a tese invocada nas razões recursais, a dizer com infração bagatelar imprópria – a preconizar que, embora o fato seja típico do ponto de vista formal e material, o julgador poderia, em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o seu autor, reconhecer a desnecessidade da pena –, vulnera, às expressas, o princípio da legalidade. Não é por outra razão, aliás, que a temática é ainda refutada pela jurisprudência pátria.

Ora, se o fato é típico, ilícito e culpável, a sanção cominada ao tipo penal incriminador deve ser aplicada, salvo quando a lei viabilizar, por disposição expressa, a aplicação do perdão judicial, fruto de política criminal do Estado. Forma outra não há que possibilite ao juiz deliberar ser, ou não, cabível a pena se e quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, seja em atenção aos limites da legalidade, seja por razões isonômicas.

Releve-se, por curial, que o artigo 59 do Código Penal – pretenso fundamento legal do princípio da irrelevância penal do fato [desnecessidade da pena] –, nem mesmo se interpretado a
contrario sensu
, como assinalam os defensores da teoria, confere tamanha discricionariedade ao julgador, a ponto de permitir-lhe, a partir de exame conjuntural do fato do agente [desvalor da ação e do resultado] e do agente do fato [desvalor da culpabilidade], concluir que, em determinado caso, a pena se tornou desnecessária. Deveras, o aludido dispositivo prevê a discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado na fixação da pena, frise-se. É dizer, o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador [mínimo e máximo, abstratamente cominados à pena], valendo-se do seu livre convencimento motivado, deve eleger o quantum justo e ideal de pena a ser aplicado, atento, sempre e sempre, às singularidades, às nuanças objetivas e, sobretudo, à pessoa a quem a sanção se destina.

As afirmações de que o apelante se arrependeu do ilícito penal, ser primário, ostentar todas as circunstâncias judiciais favoráveis, sendo o fato em análise um acontecimento isolado, e a vítima ter sido ressarcida da
res furtiva
(lembrando que a carne foi considerada imprópria para o consumo – relatório de vigilância Id. 23123968), além de ter sido avaliada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), não têm o condão de levar à conclusão acerca da desnecessidade da pena. Quiçá, uma vez realmente reinserido o autor do crime na sociedade, apenas deixaria de ter a função ressocializadora. Contudo, a função punitiva ainda estaria presente.

Desta forma, observo que o crime em questão gerou consequências relevantes para a vítima, não podendo ser considerado inexpressiva.

Logo, não há que falar em afastamento da pena por essas razões.

DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DO REPOUSO NOTURNO – MINISTÉRIO PÚBLICO.

Requer o
Parquet
o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da causa de aumento do repouso noturno.

Para melhor compreensão, transcrevo os fundamentos utilizados pelo juiz a quo para afastá-las:

“Para reconhecimento da qualificadora prevista no §4º, I do artigo 155, CP, conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça imprescindível a realização de pericia para fins de comprovar o rompimento de obstáculo, Neste sentido:

(...)

Inexistente pericia ou exame, sua substituição por exame indireto, através de fotos, vídeos ou provas orais, somente é possível quando comprovada que havia impossibilidade fática ou jurídica de ser realizado, o que não é o caso em exame.

Assim, afasto a qualificadora prevista no§ 4°, 1 do artigo 155, CP”.

A despeito da regra de realização de exame de corpo de delito, a legislação processual penal permite que,
não sendo possível sua realização
, a prova testemunha poderá suprir-lhe a falta [art. 167 do CPP].

Sobre a matéria, destaco que ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que o rompimento de obstáculo no delito de furto, em regra, deve ser aferido por meio da realização de exame pericial, admitindo-se, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem estes suficientes para a confecção do laudo (v.g.: HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/20; AgRg no AREsp 1287737/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 05/12/2018) .

No mesmo sentido, o entendimento externado por esta Terceira Câmara Criminal:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INOCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO PELA PROVA ORAL PRODUZIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, ESPECIALMENTE PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS E PELA CONFISSÃO DO CORRÉU – DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS ANTES DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NOS MOLDES PRETENDIDOS PELO APELANTE – APLICAÇÃO DA REGRA MITIGADORA PREVISTA NO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – QUALIFICADORA MANTIDA – (...). 1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o respectivo laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal, sobrelevando-se anotar, no entanto, que na falta de perito oficial para a realização do laudo, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º, da Lei Adjetiva Penal. Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que eles [os vestígios] sejam mantidos até que o Estado providencie uma perícia na forma exigida pelos arts. 159 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a realização outros meios de prova, por força da mitigação trazida no art. 167 do próprio Códex aqui referido. (...).” (RAC 1629/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/05/2018, Publicado no DJE 16/05/2018).

Feitas essas considerações, passo à análise da aptidão do contexto probatório quanto ao rompimento de obstáculo para a subtração patrimonial.

In casu
, apesar de existir nos autos o depoimento de testemunhas e a própria confissão dos acusado, de que a cerca de arame foi cortada, é possível constatar que há nos autos requisição para realização de perícia no local, contudo, o laudo pericial não está anexado no processo.

Portanto, a substituição do laudo pericial por provas orais ou qualquer outro meio, só seria possível caso estivesse demonstrado que a perícia no local não seria possível, e
inexiste nos autos menção a fato ou circunstância a impossibilitar a realização de perícia técnica
in loco.

Ademais, observa-se que o fato de cortar ou não o arame, não impediria, dificultaria ou embaraçaria a concretização do furto.

Bem a propósito, a lição de José Henrique Pierangeli:

“Obstáculo é todo elemento material que se interpõe entre o agente e a coisa que se quer subtrair. No vernáculo,
é todo e qualquer elemento material capaz de impedir, dificultar ou embaraçar, formando uma barreira que, para ser transposta, deve ser destruída ou rompida
.”
(
in
Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 352 – grifo nosso).

Denota-se que, além da ausência de justificação para a não realização da perícia, nem mesmo prova supletiva segura sobre o alegado rompimento de obstáculo foi produzida, de modo que impossibilitado o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal.

Referente ao reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno, entendo que razão não assiste a defesa.

O §1º, do art. 155, do Código Penal estabelece que
“A
pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. ”

De acordo com o artigo mencionado acima, para que ocorra o reconhecimento da causa de aumento, seria necessária a demonstração de que o delito tenha ocorrido no período noturno, ao qual a cidade estaria em menor vigilância e, consequentemente, mais vulnerável.

É irrelevante o fato do lugar ser desabitado, basta que a autuação criminosa seja realizada no período noturno e sem vigilância do bem.

Contudo, existe o entendimento de que o repouso noturno aplica-se somente em caso de furto simples, ou seja, não pode ser aplicada no presente caso para alterar a dosimetria, pois a pena prevista já é superior e mais gravosa, pois o réu foi condenado pelo art. 155, §4º, inc. IV, do CP.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL ? CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP. 3.1.
Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado
. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noit e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. 5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.979.989/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 155, § 4º, DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA REPETITIVO N. 1.087. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante a tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087, a causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP). 2. Em atenção ao sistema de precedentes qualificados e à nova orientação desta Corte Superior, a majorante do furto praticado durante repouso noturno deve ser afastada no caso ora em exame, em que o agravado foi condenado por furto qualificado (art. 155, § 4º, I e III, do CP). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 746.417/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. PENAS REDIMENSIONADAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Prevalecia, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento jurisprudencial de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. Essa orientação, todavia, sofreu overruling. 2. No julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do STJ fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 3. Ordem de habeas corpus concedida, para afastar o aumento relativo à majorante prevista no art. 155, § 1.º, do Código Penal. (HC n. 747.967/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Assim, inviável o reconhecimento do repouso noturno.

RESTRITIVA DE DIREITO

Pede o Ministério Público a aplicação de 02 (duas) restritivas de direito.

Tenho que razão assiste.

É de sabença que o §2º, do art. 44, do CP estabelece uma das regras para serem observadas na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

In casu
, verifica-se que a pena imposta ao apelante é de 02 (dois) anos de reclusão, portanto inviável sua substituição por apenas 01 (uma) restritiva de direito, uma vez que o art. 44, §2º, do CP é claro ao determinar a aplicação de 02 (duas) restritivas de direito nos caso em que a pena for superior a 01 (um) ano.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO NÃO CONSUMADO; INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO, NEGATIVAÇÃO DAS PENAS-BASES MEDIANTE FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS E DE FORMA EXACERBADA, IMPOSSIBILIDADE DA ÚNICA QUALIFICADORA DO FURTO SER UTILIZADA PARA QUALIFICAR O CRIME E “COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL”, INEXISTEM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO “ANTERIOR À DATA DA PRÁTICA DESTES FATOS” – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INVERSÃO DA POSSE POR CURTO LAPSO TEMPORAL – SUBTRAÇÃO CONSUMADA – ARESTO DO TJMT - DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTE - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - APLICÁVEL NOS CASOS DE FURTO QUALIFICADO, INCLUSIVE SE OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - JULGADOS DO STJ E DO TJMT - DOSIMETRIA – PRESENÇA DE ÚNICA QUALIFICADORA – UTILIZAÇÃO PARA QUALIFICAR O CRIME E COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – ARESTO DO TJMG – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE DO FURTO AFASTADA – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PREMISSAS DO STJ - INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES APTAS A CARACTERIZAR A REINCIDÊNCIA - AGRAVANTE AFASTADA - PRIMARIEDADE, MAIORIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – PERTINÊNCIA DO REGIME ABERTO – DECISÃO DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E MODIFICAR O REGIME PRISIONAL. [...] Quando preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP - pena não superior a 4 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, acusado não reincidente e circunstâncias judiciais na maioria favoráveis -, impõe-se a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direito, a critério do Juízo da Execução (TJMT, AP N.U 0000145-37.2016.8.11).” [TJMT – Apelação Criminal nº 0007845-12.2014.8.11.0002 – Classe CNJ-417 – Comarca de Várzea Grande – 1ª C. Criminal – Rel. Des. Marcos Machado – J.: 01.02.2022]

Desta feita, aplico além da prestação de pena pecuniária de 01 (um) salário mínimo em favor da vítima, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rodrigo Henrique Luiz Romero
e
Walisson Santos Ribeiro
, assim como
provejo parcialmente no sucessivo
ao recurso do
Ministério Público
, apenas para aplicar 02 (duas) restritiva de direito ao apelado, mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022