Tribunal: TJMT
Processo: 1003013-16.2018.8.11.0086
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003013-16.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Telefonia, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[GESTARE POLICLINICA LTDA - CNPJ: 09.072.764/0001-67 (APELANTE), EDUARDO MACHADO - CPF: 005.850.659-42 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELADO), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL C.C DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CDC – MITIGAÇÃO À APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REGRA DE PROCEDIMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFÔNIA – CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – PORTABILIDADE ANTES DE VENCIDO O PRAZO CONTRATUAL DE FIDELIDADE – MULTA CONTRATUAL – LEGALIDADE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC.

A inversão do ônus da prova não exime a parte autora de fazer prova em relação aos fatos constitutivos de seu direito que estão ao seu alcance (art. 373, I, do CPC), à parte adversa incumbe provar aqueles em que há hipossuficiência de produção pelo consumidor, ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, bem como à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Demonstrado que no caso foi estipulado o prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização no termo de condições do contrato e a parte demandante rescindiu antecipadamente o pacto, é devida a aplicação de multa por quebra contratual.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 1003013-16.2018.8.11.0086

APELANTE: GESTARE POLICLINICA LTDA.

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Proc. referência
: Ação Anulatória de Cláusula Contratual c.c Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c Indenização por Danos Morais n. 1003013-16.2018.8.11.0086 - 2ª Vara da Comarca de Nova Mutum.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Gestare Policlínica Ltda.

AÇÃO
: Anulatória de Cláusula Contratual c.c Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c Indenização por Danos Morais, ajuizada por Gestare Policlínica Ltda. em desfavor de Telefônica Brasil S.A.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Mutum)
julgou improcedentes
os pedidos da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no importe de 10% do valor originário da causa (art. 80, inciso II, c/c art. 81, ambos do CPC), condenou ainda ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

APELO
: a autora apelante sustenta a aplicabilidade do Código de Defesa de Consumidor, ao argumento de que se utiliza dos serviços prestados pela requerida apelada como destinatário final fático, porque sua atividade empresarial é a prestação de serviços de medicina (clínica médica).

Aduz que não há falar em fidelização de um contrato de serviço que não fora prestado de forma correta, bem assim que restou demonstrado o dano moral em razão da inscrição indevida do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e, ainda, que a apelada agiu de má-fé ao deixar de prestar o serviço de qualidade.

Assim, pugna pela reforma da sentença para que seja julgado procedentes os pedidos da demanda.

CONTRARRAZÕES
: apresentadas no Id. 142198230.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso está em saber se é caso de aplicar as regras do direito do consumidor, a fim de inverter o ônus da prova, bem como saber se é devida, ou não, a multa pela rescisão contratual (quebra de fidelização), a ensejar a indenização por dano moral.

A lide advém de suposta cobrança indevida de multa por quebra de fidelização de contrato de telefonia.

Narra a inicial que para o exercício de suas funções a autora contratou plano de telefonia da requerida que lhe concedia 09 (nove) linhas telefônicas, todavia, em razão de problemas na rede, tais como sinal fraco e de não funcionamento de internet, resolveu cancelar o plano, cujo cancelamento se deu depois de 12 (doze) meses de fidelização, porquanto a multa cobrada, no valor de R$ 3.935,88 (três mil novecentos e trinta e cinco reais e oitenta e oito centavos), pela rescisão contratual não seria devida, bem como ilegal a fidelização por período superior a 12 (doze) meses, que apesar das tentativas administrativas para solução do conflito, não obteve êxito.

A sentença julgou improcedentes os pedidos da demanda, por entender pela legalidade da cláusula de fidelização, a fim de afastar a declaração de inexistência de débito e a indenização por dano moral, decisão que é objeto deste recurso.

Inicialmente,
a despeito de a parte autora apelante não se enquadrar na condição de consumidora final, não há como ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC a presente relação contratual.

Como cediço, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2º do CDC, permite-se, entretanto, a mitigação à aplicação da Teoria Finalista, excepcionalmente, a aplicação das normas consumeristas a determinados consumidores profissionais quando demostrada, no caso concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

Registra-se que o
Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

Para ilustrar:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA
. POSSIBILIDADE.

(...). 4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

Por outro lado, cumpre assinalar que a inversão do ônus da prova não exime a parte autora de fazer prova em relação aos fatos constitutivos de seu direito que estão ao seu alcance (art. 373, I, do CPC), à parte adversa incumbe provar aqueles em que há hipossuficiência de produção pelo consumidor, ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, bem como à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Destaque-se, na espécie, tem-se que a inversão do ônus da prova não é regra de julgamento, mas de procedimento, porquanto não é absoluta, ou seja, não exime o beneficiado de juntar os documentos e produzir aquelas provas que estão ao seu alcance e independem da parte adversa.

No que tange à chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia, há muito é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de ser legítima a pactuação.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

1. É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp.1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012.

3. As tutelas judiciais de proteção ao consumidor, sem embargo da essencialidade de sua macro-função nos mercados mono ou oligopolísticos, não devem ir ao ponto de exercer impedimentos ou constrições à vontade jurídica livremente manifestada pelos indivíduos, como se fossem devolvidos à incapacidade de contratar ou de cuidar da defesa dos seus próprios interesses; essas tutelas devem ter atuação eficaz nos casos de abusos caracterizados ou se uma das partes prevalecer-se de sua posição dominante para impor à outra quaisquer avenças ou acordos.

4. Recursos Especiais providos para, considerando legítima a cláusula de fidelização, cassar o acórdão recorrido, restabelecendo in totum a sentença de 1a. Grau, que julgou improcedente a Ação Civil Pública ajuizada pelo MP do Estado de Minas Gerais. (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014).

No caso, observa-se do pacto entabulado entre as partes, firmado em 20/10/2016, notadamente pela Cláusula 2ª do Contrato de Permanência para Serviços de Voz Móvel para Pessoa Jurídica – Da vigência e Multa por Rescisão -, que ficou estabelecida a vigência pelo prazo de duração de 12 + 12 meses (Id. 142198174 - pág. 7).

Dessa forma, tem-se que quando a apelante fez o cancelamento/portabilidade do serviço de telefonia, no mês de abril de 2018, ainda não tinha cumprido o prazo de fidelidade de 24 (vinte e quatro) meses previstos no contrato.

Nessa linha, considerado que no termo de condições do contrato foi estipulado o prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização e a parte autora rescindiu antecipadamente, é devida a aplicação de multa por quebra contratual.

Registra-se, não há falar em ilegalidade na estipulação de carência superior a 12 (doze) meses, máxime considerado que se trata de plano para pessoa jurídica, em que é plenamente cabível a livre negociação entre as partes.

Anota-se que o artigo 59 da Resolução n. 632/2014 da Anatel, excepciona a possibilidade de fixação de prazo maior de permanência nos contratos firmados com consumidor corporativo.

Veja-se:

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Por sua vez, o artigo 58 da referida Resolução n. 632/2014 da Anatel prevê que rescindido o contrato de prestação de serviço antes do final do prazo de permanência, a prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no contrato de permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Cumpre registrar ainda que não se afigura cabível a parte autora pretender, por um ato próprio (venire contra factum proprium), ir contra aquilo com o que se comprometeu, portanto, evidencia-se que a conduta da requerida apelada configura exercício regular de direito (art. 188, I, do Código Civil), já que restou demonstrada a relação jurídica, o que justifica a cobrança da multa.

Ademais, quanto à suposta falha na prestação do serviço de telefonia, a corroborar o cancelamento do contrato, a autora apelante não demonstrou, por meios outros, tais como protocolos de atendimento, que foram realizadas reclamações perante a Telefônica e a Agência reguladora.

Nota-se que os documentos juntados (e-mails e reclamação perante a Anatel) se referem tão somente à cobrança da multa pela rescisão do contrato.

Nesse sentido, a sentença impugnada, cujo fragmento se transcreve:

“Os instrumentos contratuais firmados entre as partes estão juntado aos autos no ID nº 16845138, sendo que à fl. 07 do referido documento consta o contrato de permanência para serviços de voz móvel para pessoa jurídica, possuindo a vigência pactuada na clausula 2ª. Transcrevo:

Clausula 2ª
– O presente contrato de permanência entra em vigor a partir da data de ativação do serviço contratado e terá o prazo de duração de 12 + 12 meses.

Embora a parte autora alegue que não ser possível a fidelização por prazo superior há 12 (doze) meses, verifico que tais disposições são aplicáveis apenas em relação à pessoa física, nos moldes do art. 57, § 1º da Resolução nº 632/2014 - ANATEL.

No que tange à pessoa jurídica, o prazo de permanência é de livre pactuação, em atenção ao disposto no art. 59 da Resolução nº 632/2014- ANATEL. Senão, vejamos:

Art. 59
. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Parágrafo único.
O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.

Em relação à suposta falha na prestação de serviço que deu ensejo à rescisão contratual, não há qualquer demonstração no feito, bem como apesar de oportunizada a produção de provas pela autora, esta requereu o julgamento antecipado da lide, demonstrando seu total desinteresse pela demonstração dos fatos alegados”.

Realça-se, existindo previsão de prazo de permanência mínima no contrato, não há falar em atitude indevida da parte requerida apelada, que agiu no exercício regular do direito ao exigir a multa por fidelização.

Assim, correta a sentença, porque se a apelante anuiu com a regra sobre a realização de cobrança de multa contratual, não cabe falar em cobrança indevida.

Nessa linha, considerada a legalidade da cobrança, não resta demonstrada a ocorrência de danos extrapatrimoniais, porque conforme entendimento sedimentado pelo STJ, em caso de pessoa jurídica não ocorre o dano moral
in re ipsa
. Precedentes: REsp 1.414.725/PR, REsp

1.637.629/PE e 1.497.313/PI.

Posto isso,
nega-se provimento ao apelo
interposto por
Gestare Policlínica Ltda.
, mantém-se inalterada a sentença recorrida.

Majoram-se os honorários advocatícios de sucumbência para 15%
sobre o valor da causa (art. 85, §11 do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2022