Tribunal: TJMT
Processo: 1004432-46.2020.8.11.0007
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1004432-46.2020.8.11.0007

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Adicional de Insalubridade]

Relator:
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:
[
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO SR DES LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, E EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
]

Parte(s):
[SIMONE GOMES DA SILVA FAGUNDES - CPF: 972.058.001-10 (APELANTE), LOURDES VOLPE NAVARRO - CPF: 369.126.039-04 (ADVOGADO), GABRIEL ALFREDO VOLPE NAVARRO - CPF: 023.828.121-33 (ADVOGADO), ELINE SANDRA RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 002.589.181-28 (APELANTE), LUCIANE DA CRUZ SILVA - CPF: 003.036.031-51 (APELANTE), ZENILDA DOS SANTOS - CPF: 786.507.201-53 (APELANTE), NEUZA SOARES PEGO DE ALMEIDA - CPF: 003.388.361-01 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A CÂMARA POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOSNOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SENDO ACOMPANHADO PELA 3ª E 4ª VOGAL, VENCIDOS O RELATOR, E O 2º VOGAL". Participaram do julgamento: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO SR DES LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, E EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

APELAÇÃO — AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA — REGIME ESTATUTÁRIO — IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA.

Os servidores do Município de Alta Floresta ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, submetidos ao regime estatutário, não fazem jus ao adicional de insalubridade, ante a ausência de norma regulamentadora.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
SIMONE GOMES DA SILVA FAGUNDES

E OUTRAS
(ID 86629578 - Pág. 1 a 16), contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança com pedido de Tutela Antecipada
n. 1004370-6.2020.8.11.0007
, que julgou improcedente a demanda (ID 86629574 - Pág. 1 a 7), ajuizada em desfavor do
MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA/MT
.

Nas razões recursais, as apelantes arguiram em preliminar a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, e no mérito, que a mera ausência de regulamentação não pode ser interpretada como inexistência do direito ao adicional de insalubridade, sendo que há previsão do adicional no art. 89 do Estatuto do Servidor Público do Município de Alta Floresta (LC 308/91).

Asseveram que havendo omissão da Administração em reconhecer a insalubridade de atividades que evidentemente expõem a saúde do servidor a riscos, é imperiosa a intervenção do Poder Judiciário para reconhecer e proteger o direito lesado.

Alegam que o princípio da legalidade “
foi aplicado com patente desvio de finalidade
” pelo juízo de primeiro grau, porquanto empregado
“como espécie de ‘blindagem’ à omissão do Poder Público, o que não pode ser admitido”.

Sustentam existir “
distinguishing
” entre o caso dos autos e o precedente do Supremo Federal invocado na sentença para não aplicar a NR 15, Anexo XIV do Ministério do Trabalho.

Nesses termos, pretendem a anulação da sentença ou reforma integral para procedência dos pleitos, com consequente condenação do Município de Alta Floresta a incluir na folha de pagamento das servidoras o adicional de insalubridade na proporção de 20% sobre o salário base, e pagamento retroativo de 5 (cinco) anos do benefício, contados da data do ajuizamento da ação.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID 86629582 - Pág. 1 a 17), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça pontuou que não interesse público que justifique a intervenção. (ID 89510483)

É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

As apelantes alegam que ocorreu cerceamento de defesa, pois a produção da prova pericial, essencial para resolução do mérito, fora indeferida pelo juízo de primeiro grau.

De acordo com o art.
355
do
CPC/2015
, o juiz julgará antecipadamente o processo quando não houver necessidade de produção de outras provas, ou quando o réu for revel e não houver requerimento de prova. Ainda, ocorrerá o julgamento conforme o estado do processo nas hipóteses do art.
485
e
487
,
II
e
III
do
CPC/2015
. No caso, não ocorreu nenhuma das hipóteses mencionadas.

Inobstante
a
liberdade do juízo no que tange ao livre convencimento e na motivação das decisões (art. 131/CPC), a controvérsia trazida na inicial versa sobre a existência de insalubridade e exposição das servidoras a situação de risco durante o trabalho, de modo que a não realização implica em cerceamento da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. SERVIDORA PÚBLICA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DE PERÍCIA OFICIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
.
OCORRÊNCIA
. 1. A Lei Complementar nº 021/2014 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Campinorte), estabeleceu em seu artigo 25, a concessão para todos os profissionais, uma gratificação de 20% (vinte por cento) sobre o salário a título de insalubridade. 2.
No caso, mostra-se imprescindível para solução da lide a produção de prova pericial, com a finalidade de se averiguar as condições de trabalho nas quais a Autora exerce as suas atividades. 3. A não realização de perícia implica no cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, conduzindo, de consequência, à nulidade da sentença proferida
. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.
(TJ-GO - Apelação (CPC): 06091898420188090170, Relator: Des(a). EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 04/05/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 04/05/2020) Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXAME PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. O julgamento antecipado da lide, impedindo a realização de prova pericial imprescindível para a prova do pretenso direito da autora, configura cerceamento de defesa
. Recurso conhecido e provido.
(TJ-MG - AC: 10000190567842001 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 08/08/2019, Data de Publicação: 09/08/2019) Destaquei.

Diante do exposto,
ACOLHO
a preliminar de cerceamento de defesa, para declarar nula a sentença e determinar o retorno dos autos à Origem, com a reabertura da instrução processual, de modo que seja proporcionada à parte a produção da prova pericial que oportunamente requereu.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Quanto à preliminar de nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito, a questão se confunde com o próprio mérito do recurso, visto que a análise acerca da necessidade de realização de perícia estaria a depender, primeiramente, do Tribunal entender que as apelantes fazem jus à percepção do adicional de insalubridade.

É este, no essencial, o teor da sentença:

[...] Sem delongas, passo ao julgamento do mérito, eis que a matéria sob análise é eminentemente de direito, sendo desnecessária a dilação probatória.

Por isto, e considerando-se o disposto nos artigos 370 e 371 do CPC, indefiro as provas pleiteadas.

Com efeito, diante da ausência de regulamentação do adicional de insalubridade na Lei Municipal, não há justificativa para a dilação probatória, uma vez que mesmo com a realização das provas pretendidas, ainda assim o pagamento não seria devido. Dessa forma, tratando-se de questão iminentemente de direito, não se justifica a dilação probatória e o seu indeferimento não configura cerceamento de defesa.

[...]

O cerne da questão posta em discussão cinge-se em saber se a parte autora faz jus ao adicional de insalubridade em razão do exercício da função de Agente Comunitário de Saúde no Município de Alta Floresta.

Pois bem. Para que seja devido o pagamento do adicional em questão aos servidores públicos, não basta a comprovação da insalubridade da atividade exercida; é imprescindível que haja expressa previsão legal, seguida da regulamentação pertinente.

[...]

No caso sob exame, a Lei Complementar Municipal n.º 308/91, art. 89, IV, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alta Floresta, previu o pagamento do adicional aos servidores que executem atividades insalubres, todavia, encontra-se ausente de regulamentação.

Ademais, não é autoaplicável a previsão expressa no artigo 96 da Lei Municipal n. 382/91, sendo imprescindível a edição de ato normativo à sua regulamentação e aplicação aos servidores municipais.

Como se percebe, o adicional previsto na legislação municipal está condicionado à existência de regulamentação, observando-se a legislação aplicável ao servidor.

Sendo assim, tendo em vista que a norma em questão carece de regulamentação pelo ente público municipal, descabida se torna a sua condenação ao pagamento do adicional de periculosidade ora pleiteado.

[...]

Nesse contexto, diante da ausência de regulamentação municipal relativa ao adicional de insalubridade pleiteado, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade das mesmas pelo quinquídio legal, na forma do § 3º do art. 98 do CPC. [...]. (Id. 86629573 – fls. 3/7).

Do excerto transcrito acima, constata-se que a sentença não reconheceu o direito das apelantes, ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, criado pela Lei do Município de Sinop nº 1.587, de 20 de dezembro de 2007, submetido ao regime estatutário, ao adicional de insalubridade, em razão da ausência de regulamentação do artigo 96 do Estatuto dos Servidores do Município de Sinop regido pela Lei nº 382, de 20 de novembro de 1991, que dispõe:

Artigo 96 – Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por uma delas, não sendo acumulável estas vantagens.

§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

De fato, na hipótese de ausência de regulamentação do adicional de insalubridade, com a fixação do grau de insalubridade e da base de cálculo, bem como das atividades que fazem jus, não é juridicamente admissível o pagamento do adicional de insalubridade em favor dos servidores do Município de Alta Floresta ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, submetidos ao regime estatutário.

[...] O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que
é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
.

[...]

Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados
: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. [...]. (STF, decisão monocrática, ARE 1013010/PB, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de dezembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 920506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

Ademais, incabível a aplicação da Norma Regulamentadora – NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Previdência, que regulamenta as atividades e operações insalubres, em razão de omissão do Estatuto dos Servidores do Município de Sinop regido pela Lei nº 382, de 20 de novembro de 1991, e da Lei do Município de Sinop nº 1.587, de 20 de dezembro de 2007, a qual criou o cargo de Agente Comunitário de Saúde, visto que as apelantes não estão sujeitas ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

[...] A Corte de origem estabeleceu que é ‘indevida também, a aplicação analógica da Norma Regulamentadora n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, já que na hipótese em tela, diz respeito a vínculo estatutário entre as partes e não a vínculo trabalhista’.

Dessa maneira, como a fundamentação supra é apta, por si só, para manter o
decisum
combatido e não houve contraposição recursal sobre o ponto, aplica-se na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’ [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1690004/PE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de outubro de 2017).

Dessa forma, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito, visto que a produção de outras provas, em especial a pericial, cuida-se de providência inútil, ante a ausência de norma regulamentadora que pudesse autorizar a percepção do adicional de insalubridade.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. Em decorrência do não provimento da apelação, determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, § 3º, por se tratar de beneficiárias da assistência judiciária.

V O T O

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EM 10 DE MAIO DE 2022 (PLENARIO VIRTUAL):

POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARA DECLARAR NULA A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS A ORIGEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO O 1º VOGAL – DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 28 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Simone Gomes da Silva e Outras contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara de Alta Floresta, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança c/c Pedido de Tutela Antecipada, proposta pelas apelantes em desfavor do Município de Alta Floresta/MT, julgou improcedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Condenou as autoras ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade, na forma do § 3º do artigo 98 do CPC.

O
Relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, acolheu a prejudicial de nulidade da sentença por cerceamento de defesa
, para declarar nula a sentença e determinar o retorno dos autos à Origem, com a reabertura da instrução processual, de modo que seja proporcionada às partes a produção da prova pericial que oportunamente requereu, por entender imprescindível para a solução da lide na qual pretende a condenação do município ao pagamento do adicional de insalubridade.

O
1º Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa votou no sentido de negar provimento ao recurso
e, em decorrência do não provimento da apelação, determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, § 3º, por se tratar de beneficiárias da assistência judiciária.

O ilustre 1º Vogal entendeu que
não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito, visto que a produção de outras provas, em especial a pericial, cuida-se de providência inútil, ante a ausência de norma regulamentadora que pudesse autorizar a percepção do adicional de insalubridade
em favor dos servidores do Município de Alta Floresta, ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, submetidos ao regime estatutário.

Já o
2º Vogal, Dr. Alexandre Elias Filho
, Juiz de Direito Convocado,
acompanhou o douto Desembargador Relator
.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

Pois bem.

A controvérsia recursal reside em verificar se é devido o pagamento de adicional de insalubridade às servidoras públicas ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Alta Floresta/MT.

O adicional de periculosidade é direito social garantido aos trabalhadores urbanos e rurais pelo art. 7º da Constituição Federal, sendo certo que o § 3º, do art. 39 estende aos servidores públicos alguns direitos previstos no art. 7º.

A atual redação do art. 39, § 3º, da Constituição República, modificada em razão da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, retirou do rol dos direitos dos servidores públicos, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, contudo não exclui a possibilidade dos servidores públicos perceberem adicional de insalubridade, bastando, para isso, que exista legislação municipal prevendo tal vantagem.

Sobre o adicional em comento, a doutrina do Professor Hely Lopes Meirelles:

Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, em jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.
(Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Ed., Editora Malheiros, p. 491/492).

Assim, o vínculo entre as apelantes e o Município de Alta Floresta tem natureza jurídico-administrativo, deve-se observar o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF), pois, só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas na legislação municipal, observado o disposto na Constituição Federal.

A Lei Complementar Municipal n.º 382/91, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alta Floresta, previu o pagamento do adicional aos servidores que executem atividades insalubres,
in verbis
:

Artigo 89 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

[...]

IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres ou penosas.

Muito embora exista Lei Municipal prevendo o adicional de insalubridade para os servidores do Município de Alta Floreta, ainda não está regulamentado pelo ente público o elenco de funções exercidas sob condição de insalubridade no referido município, bem como as condições, assim consideradas, o grau de risco e o percentual aplicável de acordo com este grau.

Do exposto, pode-se concluir que o servidor público somente faz jus ao adicional de insalubridade, se houver previsão infraconstitucional, porquanto, o dispositivo constitucional que prevê a possibilidade do benefício não detém caráter de autoaplicabilidade.

O artigo 89 do Estatuto do Servidor Público do Município de Alta Floresta trata-se de norma de eficácia limitada, diante da ausência de previsão dos elementos necessários para a sua auto-executoriedade, a exemplo, da indicação das funções consideradas insalubres, e em quais condições deve ser feito o enquadramento/gradação do percentual, de acordo com o grau de risco.

Portanto, tem-se que a norma em questão - artigo 89 da Lei Complementar Municipal n° 382/91- necessita de regulamentação pelo ente público municipal.

Em consonância, veja-se os precedentes deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sendo o primeiro em relação ao Município de Alta Floresta:

ADMINISTRATIVO – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO –
- AUSÊNCIA DE CONTATO PERMANENTE COM MATERIAIS NOCIVOS À SAÚDE — ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – ADICIONAL INDEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Se o processo se encontra apto a ser julgado e o magistrado entende ser desnecessária a produção de outras provas, a prolação da sentença é medida que se impõe, à vista dos princípios da economia e celeridade processual.

A atual redação do art. 39, § 3º, da constituição república, modificada em razão da edição da emenda constitucional nº 19/98, retirou do rol dos direitos dos servidores públicos, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, contudo não exclui a possibilidade dos servidores públicos perceberem adicional de insalubridade, bastando, para isso, que exista legislação municipal prevendo tal vantagem.

Ausentes às duas condições previstas no anexo 14 da nr 15, da portaria 3.214/78 do ministério do trabalho, quais sejam, local de trabalho e contato permanente com agentes biológicos, as atividades desenvolvidas pelos agentes comunitários de saúde não estão no rol das atividades insalubres.

(N.U 1004415-10.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/6/2021, publicado no DJE 7/7/2021). [Destaquei].

ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO QUE DEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO – CONCESSÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Só é cabível o adicional de insalubridade se existir, na legislação local, norma definindo quais as atividades e os graus de insalubridade respectivos.

A ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pela lei local, impossibilita o deferimento da gratificação, em face do princípio da legalidade que rege a Administração Pública.

(N.U 0001175-36.2017.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Vice-Presidência, Julgado em 18/05/2020, publicado no DJE 24/3/2021). [Destaquei].

Desse modo, só pertinente o pagamento do adicional de insalubridade se existir, na legislação local, norma definindo quais as atividades e os graus de insalubridade respectivos.

Logo, o simples fato de a legislação local prever a hipótese de pagamento de adicional de insalubridade não autoriza o seu pagamento, posto que se faz necessária a devida regulamentação.

Assim, em que pese a previsão genérica, em norma de conteúdo programático, do pagamento do adicional de insalubridade, quando do exercício de atividades insalubres, a lei específica deixou de agasalhar a função, sendo imprescindível o ato normativo específico, que defina as atividades e os graus de insalubridade, para o pagamento do adicional, sob pena de ferir o Princípio da Legalidade, ao qual toda a atividade administrativa está condicionada.

Por esse motivo, coaduno com o entendimento adotado pelo Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa, que bem assinalou em seu voto que no presente caso
não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito,

visto que a produção de outras provas, em especial a pericial, cuida-se de providência inútil, ante a ausência de norma regulamentadora que pudesse autorizar a percepção do adicional de insalubridade.

Ante o exposto,
pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência para rejeitar a prejudicial de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, desprover o recurso de apelação
apresentado por Simone Gomes da Silva e Outras.

É como voto.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos,

Apenas a preliminar foi analisada, o mérito recursal ainda não.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL – CONVOCADA)

Desembargador Mario Kono,

O desembargador Luiz Carlos da Costa negou provimento ao recurso.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Senhor Presidente,

No meu voto, ative-me apenas ao julgamento da preliminar de cerceamento de defesa, não analisei o mérito recursal.

EXMO. SR. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Eminentes pares,

Para determinar a prova pericial, o pressuposto é que, em tese, caberia o adicional de insalubridade. Obviamente, se afastei o cabimento do adicional, a preliminar confunde-se com o próprio mérito do recurso.

Se entender que não é cabível o adicional de periculosidade, não há mais o que analisar.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Senhor presidente,

Uma dúvida, sendo afastada a preliminar do cerceamento de defesa, no mérito, eu concordaria com o entendimento de Vossa Excelência, porque entendo que, quando a parte alega cerceamento de defesa através do advogado, é porque, provavelmente, defenderá uma tese futuramente através de alegações finais e, como é uma prova de fato, em qualquer caso, eu entendo que deva ser oportunizada essa prova, desde que requerida antecipadamente.

O julgamento segue para concluir pela rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, se não houver, no mérito, acompanho o entendimento de vossa excelência, porque estaria afastada a única hipótese que poderia, a meu ver, impedir o julgamento agora e dar provimento ao recurso.

Podemos fazer isso nesta sessão?

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Desembargador Mario Roberto Kono,

Há uma impossibilidade jurídica do pedido. Em tese, não é devido o adicional nesta hipótese, portanto, não há que se analisar a ausência de provas, simplesmente não é devido.

Se nem em tese é possível, não há que se falar em cerceamento de defesa. Não entra neste mérito, na verdade.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Senhor Presidente,

É apenas uma questão procedimental que estou em dúvida.

Mantenho meu voto para evitar mais confusão.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Eminentes pares,

Também entendo que a preliminar confunde-se com o julgamento do recurso, por isso nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022