Tribunal: TJMT
Processo: 1003685-49.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA PELO JUÍZO DE ORIGEM – AUSÊNCIA DE PROVA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INCABÍVEL DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003685-49.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BRASIL KIRIN PARTICIPACOES E REPRESENTACOES LTDA - CNPJ: 52.783.693/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), JOSELENE TOLEDANO ALMAGRO POLISZEZUK - CPF: 265.407.698-90 (ADVOGADO), HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA. - CNPJ: 50.221.019/0013-70 (AGRAVANTE), HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA. - CNPJ: 50.221.019/0001-36 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), GILBERTO JOSE AYRES MOREIRA - CPF: 941.481.806-59 (ADVOGADO), FERNANDO WESTIN MARCONDES PEREIRA - CPF: 267.766.118-74 (ADVOGADO), TAIS CRUZ HABIBE - CPF: 042.176.626-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL
— EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– REJEITADA PELO JUÍZO DE ORIGEM – AUSÊNCIA DE PROVA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INCABÍVEL
DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO
– DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa que tem cognição restrita, somente admissível quando presente uma nulidade evidente, apreciável de ofício, sem necessidade de dilação probatória.

2. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA
, contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da vara especializada de execução fiscal da capital, nos autos da ação de execução fiscal n.º 1013166-44.2021.8.11.0041, proposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela parte agravante e determinou o prosseguimento do feito executivo.

Em suas razões recursais, a parte recorrente sustenta ser nula a execução em questão, alegando
“...se tratar de cobrança indevida uma vez que os débitos objeto da CDA nº 2018010031 foram devidamente pagos, sendo portanto nula a execução em razão de do título executivo não ser certo, líquido e exigível”.

Requer, ao final, a extinção da execução fiscal, reconhecendo-se a inexistência do título executivo.

Contrarrazões apresentadas no ID. 129309283.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se, alegando ausência de interesse público a justificar sua intervenção (ID. 134081697).

É o relatório.

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, o presente recurso visa à reforma da decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela parte agravante e determinou o prosseguimento do feito executivo de referência.

Da análise da questão posta, mister se faz consignar que, em sede de recurso de agravo de instrumento, não cabe o exame do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, visto que tal exame está restrito à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, bem como se existe elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

A
priori,
considerando os elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, concluo que
o recurso não merece provimento
.

Isso porque,
i
n casu
, o cerne da controvérsia recursal se resume na existência, ou não, de
elementos para acolher a exceção de pré-executividade apresentada pela parte agravante no processo executivo originário.

Assim, importante ressaltar que, ao apreciar o pleito da parte agravante, o juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade, por entender que não estão presentes os requisitos processuais, especialmente pela ausência de provas, sendo impossível, neste momento, a dilação probatória. Eis o essencial da decisão objurgada:

“[...]
Primeiramente, verifico que a parte executada compareceu espontaneamente aos autos, portanto suprida está a falta de citação, razão pela qual a
declaro citada
, a executada
HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA,
haja vista o contido no NCPC 239, § 1°.

Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC.

Segundo Maria Helena Diniz,
in
Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que exceção de pré-executividade é :

“Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção
só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento
ex officio
ou à evidente nulidade do título
, independente de contraditório ou dilação probatória.”(grifo nosso)

Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam se apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não dependem de dilação probatória.

O Superior Tribunal não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no 543-C do Código de Processo Civil definiu: “
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
”(
REsp 1110925/SP)

Com essas considerações passo a análise do pedido

É necessário consignar que os elementos obrigatórios da CDA estão todos previstos nos artigos 202, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, é obvio, então, que somente com a ausência de algum desses pressupostos que pode se declarar a nulidade do título em questão, e a consequente extinção da Execução Fiscal.

Os artigos mencionados acima registram o seguinte:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

[...]

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

Alega o excipiente a nulidade do título executivo consubstanciado na CDA diante da ausência de certeza, liquidez e exigibilidade por se tratar de débito já pago.

Em observância aos fatos alegados e aos documentos apresentados, de plano não é possível verificar a veracidade das alegações do excipiente, uma vez que apesar de apresentar comprovante de pagamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, não há como constatar que o Fundo recolhido se refere ao débito cobrado nestes autos. Somado a esse fato tem-se a divergência entre os valores cobrados e os comprovantes de pagamento apresentados.

Verifica-se, portanto, que os documentos corroborados aos autos não são suficientes por ora para acolher o pedido constante da exceção de pré-executividade, pois se trata de medida que necessita de dilação probatória

Portanto, neste âmbito de cognição sumária, as alegações do Excipiente e a documentação carreada aos autos são insuficientes para ilidir presunção de legalidade dos atos administrativos e de certeza e liquidez da certidão da dívida ativa que milita em favor da Fazenda Pública, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos à execução, após garantia do Juízo, considerado suficiente, nos termos do art. 16 da Lei 6.830/80.

Da jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – JUSTIÇA GRATUITA – POSSIBILIDADE – EMPRESA COM VENCIMENTOS MÍNIMOS – REMESSA NECESSÁRIA –
DILAÇÃO PROBATÓRIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IMPOSSIBILIDE
– SENTENÇA ANULADA – RECURSO DA EMPRESA PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PREJUDICADO.1 – Há de se conceder os benefícios da justiça gratuita às partes que não possuem condições financeiras para arcar com os débitos inerentes ao processo. 2 – Consoante o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
não há como se juntar provas que demandem intensa deliberação ou debate, em

sede de Exceção de Pré-Executividade
. (N.U 0000235-91.2014.8.11.0034, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

Desta forma, não vislumbro nenhuma irregularidade por ora, no prosseguimento da presente ação, conforme alegado pela excipiente

Ante o exposto, bem como pelo mais que dos autos constam,
REJEITO
a presente objeção de pré-executividade
[...]”

Extrai-se das razões recursais apresentadas pela parte agravante, em resumo,
tratar-se, segundo alega, de cobrança indevida, uma vez que os débitos objeto da CDA n.º 2018010031 foram devidamente pagos.

Entretanto, como muito bem pontuado pelo juízo de origem,

“(...)
Em observância aos fatos alegados e aos documentos apresentados, de plano não é possível verificar a veracidade das alegações do excipiente, uma vez que apesar de apresentar comprovante de pagamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, não há como constatar que o Fundo recolhido se refere ao débito cobrado nestes autos.
Somado a esse fato tem-se a divergência entre os valores cobrados e os comprovantes de pagamento apresentados.
Verifica-se, portanto, que os documentos corroborados aos autos não são suficientes por ora para acolher o pedido constante da exceção de pré-executividade, pois se trata de medida que necessita de dilação probatória”
(grifo nosso).

O mesmo entendimento é seguido por está e. corte de Justiça, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso não provido.

(TJ-MT 1016824-05.2021.811.0000, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data de Publicação: 28/02/2022)
.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A escassez de documentos juntados ao feito dificulta a análise da ilegitimidade ou não do devedor, que por sua vez, demandaria dilação probatória, incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade. Assim, a sentença agravada deve ser mantida nos seus próprios termos.

(TJ-MT 1025343-03.2020.811.0000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data de Publicação: 26/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL
– RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS CO-RESPONSÁVEL - NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ATUAÇÃO COMO CONSELHEIRO FISCAL NA DATA DO DÉBITO APURADO - LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA –
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS – NÃO OCORRÊNCIA -
CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.
[...]

(TJ-MT 1014282-48.2020.811.0000, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data de Publicação: 14/09/2021)

Portanto, no que diz respeito à análise típica do agravo de instrumento (art. 1015 e seguintes do CPC),
não se vislumbram razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022