Tribunal: TJMT
Processo: 0005607-10.2016.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005607-10.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), PATRICIA BATISTA ARAGAO - CPF: 058.568.971-70 (APELANTE), Thais Maria de Oliveira (APELANTE), THAÍS MARIA DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
DUAS APELANTES
–
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA DA TRAFICÂNCIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA DO TIPO PENAL –
PENA
ALTERADA – RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA É ARGUMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAR A PENA-BASE – 50G (CINQUENTA GRAMAS) DE COCAÍNA E 500G (QUINHENTAS GRAMAS) DE MACONHA – AUMENTO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – AUMENTO ADEQUADO – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

–

INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – APLICAÇÃO DO
SURSIS
– INOCORRÊNCIA – NÃO SATISFAZEM OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 77 DA MATRIZ PENAL – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Não há que falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante das apelantes e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Por sua vez, a circunstância judicial da culpabilidade considerada negativamente pelo Julgador para a fixação da pena-base não deve prevalecer, pois falece de fundamentação idônea, afrontando o artigo 93, IX, da Carta Magna, uma vez que utilizou-se argumentos próprios do tipo penal.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 50g (cinquenta gramas) de cocaína e 500g (quinhentas gramas) de maconha, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

[...]
O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da
pena
-
base
, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa
. [...] (HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019).

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado, tendo em vista que não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, as apelantes, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

As apelantes não satisfazem os requisitos previstos no artigo 77 da Matriz Penal, tendo em vista que restaram condenadas a reprimenda superior ao exigido pela lei.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0005607-10.2016.8.11.0015, cód. 263339, que tramitou pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, na qual
Patrícia Batista Aragão
, condenada pelo art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 06 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa; e
Thaís Maria de Oliveira
condenada pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa. (Sentença - Id. 92442077 – pág. 22/25)

Inconformadas com os termos da sentença, as apelantes manifestaram o desejo de recorrer da sentença condenatória, em suas razões requerem a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; subsidiariamente pede a readequação da pena-base, pois foi aplicada acima do mínimo legal indevidamente, e ainda que reconheça as circunstâncias, foram aumentadas de forma desproporcional; pugnam a aplicação do tráfico privilegiado; modificação do regime inicial, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, caso tenha entendimento contrário, requerem a aplicação do sursis; alega que caso seja redirecionada o quantum da pena inferior à 02 (dois) anos, pede o reconhecimento da prescrição; por fim, prequestiona toda a matéria. (Id. 92442077 – pág. 30/47)

Em resposta, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, e consequentemente manter incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 92442077 – pág. 49/73)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 95686472)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– Crime de tráfico ilícito de drogas (artigos 33 da Lei 11.343/2006) – Sentença condenatória –
Recurso da defesa
: 1. Sustenta serem frágeis as provas reunidas nos autos acerca de autoria e materialidade imputadas, pedindo a desclassificação para o crime de uso de substância entorpecente, tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06 –
IMPROCEDÊNCIA
- O conjunto probatório reunido nos autos foi devidamente analisado pelo Juízo a quo, sendo suficiente à caracterização da autoria e da materialidade do tráfico ilícito de drogas imputado às apelantes – 2. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena-base, tendo em vista a suposta inexistência de fundamento válido para a sua exasperação acima do mínimo legal –
IMPROCEDÊNCIA
– O Juízo a quo, na primeira fase da dosimetria, considerou negativa a culpabilidade e as circunstâncias do crime, destacando a natureza e a quantidade de droga apreendida como circunstância preponderante, à luz do que estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, justificando, assim, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, o que se mostra razoável e atende perfeitamente ao princípio da individualização da pena – 3. Pede também o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 –
IMPROCEDÊNCIA
– O benefício do privilégio no tráfico de drogas somente deve ser concedido ao réu que preencher, simultaneamente, todos os requisitos estabelecidos na lei e, a toda evidência, não é este o caso das acusadas, que embora sejam primárias e registrem bons antecedentes, possuem uma vida dedicada à atividade criminosa – 4. Por fim, pede a abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos –
IMPROCEDÊNCIA
– As acusadas não preenchem os requisitos objetivo e subjetivo para aplicação do regime aberto ou para a substituição da pena, ja que possuem circunstâncias judiciais negativas e a aplicada é superior a 04 (quatro) anos –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Patrícia Batista Aragão
e
Thaís Maria de Oliveira
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 92442093 – pág. 83/85)

“Segundo os elementos de informação, no dia 05 de abril de 2016, aproximadamente às 15h50min, as denunciadas Patrícia Batista Aragão e Thais Maria de Oliveira, unidas pelo mesmo propósito delituoso, deliberadamente, traziam consigo, com ânimo de tráfico, 01 (uma) tablete de substância entorpecente análoga a maconha, pesando aproximadamente 500g (quinhentos gramas) e 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão (fls. 26) e auto de constatação preliminar (fls. 31/32).

Consta das investigações que policiais militares faziam rondas pelo bairro Jardim Violetas, oportunidade em que avistaram as implicadas Patrícia e Thaís em atitude suspeita.

Ao avistarem a viatura policial, as acusadas rapidamente se evadiram do local e dispensaram, debaixo de uma árvore, uma sacola contendo entorpecentes.

Diante da atitude suspeita, os servidores abordaram as acusadas e, posteriormente, localizaram a sacola dispensada, a qual continha em seu interior 01 (uma) tablete de substância entorpecente análoga a maconha, pesando aproximadamente 500g (quinhentos gramas), e 01 (uma) porção de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas), razão pela qual foram detidas e encaminhadas à Delegacia de Polícia Civil”.

DESCLASSIFICAÇÃO.

Nas razões recursais as apelantes buscam a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 92442093 – pág. 88), boletim de ocorrência (Id. 92442093 – pág. 90/92), termo de apreensão (Id. 92442093 – pág. 136), laudo de constatação de droga n.º 500.2.04.2016.004803-01 (Id. 92442093 – pág. 146/148), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados temos os depoimentos policiais da fase extrajudicial que foram confirmados em juízo, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que as apelantes cometeram o delito de tráfico de drogas.

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas e das apelantes ouvidas em juízo, que foram devidamente transcritos pelo promotor nas contrarrazões, em conformidade com o relatório mídia,
in verbis
:

“Nesse sentido, a testemunha PM Edvaldo Ruzene da Silva declarou, resumidamente, em juízo, que no dia dos fatos estavam em rondas no bairro Jardim das Oliveiras, em uma praça bastante conhecida em razão da comercialização de entorpecentes e aglomeração de pessoas, quando se depararam com as acusadas sentadas e perceberam que elas apresentaram certo nervosismo. Disse que deram a volta na quadra e quando retornaram, já não estavam mais no local, haviam se deslocado até um mercadinho localizado ao lado da praça. Informou ainda que realizaram a abordagem e não localizaram nada ilícito em poder delas, então, retornaram ao local em que as acusadas estavam sentadas e localizaram tabletes de drogas.

Edvaldo explicou que exatamente no local em que elas estavam sentadas foram localizadas meio tablete de maconha e 50g (cinquenta gramas) de pasta base de cocaína. Declarou também que a cocaína, na forma em que estava, em pedra, foi misturada para revenda e que não é barato adquirir uma quantidade daquela. Informou, outrossim, que no momento da abordagem só estavam as acusadas naquele local, não havia mais ninguém na praça.

Por fim, Edvaldo esclareceu que a cocaína e a maconha estavam inteiras e naquela situação, sem dúvida, seriam entregues para outra pessoa fracionar e realizar a revenda.

Por sua vez, a testemunha PM Rodrigo Varela Ferreira declarou perante a autoridade judicial, em suma, que estavam em serviço de patrulhamento quando, em rondas pelo Jardim das Oliveiras, próximo à praça do bairro, local conhecido como ponto de comércio de entorpecentes e outros delitos, visualizaram as duas acusadas sentadas em uma mureta. Disse que as rés aparentaram certo nervosismo quando viram a equipe policial, razão pela qual, após passarem por elas, determinou que o motorista retornasse. Verbalizou que, nesse intervalo, as acusadas saíram correndo, mas conseguiram abordá-las cerca de 5 a 8 metros do local, ainda nas proximidades da praça, nada sendo localizado em poder delas.

Rodrigo declarou ainda que realizaram buscas no perímetro e localizaram, no exato local em que elas estavam, os entorpecentes, sendo meio tablete de maconha e pasta base de cocaína, que estavam dentro de uma sacola, envolvidos com fita adesiva, comumente utilizada no comércio de entorpecentes. Informou ainda que uma das acusadas tentou avisar alguém através do celular que a polícia havia abordado, ou algo parecido. Ademais, esclareceu que a praça é frequentada por usuários e traficantes, mas que no dia dos fatos só estavam as acusadas no local, mais ninguém. Por fim, ressaltou que THAIS e PATRÍCIA foram abordadas em frente a um bar e que a droga foi localizada exatamente no local em que elas estavam anteriormente.

Interrogada sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a apelante THAÍS negou a prática delitiva alegando que no dia dos fatos PATRICIA ligou para fumarem maconha juntas. Disse que estavam sentadas fumando, quando a viatura passou, então jogaram a pontinha do cigarro de maconha e se dirigiram a um bar para tomar refrigerante. Alegou que as drogas encontradas na praça não lhes pertenciam e que portavam apenas um dichavador com um pouquinho de maconha no momento da abordagem.

No mesmo sentido, ao ser interrogada em Juízo, a acusada PATRÍCIA negou a prática delitiva alegando que as substâncias entorpecentes encontradas na praça não lhes pertenciam. Disse que no dia dos fatos ligou para THAÍS apenas para fumarem um “brau”, então foram até a praça e ali se sentaram e passaram a usar droga. Mencionou ainda que em seguida foram até o mercado tomar um refrigerante, ocasião em que foram abordadas, sendo localizado apenas um dichavador em sua posse. No mais, alegou que a droga foi encontrada do outro lado da praça e não no local em que elas estavam, bem como que havia outras pessoas nas proximidades”.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelas apelantes, de que são meras usuárias, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelas rés.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputadas.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, ao que consta dos autos, os policiais militares ao realizarem rondas próximo à praça do bairro Jardim das Oliveiras, local conhecido em razão da comercialização de entorpecente, visualizaram as 02 (duas) apelantes sentadas em uma mureta, e ao avistarem a viatura aparentaram nervosismo, momento em que os agentes policiais deram uma volta na quadra e ao retornarem, as acusadas haviam se deslocado ao mercadinho ao lado.

Ato continuo, foi realizado a abordagem de ambas, contudo, não foi localizado nada em suas posses, entretanto, ao retornarem ao local onde estavam sentadas, visualizaram os entorpecentes dentro de uma sacola envolvida com fita adesiva, que foi dispensado pelas recorrentes antes de saírem do local.

Importante destacar que foram apreendidos 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 500g (quinhentos gramas), e 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas).

No mais, insta consignar que houve extração dos dados do aparelho telefônico, onde no dia dos fatos (05/04/2016), exatamente as 13h51min, 02 (duas) horas antes da prisão em flagrante, a acusada Thais enviou mensagem de teste através do aplicativo “Whatsapp” para uma pessoa conhecida por “Nei”: “
BTF depois vou ai F1” e “vou fazer um corre de braw e vou cola ai
”.

Por conseguinte, na mesma data, entre 15h08min e 15h11min, Thais enviou mais 02 (duas) mensagens de teste, através do mesmo aplicativo, para uma outra pessoa de nome “Soffia Gabrielly”: “
Vou pegar com a Patrícia”
e
“Vou ir pega ai nos já F1”
.

Além do mais, consta dos autos diversas fotografias das apelantes Thais e Patrícia consumindo, pesando e preparando entorpecentes, assim como, fotos de “tabletes” de drogas; especificamente da acusada Thais, observa-se imagens dela portando armas de fogo, tanto sozinha, como em companhia de uma terceira pessoa não identificada; e da recorrente Patrícia, existem fotos com diversas notas de dinheiro.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal das apelantes, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva e com naturezas distintas.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser as recorrentes meras usuárias de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação das apelantes no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva das acusadas.

DOSIMETRIA

Insurge a defesa quanto a readequação da pena-base, pois foi aplicada acima do mínimo legal indevidamente, e ainda que reconheça as circunstâncias, foram aumentadas de forma desproporcional; pugnam a aplicação do tráfico privilegiado; modificação do regime inicial, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, caso tenha entendimento contrário, requerem a aplicação do sursis, por fim prequestionam toda a matéria.

Para melhor análise, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

“Passo à dosimetria da pena da acusada Thaís Maria de Oliveira.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, essa excede ao dolo normal para o tipo, porquanto a acusada trouxe consigo substâncias entorpecentes de natureza, quantidade consideráveis – 01 (uma) porção (50g) de cocaína e 01 (um) tablete (500g) de “maconha”. Embora a ré já tenha respondido a um Incidente para Apuração de Ato Infracional (Cód. 69005 – Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Juara/MT: art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e um Termo Circunstanciado (TC Cód. 246265 – Juízo da antiga 7ª Vara Cível local: art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006), não registra condenações criminais. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, não há nada que autorize valoração negativa, nesse aspecto. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às circunstâncias do crime, a acusada foi flagrada com significativa quantidade de drogas em praça pública e, conforme apurado no laudo de extração de dados de aparelhos telefônicos, se exibia nas redes sociais, em fotos consumindo, preparando drogas para comercialização e portando armas de fogo, demonstrando a efetiva prática de atos do comércio de drogas e integração de facção criminosa, circunstâncias que devem ser valoradas negativamente, mercê do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram resultado desfavorável à ré, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em 07 (sete) anos de reclusão e a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, resta caracterizada a atenuante prevista no art. 65, I, do CP (na época dos fatos, a ré Thaís estava com 19 anos de idade), razão pela qual, reduzo a pena privativa de liberdade em 03 (três) meses e a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa, perfazendo o resultado de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.

Na terceira fase, embora a ré seja tecnicamente primária, para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é necessário que a autora do fato preencha, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese, conforme restou comprovado pelo laudo pericial de extração de dados dos aparelhos telefônicos Sony Xperia, “em mau estado de conservação apresentando quebras em sua tela frontal” e Samsung SM-J500M/DS “de cor dourada, IMEI 353111072522988 e 353112072522986”, Thaís Maria de Oliveira, à época dos fatos, se dedicava às atividades criminosas e comercializava substâncias entorpecentes.

Além disso, quando menor de idade, a acusada Thaís respondeu a um Incidente de Apuração de Ato Infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, na comarca de Juara/MT (Cód. 69005, que tramitou perante o Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da referida comarca) e, na audiência realizada em 04.4.2016 (pelo Juízo da antiga 5ª Vara Criminal local – Carta Precatória Cód. 250019) afirmou que “são verdadeiros os fatos constantes na representação; que compraram a droga em Sinop-MT, pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), de um traficante falecido no ano passado; que a droga era para consumo próprio e revenda” [sic, g. n.]; em 05.4.2016, às 13h51min, enviou a seguinte mensagem de texto, através do aplicativo “Whatsapp” para “Nei” (65 9929-8630): “vou fazer um corre de braw e vou cola ai” [sic – Mídia Digital, f. 154].

Assim, caracterizada a dedicação da acusada Thaís Maria de Oliveira à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Diante disso, a pena pelo crime de tráfico de drogas deve se consolidar em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, mercê da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, consta que a ré foi presa, no máximo, por 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias , pois não há nos autos registro da data de efetivo cumprimento do Alvará de Soltura nº 137/2016, expedido em 23.8.2016 (f. 104), remanescendo-lhe cumprir a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Em observância ao artigo 33, § 2º “b” do Código Penal, o regime de cumprimento da pena deve ser o inicial semiaberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em decorrência do “quantum” da reprimenda imposta ao condenado (art. 44, I, do CP).

Passo à dosimetria da pena da acusada Patrícia Batista Aragão.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, essa excede ao dolo normal para o tipo, porquanto a acusada trouxe consigo substâncias entorpecentes de natureza, quantidade consideráveis – 01 (uma) porção (50g) de cocaína e 01 (um) tablete (500g) de “maconha”. A ré não registra condenações criminais. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, não há nada que autorize valoração negativa, nesse aspecto. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às circunstâncias do crime, a acusada foi flagrada com significativa quantidade de drogas em praça pública e, conforme apurado no laudo de extração de dados de aparelhos telefônicos, se exibia nas redes sociais, em fotos consumindo, preparando drogas para comercialização e ostentando dinheiro proveniente do tráfico de entorpecentes, demonstrando a efetiva prática de atos de comércio de drogas, circunstâncias que devem ser valoradas negativamente, mercê do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram resultado desfavorável à ré, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Na segunda fase, resta caracterizada a atenuante prevista no art. 65, I, do CP (na época dos fatos, a ré Patrícia estava com 18 anos de idade), razão pela qual, reduzo a pena privativa de liberdade em 03 (três) meses e a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa, perfazendo 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, embora a ré seja tecnicamente primária, para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é necessário que a autora do fato preencha, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese, conforme restou comprovado pelo laudo pericial de extração de dados dos aparelhos telefônicos Sony Xperia, “em mau estado de conservação apresentando quebras em sua tela frontal” e Samsung SM-J500M/DS “de cor dourada, IMEI 353111072522988 e 353112072522986”, Patrícia Batista Aragão se dedicava às atividades criminosas e comercializava substâncias entorpecentes.

Apesar de Patrícia Batista Aragão afirmar, perante a autoridade policial, que está desempregada e “a procura de emprego” [sic, f. 20], paradoxalmente, foram extraídas do seu aparelho telefônico (Celular “Sony Xperia”) fotos da ré deitada sobre uma cama com diversas notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais) e R$ 20,00 (vinte reais) e exibindo um maço de notas de R$ 50,00 (cinquenta reais), dinheiro proveniente do comércio de entorpecentes, conforme se depreende do referido laudo de extração de dados celulares. Assim, caracterizada a dedicação da acusada à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Diante disso, as penas privativa de liberdade e pecuniária pelo crime de tráfico de drogas devem se consolidar em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, mercê da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, consta que a ré permaneceu presa por 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias , remanescendo-lhe cumprir a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão.

Em observância ao artigo 33, § 2º “b” do Código Penal, o regime de cumprimento da pena deve ser o inicial semiaberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em decorrência do “quantum” da reprimenda imposta ao condenado (art. 44, I, do CP)”.

Revela-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base para Thais em
07 (sete) anos de reclusão e a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa
, e para Patrícia em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, por considerar desfavorável a culpabilidade e as circunstâncias do crime, diante da natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos (art. 42, da Lei n.º 11.343/2006).

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Desta forma, observo que a circunstância judicial da culpabilidade considerada negativamente pelo Julgador para a fixação da pena-base não deve prevalecer, pois falece de fundamentação idônea, afrontando o artigo 93, IX, da Carta Magna, uma vez que utilizou-se argumentos próprios do tipo penal.

Quanto as
circunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base para ambas as apelantes, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
, uma vez que foi apreendido uma exasperada quantidade de drogas – 01 (uma) porção (50g) de cocaína e 01 (um) tablete (500g) de maconha.

No que tange ao aumento realizado para o aumento das circunstâncias, vejo como proporcional, pois o juiz
a quo
recrudesceu a reprimenda com fração de 1/6 (um sexto).

Nesse sentido:

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. [...] (HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019)

Em relação a aplicação do tráfico privilegiado, verifica-se que a defesa de ambas não possui razão.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, registra-se que não foi comprovado nos autos que as apelantes possuem ocupações licitas, tampouco algum emprego informal, ao qual demonstraria o sustento, pelo contrário, evidencia-se que ambas utilizavam a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Além do mais, a ré Thais, como muito bem trazido pela autoridade coatora, “
quando menor de idade, a acusada Thaís respondeu a um Incidente de Apuração de Ato Infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, na comarca de Juara/MT (Cód. 69005, que tramitou perante o Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da referida comarca) e, na audiência realizada em 04.4.2016 (pelo Juízo da antiga 5ª Vara Criminal local – Carta Precatória Cód. 250019) afirmou que “são verdadeiros os fatos constantes na representação; que compraram a droga em Sinop-MT, pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), de um traficante falecido no ano passado; que a droga era para consumo próprio e revenda” [sic, g. n.]; em 05.4.2016, às 13h51min, enviou a seguinte mensagem de texto, através do aplicativo “Whatsapp” para “Nei” (65 9929-8630): “vou fazer um corre de braw e vou cola ai” [sic – Mídia Digital, f. 154]”.
(sic)

Referente a apelante Patrícia, o juiz
a quo
também trouxe fundamentos que demonstram a dedicação da mesma em atividades criminosas, pois, “
perante a autoridade policial, que está desempregada e “a procura de emprego” [sic, f. 20], paradoxalmente, foram extraídas do seu aparelho telefônico (Celular “Sony Xperia”) fotos da ré deitada sobre uma cama com diversas notas de R$ 100,00 (cem reais), R$ 50,00 (cinquenta reais) e R$ 20,00 (vinte reais) e exibindo um maço de notas de R$ 50,00 (cinquenta reais), dinheiro proveniente do comércio de entorpecentes, conforme se depreende do referido laudo de extração de dados celulares. Assim, caracterizada a dedicação da acusada à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
”.

Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”(negritei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades
criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma em que agiam, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Ademais, é de sabença que a natureza e quantidade de drogas, por si só, não tem o condão de afastar o privilégio, todavia, associada a outros elementos dos autos, podem afastar o §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
3. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original.)
4. Apesar de a Agravante ser primária, foi condenada a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, inexistindo ilegalidade na imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1726790/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021) (g.n)

Portanto, inviável, no presente caso, a aplicação do tráfico privilegiado para as 02 (duas) apelantes.

Diante do exposto, necessário se mostra a readequação da pena, pois retirou-se o aumento da culpabilidade da pena-base.

Thais Maria de Oliveira

Desta forma, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
, por considerar desfavorável a circunstâncias do crime.

Na segunda fase dosimétrica, não incide agravantes, contudo, incide a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual fixo a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena e de aumento da pena. Razão pela qual fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, a defesa pleiteia a sua alteração.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

A pena da apelante
Thaís Maria de Oliveira
foi alterada para
05 (cinco) anos de reclusão
, portanto, considerando o
quantum
da pena imputada, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, na qual mantenho o regime
semiaberto
.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Portanto, como a pena final restou maior que 04 (quatro) anos de reclusão, não restou preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Por fim, requer a aplicação do “
Sursis
”, contudo, vejo que não assistem razão.

Os requisitos objetivos para a concessão do benefício são disciplinados pelo artigo 77 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º–A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2o -A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Beneficiam-se, portanto somente os condenados, as penas de reclusão, detenção e prisão simples (nas contravenções). Permite-se a concessão do benefício, a pena privativa de liberdade que não seja superior a quatro anos, incluída nesse limite a soma das penas aplicadas, em virtude de conexão ou continência.

Exigindo-se, por fim, que sejam inteiramente favoráveis ao condenado às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, entre os quais estão alguns de caráter objetivo, como as consequências do crime, o comportamento da vítima ou outras que o juiz entender pertinentes. Os requisitos subjetivos (i.e., àqueles que dizem respeito ao agente) da suspensão condicional da pena estão previstos no artigo 77, incisos I e II do Código Penal.

Desta forma, observo que a apelante não satisfaz os requisitos previstos no artigo 77 da Matriz Penal, tendo em vista que restou condenada a reprimenda superior ao exigido pela lei.

Mantenho os demais fundamentos do juiz sentenciante.

Como não houve mudança da pena inferior à 02 (dois) anos, não há que se falar em prescrição da pena.

Patrícia Batista Aragão

Desta forma, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
, por considerar desfavorável a circunstâncias do crime.

Na segunda fase dosimétrica, não incide agravantes, contudo, incide a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual fixo a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena e de aumento da pena. Razão pela qual fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, a defesa pleiteia a sua alteração.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

In casu
, a pena imposta para
Patrícia Batista Aragão
é de
05 (cinco) anos de reclusão
, portanto, considerando o
quantum
da pena imputada, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, na qual mantenho o regime
semiaberto
.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Portanto, como a pena final restou maior que 04 (quatro) anos de reclusão, não restou preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

Por fim, requer a aplicação do “
Sursis
”, contudo, vejo que não assistem razão.

Os requisitos objetivos para a concessão do benefício são disciplinados pelo artigo 77 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º–A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2o -A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Beneficiam-se, portanto somente os condenados, as penas de reclusão, detenção e prisão simples (nas contravenções). Permite-se a concessão do benefício, a pena privativa de liberdade que não seja superior a quatro anos, incluída nesse limite a soma das penas aplicadas, em virtude de conexão ou continência.

Exigindo-se, por fim, que sejam inteiramente favoráveis ao condenado às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, entre os quais estão alguns de caráter objetivo, como as consequências do crime, o comportamento da vítima ou outras que o juiz entender pertinentes. Os requisitos subjetivos (i.e., àqueles que dizem respeito ao agente) da suspensão condicional da pena estão previstos no artigo 77, incisos I e II do Código Penal.

Desta forma, observo que a apelante não satisfaz os requisitos previstos no artigo 77 da Matriz Penal, tendo em vista que restou condenada a reprimenda superior ao exigido pela lei.

Mantenho os demais fundamentos do juiz sentenciante.

Como não houve mudança da pena inferior à 02 (dois) anos, não há que se falar em prescrição da pena.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “
(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Patrícia Batista Aragão
e
Thaís Maria de Oliveira
, alterando a pena-base de ambas, com a retirada da circunstância judicial da culpabilidade e consequentemente a pena final.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022