Tribunal: TJMT
Processo: 0002631-38.2020.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0002631-38.2020.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE - CPF: 061.630.471-41 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), E. B. D. O. S. - CPF: 062.950.811-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
– PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO DO RELATOR DO APELO QUE RECONHECEU EM PROL DO EMBARGANTE A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INVIABILIDADE
– VOTO VENCEDOR QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM AS PREMISSAS NORTEADORAS DOS MAIS RECENTES ENTENDIMENTOS EMANADOS POR AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO – CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EMBASADA EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
EMBARGOS DESPROVIDOS
.

Se os mais recentes entendimentos de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal sacramentam a idoneidade da conclusão no sentido da dedicação às atividades criminosas daqueles que possuem inquéritos e ações penais em curso, sobretudo porque será o Pretório Excelso quem efetivamente terá a última palavra pelo viés constitucional de abrangência da temática, o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas mostrou-se escorreito na hipótese.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE

GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE
em face do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício quando do julgamento do recurso de apelação criminal registrado sob o n.º 0002631-38.2020.8.11.0064, assim ementado,
in litteris
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ATESTAM A PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO SEGURA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO LIAME SUBJETIVO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PARÂMETRO LEGAL PARA O RECRUDESCIMENTO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – QUANTUM LASTREADO EM PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PROPORCIONALIDADE DEVIDAMENTE OBSERVADA PELO JUÍZO A QUO –
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS E INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
– APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição do acusado em relação ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando os elementos probatórios carreados aos autos, inclusive os depoimentos prestados por policiais que participaram da prisão em flagrante do agente, atestam que ele guardava ou mantinha drogas em depósito com intento de comercialização.

Impõe-se o afastamento da condenação pelo crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei Antidrogas, quando o acervo probatório não logra demonstrar, para além de dúvida razoável, o caráter estável e permanente do vínculo entre o réu e seus comparsas.

Como não há parâmetro legal preestabelecido para a exasperação da pena-base, deve o magistrado se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas e sendo significativa a quantidade de substância entorpecente, justifica-se o recrudescimento da sanção basilar em quantum superior à fração de 1/6.

Existindo nos autos elementos concretos que evidenciam a dedicação do acusado às atividades delituosas, bem como o seu envolvimento com organização criminosa, não há falar em reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006
...
”
(grifei - ID 92443479).

Por intermédio das razões recursais apresentadas no ID 95334462, o ora embargante pretende a reforma do v. acórdão para
fazer prevalecer o voto vencido
do
Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva
que, na condição de Relator,
aplicou-lhe a

especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas
, considerando a absolvição pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes no bojo do mesmo processo e a insubsistência de elementos para afastar a referida benesse com base exclusivamente numa condenação criminal anterior sem trânsito em julgado, diante da recente alteração de posicionamento do Pretório Excelso acerca do tema [HC n.º 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello – Informativo 967], sob pena de ofensa ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Sustenta que o voto vencedor, no qual foi afastada a figura privilegiada, apresentou argumento novo, desconexo com todo o julgamento dos autos, findando em manifesto cerceamento de defesa e
reformatio in pejus
, qual seja, de que haveria participação em organização criminosa intitulada “Comando Vermelho”, aferindo-se daí uma dedicação às atividades criminosas e um suposto envolvimento em organização criminosa, mesmo tendo havido a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico.

Em sede de contrarrazões vistas no ID 101149493, o i. Órgão Ministerial, empós sustentar ser incabível embargos infringentes na hipótese, dada a inexistência de voto vencido favorável ao embargante, conclui postulando o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante

relatado, servindo-se destes embargos infringentes,
GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE
pretende a reforma do v. acórdão para fazer prevalecer a parte do voto vencido do
Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva
, que na condição de Relator,
aplicou-lhe a

especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas.

Ab initio
, registra-se que o v. acórdão proferido se deu por
MAIORIA
, conforme resultado proclamado no ID 92443479, nos seguintes termos:
“
Por maioria
, proveu parcialmente o recurso, nos termos do voto do douto Revisor, Desembargador Pedro Sakamoto”
(grifei).

Do excerto abaixo transcrito
afere-se a existência de um desacordo parcial
, cujo voto vencedor foi capitaneado pelo então Revisor,
Exmo. Des. Pedro Sakamoto
, logo, ao contrário do que foi sustentado nas contrarrazões ministeriais, mostram-se cabíveis os presentes embargos infringentes, muito embora, sabidamente adstritos à matéria objeto da divergência [parte final do parágrafo único do artigo 609 do CPP],
in litteris
:

“... Estou de acordo com o eminente relator no que diz respeito à absolvição do apelante pelo crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
Entretanto, divirjo de Sua Excelência no tocante à concessão do benefício dosimétrico previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas
.

Conquanto o magistrado sentenciante não tenha agido com o usual acerto ao negar o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena com fundamento na
condenação concomitante do acusado pelo crime de associação para o tráfico, ora afastada
, bem como na existência de
condenação anterior não transitada em julgado
,
a ampla devolutividade do recurso de apelação permite a este Tribunal a aferição de todas as nuances do caso concreto para verificar se o recorrente faz ou não jus à almejada redutora.

Como se sabe, os requisitos para a obtenção do benefício em comento são, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

À luz da atual orientação das Cortes Superiores, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso – ou seja, processos nos quais não tenha sido proferida condenação já acobertada pelo manto da coisa julgada – não justifica o afastamento da minorante.

Também se tem entendido que a apreensão de grande quantidade de droga, por si só, não autoriza o indeferimento da benesse, sobretudo na hipótese em que tal circunstância seja levada em consideração na primeira fase da dosimetria, para o recrudescimento da sanção basilar – como ocorreu na espécie –, uma vez que tal medida configuraria verdadeiro bis in idem.

Todavia, observo que, no caso dos autos, há uma concatenação de fatores que permitem inferir não apenas a dedicação do apelante às atividades delituosas, mas também o seu envolvimento com organização criminosa.

Com efeito, a peça acusatória narra que:

‘(...) durante investigação visando combater o tráfico de drogas na região dos Bairros Jardim Liberdade I e II, Nova Era, Marechal Rondon, Conjunto São José I, II e III, Dom Osório e Jardim HD, nesta cidade (Rondonópolis/MT), a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado
GABRIEL
, conhecido por ‘
Malote
’ em razão dos roubos por ele perpetrados nesta urbe,
membro da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, assumiu o posto de ‘disciplina’, com a função de aplicar ‘salves’ e sanções em quem descumprir ordens e regras da referida facção, e responsável pela distribuição do entorpecente para vendas nas ‘bocas de fumo’ nos bairros retromencionados
.

Logo, os investigadores da polícia passaram a monitorar o denunciado, ocasião em que identificaram duas residências, às quais
Gabriel
se dirigia com frequência, sendo uma no Bairro Dom Osório, que era utilizada como sua moradia, e, a outra no Bairro Conjunto São José, onde morava a adolescente Emilly, cujo imóvel era usado para guardar e manter em depósito a droga, sendo que o denunciado passava neste último apenas para buscar o entorpecente e fazer a sua distribuição nos pontos de venda.

Apurou-se, outrossim, que quando
Gabriel
não podia destinar a droga, avisava a adolescente Emilly, que, de sua vez, fazia a sua entrega aos traficantes que a adquiriam.

Durante campana, os policiais civis observaram quando a adolescente Emilly e seu primo F.M.F.S. saíram da residência utilizada para o armazenamento da droga, situada no Bairro Conjunto São José, oportunidade em que os abordaram, sendo que localizaram na posse de F.M.F.S. 01 (uma) ponta de cigarro com maconha, oportunidade em que retornaram com ambos ao referido imóvel.

Em busca domiciliar foi encontrada no quarto de Emilly, embaixo da cama, 01 (uma) mala grande contendo 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha.

Questionada, a adolescente informou que, ameaçada,
estava guardando a droga para a organização criminosa Comando Vermelho, e que posteriormente o denunciado Gabriel se dirigiu à sua residência e colocou a mala com tabletes de maconha no seu quarto, e que constantemente se dirigia ao imóvel para pegar a droga e abastecer os pontos de venda
.

Consta, que após a apreensão da mala com a droga, os investigadores de polícia se dirigiram à residência do denunciado, o qual,
ao notar a presença policial, tentou empreender fuga, porém, foi interceptado, instante em que quebrou seu aparelho celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, visando, assim, dificultar ou impedir o acesso ao seu conteúdo.

Em seguida, os agentes da Polícia Civil adentraram no imóvel, localizando as cinco porções de maconha, já prontas para a venda, ocultadas em diversos lugares, além de 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar a droga, 02 (dois) notebooks, e 01 (uma) motoneta Honda/Biz, cor azul, placa JYY-0273, usada para entrega das drogas nas ‘bocas de fumo’ (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 11)” (Id. n. 77768951, pp. 8 e 10; sic; destaquei).

Registre-se que o investigador Lauro Evaner Correia, inquirido em juízo, sob o crivo do contraditório, corroborou a narrativa ministerial, bem como as declarações prestadas em delegacia pela adolescente Emilly Beatriz de Oliveira Santos (Id. n. 77768951, pp. 37 e 39), afiançando o seguinte:

‘Nós iniciamos investigação devido ao fato de estarmos recebendo algumas denúncias do
Gabriel
que ele tava liderando ali na região do bairro Liberdade, ele
tava no cargo de disciplina da facção criminosa do Comando Vermelho ali naquela região
. Ele fala aplicando algumas punições nesses usuários ou até traficantes ali membros da organização ou não. Os membros da facção fazem tipo um julgamento e o disciplina efetua a punição, inclusive agredindo, lesionando, os usuários e até traficantes que tivessem alguma contenda de família com a organização. (...) E nós começamos a investigá-lo, fomos a dois endereços, um que ele tava morando e um endereço que ele tava guardando a droga pra distribuir naquela região. Nessa data nós ficamos sabendo que havia chegado droga na residência que ele guardava, então a gente fez o monitoramento e fizemos abordagem em duas pessoas que moravam na residência, o Flávio e a menor e em entrevista eles alegaram que na casa não tinha droga, porém a gente conversou com uma senhora que mora lá no local, que até é avó da menor, e ela fraqueou nossa entrada, falou que não sabia, falou que sabia que o Flávio ela sabia que usava droga. Vamos dar uma olhada na residência. Fomos até o quarto do Flávio, nós não encontramos nada e no quarto da menor, embaixo de uma cama tem uma mala grande com uma quantidade boa de entorpecente, mais de vinte tabletes de maconha. Em entrevista nós perguntamos pra menor,
ela falou que morou com uma pessoa de nome Apoenia, que também é da organização criminosa
, e que essa Apoenia foi presa em uma certa ocasião e falou que ela que era culposa por ela ter sido presa, e começou a ameaçar essa menor. E pra livrar dessa suposta dívida que ela tinha com a Apoenia, ela tinha que guardar essa droga, que
a droga era da facção criminosa,
então a menor concordou pra se livrar das ameaças. E o
Gabriel
foi o que levou a mala até lá pra guardar essa droga. Ela só falou que não sabia o nome dele que conhecia ele por
Malote
. E como a gente já conhece o
Malote
, já tava em investigação sobre ele, nós apresentamos a foto dele pra ela e ela reconheceu, confirmando todas as denúncias que a gente já tava investigando. Ela confirmou que ele era o
Gabriel
, o Flávio também que era outro morador lá da residência confirmou que ele ia lá no local. E se ele não ia, que ele negociava com outros traficantes, ele só ligava e avisada que uma certa pessoa ia passar lá pra pegar uma certa quantia de droga, que já tinha negociado com ele. Então ele era o proprietário da droga. Sabendo disso nos deslocamos pra residência dele no Jardim Liberdade. Ele tava na frente da casa e quando ele avistou o carro da nossa equipe, ele tentou correr, nós alcançamos dele e no momento que ele foi abordado ele tirou o celular do bolso e já quebrou no chão. (...) Foi dado voz de prisão e conduzido pra DERF e feito os trâmites legais. (...) Na casa do acusado apreendemos algumas porções de entorpecente, que tava já pronto pra venda, e material de embalagem também tava lá na residência dele, rolo de plástico filme, uma moto Biz cor azul, a gente tinha levantado que ele usava essa motinha pra ir na residência da Emilly pegando o entorpecente e entregando nos pontos de venda’ (Id. n. 77768986).

Nota-se, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos demonstram que
o apelante integra, ou ao menos integrava, a organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, a serviço da qual abastecia “constantemente”, dominando parcela significativa do mercado e exercendo influência sobre diversos bairros da cidade de Rondonópolis/MT.

Destarte, conclui-se que
o apelante fazia do comércio espúrio seu meio de vida, de forma reiterada e profissionalizada, em contexto de criminalidade organizada, não se tratando, portanto, de um “marinheiro de primeira viagem”.

Por tais razões,
reputo inviável o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Assim, restabeleço e torno definitivo o quantum de pena encontrado pelo juízo a quo ao cabo da terceira fase da dosimetria, a saber, 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 653 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Em nota pessoal, registro que discordo do regime inicial estabelecido na sentença, na medida em que a presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), associada à aplicação da pena reclusiva em patamar superior a 4 anos, legitimaria a imposição do regime mais severo. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, é inviável qualquer retificação nesse particular, sob pena de reformatio in pejus.

Diante do exposto,
peço vênia ao douto relator
para
dar parcial provimento
ao apelo,
em menor extensão que Sua Excelência
, tão somente para absolver o acusado
Gabriel Garcias de Andrade
em relação ao crime de associação para o tráfico, estabelecendo, portanto, a sua reprimenda definitiva em 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 653 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(grifei – ID 91835456).

Por outro lado, o
voto vencido
, emanado pelo douto Relator,
Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva
, assim se pronunciou acerca da especial diminutiva do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas,
verbis
:

“... De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação ao apelante do benefício previsto no § 4.º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme será demonstrado a seguir,
ele faz jus a essa causa especial de diminuição de pena, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
.

Isso, porque
ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou à condenação pelo crime de associação para o tráfico na vertente ação penal – que foi afastada neste voto –; e, ainda, pela existência de uma condenação criminal anterior não transitada em julgado, circunstância que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
, que recentemente modificou seu entendimento, adotando o posicionamento segundo o qual: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

(...)

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

(...)

Daí porque,
não é possível negar ao apelante, com base em ações penais em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Demais disso, como dito anteriormente,
embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que ele mantenha associação ou ligação com organização criminosa, eis que a investigação não detalhou sua conduta nesse sentido e, sequer, identificou possíveis associados.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa; e, nesse ponto, extrai-se destes autos que o apelante é tecnicamente primário e tem bons antecedentes, bem como
não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não é demais deixar registrado, também, que a quantidade da droga não pode ser utilizada para impedir a aplicação da causa de diminuição, pois esse fato, por si só, não comprova que o apelante se dedique a atividades criminosas, sobretudo porque não há provas nestes autos da habitualidade do apelante no comércio malsão, sendo necessário que haja outros elementos fático-probatórios; e, além disso, não se pode olvidar que a quantidade do entorpecente foi utilizada na primeira fase do cálculo dosimétrico como circunstância judicial desfavorável...”
(grifei – ID 92034482).

Assim,
a divergência no caso em tela consiste na aferição da presença ou não dos requisitos para aplicação do tráfico privilegiado
,

precisamente porque recente alteração de posicionamento da referida temática no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, fundamentada em precedente do Supremo Tribunal Federal [Tema 129 – RE 591.054], que culminou inclusive com a
revisão do enunciado orientativo n.º 52 dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, no qual foi recentemente acrescentado o advérbio de negação “não”, passando-se a ter a seguinte redação:
“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n.º 11.343/2006, art. 33, § 4.º)”
.

Delimitado que inquéritos e processos penais em curso seriam imprestáveis para o afastamento da minorante do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas; bem como afastada, em sede recursal, a concomitante condenação do embargante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, passei a me posicionar pelo reconhecimento da referida benesse em tais situações.

Ocorre que,
in casu
, é fato incontroverso que além dos apontados indícios de envolvimento em organização criminosa,
o ora embargante responde a outro processo pelo delito de roubo
e,
mais uma vez a temática muda de entonação com os recentes pronunciamentos do Pretório Excelso
, instância máxima que efetivamente terá a última palavra pelo viés constitucional de abrangência da
quaestio iuris
.

Eis as últimas decisões de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal,
in litteris
:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006’
(HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF - HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma
, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 - DIVULG 07-12-2021 - PUBLIC 09-12-2021). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”
(STF - HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES,
Segunda Turma
, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 - DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021). Grifei.

Desse modo, considerando a importância de se observar os precedentes, sobretudo diante do avanço dos paradigmas das decisões dos tribunais superiores e de se promover a interpretação uniforme, é que se reconhece a idoneidade do fundamento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor do artigo 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006 em favor do embargante, sendo de rigor o desprovimento dos
infringentes.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos embargos infringentes opostos por
GABRIEL GARCIAS DE ANDRADE
, a fim de
manter o voto condutor do v. acórdão não unânime
proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício quando do julgamento do recurso de apelação criminal registrado sob o n.º 0002631-38.2020.8.11.0064.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (4º VOGAL)

Senhor Presidente,

De minha parte, que sou autor do voto vencido da apelação embargada, também tenho mudado de entendimento e seguido exatamente na linha do STJ, no sentido de que inquéritos e ações em andamento são óbices intransponíveis para o deferimento da minorante.

Assim, acompanho o voto do Desembargador Gilberto Giraldelli, na linha da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (REVISOR)

Trata-se de embargos infringentes opostos por Gabriel Garcias de Andrade, nos quais pretende a prevalência do voto vencido prolatado pelo relator do RAC n. 0002631-38.2020.8.11.0064, que reconheceu em seu favor o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), na fração de 2/3 (dois terços).

Em suas razões, assevera que: 1) o voto vencido é o que melhor se amolda ao caso concreto, notadamente diante da recente alteração de entendimento nos tribunais superiores a respeito da matéria; 2) o voto vencedor refutou a ocorrência do tráfico privilegiado utilizando argumentos que sequer foram debatidos em primeiro grau de jurisdição. Assim, “
a
o apresentar fundamento novo para que não se aplique a benesse do tráfico privilegiado, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, o TJMT incorreu em reformatio in pejus, vez que afrontou entendimento pacífico da STJ e STF sobre o tema, decidindo de forma contrária à consequência jurídica esperada, não se ajustando conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
” (sic); 3) faz jus ao benefício, pois o voto prevalente deduziu “
que o embargante gerenciava o tráfico na região quando não foi possível sequer demonstrar que ele participava de organização criminosa ou se associou com outros indivíduos para praticar o comércio malsão
” (sic) (Id. 95334462 - pág. 1-13).

Conquanto a Procuradoria-Geral de Justiça entenda que “
não há divergência a sustentar a interposição dos infringentes
” (sic), no ponto não lhe assiste razão.

In casu
, o relator entendeu que o réu faz
jus
ao benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Dele divergiu o revisor, que foi acompanhado pelo vogal.

Em assim sendo, a tese que favorecia o embargante restou vencida por maioria de votos, o que dá ensanchas à interposição do presente recurso, voltado à prevalência da posição que melhor atenda a situação do réu.

Nesse sentido:

[...] o
cabimento dos embargos infringentes pressupõe divergência da qual resulte voto vencido favorável à defesa. É o voto vencido que delimita o recurso, uma vez que, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP, "
se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência
. [...]
(STJ, HC 386.961/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017) (sem destaque no original).

Assim sendo, o recurso deve ser conhecido.

No caso
sub examine
, o relator - Des. Luiz Ferreira da Silva -, reconheceu em favor do réu a minorante do artigo 33, §4.º da Lei de Drogas, considerando sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e o julgamento do HC n. 173806/MG/STF, que entendeu que condenações sem trânsito em julgado não prestam para afastar o benefício.

Por outro lado, o revisor – Des. Pedro Sakamoto – afastou o tráfico privilegiado
nos seguintes termos:

Estou de acordo com o eminente relator no que diz respeito à absolvição do apelante pelo crime
tipificado no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Entretanto, divirjo de Sua Excelência no tocante à
concessão
do benefício dosimétrico previsto no § 4º do artigo 33 da Lei
Antidrogas
.

Conquanto
o magistrado sentenciante não tenha agido com o usual acerto ao negar o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena
com fundamento na
condenação concomitante do acusado pelo crime
de associação para o tráfico
, ora afastada,
bem como na existência de condenação anterior não transitada em julgado, a ampla devolutividade do recurso de apelação permite a este Tribunal a aferição de todas as nuances do caso concreto para verificar se o recorrente faz ou não jus à almejada redutora.

Como se sabe, os requisitos para a obtenção do benefício em comento são, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

À luz da atual orientação das Cortes Superiores, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso – ou seja, processos nos quais não tenha sido proferida condenação já acobertada pelo manto da coisa julgada – não justifica o afastamento da minorante.

Também se tem entendido que a apreensão de grande quantidade de droga, por si só, não autoriza o indeferimento da benesse, sobretudo na hipótese em que tal circunstância seja levada em consideração na primeira fase da dosimetria, para o recrudescimento da sanção basilar – como ocorreu na espécie –, uma vez que tal medida configuraria verdadeiro bis in idem.

Todavia, observo que, no caso dos autos,
há uma concatenação de fatores que permitem inferir não apenas a dedicação do apelante às atividades delituosas, mas também o seu envolvimento com organização criminosa
.

Com efeito, a peça acusatória narra que:

“(...)
durante investigação visando combater o tráfico de drogas na região dos Bairros Jardim Liberdade I e II, Nova Era, Marechal Rondon, Conjunto São José I, II e III, Dom Osório e Jardim HD, nesta cidade
(Rondonópolis/MT)
, a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado
GABRIEL
, conhecido por ‘
Malote
’ em razão dos roubos por ele perpetrados nesta urbe, membro da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, assumiu o posto de ‘disciplina’, com a função de aplicar ‘salves’ e sanções em quem descumprir ordens e regras da referida facção, e responsável pela distribuição do entorpecente para vendas nas ‘bocas de fumo’ nos bairros retromencionados.

Logo, os investigadores da polícia passaram a monitorar o denunciado, ocasião em que identificaram duas residências, às quais
Gabriel
se dirigia com frequência, sendo uma no Bairro Dom Osório, que era utilizada como sua moradia, e, a outra no Bairro Conjunto São José, onde morava a adolescente Emilly, cujo imóvel era usado para guardar e manter em depósito a droga, sendo que o denunciado passava neste último apenas para buscar o entorpecente e fazer a sua distribuição nos pontos de venda.

Apurou-se, outrossim, que quando
Gabriel
não podia destinar a droga, avisava a adolescente Emilly, que, de sua vez, fazia a sua entrega aos traficantes que a adquiriam.

Durante campana, os policiais civis observaram quando a adolescente Emilly e seu primo F.M.F.S. saíram da residência utilizada para o armazenamento da droga, situada no Bairro Conjunto São José, oportunidade em que os abordaram, sendo que localizaram na posse de F.M.F.S. 01 (uma) ponta de cigarro com maconha, oportunidade em que retornaram com ambos ao referido imóvel.

Em busca domiciliar foi encontrada no quarto de Emilly, embaixo da cama, 01 (uma) mala grande contendo 24 (vinte e quatro) tabletes de maconha.

Questionada, a adolescente informou que, ameaçada, estava guardando a droga para a organização criminosa Comando Vermelho, e que posteriormente o denunciado
Gabriel
se dirigiu à sua residência e colocou a mala com tabletes de maconha no seu quarto, e que constantemente se dirigia ao imóvel para pegar a droga e abastecer os pontos de venda.

Consta, que após a apreensão da mala com a droga, os investigadores de polícia se dirigiram à residência do denunciado, o qual, ao notar a presença policial, tentou empreender fuga, porém, foi interceptado, instante em que quebrou seu aparelho celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, visando, assim, dificultar ou impedir o acesso ao seu conteúdo.

Em seguida, os agentes da Polícia Civil adentraram no imóvel, localizando as cinco porções de maconha, já prontas para a venda, ocultadas em diversos lugares, além de 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar a droga, 02 (dois) notebooks, e 01 (uma) motoneta Honda/Biz, cor azul, placa JYY-0273, usada para entrega das drogas nas ‘bocas de fumo’ (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 11)
” (Id. n. 77768951, pp. 8 e 10;
sic
; destaquei).

Registre-se que o investigador Lauro Evaner Correia, inquirido em juízo, sob o crivo do contraditório, corroborou a narrativa ministerial, bem como as declarações prestadas em delegacia pela adolescente Emilly Beatriz de Oliveira Santos (Id. n. 77768951, pp. 37 e 39), afiançando o seguinte:

“
Nós iniciamos investigação devido ao fato de estarmos recebendo algumas denúncias do
Gabriel
que ele tava liderando ali na região do bairro Liberdade, ele tava no cargo de disciplina da facção criminosa do Comando Vermelho ali naquela região. Ele fala aplicando algumas punições nesses usuários ou até traficantes ali membros da organização ou não. Os membros da facção fazem tipo um julgamento e o disciplina efetua a punição, inclusive agredindo, lesionando, os usuários e até traficantes que tivesse alguma contenda de família com a organização.
(...)
E nós começamos a investigá-lo, fomos a dois endereços, um que ele tava morando e um endereço que ele tava guardando a droga pra distribuir naquela região. Nessa data nós ficamos sabendo que havia chegado droga na residência que ele guardava, então a gente fez o monitoramento e fizemos abordagem em duas pessoas que moravam na residência, o Flávio e a menor e em entrevista eles alegaram que na casa não tinha droga, porém a gente conversou com uma senhora que mora lá no local, que até é avó da menor, e ela fraqueou nossa entrada, falou que não sabia, falou que sabia que o Flávio ela sabia que usava droga. Vamos dar uma olhada na residência. Fomos até o quarto do Flávio, nós não encontramos nada e no quarto da menor, embaixo de uma cama tem uma mala grande com uma quantidade boa de entorpecente, mais de vinte tabletes de maconha. Em entrevista nós perguntamos pra menor, ela falou que morou com uma pessoa de nome Apoenia, que também é da organização criminosa, e que essa Apoenia foi presa em uma certa ocasião e falou que ela que era culposa por ela ter sido presa, e começou a ameaçar essa menor. E pra livrar dessa suposta dívida que ela tinha com a Apoenia, ela tinha que guardar essa droga, que a droga era da facção criminosa, então a menor concordou pra se livrar das ameaças. E o
Gabriel
foi o que levou a mala até lá pra guardar essa droga. Ela só falou que não sabia o nome dele que conhecia ele por
Malote
. E como a gente já conhece o
Malote
, já tava em investigação sobre ele, nós apresentamos a foto dele pra ela e ela reconheceu, confirmando todas as denúncias que a gente já tava investigando. Ela confirmou que ele era o
Gabriel
, o Flávio também que era outro morador lá da residência confirmou que ele ia lá no local. E se ele não ia, que ele negociava com outros traficantes, ele só ligava e avisada que uma certa pessoa ia passar lá pra pegar uma certa quantia de droga, que já tinha negociado com ele. Então ele era o proprietário da droga. Sabendo disso nos deslocamos pra residência dele no Jardim Liberdade. Ele tava na frente da casa e quando ele avistou o carro da nossa equipe, ele tentou correr, nós alcançamos dele e no momento que ele foi abordado ele tirou o celular do bolso e já quebrou no chão.
(...)
Foi dado voz de prisão e conduzido pra DERF e feito os trâmites legais.
(...)
Na casa do acusado apreendemos algumas porções de entorpecente, que tava já pronto pra venda, e material de embalagem também tava lá na residência dele, rolo de plástico filme, uma moto Biz cor azul, a gente tinha levantado que ele usava esse motinha pra ir na residência da Emilly pegando o entorpecente e entregando nos pontos de venda
” (Id. n. 77768986).

Nota-se, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos demonstram que o apelante integra, ou ao menos integrava, a organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, a serviço da qual abastecia “constantemente”, dominando parcela significativa do mercado e exercendo influência sobre diversos bairros da cidade de Rondonópolis/MT.

Destarte, conclui-se que o apelante fazia do comércio espúrio seu meio de vida, de forma reiterada e profissionalizada, em contexto de criminalidade organizada, não se tratando, portanto, de um “marinheiro de primeira viagem
”.

Por tais razões, reputo inviável o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
(Id.
92034482 - Pág. 19-21).

De fato, o intrínseco envolvimento do réu com a organização criminosa denominada Comando Vermelho exsurge no conjunto probatório angariado.

Em ambas as fases processuais, Lauro Evaner Correa contou que Gabriel era conhecido por seu envolvimento com o Comando Vermelho e que na facção respondia pela alcunha de Malote, “
pois iniciou sua vida criminosa praticando roubos na cidade de Rondonópolis, subtraindo malotes de dinheiro de empresas e residência
”.

O policial explicou que, no decorrer das investigações, descobriram que o réu “
evoluiu na organização criminosa e passou a ocupar o cargo de disciplina da facção, aquele responsável por torturar fisicamente e psicologicamente”, o “responsável por fazer cumprir a pena imposta pelo Comando Vermelho”. “Diante das constantes aplicações de penas em usuários da região dos bairros [investigados] começamos a receber denúncias anônimas de que esse indivíduo era o responsável por abastecer os pontos de venda de entorpecente desses bairros e armazenar um estoque de drogas para distribuir nesses locais sempre que fosse acionado
” (Id. 77768951 - pág. 27-31).

O envolvimento dele com a organização criminosa também foi exposto por Emily Beatriz de Oliveira Santos. A menor relatou para o delegado de polícia que foi obrigada a guardar a droga – que lhe foi entregue por Gabriel - para quitar uma dívida que tinha com a facção em razão de ter ‘caguetado’ outro membro com quem manteve um relacionamento (Id 77768951 - pág. 37).

De se consignar que as provas coligidas demonstraram a intensa autuação de Gabriel na facção criminosa. Além de fornecer a substância ilícita para os pontos de venda e consumidores, punia aqueles que descumpriam as regras impostas pela organização.

No contexto, encontra-se devidamente fundamentado “
o afastamento da aplicação do redutor, pela dedicação do agravante às atividades criminosas [...] por atuar associado à organização criminosa "Comando Vermelho" [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1428418/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).

Quanto à tese de que o voto condutor utilizou argumentos novos, que não foram debatidos em primeiro grau de jurisdição, incidindo em verdadeiro
reformatio in pejus,
o argumento é despropositado.

A participação de Gabriel
na organização criminosa foi amplamente analisada na sentença, conforme se lê no trecho transcrito:

[...]

Observa-se que desde os elementos constantes na fase inquisitiva eles são convergentes com as declarações do policial prestadas nessa oportunidade. Verifica-se que houve a apreensão dessa expressiva quantidade de droga.
Verifica-se que as investigações policiais no caso concreto, não há absolutamente nada que leve o juízo a desmerecê-la, há o apontamento que o ora acusado funcionava como disciplina de segmento criminoso, que é público e notório pelas informações policiais comanda o tráfico de entorpecente dessa cidade
, certamente em todo o Estado de Mato Grosso. É oportuno destacar que nessa atividade desenvolvida pelo acusado foi identificado dois endereços, sendo um sua própria residência e o outro que era dessa menor identificada como Emily.
É oportuno destacar que nas declarações da própria menor e na fala dos policiais na fase inquisitiva, confirmada nessa oportunidade pelo policial Lauro Evaner Correa, há uma convergência dessas informações, investigações realizadas, apontamento que Gabriel integrava o Comando Vermelho, apontamento de que foi direcionada ordem a essa menor para que ela promovesse a guarda da droga
, o encontro de expressiva quantidade de droga,
as informações da menor dizendo que a droga foi deixada no local pelo acusado, identificado pelo epiteto de Malote, o apontamento de que ele funcionava então como um braço dessa organização criminosa
. Não bastasse toda essa realidade, ainda houve a apreensão no endereço do acusado de objetos sabidamente utilizados para a disseminação do tráfico ilícito de entorpecente, consistente em rolo de plástico filme utilizado para embalar porções de droga, Além disso, com o próprio acusado foram apreendidas outras cinco porções de maconha. Segundo relato policial e a motocicleta que era utilizada para distribuição de droga nessa cidade e Comarca de Rondonópolis, de modo que sopesados todos esses elementos há uma concreta demonstração ao ver do juízo dos fatos criminosos noticiados na exordial acusatória. A droga deixada no local pelo acuado é também, apesar de não estar sob sua posse, sob sua guarda imediata, seu controle imediato, a menor que exercia a função de longa manus cuidando, inclusive cumprindo ordem do ora acusado para o fim de promover a distribuição para outros traficantes, usuários, que compareciam no local. Enfim, os dados são sugestivos e ao ver do juízo seguros para lançar um provimento de natureza condenatória na forma proposta na exordial acusatória.
É oportuno destacar que se não bastassem os apontamentos do policial, a apreensão dessa expressiva quantidade de droga também esses relatos firmes, coerentes, que o acusado possuía função destacada em organização criminosa, exercendo o braço direito consistente na distribuição de drogas e também realizando providência tendente a coibir comportamento desviado de usuários e outros traficantes,

Um dado muito convincente que chega ao conhecimento do juízo através das declarações prestadas pelo policial é que houve a abordagem do acusado, e ele, após a prática de roubos, passou a aplicar, a infringir castigo nos usuários de drogas que “praticavam” condutas erradas na quebrada, e é uma prática infelizmente comum através desse segmento criminoso e é publico e notório pelo que se divulga, pelo que se tem de apuração nos processos, de modo que, com essa prática realizada pelo acusado acabou por ser alvo de delações apócrifas, anônimas, levadas a efeito por outros usuários de drogas
e o próprio policial cuidou de cientificar o acusado dessa realidade, desse contraponto, das atividades que estava a realizar. Obviamente que o juízo fica um tanto quanto consternado ao ver uma de tão pouco idade, vinte anos de idade, se envolver em crimes dessa magnitude, em crimes dessa natureza. Infelizmente, de lado o comportamento desviado apresentado por Gabriel Garcias de Andrade se verifica no caso concreto que o juízo está a lançar provimento de natureza condenatória caso de pessoa que foi presa e não havia completado sequer dezenove anos de idade, acabou sendo mais uma presa fácil do crime organizado, que infelizmente , pelo menos na conclusão do juízo, terá que cumprir algum período de pena a fim de revisitar o seu comportamento [...]. Quanto ao tráfico de drogas foi evidenciado que essa droga foi deixada pelo acuado, sendo de propriedade sua, da própria organização criminosa, o fato é que ele tinha total controle sobre esses quase vinte e oito quilos de maconha.
Quanto a associação para o tráfico há os apontamentos [...] pelo juízo de funcionar como extensão da citada organização criminosa, e aqui o juízo não fará qualquer apontamento da Lei n. 12.85 já que não se trata do tema objeto de debate na presente demanda, nem poderia sê-lo porque não constitui imputação deduzida na exordial acusatória, mas verifica-se uma ação consertada, uma ação perene de agente, ação estável com vínculo associativo duradouro e permanente já que na fala dos policiais se extrai a guarda da droga, a ordenação para que terceira pessoa promovesse a guarda dessa droga, a ordenação para que essa terceira pessoa promovesse a entrega de droga para traficantes e também para usuários e também funcionando como um longa manus dessa organização criminosa, quer seja na perspectiva de distribuição de castigo, quer também em um funcionamento de promover a chagada da droga a outros traficantes e também a usuários
. Definitivamente essa realidade trazida pelo policial ainda que não se tenha uma investigação mais aprofundada, a exemplo de uma investigação através de interceptação telefônica, as declarações são absolutamente coerentes e vão ao encontro inclusive da própria fala apresentada pela menor ao ser ouvida na fase inquisitiva da persecução penal, de modo que ao ver do juízo estão satisfeitos os requisitos do art. 35 porque há estabilidade, há permanência, há um vinculo associativo duradoiro e infelizmente
Gabriel Garcias de Andrade estava a atuar de uma forma consertada com a referida organização criminosa, o que se afirma não por convicção própria, mas a partir de dados objetivos coletados na prova judicializada
[...] destacando que até pelo reconhecimento da associação ao tráfico fica prejudicada a causa de diminuição de pena do parágrafo quarto, até porque trata-se de agente que já possuía ainda que de forma provisória condenação criminal anterior, responde a outra ação penal e, por hora, ressalvado os entendimentos de órgão fracionário do Supremo, ainda o juízo volta a se curvar a depender das peculiaridades do caso concreto ao Enunciado de numeração 52 do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que diz ser suficiente a existência de ações penais em curso e inquéritos em andamento [...] (Id.
77768986 - pág. 1-2).

Convém lembrar que a
causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda o preenchimento
cumulativo
de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

Assim, ainda que desconsideradas as ações penais em curso que pesam em desfavor do réu, as demais exigências não foram cumpridas por ele.

De toda sorte, pertinente ressaltar que, em recentes decisões, o Supremo Tribunal Federal voltou a admitir o afastamento do tráfico privilegiado com base no entendimento de que a existência de ações penais, ainda que pendentes de definitividade, podem configurar o envolvimento em atividades criminosas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.
(HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021) (sem destaque no original).

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas.
Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade
.

1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF).

2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.

3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento
. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (sem destaque no original).

Desse modo, agrego os fundamentos expostos aos que foram adotados pelo Relator e o acompanho para
negar provimento
aos embargos infringentes opostos por Gabriel Garcias de Andrade, mantendo incólume o julgamento do apelo n.
0002631-38.2020.8.11.0064.

É o voto.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Desembargador Orlando de Almeida Perri,

Apenas para deixar claro nessa oportunidade, indago se a 1ª Câmara Criminal também adere a esse posicionamento do STJ? Como votam na Câmara?

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (5º VOGAL)

Eminentes Pares,

Recordo a Vossas Excelências que firmamos enunciado que dispõe sobre a existência de inquéritos policiais, como batiza o Desembargador Luiz Ferreira, em caso de “rosário”, como causa de afastamento do tráfico. Decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal, diga-se da 2ª Turma do STF, apontaram pelo princípio da não culpabilidade, ou seja, não se poderia adotar essa premissa para impedir o reconhecimento do tráfico de entorpecentes.

O STJ começou a caminhar nesse sentido e, em dezembro, entendemos por bem reformular esse pensamento e alteramos nosso enunciado para seguir essa posição.

Com essa nova vertente do STF, editada pela 1ª Turma, aguardamos a posição a ser adotada pelo STJ.

Meu entendimento, Desembargador Gilberto Giraldelli, sempre foi de reconhecer a existência de inquéritos e ações penais, em andamento, para afastar o tráfico. Porque, conforme afirmação do Desembargador Orlando de Almeida Perri, se o tráfico é ocasional para se reconhecer o privilégio, ou eventual em outra adjetivação, e o legislador buscou a distinção entre o criminoso, seja pertencente a organização criminosa ou não, há uma tendência, na realidade do tráfico nacional, de se reconhecer o critério objetivo da conduta, pelos registros criminais, específicos ou não, dentro de uma criminalidade difusa, e, mais ainda, as ações penais em andamento.

Então, a minha posição é aderir à nova vertente do Supremo Tribunal Federal para elidir o tráfico privilegiado e garantir a autenticidade da norma, porque o legislador quis criar situações jurídicas que separassem o pequeno traficante.

E digo mais. Nessa oportunidade ímpar, os meus estudos de pesquisa comparada mostram que essa figura do tráfico privilegiado visa atender ou envolver também o traficante-usuário, visto que o grande problema do pequeno tráfico é o envolvimento dos dependentes e usuários, que estão envolvidos para alimentar o próprio vício e, de alguma forma, se vinculam a praticar o tráfico.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Eminentes Pares,

Somente no mês de dezembro tivemos decisões nesse sentido dos Ministros Nunes Maia, Luiz Fux e aquela do Ministro Barroso, que inclusive coloquei no grupo da Turma de Câmaras Reunidas.

Portanto, creio que seja um posicionamento que está sendo firmado e já toma uma dimensão um pouco maior perante o STF, e tenho sinalizado nessa linha, depois debaterei melhor a matéria com os colegas de Câmara.

Inclusive, penso que seria prudente não manifestarmos em enunciado acerca da matéria, porque quando há um enunciado significa que orientamos nossos juízes a seguir uma determinada linha de entendimento. E se essa linha hoje está nebulosa pelos Tribunais Superiores, penso que é o momento de suprimirmos ou revogarmos o enunciado e deixar a situação ter uma estabilidade maior para posicionarmos de uma maneira definitiva.

Neste momento, penso que seria prudente revogarmos esse enunciado para que dê mais segurança jurídica a todos os nossos magistrados.

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (4º VOGAL)

Desembargador Gilberto Giraldelli,

Vossa Excelência esqueceu-se de mencionar o julgado do STJ de 17.12.2021. O STJ também está na linha do Supremo Tribunal Federal.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Quando editamos o enunciado era uma posição praticamente uníssona do STJ, recordo-me que manifestei que, embora respeitando e não concordando, aderi por essas circunstâncias.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (2º VOGAL)

Senhor Presidente,

Desde a alteração para uma adaptação ao entendimento do STJ votei contrário, para manter a redação.

Diante disso, mantenho a mesma posição, inclusive agora com decisões recentes do STF.

Com essas breves considerações, acompanho o voto do douto relator pela improcedência dos embargos infringentes.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (3º VOGAL)

Eminentes Pares,

A lei foi no sentido de recrudescimento ao tráfico de drogas, de 03 a 15, para 05 a 15, com todas aquelas modificações, com algumas parcelas mais ajustadas, e o compartilhamento da droga para dar um tratamento mais adequado, entendo tudo muito justo, menos o §4º do art. 33, porque esse é um desastre completo, em meu modo de ver.

Não se permitiu o
bis in idem
no julgamento por maioria do pretório, mas permite-se o
bis in idem
em benefícios.

Se olharmos com mais atenção o que está no §4º do art. 33, envolve as circunstâncias judiciais, ou seja, é o mesmo que analisarmos as circunstâncias judiciais com denominações diversas.

Acredito que esse parágrafo, essa minorante, não pode ser aplicada como vem sendo usual no Brasil, com a devida vênia.

O pequeno tráfico e grande tráfico são irmãos siameses, se retro alimentam, sobrevivem dessa forma, não há como o grande traficante vender toneladas diariamente, ele precisa passar pedaços para que haja aquele tráfico mais próximo do usuário.

Quando da dosimetria da pena, às vezes, observa-se um acusado com antecedentes criminais de um acidente de trânsito, de uma violência, e outros às vezes não há condenação, é primário. Não é esse tipo de antecedente, creio eu, que impedirá a aplicação da minorante, desde que preenchidos os demais requisitos.

Hoje temos visto diariamente que além de ter envolvimento em crimes patrimoniais e outras ações penais, não apenas inquéritos, até em tráfico de drogas novamente, notamos que toda a instrução, e é uma preocupação que todo juiz e o Ministério Público deveriam ter de observar. “Ah, não tem emprego, tá difícil o emprego etc. e tal”, não é porque emprego tá difícil que trarei uma ideia de culpabilidade também atribuível à sociedade no sentido de que não se tem emprego, então tenho que admitir que se trata quase que como uma vítima da sociedade. Não acredito nisso, nunca acreditei e nunca aceitei uma teoria desse porte, porque o arbítrio foi preservado.

Verifico em todos os processos, sempre peço aos assessores que verifiquem milimetricamente se o acusado trabalha ou trabalhou até pouco tempo, se é uma pessoa que já teve uma atividade lícita e assim por diante, e quase que invariavelmente, pelo menos aqui em meu gabinete, observa-se que essas pessoas estão envolvidas com o tráfico, com os crimes patrimoniais, sem nenhuma notícia de qualquer atividade que pudesse ser lícita, são pegos na rua com drogas, possuem drogas em casa, tudo como meio de vida.

Ora, se a casa é desvirtuada, é desvirtuada, não é mais ali onde deve ter o seu sossego, seu recato, seu recolhimento, isento de qualquer atividade externa que seja por agentes de autoridade ou por qualquer um do povo que poderia prender alguém em flagrante.

São pessoas que simplesmente, ainda que com o tráfico pequeno, individualizadamente, como não fosse nada, trabalham para todo um sistema que é uma grandíssima organização criminosa, muito bem cuidada, porque siameses o pequeno e grande tráfico, pois trabalham juntos, um precisa do outro, absolutamente coordenados.

E temos uma lei que envolve toda a questão da sociedade honesta, que envolve inúmeros crimes que nascem exatamente dessa traficância gravíssima, violentíssimo, porque vemos nos processos o nível de Comando Vermelho e PCC e outros grupos que sustentam uma grande traficância de droga atingindo a juventude do país com se fosse algo que pudesse deixar-se de lado e trazendo soluções, que ao meu modo de ver, são benéficas absolutamente irrazoáveis e desproporcionais ao nível que enfrentamos hoje.

O recrutamento do tráfico é diário, é de sobreposição, de sucessão de pessoas que realizam a disseminação da droga diariamente, se falta alguém, seja por morte, já tem outro para colocar no lugar, assim segue-se eliminando o futuro da juventude, de gerações brasileiras.

É um desastre absoluto esse §4º do art. 33, deveria ter sido revisto há muito tempo! Qualquer dispositivo que pudesse cuidar da melhor condição daquele que é dependente e que está realizando por uma situação ou outra possa ter um tratamento diferenciado, mas abrir com a amplitude que está o §4º, no meu modo de ver, é desastroso, completamente desproporcional, não há razoabilidade alguma, é crime contra a humanidade.

Então, flutuamos um pouco porque precisamos ter consciência do nosso trabalho de natureza pública que atinge toda a sociedade, nossas decisões tem uma repercussão muito grande, então se formou no colendo STJ posicionamento um pouco mais abrandado e acabamos por seguir, embora contrariados, especialmente nós que costumamos seguir as orientações dos tribunais superiores, mas o que temos visto é um desastre.

Realmente, as colocações feitas no ano passado pelo ministro Barroso, que pode, não digo que todo precedente seja suficiente para impedir, mas na análise englobada de precedentes junto a outros dados que são apurados dentro do processo posso anexá-los junto a outros dados e conseguir de um modo mais adequado evitar a aplicação dessa minorante.

É o que tenho a dizer, não digo que em todos os casos é de se aplicar, porque há um precedente ou outro, mas quando tomo essa coloração, não vejo mais nenhuma oportunidade de se conceder o benefício.

Acompanho o voto do relator.

É assim que penso.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (6º VOGAL)

Estou de acordo com o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (7º VOGAL)

Senhor Presidente,

Egrégia Turma de Câmaras,

Já fui voto vencido nessa matéria, mas hoje estou mais confortável com essas decisões monocráticas do STF.

Com a devida vênia ao Desembargador Rui Ramos Ribeiro, mas parece que o STF está sinalizando pelo prestígio do §4º do art. 33, assim, alinho-me a essa posição.

Encaminho meu voto pelo PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

Como votou o relator?

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Desembargador Rondon Bassil Dower Filho,

Neguei provimento ao recurso, o voto vencido da apelação é do Desembargador Luiz Ferreira da Silva, que refluiu do posicionamento e aderiu nesta sessão a linha de posicionamento do STF.

Por isso que também estou refazendo meu posicionamento e entendendo que essas ações penais em curso, e nesse caso específico, como muito bem lembrado pelo desembargador Rui Ramos, não trata de antecedente de Maria da Penha ou um caso culposo, mas de envolvimento em tráfico com condenação, apenas não há trânsito em julgado, há outras ações penais em curso.

Então, realmente essas ações penais estão ligadas com o mundo da criminalidade. Como ignoraremos crimes dessa natureza e dizer que o acusado não está envolvido com a criminalidade?

Para definir se o acusado tem ou não direito ao §4º precisamos fazer essa leitura, e no presente caso, entendo que essas ações por terem uma ligação muita íntima com criminalidade e com tráfico de drogas, nego o benefício do §4º, na mesma linha do Desembargador Luiz Ferreira da Silva que refluiu do seu posicionamento.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (3º VOGAL)

É exatamente por isso que acompanho o voto de Vossa Excelência, Desembargador Gilberto Giraldelli.

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (7º VOGAL)

Para concluir meu raciocínio, entendo que é mais uma razão pela qual devemos ter um critério objetivo, porque cada um tem a sua interpretação a respeito dos fatos e da aplicação da lei.

Entendo que a posição do Supremo Tribunal Federal é muito mais objetiva e clara, porque teremos o trânsito em julgado de uma decisão condenatória para afirmar que a pessoa está envolvida com a criminalidade.

Esse é o meu posicionamento, portanto, discordo do voto do relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2022