Tribunal: TJMT
Processo: 1019308-90.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019308-90.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ROSEMEIRY MARTINS ALBERNAZ - CPF: 173.369.101-49 (ADVOGADO), ISIS MARTINS ALBERNAZ FILHA - CPF: 393.700.381-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIS DOMINGOS DA SILVA - CPF: 682.162.206-00 (ADVOGADO), MARTINS & ALBERNAZ LTDA - ME - CNPJ: 33.712.894/0001-00 (AGRAVANTE), ANA TEREZA MARTINS ALBERNAZ - CPF: 207.105.261-72 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– CONSTITUIÇÃO DEFIITIVA DO CRÉDITO MEDIANTE AVISO DE COBRANÇA – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN –ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO AVISO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie.

Se a dilação probatória se mostrar necessária para a verificação dos requisitos legais do aviso de cobrança que constituiu o crédito executado, impossível a apreciação dessa matéria em sede de exceção de pré-executividade.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por MARTINS & ALBERNAZ LTDA - ME contra a decisão interlocutória proferida nos autos do processo de execução fiscal acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para declarar decadência dos créditos tributários referentes aos exercícios de 02/2012 a 06/2012, com vencimentos entre 31/03/2012 e 31/07/2012, mantendo-se hígidas as cobranças relativas aos demais períodos.

Suscita pela concessão da gratuidade da justiça alegando ausência de condições financeiras para arcar com as custas recursais.

Assevera que foi encaminhado aviso de cobrança de conta corrente fiscal, em 17/07/2017, dando conta acerca dos débitos oriundos dos lançamentos que ensejaram a inscrição em dívida ativa.

Aduz que a notificação de aviso de cobrança não fora encaminhada para Agravante, mas publicada em forma de edital no Diário Oficial em nome de LUIZ GONZAGA DE SOUZA pessoa desconhecida da Agravante.

Sustenta que não foi realizada a notificação válida antes do prazo para constituição do débito, que findou em 01/01/2018 uma vez que o fato gerador ocorreu em 2012 de modo que o prazo de 5 (cinco anos) para constituição do crédito tributário iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte, em 01/01/2013.

Requer, ao final, que seja reformada a decisão para decretar a nulidade por ausência de notificação válida e consequente decaimento do direito de constituição do crédito tributário, com a consequente extinção do feito com resolução de mérito, bem como condenar a Agravada ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos do art. 85 e seguintes do CPC.

Contrarrazões. (id. 116410493)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Magistrado a quo, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para declarar decadência dos créditos tributários referentes aos exercícios de 02/2012 a 06/2012, com vencimentos entre 31/03/2012 e 31/07/2012, mantendo-se hígidas as cobranças relativas aos demais períodos.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a presente Ação de Execução Fiscal, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do registro indevido de crédito cujo valor extraído da Certidão de Dívida Ativa n.º2017476127 alcançava a importância de R$ 25.562,70 (vinte e cinco reais e quinhentos e sessenta e dois reais e setenta centavos) quando do ajuizamento da demanda.

O juízo de origem, na data de 29/09/2021, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade com a seguinte fundamentação:

“...

Extrai-se do processo que o feito executivo foi lastreado pela CDA nº 2017476127, cujo fato gerador e vencimento são, respectivamente: 02/12 até 12/12 – 31/03/2012 até 31/01/2013, constando como data de constituição definitiva do crédito em 10/08/2017 (id. 32789600).

No ponto, o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;”

Considerando que se trata de imposto sujeito ao recolhimento pelo contribuinte, quando não realizado, o tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, de modo que o início do prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). [...] 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Resp 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/9/2009).” (destaquei)

Nesta toada, também é cediço no Superior Tribunal de Justiça que, “nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN” (AgRg no REsp 1546795-CE, AgRg no REsp 1318020-RS).

No caso do processo, verifica-se que não há informações de pagamento a menor. Logo, aplicável o disposto no artigo 173, I, acerca do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Portanto, considerando o início da contagem do prazo decadencial de falta de recolhimento (primeiro dia do exercício seguinte – 01/04/2012 até 01/02/2013), tem-se que a constituição definitiva do crédito em 10/08/2017 ocorreu, com relação aos débitos vencidos 31/03/2002, 30/04/2012, 31/05/2012, 30/06/2012 e 31/07/2012, após o decurso do prazo decadencial, ocorrendo no prazo de 05 (cinco) anos tão-somente com relação aos débitos vencidos em 31/08/2012 até 31/01/2013.

Ademais, quanto ao prazo prescricional, o artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece que:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Verifica-se do processo que a execução foi distribuída em 28/05/2020, com recebimento da inicial em 29/05/2020 (id. 32807656). Portanto, dentro do lustro prescricional

Dessa feita, é de ser reconhecida, em parte, a decadência do direito com relação às dívidas vencidas entre 31/03/2012 e 31/07/2012, uma vez que constituídas após o decurso do prazo previsto.

DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO

Por outro lado, não há falar em nulidade da CDA que embasa a execução fiscal, por ausência de notificação acerca do lançamento. Consoante se denota do documento de id. 48432536, fora encaminhado aviso de cobrança de conta corrente fiscal, em 17/07/2017, dando conta acerca dos débitos oriundos dos lançamentos que ensejaram a inscrição em dívida ativa.

1 – Ante o exposto, este Juízo ACOLHE PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade arguida pela parte executada a fim de RECONHECER a decadência dos créditos tributários referentes aos exercícios de 02/2012 a 06/2012, com vencimentos entre 31/03/2012 e 31/07/2012, mantendo-se hígidas as cobranças relativas aos demais períodos.(id. 66468504)

Postula que seja reconhecida a nulidade da notificação efetivada pelo aviso de cobrança fazendário e reconhecendo o decaimento do direito a constituição do crédito tributário.

É cediço que o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado para efetuar o referido lançamento, conforme se verifica no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.”

Ademais, quando o contribuinte deixa de prestar a devida declaração, nasce para o fisco o direito de lançar ex officio o ICMS devido, em observância ao artigo 149, inciso II, do Código Tributário Nacional. In verbis:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.”

Registre-se que nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco, o lançamento é feito de ofício pela administração pública, o que é o caso dos autos, uma vez que não restou comprovado a entrega da declaração.

Sobre o tema, eis o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).

(...)

(N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021) [destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – NÃO EVIDENCIADO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – INCORPORAÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA – DÉBITO POSTERIOR – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA INCORPORADA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – ANULAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA – PROVIMENTO PARCIAL.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art. 173, I, do CTN).
(...)
(N.U 1002669-94.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 01/10/2021) [destaquei]

No caso sub judice, consta dos autos que os fatos geradores ocorreram no período de fevereiro a dezembro/2012, conforme memorial demonstrativo de débito relativo à CDA nº 2017476127 (id. 106958480), sendo o crédito tributário constituído por aviso de cobrança fazendária nº 1823913, em 10/08/2017, com ciência por meio do Diário Oficial no dia 21/07/2017, não há como alterar a conclusão do juízo da primeira instância porquanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras, desta forma, não há decadência do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (TJ-MT 00011456820158110007 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 20/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/05/2021)

Assim, para aferir se o aviso de cobrança preenche ou não os requisitos legais, previstos no Código Tributário Nacional e nas demais Legislações Estaduais seria necessária a dilação probatória, incompatível com a via de defesa escolhida pelo Executado.

Nesse sentido são os ensinamentos dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, como cito:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...] Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”. (in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória, como transcrevo:

“Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Na mesma vertente, tem se posicionado a e. Corte Superior:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. [...]” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Desta sorte, agiu com acerto o Magistrado a quo ao entender pela impossibilidade de análise na via de defesa escolhida pelo ora Recorrente.

Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022