Tribunal: TJMT
Processo: 1006206-14.2020.8.11.0007
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1006206-14.2020.8.11.0007
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[HERIC MAIQUEL FREITAS - CPF: 011.389.841-08 (RECORRENTE), VIVIAM CARLA IGNACIO VIEIRA - CPF: 939.048.351-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – CANDIDATO ELIMINADO EM RAZÃO DE NÃO ATINGIR A NOTA DE CORTE NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME – NOMEAÇÃO DE CANDIDATA COM PONTUAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática lançada no id. nº 141127657, que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou
improcedente
o pedido formulado na inicial.

Em argumento recursal, o recorrente alega:

1)

Preliminarmente: Inexistência de prescrição do direito vindicado;

2)

O direito a nomeação;

3)

A ocorrência de preterição.

Ao final, pugna pela reforma da r. sentença.

Intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões recursais.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Segundo consta na petição inicial, o autor realizou o concurso público para o cargo de
investigador de polícia – polo de Alta Floresta
, no qual o Edital nº 001/2013-SAD/PJC/MT previa a quantidade de 58 (cinquenta e oito) vagas para ampla concorrência e 06 (seis) vagas para pessoas com deficiência (id. 141126685 – Pág. 05).

Aduz que foi
eliminado
do concurso porque obteve
35 (trinta e cinco) pontos
e a nota de corte para o cargo e polo que havia escolhido foi de
36 (trinta e seis) pontos.

Assevera que ao consultar a relação de candidatos classificados no certame, observou a existência de vários candidatos com pontuação inferior à sua, e ainda, que houve a nomeação da candidata
Queli Cristina Peixoto Bearari
, que obteve 34 (trinta e quatro) pontos, por meio de ordem judicial advinda da
Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop
, ocorrendo a sua preterição.

Em sede de contestação, o reclamado assevera que o autor não tem direito subjetivo à nomeação, pois não foi preencheu os requisitos para aprovação previstos no edital e não foi classificado dentro do número de vagas previstas no edital.

Pois bem, analisando o contexto fático-probatório existente nos autos
, vejo que a sentença recorrida
não merece
reparo.

Preliminarmente, no que concerne a ocorrência de prescrição do direito vindicado, tenho que não deve prosperar, uma vez que o decurso do prazo se inicia a partir da expiração do prazo de validade do certame, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal por se tratar de ação de obrigação de fazer.

Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ORIDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – ALEGAÇÃO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A contagem do prazo prescricional da ação ordinária contra a ausência de nomeação de candidato classificado em concurso público é a data do término do prazo de validade do certame. 2 . Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificada, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público. (N.U 0007334-45.2013.8.11.0003, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 25/04/2018).

Na hipótese dos autos, o concurso público foi homologado em
07/01/2016
(id. 141126679 – Pág. 03). Assim, considerando que a ação foi ajuizada em 06/12/2020, não houve o advento da prescrição quinquenal.

Em análise aos autos, verifico que a parte autora participou do concurso público para o cargo de
investigador de polícia – polo de Alta Floresta
, nos termos do Edital nº 001/2013-SAD/PJC/MT, sendo eliminado por não ter obtido a nota de corte necessária para a próxima fase, que foi de
36 (trinta e seis) pontos.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Assentou-se, também, que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas, no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

No caso concreto, o reclamante se insurge com o fato da candidata
Queli Cristina Peixoto Bearari
, que obteve 34 (trinta e quatro) pontos, isto é, menos que a sua pontuação e abaixo da nota de corte, ter sido nomeada, por meio de ordem judicial advinda da
Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop
, de modo que entende que restou demonstrada a sua preterição arbitrária e imotivada.

No entanto, não prospera tal alegação de preterição de sua nomeação, eis que a mencionada candidata foi nomeada
via ordem judicial (id. 141126688)
, e conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não caracteriza violação da ordem de classificação se o provimento do cargo se deu unicamente por ordem judicial.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO.
NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 15/STF.
PRECEDENTES. 1. Cuida-se de recurso ordinário no qual se postula a convolação de expectativa de direito em liquidez e certeza por alegada preterição, em violação da Súmula 15/STF. É informado que foram nomeados os aprovados nas 321ª, 325ª, 334ª e 336ª colocações, ao passo em que o impetrante figura na 320ª posição. 2. Da análise dos autos depreende-se que as pretensas preterições decorreram do cumprimento de ordem judicial;
a jurisprudência é harmônica ao reconhecer que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Precedentes: REsp 1.232.930/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.4.2011; AgRg no RMS 33.995/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.9.2011; MS 13.596/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 2.6.2011; AgRg no RMS 27.850/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 26.4.2010; e AgRg no RMS 30.649/PI, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 17.12.2010. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no RMS 35.584/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012).
(grifei).

O egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

já manifestou seu entendimento em julgamentos relativos à matéria posta
sub judice
, exarando as seguintes decisões:

APELAÇÃO CÍVEL –– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A aprovação de candidato em concurso público no cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação,
de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente de cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração.

(N.U 0024313-94.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022) (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL – FAZENDA PÚBLICA – POLICIAL MILITAR – PLEITO DE RECLASSIFICAÇÃO FUNCIONAL DA CARREIRA – PLEITO DE RETROATIVIDADE DE PROMOÇÕES – TESE DE PRETERIÇÃO EM PROMOÇÕES – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – REITERAÇÃO DA INICIAL – TESE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS E REALIZAÇÃO DO CURSO
– PRETERIÇÃO DECORRENTE DE DEMANDAS JUDICIAIS – ALTA QUANTIA DE AÇÕES JUDICIAIS – ALTERAÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA MOTIVADA EM DEMANDAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – ENTENDIMENTO DO STJ
– AUSÊNCIA DE DANO MORAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ação na qual se aduz que ao realizar a 2 Turma do 10° CFS/2003, o Apelado modificou os critérios adotados e, como se não bastasse, ao publicar a Portaria n. O3/DPG/PMMT, em 29.08.2013, dispôs sobre a promoção dos Apelantes com efeitos apenas a partir de 05/09/2013, prejudicando-os.

Argumenta-se que são dois os momentos de preterição, um quando da admissão dos candidatos aprovados no concurso e outro quando da classificação por antiguidade dos policiais, conforme as respectivas notas obtidas no curso de formação.

Nos termos do artigo 21 c/c artigo 36 ambos da Lei n° 10.076, de 31 de março de 2014, que dispõe sobre as promoções dos membros da ativa da Corporação, para concorrer à promoção é preciso, dentre outros requisitos, ser considerado apto na avaliação de desempenho físico ou teste de aptidão física, devendo ser aprovado no curso correspondente.

Em sendo considerado inapto no referido teste inexiste direito à alegada promoção ainda mais retroativa.

Todavia, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior se deu por força de decisão judicial.

Outrossim, não prevalece a tese de dano moral sofrido decorrente de preterição de ordem de promoção, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que inexiste dano moral, mesmo em caso de responsabilidade civil do Estado e investidura em cargo por força de decisão judicial. Aliás, tal entendimento foi adotado em julgamento de Repercussão Geral. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(N.U 0050879-51.2013.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 08/07/2021) (grifei).

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantida no mais a r. sentença, nos termos do artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2022