Tribunal: TJMT
Processo: 1036748-44.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-15
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036748-44.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Responsabilidade Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANDRE HENRIQUE CAMPOS DE ABREU - CPF: 005.635.321-90 (APELANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), CRISLAINE BALDO - CPF: 039.499.421-30 (ADVOGADO), MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – MULTA ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE DA OPERAÇÃO REALIZADA DE COMPRA E VENDA – ÔNUS DO CONTRIBUINTE – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL - RECURSO DESPROVIDO.

1. O judiciário não pode ser utilizado como instrumento para legitimar expedientes de burla aos cofres públicos, uma vez que não há como eximir a obrigação do contribuinte de conferir os documentos mínimos necessários a verificação a legitimidade da operação realizada.

2. Compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário. (REsp n. 1.821.428/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.)

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU contra Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em sede de Ação Anulatória de Debito Fiscal nº 1036748-44.2019.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados iniciais, que visava a impugnação a aplicação de multa em virtude do descumprimento de obrigação acessória, em responsabilidade solidária.

O apelante, alega da inconstitucionalidade a aplicação do artigo 18-C, § Único da Lei 7.098/98, que fundamenta o auto de infração, sendo ponto relevante, ignorado pelo magistrado singular na r. sentença.

Aponta a responsabilidade pessoal do agente pela prática de ilícitos fiscais – omissão da sentença ao artigo 137 do CTN.

Aduz ausência de interesse comum na obrigação principal – inaplicabilidade do art. 124, I do CTN.

Assevera que “o valor do tributo devido pelo contribuinte funciona obrigatoriamente como limitador da aplicação de multas tributárias, caso ultrapasse o valor do tributo configura a abusividade, contrariando, portanto, o princípio constitucional da vedação ao confisco, nos termos do art. 150, IV, CF.” (sic) Id. nº 78266489 – p.10

Ao final, pede o provimento do recurso para que se reforme a Sentença recorrida, para declarar a nulidade da cobrança do crédito tributário na Notificação de Auto de Infração nº 104252000482018192 em relação ao apelante, e ainda, condenando o apelado ao pagamento das custas processuais e despesas processuais, bem como, a fixação dos honorários de sucumbência.

Contrarrazões. (Id. nº 78266496)

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU contra Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em sede de Ação Anulatória de Debito Fiscal nº 1036748-44.2019.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados iniciais, que visava a impugnação a aplicação de multa em virtude do descumprimento de obrigação acessória, em responsabilidade solidária.

O apelante alega a inconstitucionalidade da aplicação do artigo 18-C, § Único da Lei 7.098/98, que fundamenta o auto de infração, sendo ponto relevante, ignorado pelo magistrado singular na r. sentença.

Aponta a responsabilidade pessoal do agente pela prática de ilícitos fiscais – omissão da sentença ao artigo 137 do CTN.

Aduz ausência de interesse comum na obrigação principal – inaplicabilidade do art. 124, I do CTN.

Assevera que “o valor do tributo devido pelo contribuinte funciona obrigatoriamente como limitador da aplicação de multas tributárias, caso ultrapasse o valor do tributo configura a abusividade, contrariando, portanto, o princípio constitucional da vedação ao confisco, nos termos do art. 150, IV, CF.” (sic) Id. nº 78266489 – p.10

Consta dos autos que o Apelante é produtor rural, que desenvolve atividades econômica o cultivo de soja, arroz, milho cereais e bovinos para o corte, sujeito ao Imposto Estadual sobre Operações de Circulação de Mercadoria,

e foi notificado pelo Fisco Estadual por meio da Notificação de Auto de Infração nº 104252000482018192, que tem como objeto a exigência de multa punitiva aplicada em decorrência do descumprimento de uma obrigação de natureza acessória por parte da empresa que lhe vendeu alguns produtos agrícolas, a Barra Comércio de Cereais Eireli, com infração prevista no artigo 45, inciso IV, alínea “b”, da Lei Estadual nº 7.098/98.

Ficou constatado nos autos que o auto de infração nº 104252000482018192 faz parte de uma operação realizada a qual foi denominada “Nota Fria”, que investiga os casos em que há a emissão de nota fiscal que não corresponde a uma efetiva saída de mercadoria ou prestação de serviço.

Restou demonstrado na apuração da operação, que o contribuinte Barra Comércio e Representações Eireli foi notificada para prestar esclarecimentos sobre todas as emissões de documentos fiscais suspeitos detectados, entretanto, a empresa deixou de prestar os esclarecimentos, desse modo, os destinatários foram notificados, sendo o caso do apelante.

Em resposta, a apelante apresentou ao Fisco a nota fiscal emitida de forma manual na data de 25.09.2014, no valor de R$2.601.699,00 (dois milhões, seiscentos e um mil e seiscentos e noventa e nove reais), pago no dia 05.02.2015, referente a entrega de 814,8 toneladas de uréia banhada a óleo e 930,4 toneladas de adubo fórmula, a partir do dia 15.02.2015.

A r. sentença foi prolatada no dia 08.10.2020, nos seguintes termos e fundamentos,
in versis
:

“(...) Consoante documentos id 22844384, onde consta a impugnada notificação n. 104252000482018192, apontando a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli como incurso na penalidade do art. 45, IV, alínea “b” da Lei 7.098/98, e consta como complemento da infração:

“Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que a emissão das notas corresponde a efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 59158/659/68/2018 – Não cumpriu intimação; não houve manifestação. Contribuinte não encontrado – ciência DOE em 09/03/2018 – outras informações e demonstrativos – anexo ao e-process 5422124/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e, principalmente, parágrafo único, do artigo 18-C da Lei 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil – informação GFISS 214/2018. Intimação 59227/659/68/2018. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexos aos processos 5434424/2018”.

Em sua atividade fiscalizatória, o Fisco, ao checar a referibilidade de negócios jurídicos que ensejaram a expedição de nota fiscal, notificou o vendedor de mercadorias Barra Comércio de Cereais Eireli para apresentar a documentação relativa a referida nota fiscal; todavia, não tendo sido este encontrado, o Fisco notificou o comprador, ora autor, para que pudesse apresentar os documentos de referência.

Ao autor, embora não conste expressamente a capitulação legal, a descrição dos fatos é o que importa para a efetivação da defesa substancial, garantia constitucional a que lhe garantida, e neste passo, a constatação é que lhe fora imputada a figura do art. 124, I, do CTN, onde diz-se que os devedores solidários possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

Averiguando-se tratar-se de um negócio jurídico de compra e venda, tal circulação de mercadoria é o fato jurígeno da obrigação tributária, ensejando a solidariedade “de fato”, que tem como interesse comum justamente a consecução do negócio jurídico simulado, ou seja, marcado pelo conluio prévio a suposta transação.

Aliás, comezinho dizer que como negócio jurídico bilateral, sinalagmático, a finalidade das partes caminha no mesmo sentido que é a da conclusão do negócio, sendo risível a alegação de que os negociantes estavam “em lados opostos”.

O deslinde da venda e compra, todavia, não é o interesse qualificado e exigido pela lei, a caracterizar a comunhão, sob pena de que toda configuração de fato gerador – que ensejar a circulação de mercadoria nos termos da legislação de regência – seja apto a restar cobrado em solidariedade, mas sim, repisa-se, o interesse comum entre as partes era o de fraudar a lei, o de dar aparência de negócio jurídico que não se demonstrou ter acontecido, seja na seara administrativa, seja no âmbito judicial, dado amealhado de provas juntado pelo autor, que pauta-se em alegação de direito, para desdizer o apontamento de ausência de referibilidade da transação comercial.

Para justificar a existência da relação jurídica, o autor apresenta a nota emitida de forma manual, id 22844741, datada de 25/09/2014, pago o valor de R$ 2.601.699,00 (dois milhões seiscentos e um mil e seiscentos e noventa e nove reais) no dia 05/02/2015, para a entrega de 814,8 toneladas de ureia banhada a óleo e 930,4 toneladas de adubo fórmula, partir do dia 15/02/2015.

O Estado, por sua vez, fez acostar aos autos o processo eletrônico e-process n. 5434424/2018, id 26376618, aberto a partir da intimação do autor, que é produtor rural, acerca do negócio jurídico compra e venda de referência, e este alegou que:

“a aquisição destas mercadorias não tem o ICMS destacados por se tratar de uma venda interna com alíquota do ICMS 0,00, outro fato também que devemos mencionar nesta justificativa é que na venda de mercadoria interna CFOP: 5102, com destaque na nota em anexo, a natura (sic) da operação, venda de mercadoria na própria UF, não gera valor na base de cálculo para apuração 00 ICMS. Como visto no anexo a nota fiscal, emitida pela empresa Barra Comércio de Cereais comprovam a saída de mercadoria e o local de entrega. Outro anexo o comprovante de pagamento da operação referida”.

A atuação fiscal determinada de “operação Nota Fria”, consoante o que consta nos autos do processo administrativo, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica(va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli, e os destinatários dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis de sanção.

Na revisão de ofício do e-process 5434424/2018, id 26376623, consta que a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli emitira um número extraordinário de notas fiscais de insumos agrícolas, sem os destaques de ICMS, e sem a respectiva emissão de documento de entrada, ou seja, sem indício de que a Barra Comércio de Cereais Eireli tenha adquirido esses produtos de qualquer lugar, outrossim, quando notificada, a empresa deixou de operar, não apresentou contabilista, e foi suspensa como contribuinte, além de apresentar capital social irrisório frente ao volume de movimentação de insumos agrícolas.

Soma-se que a até então contribuinte não declarava a suposta movimentação de mercadorias, concluindo, o Fisco, pela existência de várias inconsistências fiscais e cadastrais indiciando fraude na existência de fato da Barra Comércio de Cereais Eireli, e assim, por consequência, de que houve a “venda de notas fiscais”, já que sequer é possível cogitar o negócio com uma empresa que deveria ter materialidade, mas não deixou rastros fáticos.

Destarte, e sendo ponto incontroverso o fato de que o autor e a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli realizaram em tese o negócio jurídico fato gerador da obrigação tributária, o que, inclusive, é o ponto de partida do autor, fica também incontrovertido a solidariedade natural (art. 124, I, CTN) entre comprador e vendedor, que justamente advém da simulação do negócio jurídico compra e venda a ensejar uma “nota fria”, uma nota fiscal sem referibilidade, mas que, até ser enquadrada como tal, é apta a emanar todos os efeitos deletérios do falso lançamento, como a que pautada na não cumulatividade do ICMS.

No sentido da realização do mesmo interesse da obrigação natural, pelas partes do negócio jurídico, veja paradigmático precedente do STJ:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. APURAÇÃO SOB O REGIME DE GARANTIA SUBJETIVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO CONJUNTA DO MARIDO E DA MULHER. IRRELEVÂNCIA, PARA O EFEITO DE TORNÁ-LOS CORRESPONSÁVEIS. SOMENTE A LEI TRIBUTÁRIA PODE INSTITUIR A OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS E ESTABELECER OS RESPECTIVOS FATOS GERADORES, BEM COMO OS DEMAIS ELEMENTOS. PERMANÊNCIA DO DEVER JURÍDICO DE CADA UM DOS CÔNJUGES. INTELIGÊNCIA DO ART. 124, I DO CTN. CASO DE ILEGITIMAÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA DO RECORRENTE. REGRA DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DEFINIÇÃO QUE SE FUNDAMENTA NA CARTA MAGNA. RECURSO ESPECIAL DO RECORRENTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUI-LO DA CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE IRPF INCIDENTE SOBRE A PERCEPÇÃO DE RENDA ORIUNDA DE TRABALHO PRESTADO AO PNUD PELA SUA MULHER, SEM PREJUÍZO DE O FISCO FEDERAL PODER EXIGI-LO DA PERCEBENTE DOS VALORES, COMO É ÓBVIO. 1. Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. 2. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária. 3. Assim, não se pode dizer, neste caso, que há interesse comum do marido na situação constitutiva do fato gerador do IRPF da esposa, pelo menos na acepção prevista no inciso I do art. 124 do CTN, porquanto se pressupõe, para esse efeito, que tivesse havido participação ativa dele, ao lado da esposa, na produção do fato gerador da percepção dos rendimentos tidos por tributáveis. Tampouco, se poderá dizer haver expressa disposição legal capaz de atribuir a carga tributária a pessoa que não contribuiu para realização do fato previsto como gerador da obrigação, no caso, a percepção de renda. 4. Sobre outro ângulo, em relação ao inciso II do art. 124 do CTN, que estabelece a responsabilidade por expressa disposição legal, também não se pode considerar que seja dado ao legislador amplos poderes para eleger ao seu talante os solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em outros termos: a quem não reveste a condição de contribuinte, somente se pode atribuir o dever de recolher o tributo, originalmente devido pelo contribuinte, quando, à semelhança do inciso I, existir interesse jurídico entre o sujeito passivo indireto e o fato gerador. 5. O interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, da ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente. Trata-se, na verdade, de atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador. Se assim não fosse, qualquer indivíduo, que auferisse alguma benesse do percebente da renda, poderia ser designado corresponsável tributário. 6. No caso em apreciação, o recorrente foi autuado pelo Fisco Federal para exigir-lhe o pagamento de IRPF sobre os rendimentos auferidos pela sua esposa, percebidos diretamente por ela, como resultado de seu trabalho pessoal, sem que o seu marido tivesse participação alguma na formação do fato gerador correspondente. Trata-se, nesta hipótese, de trabalho individual prestado por ela, junto a órgão das Nações Unidas (PNUD). Por esta razão, o marido não é originariamente coobrigado ao pagamento do IRPF eventualmente incidente sobre aqueles valores, oriundos da prestação de serviço desempenhado diretamente pela sua esposa, embora tenham feito, ulteriormente, a chamada declaração conjunta. Não ocorre, em caso assim, a legitimidade subjetiva passiva da pessoa autuada - o marido - sem prejuízo de a eventual exigência tributária do IRPF vir a ser assestada contra a própria percebente da remuneração, a esposa do recorrente. 7. Registre-se que a entrega da declaração de rendimentos tem natureza jurídica de obrigação tributária apenasmente acessória, consistente no ato formal realizado pelo contribuinte, pelo qual este leva ao conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador e demais elementos necessários à feitura do lançamento. Não se trata, aqui, de modificação da responsabilidade de qualquer dos declarantes, visto que a declaração conjunta não é indicativo legal de corresponsabilidade, a qual só deriva do art. 124 do CTN. 8. Por ser apenas uma obrigação acessória destinada à exteriorizar os elementos definidores da exação, a declaração de rendimentos não tem o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária, e, especificamente no caso da declaração conjunta de rendimentos, não torna um dos cônjuges sujeito passivo da obrigação tributária em relação aos rendimentos percebidos pelo outro, nos casos em que aquele não tem relação direita com o fato gerador se não adquiriu a disponibilidade econômica de um elemento de riqueza que corresponda à definição legal positiva de rendimento. 9. A interpretação das regras do Direito Tributário deve levar em conta a sua finalidade de proteção do patrimônio do contribuinte, de modo que se lhe assegure, com a máxima efetividade possível, todo o elenco de garantias que o sistema jurídico positivado e os seus princípios gerais disponibilizam em seu favor. Frauda a função protetiva do Direito Tributário a interpretação que onera, sem razão jurídica, o patrimônio de quem não teve participação no fato gerador do tributo que o Ente Tributante pretende arrecadar. 10. Recurso Especial a que se dá provimento. (REsp 1273396/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019)

Por isso, evidencia-se a desnecessidade de permanência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei n. 7.098/98, no ordenamento jurídico, a fim de enquadrar o autor como devedor solidário da obrigação tributária, já que restou caracterizado que embora tenham sido emitidas notas fiscais, estas não encontram demonstração de ocorrência fática, naturalística, da hipótese de incidência, não há referibilidade do acontecimento da venda e compra de mercadorias, pois sequer há evidências de existência da empresa Barra Comércio de Cereais Eireli.

Quanto as ditas cláusulas de isenção da circulação de mercadorias, outrossim, estas não são fatores aptos a afastar a incidência da tributação, mas a reforçar que as notas fiscais não deveriam ter sido emitidas pelo contribuinte.

Neste passo, destaca-se que a gravidade da ação pode ser explicada porque se trata de um tributo não cumulativo, cujo lançamento a descoberto de um fato gerador que o justifique é fato apto a configurar, a incidência solar do então vigente art. 45, IV, “b”, da Lei estadual n. 7.098/98:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (...)

IV – infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal: (...)

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço – multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Por fim, destaca-se que se o próprio pedido de anulação do crédito não está acobertado pela prescrição, também não o está o dever de todo aquele que participa de uma obrigação tributária, ter em sua posse todos os documentos pertinentes e aptos a sanar eventual questionamento do Fisco (art. 173, CTN).

Também, que a multa não configura confisco, uma vez que o seu caráter é punitivo, e que não pode ter caráter de pena os tributos, e ainda, que não é aplicável ao caso em tela a alteração legal do art. 47-E, IV, “c”, da Lei n. 7.098/98, uma vez que deve viger a lei ao tempo da realização do ato, e que, por outro lado, não é razoável que o autor seja beneficiado pela minoração tendo em vista que ele deu causa ao prolongamento do pagamento do débito fiscal.

II – Dispositivo

Pelo exposto, julga-se improcedente a demanda, revogando-se a liminar concedida.

Ônus processuais e honorários advocatícios pelo autor/sucumbente, inteligência dos art. 82 e 85, do CPC.

Nesse passo, fixa-se que os honorários advocatícios serão adimplidos pelo vencido, com base no valor atualizado da causa, fixados estes últimos considerando o tempo de duração da demanda e as atuações, em (art. 85, §§ 2º, 3º, todos do CPC):

a) 10% sobre o valor atualizado da causa, no valor que alcance até 200 salários-mínimos;

b) 8% sobre o valor atualizado da causa que eventualmente ultrapassar o patamar dos 200 salários-mínimos.

P.I.C. (...)”. (Id. nº 78266474)

Verifica-se que a referida autuação se deve a emissão de Nota Fiscal eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço
.

Consoante
as informações complementares contidas na lavratura do Auto de Infração da NAI n. 104252000482018192
(id. 78263509)
, depreende-se que a autuação foi embasada nos seguintes fatos, confira-se:

“Complemento da Infração:

Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que a emissão das notas corresponde a efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 59158/659/68/2018 – Não cumpriu intimação: não houve manifestação. Contribuinte não encontrado – ciência DOE em 09/03/2018 – outras informações e demonstrativos – anexo ao e-process 5422124/2018. Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124, do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e, principalmente, parágrafo único, do artigo 18-C da Lei 7098/9. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil-informação GFIS 214/2015. Intimação 59227/659/68/2018. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexos aos processos 5434424/2018.

Enquadramento(s) da(s) Infração (ões):

16.3.15

Fatos Gerados até 31/07/2014: Artigos 90; 92; 200; 201; 211, e 457 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1.944/89.

Fatos Geradores a partir de 01.08.2014: Artigos 174; 175; 178; 180; 181;353 e 948 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Enquadramento(s) das penalidades(s)

16.3.15 - Artigo 45, inciso IV, alínea "b" da Lei nº 7.098/98.”

Em analise aos fatos o juízo de origem julgou pela legalidade da autuação consignou que “fica também incontrovertido a solidariedade natural (art. 124, I, CTN) entre comprador e vendedor, que justamente advém da simulação do negócio jurídico compra e venda a ensejar uma “nota fria”, uma nota fiscal sem referibilidade, mas que, até ser enquadrada como tal, é apta a emanar todos os efeitos deletérios do falso lançamento, como a que pautada na não cumulatividade do ICMS” (Sic. id. 78266474, p - 70)

Assim, entendo que a multa não configura confisco, uma vez que o seu caráter é punitivo, e que não pode ter caráter de pena os tributos, e ainda, que não é aplicável ao caso em tela a alteração legal do artigo 47-E, IV, “c”, da Lei Estadual nº 7.098/98, uma vez que de viger a lei ao tempo da realização do ato, e que, por outro lado, não é razoável que o apelante seja beneficiado pela minoração tendo em vista que ele deu causa ao prolongamento do pagamento do débito fiscal.

Registre-se que não se desconhece o pronunciamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que decretou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Legislação que ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional – CTN:

Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020).

Entretanto, ao judiciário incumbe o papel de fazer a interpretação e analisar o contexto da aplicação das normas de forma a prevenir o quanto possível que ocorram eventuais distorções dos seus pronunciamentos, de modo a impedir abusos e interpretações oportunistas os quais visam revestir de suposta legalidade a prática de atitudes fraudulentas.

No caso, verifica-se que a autuação refere-se a ausência de comprovação de regularidade da operação de venda e compra realizada pelo Apelante.

Isto porque o Apelante não juntou qualquer documento que comprove a efetiva negociação bem como os pagamentos realizados, com a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli, e assim, almeja isentar-se de sua obrigação de demonstrar a regularidade da operação sob a justificativa de que não pode ser responsabilizada por atos da adquirente.

Importante consignar que a própria recorrente reconhece na peça recursal que o pagamento foi realizado por meio de recibo emitido manualmente (id. nº 78263511), não comprovando a regularidade da compra e venda efetivada, situação inclusive que está sendo objeto da investigação de fraudes reiteradas na investigação chamada “operação crédito podre” conforme se extrai dos seguintes trecho do Anexo NAI nº 104252000482018192, que trata da “Operação Crédito Podre”, apresenta os seguintes termos:

Antes de mais nada cabe informar, também, que a ordem de serviço citada faz parte de uma operação disparada pela SEFAZ/MT, a qual foi dada a denominação de “OPERAÇÃO NOTA FRIA”, em alusão às operações sob investigação, que não corresponderam a uma efetiva saída de mercadoria ou prestação de serviço, ou melhor, apenas ocorreu a circulação do papel, ou se preferir, investigou a compra de documentos fiscais, no caso a nota fiscal eletrônica. Em razão disso, podemos afirmar que o caso do contribuinte ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU, não é isolado, ou seja, existem vários outros casos e envolvidos na mesma situação de autuação fiscal. Desses inúmeros casos, é bom citar, possuímos várias confissões e quitações dos lançamentos efetuados, em outras palavras, existem vários outros que já confessaram a inexistência das operações mercantis, ou se preferir, a transferência de propriedade das supostas vendas. Mas, não foi essa a razão central ou prova circunstancial que culminou com as autuações, apenas reforçou a certeza e necessidade da operação fiscal. Em razão disso, podemos afirmar que o caso do contribuinte ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU, não é isolado, ou seja, existem vários outros casos e envolvidos na mesma situação de autuação fiscal. Desses inúmeros casos, é bom citar, possuímos várias confissões e quitações dos lançamentos efetuados, em outras palavras, existem vários outros que já confessaram a inexistência das operações mercantis, ou se preferir, a transferência de propriedade das supostas vendas. Mas, não foi essa a razão central ou prova circunstancial que culminou com as autuações, apenas reforçou a certeza e necessidade da operação fiscal.

(...)

Outra informação importante, é que o e-process 5434424/2018 foi protocolado pelo próprio contribuinte ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU, no dia 16/03/2018 para, prestar as informações solicitadas pelo fisco estadual quando do envio da Intimação Fiscal nº 59227/659/68/2018, portanto, com amplo acesso ao contribuinte. Ademais, o presente e-process serviu de repositório de documentos e registro das fases do levantamento fiscal e autuação do contribuinte, tudo em respeito à legislação fiscal estadual.

(...)

Assim, foram notificados os destinatários, a exemplo do Contribuinte ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU, conforme citado acima e prova juntada no e-process 5434424/2018.
(...)” Id. nº 78263547

Portanto, considerando que a autuação refere-se ao descumprimento do encargo da Apelada de comprovar a relação negocial efetivada com a empresa vendedora, entendo que não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a ilegalidade da cobrança pelo órgão fiscal.

Oportuno ressaltar que, para viabilizar a nulidade da autuação realizada pelo órgão fiscal a parte deve produzir elementos probatórios que comprovem de forma robusta o vício alegado, conforme pacífica jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIO DE DÉBITO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE.

(...)

4. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo não se molda à jurisprudência do STJ, pois inverteu o ônus da prova na desconstituição do crédito tributário, imputando à Fazenda Pública incumbência da qual se reveste o contribuinte. Hipótese em que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção.

5. Com efeito, compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário.

6. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.821.428/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.)

Nessa mesma linha segue os precedentes desta e. Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E IMPOSIÇÃO DE MULTA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIDA – REQUISITOS AUTORIZADORES – INEXISTÊNCIA – AUTUAÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE E LIQUIDEZ DO TÍTULO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - A teor do artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. Ausentes os requisitos necessários para o acolhimento do pleito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, indefere-se a tutela provisória requerida neste sentido.
3. O artigo 151, II, do CTN prescreve a possibilidade de suspensão do débito tributário mediante o depósito do montante integral, todavia, caso não se faça o depósito, a suspensão somente é possível diante de uma certeza quase absoluta do direito do autor.
(N.U 1009200-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO ELIDIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 – O Termo de Autuação e Depósito é documento público e como tal goza de presunção de legitimidade, que pode, no entanto, ser elidido por meio de demonstração cabal em sentido contrário. 2 – Ante a presunção de legitimidade que recai sobre os atos administrativos incumbia à Apelada o ônus de provar o vício alegado, contudo, não desincumbindo de seu ônus probatório, sustentando a sua pretensão em meras alegações, deve ser reformada a sentença que entendeu serem ilegais os Termos de Autuação e Depósito efetuados pelo agente fiscal.
(N.U 0026864-52.2012.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

Não bastasse tais fatos, conforme documentação acostada id. 78263547, consta a observação no ANEXO NAI Nº 104252000482018192, que “...A empresa usada na operação comercial não possuía estrutura física e foi constituída apenas para a prática de sonegação fiscal. O produtor tinha interesse nesta relação comercial e concorreu desta forma para sua efetividade.”

Nesse contexto, impõe-se a cautela na análise dos elementos normativos que compõe a autuação, pois o judiciário não pode ser utilizado como instrumento para legitimar expedientes de burla aos cofres públicos, uma vez que não há como eximir completamente a obrigação do contribuinte de conferir os documentos mínimos necessários a verificação a legitimidade da operação realizada.

Diante de tais circunstâncias, NEGO PPROVIMENTO ao Apelo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
André Henrique Campos de Abreu
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1036748-44.2019.8.11.0041, interposta contra o
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Alega que, ajuizou ação anulatória de débito fiscal com o objetivo de anular o crédito tributário constante da Notificação de Auto de Infração nº. 104252000482018192 em relação a ele, em razão da ausência de responsabilidade de terceiro que lhe foi atribuída como adquirente das mercadorias agrícolas, nos termos do art. 124, I, do CTN e art. 18-C, § único, da Lei n. 7.098/98, sendo este último fundamento inclusive declarado inconstitucional.

Aduz que, a liminar foi deferida, todavia, no mérito, os pedidos foram julgados improcedentes, de forma equivocada, uma vez que este Tribunal vem entendendo pela ausência de responsabilidade tributária atribuída ao destinatário das mercadorias.

Informa que, um dos fundamentos legais que a fiscalização fazendária utilizou para atribuir responsabilidade solidária ao apelante se deu nos moldes do § único do art. 18-C da Lei 7.098/98. Ocorre que a prescrição no § único do referido artigo foi declarado inconstitucional em março desse ano, entendendo a Corte Suprema que a lei ordinária estadual – Lei nº 7.098/98 - não tem competência para definir a responsabilidade de determinadas pessoas, uma vez que o Código Tributário Nacional assim já o fez.

Sustenta que, este Sodalício já consolidou entendimento diante dessa matéria, justamente por entender que o auto de infração foi fundamentado por dispositivo inconstitucional, bem como que não resta configurado interesse comum na demanda em razão de objetivar a cobrança de multa tributária do destinatário das notas fiscais.

Esclarece omissão na sentença quanto à interpretação do art. 137 do CTN, pois a autuação lançou apenas multa tributária e não imposto, assim, a partir dessa linha que é imprescindível a análise do referido artigo, porquanto, em se tratando de multa tributária, o art. 137 do CTN é claro ao prescrever que a responsabilidade por infrações é pessoal, ou seja, do emissor da nota, vendedor, e não do destinatário comprador, que foi autuado como terceiro e responsável indevidamente.

Defende que, como terceiro, destinatário das notas, não possui legitimidade passiva para responder por multa tributária lançada contra o descumprimento de obrigação acessória do sujeito passivo, emitente das notas; primeiro, porque sequer existe lei que atribui responsabilidade à sua condição – destinatário das notas, e segundo, que as pessoas indicadas no código tributário nacional possuem solidariedade à obrigação de pagar tributo e não multa tributária por infração (arts. 134 e 135 do CTN).

Por fim, entende que a multa aplicada é abusiva e confiscatória.

Desse modo, requer seja
recebido e provido o presente para a reforma integral da sentença recorrida, no sentido de declarar a nulidade da cobrança do crédito tributário na Notificação de Auto de Infração nº. 104252000482018192 em relação ao apelante, dadas as razões e fundamentos jurídicos expostos acima, condenando a parte adversa no pagamento de custas e despesas processuais, bem como a fixação dos honorários de sucumbência em observância aos critérios objetivos estabelecidos no artigo 85, §§ 3º e 6º do Código de Processo Civil.

A ilustre Relatora negou provimento ao recurso, por entender que (...)
considerando que a autuação refere-se ao descumprimento do encargo da Apelada de comprovar a relação negocial efetivada com a empresa vendedora, entendo que não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a ilegalidade da cobrança pelo órgão fiscal.

Consignou, ainda, que,
(...) conforme documentação acostada id. 78263547, consta a observação no ANEXO NAI Nº 104252000482018192, que “...A empresa usada na operação comercial não possuía estrutura física e foi constituída apenas para a prática de sonegação fiscal. O produtor tinha interesse nesta relação comercial e concorreu desta forma para sua efetividade. Nesse contexto, impõe-se a cautela na análise dos elementos normativos que compõe a autuação, pois o judiciário não pode ser utilizado como instrumento para legitimar expedientes de burla aos cofres públicos, uma vez que não há como eximir completamente a obrigação do contribuinte de conferir os documentos mínimos necessários a verificação a legitimidade da operação realizada.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Pois bem.

Inicialmente, imperioso a contextualização dos fatos para melhor compreensão da lide.

Extrai-se dos autos que, o Recorrente ajuizou a ação anulatória de origem, alegando, em breve síntese, que o Fisco lavrou a Notificação de Auto de Infração n. 104252000482018192, objetivando a cobrança de multa punitiva decorrente do descumprimento de obrigação acessória, art. 45, IV, “b”, da Lei estadual n. 7.098/98, por parte da empresa com quem efetuou compra de produtos agrícolas.

Pontuou que, tal cobrança é equivocada uma vez que o art. 137 do CTN alude que a responsabilidade por infrações é pessoal e somente seria possível a cobrança do imposto e eventualmente da multa por descumprimento da obrigação principal, mas não a decorrente da emissão de nota fiscal que não teve a regularidade da operação comprovada, ou seja, não poderia ser responsabilizado por uma conduta que não realizou.

Arguiu, ainda, que, foi atribuída a conduta de não atender à notificação do Fisco, o que, no caso, poderia figurar a conduta do inciso X, “a” ou “c”, todavia, não é obrigado a manter a guarda dos documentos exigidos por tanto tempo e que documentos bancários demandam de ordem judicial por contarem com sigilo, além de que a imputação incerta de solidariedade prejudica o contraditório e da ampla defesa, se pautado no inciso I ou II, do art. 124 do CTN, anulando-se o lançamento, nos termos do art. 38 da Lei n. 7.098/98.

Alegou que a mercadoria objeto da operação é isenta de ICMS, art. 115, XX do Anexo IV do RICMS/2014 e não haveria prejuízo ao Fisco, razão pela qual a multa aplicada importa em confisco, vedado nos termos do art. 150, V, da CRFB.

Requereu a liminar para obter a suspensão da exigibilidade da multa, e, no mérito, pede a anulação do crédito que consta na Notificação n. 104252000482018192.

A liminar foi inicialmente deferida, com a suspensão da exigibilidade do credito; contudo, no mérito, os pedidos foram julgados improcedentes.

O Magistrado de Primeiro Grau entendeu que:

(...) A atuação fiscal determinada de “operação Nota Fria”, consoante o que consta nos autos do processo administrativo, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica(va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli, e os destinatários dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis de sanção.

Na revisão de ofício do e-process 5434424/2018, id 26376623, consta que a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli emitira um número extraordinário de notas fiscais de insumos agrícolas, sem os destaques de ICMS, e sem a respectiva emissão de documento de entrada, ou seja, sem indício de que a Barra Comércio de Cereais Eireli tenha adquirido esses produtos de qualquer lugar, outrossim, quando notificada, a empresa deixou de operar, não apresentou contabilista, e foi suspensa como contribuinte, além de apresentar capital social irrisório frente ao volume de movimentação de insumos agrícolas.

Soma-se que a até então contribuinte não declarava a suposta movimentação de mercadorias, concluindo, o Fisco, pela existência de várias inconsistências fiscais e cadastrais indiciando fraude na existência de fato da Barra Comércio de Cereais Eireli, e assim, por consequência, de que houve a “venda de notas fiscais”, já que sequer é possível cogitar o negócio com uma empresa que deveria ter materialidade, mas não deixou rastros fáticos.

Destarte, e sendo ponto incontroverso o fato de que o autor e a empresa Barra Comércio de Cereais Eireli realizaram em tese o negócio jurídico fato gerador da obrigação tributária, o que, inclusive, é o ponto de partida do autor, fica também incontrovertido a solidariedade natural (art. 124, I, CTN) entre comprador e vendedor, que justamente advém da simulação do negócio jurídico compra e venda a ensejar uma “nota fria”, uma nota fiscal sem referibilidade, mas que, até ser enquadrada como tal, é apta a emanar todos os efeitos deletérios do falso lançamento, como a que pautada na não cumulatividade do ICMS.

(...)

Por isso, evidencia-se a desnecessidade de permanência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei n. 7.098/98, no ordenamento jurídico, a fim de enquadrar o autor como devedor solidário da obrigação tributária, já que restou caracterizado que embora tenham sido emitidas notas fiscais, estas não encontram demonstração de ocorrência fática, naturalística, da hipótese de incidência, não há referibilidade do acontecimento da venda e compra de

mercadorias, pois sequer há evidências de existência da empresa Barra Comércio de Cereais Eireli.

(...)

Também, que a multa não configura confisco, uma vez que o seu caráter é punitivo, e que não pode ter caráter de pena os tributos, e ainda, que não é aplicável ao caso em tela a alteração legal do art. 47-E, IV, “c”, da Lei n. 7.098/98, uma vez que deve viger a lei ao tempo da realização do ato, e que, por outro lado, não é razoável que o autor seja beneficiado pela minoração tendo em vista que ele deu causa ao prolongamento do pagamento do débito

fiscal

Contra a referida decisão, insurgiu-se o Recorrente, por meio do presente recurso, alegando as razões já expostas no relatório alhures.

Passo, então, à análise do recurso.

Conferindo os documentos que embasam a ação, constata-se que o Fisco Estadual lavrou a Notificação/Auto de Infração nº 104252000482018192, em desfavor de Barra Comercio de Cereais Eireli, em 17-5-2018, em razão de ter emitido nota fiscal eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço, no montante de R$ 1.529.707,27 (Id. 78263509),
atribuindo ao Recorrente, a qualidade de contribuinte solidário pelo débito em questão, consoante documento de Id. 78263509 - Pág. 5.

Consta, também, no referido documento a complementação da infração: (...)
solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional e, principalmente, paragrafo único do artigo 18 C da Lei 7.098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil.

O Apelado, ao apresentar contestação nos autos de primeiro grau, acostou a CFIA N.º 602/2019, exarada pelo Fiscal de Tributos Estaduais Paulo Cesar dos Santos Leite, da Coordenadoria de Fiscalização de Indústria e Agronegócios - CFIA da SEFAZ/MT, de 16-10-19, a qual informa que a empresa Barra Comercio se encontra sob investigação, na operação “Nota Fria”, em alusão às operações que não corresponderam a uma efetiva saída de mercadoria ou prestação de serviço, ou melhor, apenas ocorreu a circulação do papel, de modo que se investigou a compra de documentos fiscais, no caso de nota fiscal eletrônica (Id. 78263547).

Com relação, especificamente, ao Apelante, foi demonstrado no documento, após a realização de auditoria, que embora ele tenha efetuado a escrituração de ENTRADAS de mercadorias oriundas da empresa BARRA COMÉRCIO DE CEREAIS EIRELI, esta empresa não tem operações dessas mercadorias supostamente vendidas ao(à) autor(a), muito menos tem lastro comercial para realização dessas operações e, ainda que determinada o envio de documentos que comprovassem a regularidade das operações, tal conduta não ocorreu.

A propósito, confira-se o teor do documento:

(...) Como afirmar que a conduta de emitir um documento fiscal sem a existência da mercadoria (produtos) ali descrita possa ser atribuída exclusivamente ao emitente? Pela lógica já se chega a uma resposta, qual seja, sem a participação do destinatário do documento fiscal impossível, pois, o cometimento desse tipo de infração requer um destino para o documento produzido irregularmente.

(...)

A conduta considerada ilícita foi a de emitir o documento fiscal sem a efetiva circulação de mercadoria, ou seja, a venda de documento fiscal; o emitente das Notas Fiscais foi o contribuinte BARRA COMÉRCIO DE CEREAIS EIRELI, com a, efetiva e clara, participação do contribuinte ANDRÉ HENRIQUE CAMPOS DE ABREU, que as lançou em sua contabilidade sem nem mesmo existir a operação
; o artigo utilizado no auto de infração é o art. 353, do RICMS/MT, que descreve uma infração tributária e não uma obrigação acessória. Assim como as respostas foram outras, a conclusão também segue a mesma linha, de que o emitente e o destinatário em conluio emitiram os documentos fiscais objeto da autuação.

(...)

Foi na consulta ao banco de dados desta SEFAZ/MT e no banco de dados nacional da Nota fiscal Eletrônica que não encontramos qualquer venda dos produtos objeto de suas falsas venda, que tenha a BARRA COMERCIO DE CEREIAS EIRELI como destinatária, ou seja, a emitente dos documentos fiscais, nunca comprou ou adquiriu por qualquer outra forma, de fabricantes, importadores, distribuidores, atravessadores, produtores e etc, os insumos e adubos objeto das falsas operações mercantis.

O que foi constatado, com fundamento no art. 17-D da Lei Estadual, que é uma presunção legal, é o desencontro de informações e inexistência fática dos negócios jurídicos descritos nos documentos fiscais das partes autuadas (BARRA COMÉRCIO DE CEREIAS EIRELI e ANDRE CAMPOS DE ABREU), demonstrando claramente a existência de um conluio para emitir os documentos fiscais com declarações falsas
. [Destaquei]

A respeito da solidariedade, a Lei n. 7.098/98 (que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS) previa que:

Art. 18-C Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único -
Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
. [Destaquei]

O Parágrafo único acima transcrito foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 4.845 em razão de (...)
não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso.

Por outro lado, ainda que tenha ocorrido a declaração da inconstitucionalidade do citado dispositivo,

o artigo 124, I, do CTN, dispõe:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I
- as pessoas que
tenham interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
;

[Destaquei]

Desse modo, quando uma sociedade tem comprovadamente interesse comum na situação que constitua o fato gerador será possível a imposição da responsabilidade solidária nos termos do que dispõe o art. 124 do Código Tributário Nacional.

Embora a expressão "interesse comum" encarte um conceito indeterminado, é mister se proceder a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a
ratio essendi
do referido dispositivo legal.

Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.

Isto porque, feriria a lógica jurídico-tributária a integração no polo passivo da relação jurídica de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.

O “interesse comum” das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico comum na realização do fato gerador.

Tal interesse jurídico, como explica Marcos Vinicius Neder,
surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas no mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário
. NEDER, Marcos Vinicius. Solidariedade de direito e de fato: reflexões acerca de seu conceito. In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER, Marcos Vinicius. p. 42.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se manifestou quando do julgamento AREsp 1198146/SP e concluiu que o adquirente,
desde que de boa-fé
, não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator, na condição de solidário.

Veja-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA
VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE
.

1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC).

2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN).

4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto.

5
. O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa
.

6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação".

7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator.

8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

(AREsp 1198146/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018). [Destaquei]

Ocorre que, no presente caso, a atribuição da solidariedade ao Apelante se deu em relação ao fato de que possuiu interesse comum na operação, pois sabia que não existia circulação de mercadorias vinculadas às NFE(s) emitidas pela empresa BARRA CEREAIS, e, ainda assim, declarou as operações ao Fisco como normais, consoante a CFIA N.º 602/2019 acostada aos autos.

Além disso, como não conseguiu demonstrar a legalidade das operações por meio dos documentos hábeis, visto que não foi evidenciado como foram realizados os pagamentos e o transporte das mercadorias, não restando evidenciada a boa-fé do Recorrente.

Sendo assim, o Apelante não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a ilegalidade da autuação, motivo pelo qual a autuação deve ser mantida.

Por fim, no tocante a abusividade da multa, também não vislumbro razão, eis que o valor do imposto não recolhido corresponde a R$ 2.601.699,00 e a multa foi aplicada em R$ 1.529.707,27, de modo que está em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, capaz de não apresentar contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

Ante o exposto,
ACOMPANHO a eminente Relatora para NEGAR provimento ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2022