Tribunal: TJMT
Processo: 1018495-13.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1018495-13.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]

Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:
[DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):
[ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS - CNPJ: 18.851.198/0001-82 (APELANTE), GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - CPF: 054.172.336-76 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS - CNPJ: 18.851.198/0001-82 (APELADO), GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - CPF: 054.172.336-76 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS - CNPJ: 18.851.198/0001-82 (APELADO), GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - CPF: 054.172.336-76 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÕES COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) — DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES EFETIVAMENTE RECOLHIDOS A MAIOR QUANDO A BASE DE CÁLCULO DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA — RE 593849/MG — REPERCUSSÃO GERAL — EFEITOS JURÍDICOS APLICÁVEIS AOS LITÍGIOS JUDICIAIS FUTUROS E PENDENTES SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, FIXADO EM 19 DE OUTUBRO DE 2016 — MODULAÇÃO DOS EFEITOS — OBSERVÂNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO EM PARTE — RECURSOS DE APELAÇÕES DESPROVIDOS — SENTENÇA RATIFICADA.

1.

O Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese de que “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
” (Tema 201).

2.

No ponto, também decidiu o Tribunal Mais Alto pela modulação dos efeitos jurídicos desse entendimento apenas aos litígios judiciais futuros, e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, de modo que o direito à compensação se dá apenas aos fatos geradores ocorridos após o referido julgamento, em 19 de outubro de 2016.

3.

Recursos de apelação desprovidos. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação com remessa necessária, interpostos pela
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em relação a sentença (Id. 83894038) não modificada pelos embargos de declaração (Id. 83894044) que, proferida em MANDADO DE SEGURANÇA, concedeu parcialmente a segurança apenas para reconhecer o direito à emissão das notas fiscais de ressarcimentos de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 457 do RICMS/MT, bem como do direito à compensação em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016.

Em suas razões, a
Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos
assegura que “
em razão de uma interpretação incorreta do julgado do Supremo Tribunal Federal, o julgador de piso, ao contrário do que foi solicitado, não reconheceu o direito da apelante de receber a compensação dos 5 (cinco) anos anteriores da data do ajuizamento (27/10/2016), conforme determina a legislação pátria vigente
”.

Verbera que embora o julgamento do RE 593849 tenha ocorrido na data de 19/10/2016,
leading case
da matéria acerca da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente no Supremo Tribunal Federal,
a sua publicação se deu em 31/03/2017
, momento posterior ao ajuizamento do mandado de segurança originário, logo, não se aplica a tese de que o direito à compensação se dá apenas em relação a fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, porquanto impetrou o mandado de segurança no dia 27/10/2016, antes da publicação do Acórdão do RE 593849.

Afiança que o Verbete Sumular nº 213 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
” e “
interrompe a prescrição garantindo o direito de compensação/restituição dos últimos 5 (cinco) anos a partir da data de impetração
”.

Assevera que “
diante da interrupção da prescrição ocorrida pela impetração do mandamus em momento anterior à publicação do Acórdão do julgado afetado pelo tema de Repercussão Geral, torna-se impossível a aplicação do entendimento de que apenas os valores após 19/10/2016 poderiam ser restituídos ou compensados
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para a sentença seja modificada em parte, e declarado o direito dos filiados da impetrante em “
promover a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, a contar da data da impetração do mandado de segurança e, eventualmente, no curso do processo na modalidade do recolhimento anterior com quaisquer tributos administrados pelo impetrado
”.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 83894050).

Não há contrarrazões do Estado de Mato Grosso.

O
Estado de Mato Grosso
, por sua vez, alega preliminarmente a ilegitimidade ativa
ad causam
da Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos,

por se tratar de direito de natureza patrimonial e individual, não sendo possível representar o pleito coletivo.

Além disso, sustenta a inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída, e ainda, a falta de interesse de agir ante a inexistência de efetiva ameaça por parte das autoridades impetradas.

No mérito, assegura ser necessária a comprovação de recolhimento a maior do ICMS nos próprios autos do mandado de segurança, sendo necessário requerimento administrativo instruído com a provas, o que não ocorreu.

Afiança que com a modulação dos efeitos no RE 593.849 pelo Supremo Tribunal Federal, a orientação se presta apenas aos litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, de modo que “
não há que se falar em compensação de débitos anteriores à publicação da decisão de mérito naquele Recurso Extraordinário, que se deu em 31/3/2017
”.

Verbera que “
nos termos do art. 166 do CTN e do art. 1.018 do RICMS-MT, é condição inicial para um contribuinte ter direito à restituição de tributo, que, ou ele diretamente tenha assumido o encargo financeiro do mesmo, ou então, tendo esse encargo sido transferido a terceiro, que ele esteja expressamente autorizado por este terceiro a receber a restituição
”, o que não foi comprovado.

Por fim, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e denegada a segurança integralmente.

Certidão de tempestividade do recurso do Estado de Mato Grosso (Id. 83894053).

Contrarrazões de Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos pelo desprovimento do recurso (Id. 83894057).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de Id. 90311481 – fls. 1/18, opina pelo desprovimento de ambos os recursos e ratificação
in totum
da sentença.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMA. SRA. NAUME DENISE NUNES ROCHA MULLER (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Senhora Presidente,

Uma pontuação sobre estes autos. O advogado ligou no gabinete e informou que formulou pedido de adiamento por uma falta de intimação, às 14h15, mas o processo é oriundo da pauta virtual, houve a intimação devida e transferência para a pauta subsequente. Ele tinha que ter acompanhado, houve adiamento da sessão passada, foi devidamente anunciado e esse adiamento não gera nova intimação.

Portanto, passo ao voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos, conheço dos apelos.

Começo pelas preliminares arguidas pelo Estado de Mato Grosso.

V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Em relação a alegada ilegitimidade ativa da
Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos, em razão de que o direito requerido no mandado de segurança é de cunho patrimonial e individual, portanto não seria cabível a representação coletiva da apelada/interessada, notadamente pela ausência de indicação da parta da Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos dos seus associados, contribuintes que tiveram seu direito líquido e certo atingido,
não prospera
.

Isso porque o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores é de que as associações têm legitimidade para atuar na representação de seus associados, como substitutos processuais nas ações mandamentais coletivas, dispensável a autorização expressa de seus filiados, tampouco lista com o nome de cada um. Vejamos:

“
É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil
”. (STF, Tema nº 1119, ARE 1293130).

“
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes
.” (Verbete da Súmula Predominante nº 629, do Supremo Tribunal Federal).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. IMPETRAÇÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO ASSOCIADOS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.119. ARE 1.293.130. (...).

1. Presente situação que justifique, aplica-se efeitos modificativos aos embargos de declaração.

2. Desnecessidade de juntada da autorização expressa dos associados, a filiação prévia à data da impetração e a relação nominal destes na inicial de mandado de segurança coletivo. Matéria submetida à sistemática da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal – ARE 1.293.130, Tema 1.119.

3. Embargos providos, com excepcionais efeitos infringentes, para ANULAR o acórdão embargado e TORNAR SEM EFEITO as decisões monocráticas anteriormente proferidas, com a determinação de DEVOLUÇÃO dos autos à origem para observância da sistemática da repercussão geral – Tema 1.119. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1293495 ED-AgR-ED, relator Ministro Luiz Fux, Dje 17/5/2021).

Logo, não há que se falar em ilegitimidade
ad causam
da apelante/apelada/interessada Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos.

Deste modo,
rejeito a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Quanto à alegada inadequação da via eleita do mandado de segurança preventivo, do mesmo modo, deve ser rejeitada, uma vez que houve o julgamento do RE 593.849 pelo STF, com repercussão geral, acerca da inexigibilidade do ICMS-ST sobre o preço pauta presumido que ultrapasse o valor da operação final de venda, o objetivo do
mandamus
é justamente tal declaração do direito dos filiados à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco (5) anos anteriores à impetração da ação e no curso desta, o que justifica a modalidade preventiva.

Ademais, consoante a Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça, “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”, o que é exatamente o caso.

Aliás, o pedido se trata de declaração de um direito subjetivo da compensação tributária de créditos a serem reconhecidos como tributos vencidos e a vencer, sujeita a verificação ulterior pela Administração.

Assim,
rejeito a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE DE AGIR)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

No tocante à preliminar de falta de interesse de agir pela ausência de efetiva ameaça por parte das autoridades apontadas como coatoras, não se sustenta.

No caso que se apresenta, resta configurada uma ameaça real e um justo receio de que o Fisco efetue a cobrança do tributo de forma já declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao seu excedente, notadamente pelo julgamento do RE 593.849.

Verifica-se que a apelada/apelante/interessada Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos requer a declaração de seu direito, sendo certo que a verificação e liquidez necessária será feita administrativamente oportunamente, de modo que é correta a impetração do mandado de segurança decorrente de justo receio do contribuinte de que o tributo lhe seja exigido ela autoridade fiscal.

Em conclusão,
rejeito a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

A matéria de mérito de ambos os recursos se confundem, de modo que passo a analisá-los em conjunto.

Conforme relatado, trata-se de
recursos de apelação com remessa necessária, interpostos pela Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos e pelo Estado de Mato Grosso, em relação a sentença (Id. 83894038) não modificada pelos embargos de declaração (Id. 83894044) que, proferida em
mandado de segurança
, concedeu parcialmente a segurança apenas para reconhecer o direito à emissão das notas fiscais de ressarcimentos de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 457 do RICMS/MT, bem como do direito à compensação em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença.

“
Entretanto, não assiste razão a impetrada, haja vista estar sedimentada na jurisprudência pátria, inclusive nos Tribunais Superiores, a legitimidade das associações para atuar em nome de seus associados, na condição de substitutos processuais, em ações mandamentais coletivas, sem que para isso se faça necessária a autorização expressa de cada um dos filiados, tampouco é requisito a apresentação de lista contendo os nomes destes.

(...)

Dessarte, cabe ao Poder Judiciário declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

(...)

Com efeito, o mandado de segurança preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais ou contra legem.

Embora inadmissível o mandado de segurança contra lei em tese, a edição de nova norma dispondo sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, admite-se que contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o Fisco efetue a cobrança do tributo.

A obrigação tributária é ex lege e o lançamento, atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN), do que decorre o justo receio do contribuinte de que o tributo lhe seja exigido pela autoridade fiscal. Portanto, admite-se a impetração de mandado de segurança preventivo para questionar a exigência tributária, sendo dispensada prova de vinculação do contribuinte ao tributo questionado, mormente em se tratando de espécie tributária que incide genericamente sobre toda a atividade econômica.

Ademais, não pretende o impetrante a restituição da diferença entre o ICMS recolhido e aquele que seria efetivamente devido, mas a mera declaração de seu direito, sem prejuízo da apuração a ser oportunamente feita em sede administrativa. Concluo, portanto, que a presente ação é adequada para o fim colimado.

(...)

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade coatora, neste momento processual, configuram o próprio mérito da impetração.

In casu, vislumbra-se que a controvérsia cinge-se acerca da legalidade da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária quando o referido imposto incide sobre valores fixados como mínimos pelo Erário, em casos que na efetiva operação os valores praticados pelo contribuinte são inferiores àqueles pautados pela SEFAZ.

Consequentemente discute-se sobre o direito do contribuinte de ver declarado o seu direito à compensação de tais diferenças.

(...)

Assim, cabe à lei complementar, em caráter de norma geral, a base de cálculo de cada imposto discriminado na Constituição, já a definição de cada imposto cabe à lei ordinária de cada entidade política tributante, observando-se sempre o disposto na LC em questão.

Por esta razão, dispõe o art. 97, IV, do CTN que ‘somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo’.

Nesse diapasão, a base de cálculo do imposto deve estar definida na lei de regência do respectivo tributo.

Como consequência disso sedimentou-se o entendimento de que o regime de pauta fiscal, estipulação de base de cálculo de impostos por meio de ato do Executivo, é ilegal e inconstitucional:

Súmula n. 431 STJ ‘é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal’.

Contudo, não há que se confundir o referido regime com a fixação de valores mínimos de operações, pela Secretaria de Estado de Fazenda, para cálculo do valor à ser recolhido à título de ICMS.

Isto porque a fixação de valores mínimos presumidos pelo Fisco Estadual, compõe valores de referência, isto quer dizer, não são obrigatórios, uma vez que o contribuinte pode discutir tais montantes em processo administrativo, via na qual pode demonstrar que praticou valores diversos/inferiores daqueles estabelecidos pelo Erário.

(...)

Portanto, somente há que se falar em ilegalidade quando não disponibilizado ao contribuinte processo administrativo devidamente amparado com os direitos de ampla defesa e contraditório, porque somente neste caso estaria configurado o regime de pauta fiscal rechaçado pela jurisprudência pátria.

Já quanto ao pedido de compensação de valores pelos contribuintes que recolherem valores superiores ao efetivamente devidos, tenho que assiste razão a Impetrante.

No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o contribuinte tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.

Ainda, segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Nesse diapasão, o excelso Supremo Tribunal Federal já julgou o tema em regime de repercussão geral, nos autos do RE nº 593.849/MG, transitado em julgado em 22/02/2018, fixando a tese no sentido deque é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

(...)

Assim, é inequívoco o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Todavia, quanto ao pedido para que seja assegurado o direito à compensação referente aos últimos 5 anos, o excelso STF estabeleceu que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientariam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

Portanto, em harmonia com o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, entendo que o direito à compensação se dá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do Excelso Pretório, fixado em 19/10/2016.

DISPOSITIVO

Ex Positis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com espeque no art. 487, I, do Código de Processo Civil; por conseguinte, CONCEDO A SEGURANÇA apenas para reconhecer o direito à emissão das notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 457 do RICMS/MT, bem como do direito à compensação, em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual do Estado de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão sujeita ao reexame necessário, por força da disposição específica contida no § 1º do art. 14, da Lei nº 12.016/2009. Assim, após o decurso do prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, fazendo constar as sempre respeitosas homenagens deste juízo.

P. I.C.
(...)”. (Id. 83894038 – fls. 1/13).

Pois bem.

Sobre a matéria debatida nos autos do mandado de segurança preventivo originário, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento, em repercussão geral, no RE nº 593849/MG (
Tema 201
):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE
. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’
.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de abril de 2017).

Ato contínuo, foi elaborado o verbete nº 431 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça:

“
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

Assim, não restam dúvidas de que é cabível o pedido da apelada/interessada Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos para compensação de valores recolhidos pelos contribuintes representados maiores do que é efetivamente devido ao Fisco, evidenciado aqui o seu direito líquido e certo.

No regime de substituição tributária para frente, ou, progressiva, autorizado pelo artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, ocorrendo a venda por preço inferior ao presumido, o contribuinte possui o direito de discutir eventual irregularidade quanto à incidência do tributo sobre a diferença entre o preço que foi praticado e o previsto para a ocorrência do fato gerador
presumido
, uma vez que não ocorre a repercussão tributária ao consumidor sobre o desconto ofertado, consoante o artigo 166, do Código Tributário Nacional.

“
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la
”.

No ponto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser cabível a ação judicial que busca o reconhecimento do direito à compensação, sem que seja necessário adentrar aos elementos ínsitos a ela, dispensável a apuração prévia dos valores recolhidos a maior, que será realizada posteriormente no âmbito administrativo. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI).
INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO
FEDERAL. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA COMPETENTE, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1.
Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança
.

2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.

3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).

5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.

Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo
quantum
dos recolhimentos realizados indevidamente,
não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providências somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.

6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

7. Na hipótese em análise, em que se visa garantir a compensação de valores indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, calculados na forma prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a segurança apenas para garantir a compensação dos valores indevidamente recolhidos, limitando-os, todavia, àqueles devidamente comprovados nos autos.

8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide limitou-se ao reconhecimento do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a liquidez e certeza do direito necessário à impetração do Mandado de Segurança, porquanto seria preciso tão somente demonstrar que a impetrante estava sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS, com base de cálculo prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, cuja obrigatoriedade foi afastada pelas instâncias ordinárias.

9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco.

10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa.

11. Recurso Especial da Contribuinte ao qual se dá parcial provimento, para reconhecer o direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, ainda que não tenham sido comprovados nos autos.

12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:
(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação.
(STJ, Primeira Seção, REsp 1715256/SP recurso repetitivo, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 11/3/2019).

Deste modo, a sentença está de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, em sede de recurso repetitivo, notadamente acerca do direito líquido e certo da apelada/apelante/interessada Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos quanto ao seu direito de realizar a compensação dos valores pagos a maior a título de ICMS nas operações de substituição tributária para frente.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que “
o fisco está autorizado à realização de lançamento suplementar, nos termos dos arts. 148 e 149 do CTN, caso comprove a incompatibilidade do valor indicado pelo contribuinte ou sua declaração, por qualquer motivo, não se apresente idônea
” (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1176337/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 09 de junho de 2020).

Por outro lado, o direito à compensação, no caso, limita-se aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, na data de
19/10/2016.

A modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE nº 593849/MG foi decidida nos termos do artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil vigente, e restou da seguinte forma:

(...)
o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento,
tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.
(...). (sem negrito no original)

Na ementa do acórdão do recurso extraordinário afetado pela repercussão geral, está registrado:

(...) Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que
os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
(...). (STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de abril de 2017).

Assim, a sentença não merece qualquer retoque quanto à data de início do direito à compensação, porquanto é assegurado apenas aos fatos geradores ocorridos após a fixação do entendimento, em repercussão geral, qual seja: 19/10/2016.

Em reexame, quanto à decadência apontada pelo Estado de Mato Grosso nas informações e afastada na sentença, da mesma forma, não merece retoque, pois se trata de matéria de natureza sucessiva, que se renova a cada cobrança tributária. Além disso, é cabível a impetração do mandado de segurança em razão de seu caráter preventivo.

Sobre o tema, o Tribunal já decidiu:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DEINADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - CARÁTER PREVENTIVO CONTRA ATOS FUTUROS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO – INOCORRÊNCIA.

(...)

2 - Apresenta-se equivocada a tese de que o prazo decadencial, na hipótese em julgamento, contar-se-á a partir da edição das normas tributárias. O entendimento hodierno é de que em se tratando de cobrança de ICMS, a matéria versada possui natureza sucessiva e, portanto, se renova a cada ato de exação tributária, não se podendo desvencilhar, também, do fato de que é cabível a impetração do Mandado de Segurança em razão de seu caráter preventivo. (...). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação com remessa necessária nº 0006313- 80.2014.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Dje 22/11/2016).

No mais, por se tratar de mandado de segurança, não há custas (artigo 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso), tampouco condenação em honorários advocatícios, consoante Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Motivos por que a sentença não merece qualquer retoque.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos de apelação interpostos e, em reexame, RATIFICO a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (1º VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022