Tribunal: TJMT
Processo: 1020071-19.2020.8.11.0003
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020071-19.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MARINEIS DA SILVA FERREIRA RAMOS - CPF: 550.550.871-53 (APELANTE), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (REPRESENTANTE), DANIELLE FERNANDES LIMIRO HANUM - CPF: 924.054.871-87 (ADVOGADO), LIVIA BOENSO BRANDAO PEIXOTO - CPF: 035.693.161-73 (ADVOGADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), MARINEIS DA SILVA FERREIRA RAMOS - CPF: 550.550.871-53 (APELADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), DANIELLE FERNANDES LIMIRO HANUM - CPF: 924.054.871-87 (ADVOGADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), LIVIA BOENSO BRANDAO PEIXOTO - CPF: 035.693.161-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE COMPRADOR – DIREITO DE RETENSÃO DE PARTE DOS VALORES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR FALTA DE DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEIÇÃO – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS À FALTA DE OUTORGA UXÓRIA

– REPELIDA – EXIGÊNCIA ATENDIDA – INADIMPLEMENTO

VOLUNTÁRIO DAS PARCELAS CONTRATUAIS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA PROMITENTE COMPRADORA – DECORRÊNCIA LÓGICA E NECESSÁRIA DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL – ARRAS/SINAL RESTITUIÇÃO - DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – MULTA CONTRATUAL COMPENSATÓRIA – ADIMPLEMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO – IMPOSITIVA REDUÇÃO EQUITATIVA (CC, ART. 413)

– CONTRATO CELEBRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.786/2018 – ÔNUS SUCUMBENCIAL – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA – PLEITO PARA QUE A BASE DE CÁLCULO SEJA O PROVEITO ECÔNOMICO OBTIDO - SENTENÇA MANTIDA – AMBOS OS RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Se a parte recorrente
voltou suas baterias contra o tópico sentencial que lhe pareceu desfavorável, fazendo, como seria de rigor, a “
exposição do fato e do direito
” do caso (CPC, art. 1.010, II), bem como a exposição das razões do pedido de reforma da sentença (CPC, art. 1.010, III), com o pleito final de nova decisão sobre a questão, não há falar em ausência de dialeticidade. 2. Nos termos do art. 73, caput, do CPC,
o “
cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens
”. 3. Se as teses recursais foram objeto de questionamento pela parte ré quando da oferta da defesa nos autos, não prospera a arguição de inovação recursal. 3.
“
A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Precedentes”. (STJ – Terceira Turma - AgInt no AREsp 1934898/MG - Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI - Julgado em 22/11/2021 - DJe 25/11/2021). 4.
. Rescindido contrato de promessa de compra e venda de imóvel, impõe-se o retorno dos contratantes ao status quo ante, com a retomada do imóvel pelo promitente vendedor e devolução dos valores a ele pagos pelo promitente comprador, cuidando-se de decorrência lógica e necessária do desfazimento do negócio, em parcela única. 3. Segundo orienta a jurisprudência do STJ, “no atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações” (STJ - Terceira Turma - REsp nº 1.898.738/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/3/2021, DJe de 26/3/2021). 5.
Nos termos da iterativa jurisprudência do STJ, “tem-se considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/6/2017). 6. No tocante ao pleito para modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, atento as particularidades do caso, não há fundamento para que os honorários advocatícios incidam sobre o proveito econômico obtido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
BRDU SPE VERMONT LTDA, e adesivamente por MARINEIS DA SILVA FERREIRA RAMOS
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação de

“
Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas
”

(Número Único 1020071-19.2020.8.11.0003), ajuizada contra a primeira pela segunda apelante, julgou o pedido em parte procedente, “
p
ara o fim de determinar que a ré restitua ao postulante o valor das prestações/sinal até então recebidos, em parcela única, do qual deve ser DEDUZIDO o percentual de 20% (...) a título de multa, bem como, de eventuais tributos incidentes no período em que o comprador exercera a posse do imóvel e que eventualmente não tenham sido quitados, mediante correção monetária (INPC) desde o desembolso de cada parcela, que se farão acrescidas de juros de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir do trânsito em julgado da sentença
”
(cf. Id. nº 145775704); a r. sentença condenou a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

A ré/apelante arguiu a nulidade dos atos processuais “
por ausência de legitimidade e capacidade do cônjuge
”
dizendo que a autora é casada com Rodrigo Rodrigues Ramos e
para a “
propositura de ações que versem sobre direitos reais imobiliários, ambos os cônjuges deverão participar da lide, sendo, no mínimo será imprescindível a autorização do outro
”, requisito não preenchido no caso (cf. Id. nº 145775709 - pág. 4).

Sustenta que, quanto ao valor restituído, devem ser deduzidos os juros moratórios e a correção monetária pagos em razão do atraso no pagamento das prestações mensais pela autora/apelada; defende
a inexistência de irregularidades já que
com a “
promulgação Lei 13.786, em 27 de dezembro de 2018, que trouxe alteração na Lei nº 6.766/79, tem-se a solidificação do percentual de retenção por parte da compromissária vendedora, no art. 32-A, à qual será de 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO, dando-se a devolução do valor pago em 12 vezes e após 12 meses de carência contados a parte da rescisão contratual (art. 32-A, § 1º, inciso II)
”, assim entende que
“
ainda que o Contrato não tenha sido firmado sob a égide do diploma legal, a rescisão ou o distrato ocorrem quando este já está vigorando, de modo que não se verifica qualquer óbice a sua utilização
”
(cf. Id. nº 145775709 - pág. 7) e a
duz que a r. sentença “
determinou a retenção de ínfimos 20% sobre os valores pagos, julgou indevida a retenção da entrada de sinal, foi omissa quanto à retenção dos encargos moratórios, omissa quanto à retenção da taxa de fruição, omissa quanto ao pagamento parcelado
”, de modo que “
não está em consonância com o acolhido artigo 32-A e tampouco com as cláusulas contratadas, tampouco em sintonia com a jurisprudência
”
(cf. Id. nº 145775709 - pág. 11).

Prossegue dizendo que
“
não há qualquer desvantagem exagerada e muito menos abusividade passível de anular os termos insculpidos nas cláusulas contratuais. O contrato é claro e de todo conhecido, conforme faz prova a assinatura da recorrida lançada em todas as folhas do instrumento que ela mesma juntou aos autos
”

(cf. Id. nº 145775709 - pág. 13); insurge-se, ainda, contra a retenção das arras, pois, “
existe a previsão contratual do que seria pago a título de sinal/arras e que esse seria integralmente perdido por aquele que der causa à rescisão
” e se ampara no disposto no art. 418 do CC (cf. Id. nº 145775709 - pág. 16); quanto ao percentual da retenção, assevera que há “
jurisprudência pacífica no sentido de que a retenção é de 25% não podendo ser reduzida sem mencionar nenhuma particularidade que justifique
” (cf. Id. nº 145775709 - pág. 20).

Por fim, entende que o caso se trata de “
processo eletrônico
que versa sobre matéria de baixa complexidade e que não exigiu conhecimento técnico complexo a demandar lapso temporal diferenciado para elaboração de peças processuais mais complexas
”
(cf. Id. nº 145775709 - pág. 21) e
requer a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC e, pleiteia a inversão do ônus sucumbencial argumentando que a apelada ajuizou a presente ação
“sem motivos, pois a Apelante nunca se negou a cumprir o contrato e todas as alegações são pautadas em ausência de veracidade, conforme restou demonstrado, defende-se a inversão do ônus sucumbenciais, em nome do princípio da causalidade”
(cf. Id. nº 145775709 - pág. 21)
.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja o pedido julgado improcedente, ou, então,
“
que a rescisão se dê com as retenções da Lei nº 13.786/2018, tendo em vista que quem deu causa ao desfazimento do contrato foi o Apelado, determinando a retenção das arras; bem como, a retenção de 10% do valor atualizado do contrato, conforme prevê o inciso II, do art. 32- A, da Lei nº 13.786/2018, e ainda, determinando a retenção em 25% dos valores pagos, além de determinar sejam abatidos, os impostos e seja calculado e retida a fruição, incidido o percentual de e 0,75 % a.m. sobre o valor atualizado do contrato
”, e, ainda, “
seja o pagamento da devolução do valor pago realizado em 12 parcelas mensais e após o período de carência de 12 (...) meses a ser iniciado quando formalizada a rescisão contratual, nos termos do inciso II, do §1º, do art. 32-A, da Lei nº 13.786/2018
” e que “
seja fixado o valor da condenação em honorários de 10% (...), sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora
” (cf. Id. nº 145775709 - pág. 22).

Nas contrarrazões vinculadas ao
Id. nº 14575722
, a autora/apelante arguiu preliminar de não conhecimento pela dedução de teses inéditas, pois,
“a parte adversa não provocou o juízo de piso acerca da; outorga uxória; dos cálculos; da devolução dos valores pagos em única parcela, inaplicabilidade fruição
” (cf. Id. nº 14575722 – pág. 10); no mérito,
refuta os argumentos recursais e pugna pelo desprovimento do apelo.

A autora apelou de forma adesiva defendendo que a “
multa de retenção à base de 10% em favor da loteadora, revela-se suficiente, afinal, a LOTEADORA está procedendo com a venda do mesmo imóvel com valores sobremaneira elevados”
e ressaltando que a ré/apelante
“não carreou nos autos qualquer prova cabal de eventuais e supostos prejuízos suportados, assim, considerando que a mesma terá o imóvel e que a negociará novamente, a retenção de 10% revela-se suficiente a título de multa”
(cf. Id. nº 14575722 – pág. 16), pelo que, postula o provimento do recurso para que o percentual de retenção seja reduzido para 10%.

A ré/apelante apresentou contrarrazões arguindo falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, isso porque, a autora/apelante uniu em única petição as razões do seu recurso adesivo e as contrarrazões ao recurso adversário, e, ainda, falta de dialeticidade dizendo que “
a peça recursal praticamente repete todo o tema antes levantado na petição inicial”
(cf. Id. nº 145775724 - pág. 5); no mérito, combate os fundamentos recursais e pugna pelo desprovimento do recurso adversário.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (preliminar de falta de dialeticidade)

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O
recurso de apelação interposto pela autora/apelante pretende a
modificação sentença ao fundamento de que o acertamento realizado não aplicou a solução mais justa e jurídica, pois, segundo se alega, a

“
retenção de 10% revela-se suficiente a título de multa
”
, e, ao atacar esse ponto, a crítica recursal se desdobra de forma plenamente satisfatória, conquanto que, para realizá-la, a parte autora tenha feito remissões a determinados aspectos fáticos e jurídicos expostos e discutidos na petição inicial.

A parte autora voltou suas baterias contra o tópico sentencial que lhe pareceu desfavorável, fazendo, como seria de rigor, a “
exposição do fato e do direito
” do caso (CPC, art. 1.010, II), bem como a exposição das razões do pedido de reforma da sentença (CPC, art. 1.010, III), com o pleito final de nova decisão.

Não vejo óbice também quanto à apresentação em única peça do recurso adesivo e das contrarrazões, em especial no caso em que a autora/apelante combateu pontual e fundamentalmente a sentença e as razões recursais do apelo interposto pela ré/apelante.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso.

É como voto.

V O T O (mérito)

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Sem mais delongas, quanto à arguição de nulidade do processo por ausência de
outorga uxória, razão não assiste à ré/apelante, pois, há inequívoca autorização expressa do cônjuge da autora/apelada para pleitear a rescisão do contrato, como se verifica no Id. nº 145775656.

Não prospera, ainda, a arguição de inovação recursal deduzida pela autora/apelante, porquanto, leitura atenta a contestação ofertada pela ré/apelante, mostra que desde sua defesa a ré/apelante questionando a ausência de outorga uxória, os cálculos apresentados pela autora, pleiteando a aplicação do
art. 32- A, da Lei nº 13.786/2018, que trata, entre outros assuntos, da devolução parcelada de valores e da taxa de fruição.

O “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda – Loteamento Jardim do Parque”, foi firmado entre os litigantes em 05.02.2016, portanto, deve-se observar as cláusulas vigentes quando da sua assinatura e não as imposições impostas pela Lei 13.789 de 27.12.2018, como quer fazer crer a ré/apelante; Lei esta, que nem estava em vigor quando da celebração do referido contrato.

Assim, a devolução de eventuais valores a compradora/apelada, deve ser realizada de forma única, observado os descontos legais previstos no contrato.

A cláusula 24ª, §3º do contrato diz que o “
contrato
é firmado em caráter irrevogável e irretratável e vinculará não só as partes, mas também seus herdeiros e sucessores, que assumirão as obrigações dele decorrentes, em qualquer tempo
”
(cf. Id. nº 145775659 – pág. 15).

Carlos Roberto Gonçalves leciona que a “
principal função
(das arras confirmatórias)
é confirmar o contrato, que se torna obrigatório após a sua entrega. Prova o acordo de vontades, não sendo mais lícito a qualquer dos contratantes rescindi-lo unilateralmente. Quem o fizer responderá por perdas e danos, nos termos do arts.
418
e
419
do
Código Civil
” (D
ireito Civil Brasileiro, 10ª Ed., v. 2, p. 429. 2013
).

E Paulo Lobô ensina que as “
arras são penitenciais (ou arrha poenitentiales) quando o bem patrimonial dado em garantia é acompanhado pelo direito de qualquer uma das partes revogarem o contrato por arrependimento
”(
Direito civil – Obrigações, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 261), ou seja, apenas as arras penitenciais permitem o exercício do
direito de arrependimento, e neste hipótese não caberá indenização suplementar justamente pela natureza
compensatória dessa espécie de arras, conforme expressamente previsto no art. 420 do CC.

As arras confirmatórias estão previstas nos artigos 417, 418 e 419 do CC e o art. 420 do mesmo Codex trata das arras penitenciais.

Cuidando-se de arras confirmatórias (em que os contratantes renunciaram ao direito de arrependimento), só não é cabível a devolução do valor apenas na hipótese de cumprimento do contrato pelo devedor (promitente/comprador), ou seja, só “em caso de execução” contratual, as arras (confirmatórias) devem “ser restituídas ou computadas na prestação devida”, quer dizer, devolvidas ou computadas como início de pagamento do preço ou da prestação devida se do mesmo gênero da principal (CC, art. 417).

Todavia, se “a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito,
retendo-as
” (CC, art. 418, primeira parte -
grifei
). O art. 419 do CC complementa a regulação anterior, dispondo que, no caso de inexecução contratual pela parte que deu arras, a “
parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização
” (CC, art. 419).

Acresço o brado da
súmula 412 do STF:

“No

compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”.

A hipótese
é inadimplemento do contrato por parte da compradora/apelante, e, considerando que os litigantes renunciaram expressamente ao exercício do direito de arrependimento, conforme expressamente avençado na cláusula 24ª, §3º, do contrato
, as arras são confirmatórias.

O valor pago pela compradora/apelante correspondente ao sinal/arras cuida-se de princípio de pagamento do negócio, e, sendo assim, não se admite a retenção pelo vendedor, pois, como inicialmente foram estabelecidas como confirmatórias do negócio, a partir da efetiva celebração do contrato passam a integrar o valor principal, constituindo parte do pagamento da primeira parcela do pacto.

Assim, o posicionamento que vigora na jurisprudência do eg. STJ é no sentido de que o valor pago a título de arras/sinal, não poderá ser retido pelo promitente vendedor diante da rescisão do negócio, ainda que por inadimplemento do promitente comprador.

A propósito:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÃO CONTRATUAL C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. INDEVIDA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. (...). 7. A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Precedentes. (...). 9. Agravo interno não provido. (STJ – Terceira Turma - AgInt no AREsp 1934898/MG - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 22/11/2021 - DJe 25/11/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA COMBINADA COM INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STJ. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA DO COMPRADOR. PERCENTUAL RETIDO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. (...). 6. As arras confirmatórias não podem ser objeto de retenção no caso de resolução contratual por inadimplemento do comprador, pois servem como garantia do negócio e são início de pagamento. (...). 8. Agravo interno não provido. (STJ – Terceira Turma - AgInt nos EDcl no AREsp 1645384/RJ - Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - Julgado em 25/10/2021 - DJe 03/11/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECONHECIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. CLÁUSULA PENAL EXCESSIV. PERDA DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...). 3. Ainda que de arras confirmatórias se tratasse, importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. 4. É abusiva a cláusula do distrato de contrato de compra e venda que estipula a retenção integral das parcelas pagas pelo comprador. 5. É possível a redução da cláusula penal compensatória a patamar justo quando verificada a onerosidade ao promissário-comprador. (...). 9. Agravo interno não provido. (STJ – Quarta Turma - AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC - Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 05/12/2017 - DJe 12/12/2017)

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO CC. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO 10%. SÚMULAS Nº 5 E 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Tem aplicação, na espécie, a Súmula nº 83 do STJ. Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confirmatórias e não as penitenciais, o exame da pretensão recursal esbarra nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – Terceira Turma - AgRg no REsp 1495240/DF - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 23/08/2016 - DJe 31/08/2016)

Olhando detidamente o contrato verifica-se que estava previsto a aplicação de multa para o caso de inadimplemento das parcelas, nos seguintes termos:

“Cláusula 2ª – Das Vendas a Prazo – Formas de Reajuste das Parcelas e Atrasos de Pagamentos:

(...)

§ 1º - O recebimento de prestações em atraso não constitui alteração ou novação contratual, mas mero ato de tolerância por parte da VENDEDORA. Isso sucedendo, resultará na cobrança de multa de 2% e mora diária de 0,033%, além do reajuste mensal pelo IPCA/IBGE (...), tomado por base a data do inadimplemento, inclusive quando o inadimplemento referir-se à parcelas fixas”
(cf. Id. nº 145775659 - pág. 4).

Portanto, sendo a parte “devedora contumaz”, como dito pela ré/apelante, isso não a impediria de aplicar o índice previsto no contrato para o caso de atraso no pagamento das parcelas, o que foi feito pela vendedora/apelante.

Quanto a rescisão contratual, o contrato previa que:

“CLÁUSULA 15ª. DA RESCISÃO CONTRATUAL, DAS PENALIDADES, DA CONDIÇÃO E DA FORMA DE RESTITUIÇÃO DO SALDO

Constituirá motivo de rescisão do presente a infração de qualquer de suas cláusulas ou condições, por qualquer das partes contratantes, inclusive o não pagamento, pelo(as) COMPRADOR(A,ES), de duas parcelas, consecutivas ou não, e também, caso a venda seja realizada mediante pagamento à vista se o (a,s) COMPRADOR(A,ES) não efetuar(em) o pagamento dentro 15 (quinze) dias contados da assinatura da proposta de compra e venda, ou do presente se aquela não existir.

§1º. Se o(a,s) COMPRADOR(A,ES) der(em) motivo(s) à rescisão, estará (ão) sujeito à perda do percentual de 10% (dez por cento) do valor total do lote, à título de taxa de administração, além do custos de natureza tributária incidentes sobre o valor total nominal das prestações pagas até a data da formalização da rescisão ou desistência.

§2º. Após a aplicação do parágrafo anterior, caso o(a,s) COMPRADOR(A,ES) ainda tenha(m) saldo a receber, sobre esse valor será retido 25% a título de despesas com publicidade e corretagem na comercialização do empreendimento. Além das deduções acima, serão descontadas as despesas de cobrança (tarifas, emolumentos cartoriais, eventuais juros e multas moratórias cobrados pelo atraso no pagamento de qualquer obrigação financeira, correio, entrega, intimação, publicação de edital, honorários advocatícios e outros) e valores gastos com limpezas e manutenção do(s) lote(s)”
(cf. Id. nº 145775659 - pág. 12).

O contrato foi assinado em 05.02.2016 e para a efetivação do negócio foi dado como sinal o valor de R$ 760,00, na assinatura, e mais 3 (três) parcelas de R$ 760,00, com primeiro vencimento avençado para 20.03.2016 (cf. Id. nº 145775659 - pág. 2); a autora/apelante informou que pagou até o ajuizamento da presente ação o valor de R$ 25.562,53.

Sobre a possibilidade de redução da multa, o art. 413 do CC prevê que a “
penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
”.

É, sem dúvida alguma, cabível e devida a incidência da multa compensatória contratualmente estipulada à hipótese de inexecução do negócio, contudo, mostra-se pertinente a redução equitativa da penalidade em virtude do parcial cumprimento do trato (CC, art. 413) como decidido pelo julgador de piso, afinal, conforme já definiu o eg. STJ, “
no atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda
” (STJ - Terceira Turma - REsp nº 1.898.738/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/3/2021, DJe de 26/3/2021).

O contrato previa que: “
§1º. Se o(a,s) COMPRADOR(A,ES) der(em) motivo(s) à rescisão, estará (ão) sujeito à perda do percentual de 10% (dez por cento) do valor total do lote, à título de taxa de administração, além do custos de natureza tributária incidentes sobre o valor total nominal das prestações pagas até a data da formalização da rescisão ou desistência.”

Contudo a determinação contida no “§2º” do mesmo dispositivo, se mostra abusiva, ao propor a retenção de mais
“25% a título de despesas com publicidade e corretagem na comercialização do empreendimento. Além das deduções acima, serão descontadas as despesas de cobrança (tarifas, emolumentos cartoriais, eventuais juros e multas moratórias cobrados pelo atraso no pagamento de qualquer obrigação financeira, correio, entrega, intimação, publicação de edital, honorários advocatícios e outros) e valores gastos com limpezas e manutenção do(s) lote(s).”

Em se tratando de apreciação equitativa, é evidente que “
não é necessário que a redução da multa, na hipótese de adimplemento parcial da obrigação, guarde correspondência matemática exata com a proporção da obrigação cumprida, sobretudo quando o resultado final ensejar o desvirtuamento da função coercitiva da cláusula penal
” (STJ - Terceira Turma - REsp nº 1.803.803/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/11/2021, DJe de 25/11/2021).

A ré/apelante ainda fundamenta o pedido de retenção de 25% dos valores pagos pela autora/apelante em orientação do eg. STJ, mas parte de enfoque equivocado, como se se tratasse de ordem inexorável, o que não é o caso; por sua vez, a autora defende que o percentual de retenção deve ser limitado a 10%; o Tribunal da Cidadania “
tem considerado razoável
(...)
que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado
entre 10% e 25%
,
conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

A propósito:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel.Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. (...)” (STJ - AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DE CONTRATO FINDO. POSSIBILIDADE. PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO PARCIAL. CABIMENTO. PERCENTUAL RETIDO. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. (...). 3. "A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (...)” (STJ - AgInt no AREsp 727.632/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA E LUCROS CESSANTES. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. RETENÇÃO DE 15% DOS VALORES DESPENDIDOS. CABIMENTO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...). 2. Quanto ao percentual da multa, a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes. (...)” (STJ - AgInt no AREsp 1180352/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018)

Na hipótese, não se vê qualquer excepcionalidade a autorizar a retenção de 25% dos valores pagos, tampouco em 10%; diante de todas as considerações acima delineadas sobre os contornos do conflito, considerando que a avença foi firmada entre pessoas em igualdades de condições negociais, que, embora não tenha sido substancial, os pagamentos efetivados ao longo da relação contratual estão longe de ser ínfimos ou depressíveis, indiscutivelmente representando mais de 30% do preço total, admito ser justo, razoável e proporcional que o valor da multa penal seja mantido, conforme estipulado pela sentença, qual seja, o percentual de 20%, merecendo destaque que sequer restou comprovado nos autos que foi pactuado o pagamento da comissão de corretagem pela compradora/apelante, não constando qualquer menção no contrato sobre a cobrança de qualquer valor a esse título.

Quanto aos ônus sucumbencial, sem mais delongas, conquanto a ré/apelante defenda que deve ser imposto à autora/apelante, constata-se que a autora/apelante tentou, sem obter sucesso, a rescisão do contrato se acorrendo ao PROCON, o que contrapõe a assertiva da ré/apelante de que a autora/apelante ajuizou a presente ação
“sem motivos, pois a Apelante nunca se negou a cumprir o contrato e todas as alegações são pautadas em ausência de veracidade, conforme restou demonstrado”
(cf. Id. nº 145775709 - pág. 21)
.

Por fim, no tocante ao pleito para modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, atento as particularidades do caso, não há fundamento para que os honorários advocatícios incidam sobre o proveito econômico obtido.

Pelo exposto, nego provimento a ambos os recursos.

Em cumprimento ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro em 2% o percentual dos honorários advocatícios.

Custas
pro rata
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022