Tribunal: TJMT
Processo: 1000424-83.2021.8.11.0106
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000424-83.2021.8.11.0106
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANA LUIZA NUNES BARBOZA - CPF: 062.265.921-92 (APELANTE), DOUGLAS RODRIGUES MARTINS - CPF: 035.511.651-06 (ADVOGADO), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), CARLOS ROYTTMEN PIRES DA SILVA - CPF: 847.201.586-68 (ADVOGADO), CARLOS ANTONIO AFONSO GONCALVES - CPF: 038.104.511-00 (APELANTE), KESSY JHONES NUNES SOARES - CPF: 063.338.921-81 (APELANTE), LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA - CPF: 062.447.061-02 (APELANTE), MARCELO RODRIGUES ROQUE - CPF: 045.687.471-20 (APELANTE), WALTER GEORGE RAMALHO DE LIMA - CPF: 017.667.781-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVANIA SILVA CARDOSO - CPF: 065.199.661-93 (APELADO), K. E. O. S. - CPF: 062.371.901-04 (APELADO), JOSILEU MARTINS DOS SANTOS - CPF: 047.776.791-52 (APELADO), CASSIA CONSUELO DOS REIS - CPF: 021.398.891-77 (APELADO), JOSE PEREIRA - CPF: 844.158.601-25 (APELADO), GLADMIR CEZAR DA GAMA FIGUEIREDO - CPF: 208.479.471-49 (APELADO), GERSON KAIRAN PINHEIRO SILVA - CPF: 025.981.771-69 (APELADO), MARCOS PEREIRA BATISTA - CPF: 739.481.281-20 (APELADO), A COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS, PROVEU UM DOS APELOS E, QUANTO AOS DEMAIS RECURSOS, PROVEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DOS RÉUS –
1.

PRELIMINAR
DE INÉPCIA DA DENÚNCIA
– ALEGAÇÃO PRECLUSA COM A SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA – PRECEDENTES STJ –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS PROVAS –
INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ADULTERAÇÃO OU CONTAMINAÇÃO DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
3.

NULIDADE DO ATO DE DISPENSA DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS
–

INTERROGATÓRIOS DISPENSADOS A PEDIDO DA DEFESA TÉCNICA E NO INTERESSE DOS RÉUS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO –
PRELIMINARES REJEITADAS –
4.
MÉRITO
:
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A INFRAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS
– PROCEDÊNCIA –ABSOLVIÇÃO DE UM RÉU E
DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS DEMAIS
– INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELOS APELANTES – MEROS INDÍCIOS DESPROVIDOS DE COMPROVAÇÃO CABAL – OPERAÇÃO POLICIAL QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE MENOS DE UM GRAMA (1G) DE MACONHA – AUSÊNCIA DE APETRECHOS COMUMENTE ASSOCIADOS AO NARCOTRÁFICO – QUEBRA DE SIGILO DE DADOS QUE NÃO OBTEVE CONVERSAS RELEVANTES
– PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
–
APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.

1. A
alegação de inépcia da denúncia deve ser deduzida antes da prolação do édito condenatório, sob pena de preclusão, uma vez que a superveniência da sentença torna a matéria superada, não havendo mais falar em rejeição da denúncia, mas sim na absolvição ou condenação dos acusados. (Precedentes STJ).

2. O reconhecimento de nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia exige, para além da mera alegação de inobservância às etapas listadas no art. 158-B do CPP, a comprovação de que eventual ruptura do
iter
probatório efetivamente interferiu na higidez do vestígio, corrompendo, adulterando ou contaminando o elemento de convicção e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da evidência colhida, o que não se verificou no caso concreto.

3. Não há nulidade no ato de dispensa do interrogatório dos réus, quando decorrente de pedido formulado pela própria defesa técnica, em benefício e no interesse dos acusados, visando o encerramento imediato da instrução processual, pois é possível que o réu abra mão de sua participação na formação da convicção do julgador, sendo válida a manifestação de vontade externada pela defesa técnica anterior.

4. Meras suspeitas não bastam para subsidiar um decreto condenatório. Assim, se os indícios da prática do narcotráfico não restaram confirmados ao longo da instrução processual, havendo evidente anemia probatória, não há como ser mantido o decreto condenatório, sobretudo considerando a insignificante quantidade de droga apreendida (inferior a 1g de maconha), a ausência de apetrechos comumente associados ao exercício da mercancia espúria (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações etc.) e, ainda, o fato de que a quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares não foi capaz de detectar conversas relevantes para o fim de comprovar o comércio ilegal de tóxicos pelos réus. Portanto, de rigor a absolvição de um dos apelantes e a desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 em relação aos demais.

5.
Preliminares rejeitadas. Apelos conhecidos, com provimento de um deles e parcial provimento dos demais.

APELANTES

ANA LUIZA NUNES BARBOZA

CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES

KESSY JHONES NUNES SOARES

LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA

MARCELO RODRIGUES ROQUE

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
ANA LUIZA NUNES BARBOZA, CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES, KESSY JHONES NUNES SOARES, LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA
e
MARCELO RODRIGUES ROQUE
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim-MT nos autos da ação penal n.º 1000424-83.2021.8.11.0106, na qual foram
condenados

pelo delito tipificado no
art. 33,
caput
c/c § 4.º
,
da Lei n.º 11.343/2006,

sendo-lhes impostas as seguintes pena
s:
a)
Ana Luiza Nunes Barboza:
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa;
b)
Luiz Fernando Souza Silva:
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa;
c)

Carlos Antonio Afonso Gonçalves, Kessy Jhones Nunes Soares
e
Marcelo Rodrigues Roque:
03 (três) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. No mesmo édito judicial, todos os apelantes foram
absolvidos
pelo crime tipificado no
art. 35,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006
.

ANA LUIZA NUNES BARBOZA, CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES, KESSY JHONES NUNES SOARES
e
LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA,
nas razões recursais conjuntas de ID 123406799, suscitam preliminarmente a
inépcia da denúncia
, sob o argumento de que a peça acusatória não atende ao disposto no art. 41 do CPP, porquanto apresenta grave omissão quanto à descrição do fato criminoso, a ponto de prejudicar o exercício do direito de defesa, motivo pelo qual deve ser
rejeitada
. N’outra toada, aduzem a existência de nulidade por
quebra da cadeia de custódia da prova
, sustentando que não houve o rastreamento dos vestígios tal como determina o art. 158-B do CPP, especialmente porque os aparelhos celulares dos réus teriam sido indevidamente manipulados por policiais civis antes de serem encaminhados à POLITEC e, ainda, porque não teria ocorrido o isolamento [lacre] dos materiais encaminhados à perícia técnica para exame de constatação de entorpecentes. No mérito, postulam a
absolvição
ou, subsidiariamente, a
desclassificação

da conduta para o tipo previsto no
art. 28 da

Lei n.º 11.343/2006
[posse para consumo pessoal], sob o viés de que não há prova suficiente acerca da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, mormente porque fora apreendida uma quantidade ínfima de substância [inferior a 1g de maconha], desacompanhada de apetrechos comumente associados à traficância.

MARCELO RODRIGUES ROQUE,
nas razões disponíveis no ID 131190178, apresenta as mesmas teses de defesa formuladas pelos demais apelantes [
inépcia da denúncia, quebra da cadeia de custódia
e
insuficiência de provas
] e, ainda, agrega o pedido de reconhecimento da
nulidade da audiência de instrução
na qual fora homologada a
dispensa do interrogatório dos réus
, pleiteada pelas defesas técnicas e que culminou no encerramento da instrução processual sem o exercício do direito de autodefesa pelos acusados.

Nas contrarrazões respectivas, vistas nos ID’s 123406810 e 131190190, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pelas Defesas e pugna pelo desprovimento dos apelos interpostos pelos réus.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 135719162 pela
rejeição
das preliminares de nulidade arguidas e, no mérito, pelo conhecimento e
desprovimento

dos re
cursos, para que seja mantido incólume o veredicto condenatório.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham interesse e
legitimidade
para fazê-los e as medidas utilizadas afiguram-se
adequadas
e
necessárias
ao alcance dos fins almejados, pelo que deles
CONHEÇO.

Preliminarmente, os apelantes aduzem que a exordial acusatória apresenta grave omissão quanto à descrição do fato típico, porquanto teria deixado de pormenorizar a conduta atribuída a cada um dos recorrentes, além de sequer apontar a data e local em que supostamente ocorreu o delito.

Contudo, razão não lhes socorre.

A teor do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, “
a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas
”.

Na hipótese, muito embora a denúncia não especifique a data, horário e local exatos do fato criminoso, limitando-se a afirmar que “
em diversos dias não especificados nos autos, mas anteriores ao dia 07/10/2021, por volta das 06:00 h, em Novo São Joaquim/MT
”, os acusados teriam adquirido, mantido em depósito e comercializado entorpecente do tipo maconha; é possível inferir que a peça acusatória apresenta o mínimo necessário ao exercício do direito de defesa, porquanto o órgão acusador descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, bem como apresenta a qualificação e a individualização da conduta de cada acusado.

Portanto, é certo que a denúncia atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, mostrando-se adequada e suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, inclusive nesta instância recursal.

Entretanto, o momento processual adequado para se discutir a suposta
inépcia
da denúncia reside nos primórdios da ação penal, por ocasião do recebimento ou rejeição da denúncia, que nos delitos de tóxicos se dá somente após o oferecimento de defesa prévia pelos réus, nos moldes do art. 55 e ss da Lei n.º 11.343/2006.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a alegação de inépcia da denúncia deve ser deduzida antes da prolação do édito condenatório, sob pena de
preclusão
, uma vez que a superveniência da sentença torna a matéria prejudicada, não havendo mais falar em rejeição ou recebimento da denúncia, mas sim na absolvição ou condenação dos acusados.

A ilustrar o aludido entendimento:

“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia
.”
(STJ, REsp n. 1.881.928/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 16/2/2022.)

Portanto, diante da impropriedade técnica da alegação de inépcia da denúncia no atual estágio processual, sem maiores delongas,
REJEITO a preliminar
arguida.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sob outro viés, a Defesa dos apelantes pugna pelo reconhecimento da
nulidade das provas
produzidas na fase extrajudicial, especificamente do Relatório confeccionado pela Polícia Judiciária Civil a partir dos dados extraídos dos aparelhos telefônicos dos acusados e, ainda, dos laudos periciais de constatação de entorpecentes produzidos pela Politec.

Nesse diapasão, argumenta ter ocorrido a
quebra da cadeia de custódia destas provas,
primeiro, porque a autorização judicial para a quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares foi dirigida à Politec, contudo, antes da remessa dos dispositivos móveis para a perícia técnica, os policiais civis tiveram acesso aos celulares e produziram um relatório por conta própria, de modo que manipularam os aparelhos sem observar as formalidades do art. 158-B do CPP para o rastreamento dos vestígios, tornando tais elementos violáveis, passíveis de adulteração e duvidosos; segundo, porque os materiais encaminhados à Politec para perícia de constatação de entorpecentes não foram “lacrados” para garantir a veracidade e inalterabilidade dos vestígios.

Com esses argumentos, requer seja declarada a nulidade das referidas provas e determinado o desentranhamento de cada uma delas do caderno processual.

Todavia, a alegação
não merece prosperar.

Como se sabe, a chamada cadeia de custódia, formalmente introduzida no Código de Processo Penal brasileiro por meio da Lei n.º 13.964/2019, consiste em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e funciona como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e a detalhar a história cronológica de uma evidência, evitando-se assim eventuais interferências externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória e assegurando o rastreamento do vestígio desde o local do crime até o Tribunal.

Significa dizer que o desiderato precípuo do mecanismo reside em resguardar a história cronológica do vestígio e permitir o seu rastreamento retroativo até o momento de sua coleta.

No entanto, para que se reconheça a imprestabilidade ou inutilidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia (
break on the chain of custody
) não basta a simples alegação, desacompanhada de provas aptas a respaldá-la, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da história cronológica do vestígio,
devendo ser demonstrado também que a suposta quebra
efetivamente interferiu no resultado de eventual perícia
,
corrompendo
,
adulterando
ou
contaminando
o material periciado e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida.

Não é outra a lição doutrinária de RENATO BRASILEIRO de Lima, remetendo-se ao escólio de DOUGLAS FISCHER,
in verbis:

“É nesse sentido a lição de Douglas Fischer.
Para o autor, eventual falha na observância de uma das etapas listadas nos incisos do art. 158-B do CPP não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal
. Com efeito, a finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova, mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador. (...). Exemplificando, não é a ausência de eventual lacre retirado anteriormente dentro do novo recipiente que implicará a invalidade do vestígio coletado. Insiste-se: a recomendação legal é para dar maior garantia do procedimento.
Mas sua falha, por si só, não atingirá a licitude e integridade do vestígio coletado e eventualmente já analisado’
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Pacote anticrime: comentários à lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. – Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 257) – Destaquei.

Seguindo essa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que
“
não se verifica a alegada "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”.
(STJ, HC n. 574.131/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020.)

Partindo dessas premissas, tenho que, no caso concreto, o fato de os aparelhos celulares terem sido analisados pelos policiais civis anteriormente à remessa ao perito oficial não constitui circunstância apta, por si só, para demonstrar a ocorrência de quebra da cadeia de custódia.

Do mesmo modo, o fato de os laudos periciais mencionarem que os materiais encaminhados para exame de constatação de entorpecentes [
drogas
e
um “dichavador”
] não estavam em envelopes de segurança lacrados,
per se
, não é capaz de afetar a integridade dessa prova, porquanto
não há nos autos quaisquer indícios de alteração/manipulação dos materiais por ação humana
, a ponto de torná-los inválidos e imprestáveis para fins probatórios.

Aliás, urge destacar que a análise dos aparelhos celulares dos réus
Kessy Jhones Nunes Soares
e
Marcelo Rodrigues Roque
pelos policiais civis ocorreu somente após o
deferimento do pedido
de quebra do sigilo de dados dos dispositivos apreendidos pelo magistrado
a quo
(ID 123406523 - Pág. 8). E, ainda assim, consta no Relatório Policial subscrito pelo Investigador de Polícia
José Pereira
, chefe da operação, que o acesso aos aparelhos celulares dos apelantes supracitados ocorreu com a
anuência
de ambos, certamente confiantes no fato de que haviam excluído a maioria das conversas (ID 123406624 - Pág. 2).

Desse modo, não se verifica ilegalidade na conduta do policial civil responsável pela elaboração do Relatório da “Operação Aliados”, seja pela existência de autorização judicial para a quebra de sigilo, seja pela anuência dos proprietários, mormente porque nada impede que a Polícia Civil produza seus próprios relatórios antes de encaminhar os dispositivos para análise da perícia oficial (Politec).

Como se vê, encontra-se devidamente registrado no caderno processual a
identificação
do agente público que teve acesso e extraiu os dados contidos nos aparelhos celulares dos apelantes. Além disso
, não há qualquer indicativo de que tenha havido adulteração da prova
, mediante interferência ou manipulação do conteúdo extraído dos dispositivos apreendidos, assim como não há indício de que o material encaminhado para exame de constatação de entorpecente tenha sido manipulado/adulterado.

Por conseguinte,
não há falar, tal qual se pretende, em nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, porquanto
inexistem indicativos de interferência externa capaz de macular o conteúdo dos elementos colhidos
durante o inquérito policial e, sendo assim, eventuais irregularidades ocorridas nas etapas da cadeia de custódia (art. 158-B do CPP) devem ser sopesadas pelo magistrado por ocasião da valoração da prova, com todos os elementos produzidos na instrução, razão pela qual
REJEITO
a presente preliminar.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

DO ATO DE DISPENSA DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defesa de
MARCELO RODRIGUES ROQUE
formula pedido de reconhecimento da nulidade da
audiência de instrução
na qual fora homologada a
dispensa do interrogatório dos réus
, pleiteada pelas defesas técnicas e que culminou no encerramento da instrução processual sem o exercício do direito de autodefesa pelos acusados.

Analisando o Termo de Audiência disponível no ID 123406753, observa-se que na solenidade realizada em 17 de dezembro de 2021, com a presença dos advogados de defesa Dr.
Carlos Royttmen Pires da Silva
e Dr.
Yann Dieggo Souza Timotheo de Almeida,
os réus presos não foram conduzidos à audiência em razão do movimento grevista existente à época no sistema prisional e, na oportunidade,
as defesas dos acusados
manifestaram-se “
pela dispensa do interrogatório, tendo em vista que todos seriam orientados à manter o silêncio”.

Diante disso, o juízo monocrático acolheu o pleito formulado pelas defesas técnicas e declarou encerrada a instrução processual, tendo as partes apresentado alegações finais orais naquele mesmo ato (ID 123406753).

Importa consignar que, além do registro consignado na ata de audiência, é possível inferir da gravação em áudio anexada ao ID 123406755 que fora a própria Defesa técnica quem insistiu no encerramento da instrução processual e na dispensa do interrogatório dos réus, mesmo diante das advertências que foram feitas pelo magistrado e pelo membro do Ministério Público, destacando, para tanto, a proximidade do recesso forense e o fato de que seus clientes exerceriam o direito ao silêncio caso fossem interrogados.

No cenário posto, não há falar em nulidade do ato de encerramento da instrução processual sem que tenha havido o exercício do direito de autodefesa pelo acusado por meio do interrogatório, uma vez que o requerimento de dispensa do interrogatório foi formulado pela defesa técnica dos réus, inclusive do apelante
MARCELO RODRIGUES ROQUE,
patrocinada à época pelo advogado constituído Dr.
Yann Dieggo Souza Timotheo de Almeida,
em benefício e no interesse dos próprios acusados,
visando o encerramento imediato da instrução processual.

E, diante da dupla natureza jurídica do interrogatório, que consubstancia, a um só tempo, meio de defesa e também meio de obtenção de provas, é possível que o réu abra mão de sua participação na formação da convicção do julgador, seja por meio do exercício do seu direito ao silêncio, seja pelo não comparecimento ao aludido ato processual, sendo válida a manifestação de vontade externada pela defesa técnica quando demonstrado o nítido propósito de beneficiar o acusado.

Sendo assim, ainda que o atual patrono discorde da estratégia defensiva adotada pelo causídico anterior, não é admissível que invoque em benefício do réu a suposta nulidade de um ato praticado pela própria defesa técnica, sobretudo quando demonstrado que o ato foi praticado em benefício e no interesse do réu.

Com essas considerações,
REJEITO
a presente preliminar.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1. Dos pleitos de absolvição ou desclassificação da conduta:

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de
ANA LUIZA NUNES BARBOZA, CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES, KESSY JHONES NUNES SOARES, LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA
e
MARCELO RODRIGUES ROQUE
apontando-os como incursos nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006
, porque, nos termos da exordial acusatória, em
datas não especificadas
, mas
anteriores ao dia 07/10/2021
, no município de Novo São Joaquim/MT, os réus “
adquiriram, tiveram em depósito, guardaram, venderam, expuseram à venda drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em substância entorpecente análoga à maconha, cocaína, pasta base
”, além de terem se associado com o fim de praticarem o tráfico de drogas. (ID 123406644 - Pág. 2).

Ao cabo da instrução processual, a pretensão acusatória foi julgada
parcialmente
procedente, de modo que os réus foram
condenados

pelo delito tipificado no
art. 33,
caput
c/c § 4.º
,
da Lei n.º 11.343/2006
e, por outro lado,
absolvidos
pelo crime tipificado no
art. 35,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006,
nos moldes relatados.

Neste cenário, exsurgem inconformados os apelantes postulando a reforma da sentença a fim de serem
absolvidos
ou, subsidiariamente,
desclassificada

a conduta para o tipo previsto no
art. 28 da

Lei n.º 11.343/2006
[posse para consumo pessoal], sob o viés de que não há prova suficiente acerca da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, mormente porque fora apreendida uma quantidade ínfima de substância [
inferior a 1g
], desacompanhada de apetrechos comumente associados à traficância.

Com efeito, após acurada análise dos elementos probatórios que instruem o caderno processual, verifico que
assiste razão aos apelantes
.

Verte dos autos que a ação penal de origem é decorrente da deflagração da denominada “
Operação Aliados
”, fruto de investigação realizada pela Polícia Judiciária Civil de Novo São Joaquim/MT com o objetivo de desmantelar suposto grupo criminoso que desenvolvia o tráfico de drogas naquele município.

Segundo consta, as investigações tiveram início a partir de denúncias de populares e relatos de usuários de drogas em outros procedimentos investigativos que apontavam os apelantes como vendedores de entorpecentes naquela urbe, sendo que
CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES
era mencionado com maior frequência, inclusive em investigações relacionadas a crimes patrimoniais.

Assim, a partir dos relatos de usuários e do levantamento de informações pelos investigadores, a autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva dos investigados, pelo deferimento de busca e apreensão domiciliar nos respectivos endereços e pela quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares eventualmente apreendidos.

Com a autorização judicial, a operação policial foi deflagrada no dia
07/10/2021
pelo efetivo da PJC de Novo São Joaquim e com o auxílio de 4 (quatro) equipes de Barra do Garças, totalizando cerca de 20 (vinte) policiais.

Na oportunidade foram cumpridos os mandados de prisão preventiva em desfavor dos então investigados, com exceção de
LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA,
companheiro de
ANA LUIZA NUNES BARBOZA,
que não se encontrava na residência do casal no momento da ação policial.

Durante as buscas realizadas nos imóveis foram apreendidos aparelhos celulares, um “dichavador” com resquícios de maconha e a quantia de R$ 3.544,00 (três mil e quinhentos e quarenta e quatro reais) em espécie na residência de
CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES
(ID 123406545 - Pág. 3); um aparelho celular na residência de
MARCELO RODRIGUES ROQUE
(ID 123406550 - Pág. 3); aparelhos celulares, uma pequena porção de maconha (cerca de 0,5g) e a quantia de R$ 179,00 (cento e setenta e nove reais) em espécie na moradia do casal
ANA LUIZA NUNES BARBOZA
e
LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA
(ID 123406548 - Pág. 6); e, ainda, um “dichavador” com resquícios de maconha e aparelhos celulares no endereço de
KESSY JHONES NUNES SOARES
(ID 123406549 - Pág. 5).

De acordo com os respectivos laudos de constatação de entorpecentes, a substância apreendida na residência de
CARLOS ANTONIO
totalizava
0,085g
(oitenta e cinco miligramas) de
maconha
(ID 123406646), ao passo que o material apreendido na residência do casal
ANA LUIZA
e
LUIZ FERNANDO
totalizava
0,797g
(setecentos e noventa e sete miligramas) de
maconha
(ID 123406645).

Não há menção quanto à massa dos resquícios de substância análoga à maconha que foram localizados no “dichavador” apreendido em poder de
KESSY JHONES NUNES SOARES,
de modo que, ao fim e ao cabo, a
totalidade
das substâncias entorpecentes apreendidas no bojo da operação policial
não ultrapassa 1g de maconha
.

Acerca do resultado da quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares apreendidos, consta no Relatório da “Operação Aliados” disponível no ID 123406624, que os policiais civis tiveram acesso aos celulares dos réus
KESSY JHONES NUNES SOARES
e
MARCELO RODRIGUES ROQUE,
todavia a maioria das conversas e arquivos do aplicativo
WhatsApp
haviam sido excluídos.

Apesar disso, os policiais constataram diversas fotografias em que
KESSY JHONES
exibe dinheiro em espécie e armas de fogo, sendo um revólver e uma arma de grosso calibre, além de fazer gesto com a mão que sugere simpatia/ligação com a organização criminosa Comando Vermelho. Outrossim, verificaram diversas fotografias em que o recorrente faz uso de drogas – aparece fumando cigarro de maconha – e exibe duas pequenas pedras análogas a crack.

De igual modo, no aparelho celular de
MARCELO RODRIGUES
foi possível verificar que ele manteve contato com
CARLOS ANTONIO
via
WhatsApp
,

comentando
que havia policiais civis na cidade no dia anterior à deflagração da operação. Além disso, foram encontradas fotografias de armas de fogo, inclusive de uma pistola de uso exclusivo das forças policiais e de armas de grosso calibre.

Ressalta-se que nos aparelhos celulares examinados não foram encontradas fotografias ou conversas aptas a demonstrar, de forma concreta, a execução do crime de tráfico de drogas pelos acusados, muito embora as imagens neles disponíveis sugiram a existência de uma ligação muito próxima com o universo da criminalidade.

Com base em tais elementos é possível perceber que a própria
materialidade
do crime de tráfico de drogas não ressai comprovada nos autos de forma plena e incontestável. Afinal, após meses de investigação e da deflagração de uma operação policial que mobilizou cerca de 20 (vinte) agentes, o resultado foi a apreensão de uma
quantidade ínfima de entorpecentes
(
inferior a 1g de maconha
), 2 (dois) “dichavadores” de maconha (trituradores utilizados por usuários na confecção de cigarros), dinheiro em espécie e celulares. Ou seja,
não foram apreendidos apetrechos
comumente utilizados no exercício da narcotraficância, a exemplo de balança de precisão, materiais para embalagem, produtos químicos ou cadernos com anotações relativas ao comércio de entorpecentes.

A despeito disso, o d. magistrado
a quo
concluiu – de forma um tanto sucinta e sem individualizar a conduta de cada réu – que a prática do comércio malsão pelos apelantes estaria comprovada por meio dos testemunhos dos policiais civis responsáveis pela investigação e, ainda, por meio dos relatos das testemunhas
Marcos Pereira Batista
e
Evania Silva Cardoso,
usuários de drogas que teriam relatado em juízo a aquisição de drogas com os réus.

Entretanto, verifico que o conteúdo da prova oral mencionada na r. sentença combatida é
deveras precário
para alicerçar a condenação dos recorrentes.

Ao responder aos questionamentos formulados pelo d. Promotor de Justiça
, a t
estemunha
Marcos Pereira Batista
afirmou ser usuário de maconha há 20 (vinte) anos e disse que
nunca adquiriu droga dos acusados
. No entanto, disse ter conhecimento sobre a prática do narcotráfico pelos acusados porque “
o povo fala
” que
Marcelão
,
Kessy Jhones
e
Neném
(Carlos Antonio) vendem drogas. Além disso, afirmou que já recebeu uma porção de maconha de
Ana Luiza
a título de pagamento do aluguel de um imóvel, uma vez que a acusada era inquilina da avó do testemunhante, porém
nunca adquiriu tóxicos com ela
. Por fim, ao ser questionado sobre como tinha ciência acerca da venda de drogas pelos réus, declarou apenas que sabia “
porque o
povo comenta
”.

A testemunha
Evania Silva Cardoso,
por sua vez, afirmou em juízo que era usuária de drogas e adquiria entorpecentes da pessoa conhecida pelo epíteto “Neném”. Todavia, ao ser questionada pelo advogado de defesa se havia adquirido drogas de
CARLOS ANTONIO
nos últimos quatro anos, afirmou expressamente que
não conhecia
tal pessoa, colocando em dúvida a sua afirmação anterior no sentido de que havia comprado entorpecentes do referido acusado. Quanto aos demais réus, a testemunha se limitou a afirmar que teria “ouvido falar” que vendiam drogas, por se tratar de uma cidade pequena.

N’outra toada, os policiais civis
Gladmir César da Gama Figueiredo
,
Gerson Kairan Pinheiro Silva
e
José Pereira
foram uníssonos em declarar que há anos recebem denúncias de populares e colhem relatos de usuários de tóxicos que apontam os apelantes como responsáveis pelo comércio de drogas no município de Novo São Joaquim. Todavia, tais pessoas possuem receio de se identificar, por medo de represálias, razão pela qual se recusam a prestar depoimento como testemunhas.

Segundo os agentes públicos, os apelantes já foram alvos de outras buscas pessoais e/ou domiciliares, porém, pouca ou nenhuma droga foi encontrada com eles, uma vez que costumam realizar o narcotráfico na modalidade “formiguinha”, ou seja, em pequena quantidade.

O policial
Gladmir César da Gama Figueiredo,
responsável pelo cumprimento dos mandados judiciais na residência do réu
KESSY JHONES,
confirmou que no local foram encontrados apenas um “dichavador” e uma pequena porção de maconha, embora tenham sido realizadas buscas em todo o imóvel, no quintal e no interior da residência.

Na mesma toada,
Gerson Kairan Pinheiro Silva,
policial responsável pela busca realizada na residência dos réus
ANA LUIZA
e
LUIZ FERNANDO,
atestou que no local foi encontrada apenas uma pequena
porção de maconha (inferior a um grama) e cerca de duzentos reais. Destacou que não foram localizadas armas de fogo, balanças de precisão etc., certamente porque, no seu entender, os investigados teriam tomado conhecimento da operação policial previamente, empreendendo esforços para que a apreensão restasse frustrada.

A seu turno, o policial civil
José Pereira
,

subscritor do Relatório da “Operação Aliados”, esclareceu que as investigações prévias foram realizadas mediante levantamento de informações de usuários e populares, tendo em vista que não tinham tempo nem efetivo disponível para realizar o monitoramento dos suspeitos. Nesse sentido, destacou que, com exceção de
KESSY JHONES,
todos os demais eram alvos de diversas notícias-crime que os apontavam como comerciantes de tóxicos, sendo que
CARLOS ANTONIO
era o principal investigado, mas a operação se estendeu aos demais em razão das declarações prestadas por usuários de tóxicos.

A respeito dos materiais apreendidos no bojo da operação, o investigador
José Pereira
admitiu que a quantidade de droga era ínfima e mais se assemelhava à figura da posse para consumo pessoal. No entanto, assegurou que, segundo as informações colhidas, todos os acusados realizavam a venda de substâncias ilícitas (maconha e pasta-base de cocaína), fazendo-o de forma autônoma e mediante cooperação eventual, sem qualquer rivalidade entre eles, de modo que todos na cidade tinham conhecimento sobre tal atividade.

Em sentido oposto, os réus inquiridos na delegacia de polícia declararam-se como meros usuários de entorpecentes do tipo maconha, afirmando que a pouca quantidade de substância apreendida se destinava a consumo pessoal (IDs 123406609, 123406628 e 123406629).

Acerca da expressiva quantia em dinheiro encontrada na residência do réu
CARLOS ANTONIO,
consistente em R$ 3.544,00 (três mil e quinhentos e quarenta e quatro reais), o acusado declarou que era proveniente da venda de um aparelho de som para a pessoa de “Caio Serralheiro”, dias antes da operação policial. E, com efeito, a testemunha
Caio de Oliveira Sotério
declarou em juízo que havia realizado o pagamento em dinheiro para
CARLOS ANTONIO,
dias antes da prisão, referente a um aparelho de som automotivo que havia adquirido daquele.

Cumpre ressaltar que o referido montante não se tratava de dinheiro trocado ou notas miúdas, ao revés disso, era composto em sua maioria por cédulas de R$ 100,00 (cem) e de R$ 50,00 (cinquenta) reais, conforme consta no respectivo termo de apreensão (ID 123406545 - Pág. 3).

No contexto apresentado, não se ignora que os relatos dos policiais civis em juízo retratam sérios
indícios
da prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, todavia, não há como deixar de reconhecer que os referidos indícios
não restaram confirmados
pelas provas produzidas ao cabo da instrução processual, mormente considerando a
insignificante quantidade
de droga apreendida (inferior a 1g de maconha), a
ausência de apetrechos
comumente associados ao exercício da mercancia espúria (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações etc.) e, ainda, o fato de que a quebra do sigilo de dados dos aparelhos celulares dos apelantes
não
foi capaz de detectar conversas relevantes para o fim de comprovar o comércio ilegal de tóxicos pelos réus.

Frise-se que não se está, aqui, a descredenciar os testemunhos dos policiais civis, muito pelo contrário, nada há nos autos que desmereça ou desqualifique tais testemunhos. Ocorre que, ao fim e ao cabo, os relatos dos investigadores traduzem apenas informações repassadas por usuários de tóxicos ou pessoas não identificadas, mas não retratam qualquer situação concreta, efetivamente verificada pelos agentes públicos, que seja capaz de comprovar a prática da mercancia espúria pelos réus, mesmo porque, segundo o relato do policial civil
José Pereira,
o trabalho investigativo foi baseado na “coleta de informações”, pois não dispunham de condições de realizar campanas de monitoramento dos réus.

A propósito, n
ão se ignora a possibilidade de os apelantes terem suspeitado da ação policial e, com isso, terem providenciado o sumiço das substâncias ilícitas e de quaisquer materiais relacionados ao tráfico de drogas,
tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal.
Contudo,
meras suspeitas não bastam
para subsidiar um decreto condenatório.

Para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um
juízo de certeza
por parte do julgador quanto à responsabilidade pelo cometimento da infração penal. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, por força do qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável.

Por consequência, havendo a menor dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do aforismo
in dubio pro reo
.

Dessa forma, diante da
evidente anemia probatória
constatada nestes autos, cujos indícios da prática do narcotráfico pelos réus não restaram corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório,
forçoso reconhecer que
o desfecho condenatório merece ser desconstituído.

Entretanto,
não cabe aqui a absolvição
dos réus
CARLOS ANTONIO AFONSO GONÇALVES, KESSY JHONES NUNES SOARES, ANA LUIZA NUNES BARBOZA
e
LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA,
porquanto comprovado que foram encontrados
resquícios de maconha
em suas residências, além de “dichavadores” nas moradias dos dois primeiros, e por serem todos declarados usuários de maconha,
mostra-se escorreita a
desclassificação
do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de
posse de drogas para consumo pessoal
, previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, em relação a tais apelantes, com a subsequente devolução dos autos ao juízo de origem para imposição das penalidades cabíveis.

Lado outro, em relação ao réu
MARCELO RODRIGUES ROQUE,
conquanto ele tenha se declarado como usuário de maconha,
nenhuma
substância ilícita foi encontrada em sua residência, conforme se depreende do Auto de Cumprimento de Busca e Apreensão Domiciliar de ID 123406550 - Pág. 3. Sendo assim, a sua
absolvição
por insuficiência de provas é medida de rigor, com esteio no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos pelos réus,
REJEITO

as preliminares de nulidade arguidas e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao apelo de
MARCELO RODRIGUES ROQUE

para
absolvê-lo
do crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

aos apelos dos réus
ANA LUIZA NUNES BARBOZA, CARLOS ANTONIO AFONSO GONCALVES, KESSY JHONES NUNES SOARES
e
LUIZ FERNANDO SOUZA SILVA
para
desclassificar
a conduta tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 para a infração prevista no art. 28 da mesma Lei Especial, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo de origem para imposição das penalidades cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022