Tribunal: TJMT
Processo: 1001705-89.2021.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001705-89.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEVA VALENTIN DITOTE - CPF: 019.622.101-38 (APELANTE), JULIANO DUARTE PRIOTO - CPF: 700.487.621-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAPHAELLA ALENCAR ARAUJO ARRUDA MONTEIRO - CPF: 037.121.511-01 (TERCEIRO INTERESSADO), M. H. F. D. - CPF: 082.055.111-28 (TERCEIRO INTERESSADO), MORAES SOUZA OLIVEIRA - CPF: 459.867.381-87 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO AFONSO DE MELO - CPF: 758.188.921-15 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INCISOS V E VI DA LEI Nº 11.343/2006 – PRETENSA ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – DEPOIMENTOS POLICIAS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – ENUNCIADO 08 DO TJMT – CONFISSÃO DO APELANTE –
CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) USUALMENTE APLICADA PELA DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (
V. G.
AGRG NO ARESP 1823762/PR, AGRG NO ARESP 1241587/MG) – ANÁLISE DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – ACRÉSCIMO NA PENA INICIAL QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADO – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUÍZO SENTENCIANTE – DECISÃO FUNDAMENTADA – ART. 93, INCISO IX DA CF/88 – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS – PRETEXTADO RECONHECIMENTO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ESTÁVEL ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável o pleito absolutório, quando a autoria e materialidade do crime em comento estão devidamente comprovadas pelo lastro probatório produzido nos autos, mormente nas declarações dos policiais em ambas as fases, além da confissão do apelante.

As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

Existindo circunstância judicial desfavorável, está autorizado o distanciamento da pena-base do patamar mínimo.

A fração utilizada para majorar a pena no tocante às circunstâncias do delito (1/6) é aceita pela jurisprudência majoritária, diante do silêncio da Lei Penal.

A grande quantidade de substância entorpecente apreendida (10,677 kg) presta a justificar a majoração em 02 (dois) anos da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que demonstrado nos autos que o apelante se dedica às atividades criminosas.

Não foi considerada apenas a quantidade e natureza do entorpecente, mas a forma de acondicionamento da droga, que estava oculta em local previamente preparado no banco traseiro do veículo, sendo substituído todo o forro, a fim de obstar eventual fiscalização pelo Estado.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que não restaram satisfeitos os critérios do artigo 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deva Valentim Ditote
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal nº 1001705-89.2021.811.0004, na qual foi condenado pela prática das condutas descritas nos artigos 33,
caput
e 40, incisos V e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa

(sentença – Id. 104503006).

Inconformado com os termos da sentença,
Deva
manifestou interesse em recorrer (Id. 104503015).

Nas razões recursais, a defesa busca a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao patamar mínimo, alegando que
Deva
possui condições pessoais favoráveis. Alega, ainda, que o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que preenche os requisitos autorizadores da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, º 4º da Lei nº 11.343/2006 de forma cumulativa, requerendo a redução da pena em sua fração máxima.

Por fim, busca a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (Id. 104503017).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso, mantendo intacta a sentença do Juiz
a quo
(Id. 104503021).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 109548973), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Sumário: Recurso de apelação criminal – Crime de tráfico de entorpecente –
RECURSO DEFENSIVO
– 1. Alegada desproporcionalidade na exasperação da pena-base –
Impossibilidade
– Cálculo de pena submetido a discricionariedade motivada do julgador – Sentença devidamente fundamentada com base em fatos concretos dos autos – A elevada quantidade e natureza do entorpecente apreendido aliados a ocultação da droga em compartimento de esconderijo do veículo, podem ser utilizados como fundamento de exasperação – Precedentes – 2. Reconhecimento do tráfico privilegiado –
Impossibilidade
– Agente que se dedicava a atividade criminosa – Réu confesso que pegou a droga em Cáceres-MT e transportaria para São Simão-GO pelo valor de 15 mil reais – 3. Postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos –
Improcedência
– Não preenchimento dos requisitos legais do art. 44 do CP – Prejudicado de análise – Parecer pelo
DESPROVIMENTO
do apelo.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deva Valentim Ditote
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal nº 1001705-89.2021.811.0004, na qual foi condenado pela prática das condutas descritas nos artigos 33,
caput
e 40, incisos V e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Antes de analisar o pleito absolutório, trago à colação o teor da inicial acusatória:

“[...] Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no
dia 13 de fevereiro de 2021
, por volta das 15:20hs, na Rodovia BR-070, KM 7.0, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante pelos componentes da Polícia Rodoviária Federal, por
transportar

10 (dez) tabletes de cocaína
(totalizando 10,677kg – dez quilogramas e seiscentos e setenta e sete gramas de massa bruta da substância), conforme o Laudo Pericial Preliminar às fls. 47/50-IP, que seriam destinados à distribuição lucrativa, bem como seriam entregues em outro Estado da Federação,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar, cuja prática criminosa envolveu adolescente
.

Sobressai das investigações que, em momento anterior aos fatos, o denunciado e seu filho Marcos Henrique Fonseca Ditote (com 16 anos de idade – fl. 20-IP) ajustaram com terceiro o transporte das drogas até uma cidade próxima do Município de Goiânia/GO, pela quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Tudo combinado, no dia em questão, o denunciado e o adolescente trafegavam com um veículo automotor VW/Gol, cor branco, ano 2014/2015, placa PAI-0589/DF, pela mencionada rodovia, sendo que os tabletes de cocaína estavam escondidos no estofado do banco traseiro, ocasião em que o denunciado efetuou uma manobra de ultrapassagem em local proibido.

Nesse instante, eles foram abordados pela equipe da Polícia Rodoviária Federal, a qual promovia fiscalização de rotina, momento que o denunciado e o jovem Marcos Henrique, ao serem indagados pelos agentes policiais, apresentaram informações contraditórias.

Diante da levantada suspeita, realizou-se a vistoria no interior daquele automóvel, quando foram localizadas e apreendidas as substâncias entorpecentes ali ocultadas (Termo de Exibição e Apreensão às fls. 59/60-IP).

Por consectário, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio (fls. 22/24-IP).

Registre-se que o adolescente Marcos Henrique, ao ser inquirido pela Autoridade Policial, admitiu a prática dos fatos na companhia do denunciado (fls. 17/18-IP). [...]”
(Id. 104502495)

A materialidade do crime está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, laudo de constatação nº 300.2.04.2021.001743-01, boletim de ocorrência nº 1539761210213152015, termo de exibição e apreensão (Id. 104502482) e laudo pericial nº 3.14.2021.74333-01 (Id. 104502970), além dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria, por sua vez, está evidenciada, apontando
Deva
como incurso na conduta criminosa descrita na denúncia.

Na fase inquisitorial, a testemunha Raphaella Alencar Araújo Arruda Monteiro, policial rodoviária que realizou a prisão em flagrante do recorrente, assim aduziu acerca dos fatos:

“[...] QUE na tarde de hoje, por volta das 15h20min, na companhia do Colega LEANDRO AFONSO DE MELO, em trabalho de rotina, abordaram o veículo VW/GOL de placas PAI 0589/DF, após realizar ultrapassagem em local proibido; QUE tal veículo era conduzido por DEVA VALENTIM DITOTE; QUE na companhia de tal pessoa seguia seu filho de nome MARCOS HENRIQUE FONSECA DITOTE; QUE entrevistaram os conduzidos cujas respostas foram desencontradas, levantando suspeitas; QUE ante aos fatos, procederam buscas veicular; QUE escondido no estofado do banco traseiro, encontraram 10 tabletes de substâncias análoga a cocaína; [...]”
(Id. 104502482, p. 18/19)

No mesmo sentido é o depoimento do policial Leandro Afonso de Melo (Id. 104502482, p. 20/21).

O adolescente Marcos Henrique Fonseca Ditote, na delegacia, falou o seguinte:

“[...] QUE em relação aos fatos que se apura, conta que na data de ontem 12/02/2021, uma pessoa conhecida por ELIEL que tem uma perna amputada, pegou o carro de seu pai DEVA VALENTIM DITOTE, emprestado; QUE ELIEL mora em uma Cidade próximo a Mirassol D’oeste e que o declarante não sabe informar o endereço e nem o nome completo dele; QUE ao devolver o veículo, no mesmo dia, ELIEL disse que no painel do mesmo tinha 2 barras de drogas; QUE ELIEL ofereceu a seu pai o valor de R$ 15.000,00 pelo transporte da droga até uma Cidade próximo a Goiânia, que o declarante não sabe informar o nome; QUE o declarante conta que chegando em tal local entregaria a droga a uma pessoa que também não sabe informar o nome e receberia o valor combinado; QUE na tarde de hoje, ao se aproximarem desta Cidade, foram parados pela PRF; QUE na abordagem foram entrevistados e os Policiais revistaram o veículo; QUE no banco traseiro do carro encontraram drogas que o declarante conta que não sabia que tinha; QUE para os Policiais contaram que no Painel do carro, tinha 2 tabletes de pasta base de cocaína, contando que sabia apenas destes; [...]”
(Id. 104502482, p. 22/23)

Na fase inquisitorial, o apelante manifestou o desejo de ficar em silêncio e falar comente em juízo (Id. 104502482, p. 27/29).

Sob o crivo do contraditório,
Deva
confessou a autoria delitiva, afirmando que transportava entorpecente.

Os policiais que realizaram a prisão em flagrante do apelante aduziram, sob o crivo do contraditório, que
Deva
alegou que estaria levando o entorpecente para outro estado da Federação.

Em que pese o adolescente Marcos Henrique ter mudado a sua versão em juízo, é certo que as declarações prestadas na fase inquisitiva são mais verossímeis, posto que este deu detalhes do local para onde o entorpecente seria transportado, além e ter relatado nome e característica da pessoa que seria o proprietário da droga, além de mencionar o valor que seria pago pelo transporte.

Não se verifica, também, que ele tenha sofrido qualquer coação ao prestar o primeiro depoimento.

Com base nos elementos probantes acima reproduzidos, é forçoso concluir que
são suficientes as provas produzidas para incriminar o recorrente na conduta descrita
no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

Com relação à credibilidade dada à palavra dos policiais, vale frisar que a jurisprudência e a doutrina admitem o testemunho de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea para a condenação, conforme se verifica nos julgados a seguir transcritos:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]
(AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

[...] Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso". Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). [...]
(AgRg no AREsp 1934729/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Há que se destacar o valor e a eficácia das declarações de policiais como elemento de prova, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-la quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Pretório Excelso,
in verbis:

[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. [...]
(HC 87662, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007 PP-00048

EMENT VOL-02264-02 PP-00280 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 417-421)

Necessário colacionar o teor do Enunciado 08 do TJMT acerca dos depoimentos de policiais:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Assim, as circunstâncias que permearam os fatos, revelada especialmente pelo teor das declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, bem como pelo comportamento do apelante e pela quantidade de droga apreendida, além da confissão do apelante, leva-nos à convicção de que
Deva
aderiu à conduta criminosa do delito de tráfico de drogas, não havendo se falar em absolvição.

A defesa de
Deva
se insurge com relação à dosimetria da pena aplicada, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando que este possui condições pessoais favoráveis.

Busca, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006), afirmando que preenchem os requisitos necessários, de forma cumulada, requerendo a redução da pena em sua fração máxima.

Para melhor análise dos pleitos, necessária a transcrição de trechos pertinentes da sentença:

“[...]
Da dosimetria

a.

Da pena base

Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado de que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referente ao autor consubstanciada personalidade
não
é avaliável em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis na circunstância judicial referente ao autor.

Quanto aos
antecedentes
, à
culpabilidade
,
conduta social
, às
consequências
e
motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos.

Quanto às
circunstâncias
, destaca-se que devem ser avaliadas negativamente, diante do modo de execução, ocultando as drogas dentro do banco traseiro do veículo, com objetivo de dificultar o encontro do entorpecente. A jurisprudência majora a pena base nas hipóteses de transporte com ocultação do entorpecente:

[...]

Assim, elevo a pena em
1/6 (um sexto)
, acompanhando posição jurisprudencial:

[...]

In casu, o
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Quanto aos vetores dosimétricos do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, considerando a grande quantidade, sendo 10,677kg de cocaína, são circunstâncias aptas para majorar a pena base. Nesse sentido:

“II - A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF).” (STJ, HC 121.666/MS, d.j. 21/05/2009)”.

Igualmente justifica o aumento da pena, previsto no artigo 42, da Lei nº. 11.343/06, a qualidade da droga, eis que tratava de cocaína.

Assim, elevo, por esta razão, a pena em
2(dois)
, considerando que os vetores do artigo 42 da Lei 11.343/06 preponderam sobre os padrões de artigo 59, CP, e a quantidade aprendida (10,677kg de cocaína) inusual nesta comarca.

Por fim, fixo a pena base em
07 (sete) anos e 10 (dez) meses
de reclusão.

b.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente
a atenuante de
confissão
, pelo que diminuo em 1/6.

[...]

Assim,
fixo
a pena provisória em
07(sete) anos de reclusão
.

c.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06. Com efeito, a quantidade expressiva de entorpecente aliado ao transporte de entorpecente, utilizando-se modo especial para escamoteá-lo,
demonstra-se
que o denunciado
se dedicava à atividade criminosa
.

O transporte de grande quantidade de drogas (10,677kg), a qualidade do entorpecente (
cocaína
), o modo especial de ocultação do entorpecente, a interestadualidade, a execução mediante promessa de pagamento, tudo isso evidencia que o réu se dedica a atividades criminosas. Além disso, o veículo utilizado no transporte foi devidamente preparado com compartimento escondido para dificultar sua localização e ação policial, tendo inclusive, colocado novo estofado nos bancos do carro, com o fim de dificultar sua localização, conforme depoimento dos policiais, evidencia a qualificação do envolvido como alguém que se dedica à atividade criminosa, justificando-se o afastamento do privilégio.

[...]

Além disso, há elementos que apontam ter o denunciado transportado a droga da cidade de Cáceres-MT para a cidade de Aragarças-GO/Goiânia, conforme depoimento dos policiais rodoviário federais, comprovado o tráfico interestadual, pelo que elevo a pena em
1/6
:

“(00’35’) Estávamos em ronda quando a gente flagrou o veículo com uma placa de Brasília fazendo ultrapassagem em local proibido, e agente fez abordagem e como havia dois integrantes no veículos, é costume da polícia separar os dois, para estabelecer uma conversa, eu conversei com o Deva e meu colega de equipe conversou com o outro, aí eu notifiquei ele da ultrapassagem indevida e perguntei da onde ele vinha e para onde iria, e ele meu deu a resposta, falou que estava vindo de Paranatinga e ia com destino de Aragarças, ou para Barra Aragarças, e aí com o tempo ele falou se não encontrasse o primo do patrão dele, ele iria para Goianira, se esse primo do patrão dele não tivesse em Aragarças, que é a casa dele, ele iria para Goianira, encontrar com esse rapaz, e o filho dele falou outra história para meu colega, se eu não me engano o filho dele falou que estava vindo de Cáceres e indo para Goiânia, e aí levantou suspeita e foi aí que a gente resolveu trazer o carro para o posto policial, porque estávamos na rodovia (...)”.

Ademais, verifica-se que o denunciado realizava o transporte da droga na companhia de seu filho Marcos Henrique Fonseca Ditote (com 16 anos de idade – fl. 10-IP-ID 50120237), conforme depoimento dos policiais rodoviários federais, que relataram que o réu realizava o transporte juntamente com seu filho, pelo que elevo a pena
em 1/6
.

Assim, elevo a pena em 1/6 e fixo a pena definitiva em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão.

d.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, aplico-a em
700 (setecentos) dias multas
, pelos mesmos critérios adotados quando da fixação da pena privativa de liberdade, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

e.

Da substituição da pena

Incabível a substituição ante a quantidade da pena fixada, com fulcro no artigo 44, I, CP.

f.

Do regime

Há elementos concretos para manutenção da segregação do acusado, considerando as circunstâncias judiciais negativas supramencionadas, quais sejam a especial ocultação do entorpecente, somado a interestadualidade o que, por si só estampam a possibilidade de reiteração criminosa, somado aos mesmos fundamentos expostos no HC nº. 1002422-16.2021.8.11.0000 (ID 53151619.), com a seguinte ementa:

[...]

Assim, ante os fundamentos supramencionados, somado a quantidade da pena,
fixo
o regime
fechado
, nos termos do artigo 33, §1º, a CP. [...]”
(Id. 104503006)

É cediço que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.

Além disso, o
portuno asseverar que:

[...] a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias
.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUBLIC 10-09-2012) (negritou-se)

Em análise da dosimetria, verifica-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base do recorrente em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por considerar desfavorável as
circunstâncias
do crime e a quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas.

As
circunstâncias
do delito são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

No caso dos autos, o magistrado de piso considerou desfavorável, na medida em que as drogas estavam escondidas no banco traseiro do automóvel conduzido pelo apelante, devidamente preparado para acondicionar o entorpecente, visando dificultar a ação de fiscalização do estado.

Neste sentido:

[...] A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que, não só a quantidade de droga - 157 quilos de maconha - evidenciaria o envolvimento habitual dos agentes no comércio ilícito, mas também o modus operandi do delito - transporte de expressiva quantidade de droga, em fundo falso de veículo adredemente preparado, por longo trajeto do município de Dourados/MS à Uberlândia/MG e o pagamento de expressiva quantidade em dinheiro. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Embora os pacientes sejam primários e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 693615 MS 2021/0295216-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

[...] As basilares dos pacientes, foram exasperadas em 1/2, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito (1/6) – droga transportada entre Estados da federação, em fundo falso sob o banco traseiro de veículo especialmente preparado para acondicioná-la e dificultar uma eventual fiscalização policial -, e à expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido (1/3) – 17.250 gramas de pasta base de cocaína (e-STJ, fl. 655) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes. [...]
(STJ – AgRg no HC: 694872 SC 2021/0302046-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2021)

Ademais, a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo juiz singular para majorar a reprimenda inicial diante da presença desta circunstância judicial desfavorável ao apelante encontra respaldo na jurisprudência superior,
in verbis
:

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. [...]
(AgRg no AREsp 1823762/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

[...] Muito embora a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não seja uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático, o patamar utilizado pelo Tribunal de origem está bem superior às balizas fomentadas por esta Corte, que admite o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior, o que não ocorreu na hipótese. 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1241587/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Havendo, portanto, circunstância judicial considerada desfavorável, a pena-base deve se distanciar do mínimo legal.

Quanto à análise do artigo 42 da lei nº 11.343/2006, para justificar o aumento da pena-base em 02 (dois) anos, o magistrado singular considerou desfavorável a
grande quantidade de droga, por conseguinte, entendo que não há equívoco ou ausência de idoneidade na fundamentação, haja vista que foram apreendidos
10,677 kg (dez quilos, seiscentos e setenta e sete centigramas) de cocaína
.

Acerca da quantidade de droga, menciono a lição de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) (destacou-se)

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de cocaína apreendido seria capaz de produzir 1.067.700 (um milhão, sessenta e sete mil e setecentas) doses endovenosas e 106.770 (cento e seis mil, setecentos e setenta) doses por aspiração.

Assim já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, inexistentes, no caso. 2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 8 anos de reclusão, em razão de o réu ter sido surpreendido com 126 kg de maconha, em veículo especialmente preparado para o transporte, com a droga acondicionada em partes ocultas do veículo para dificultar a fiscalização policial. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância apreendida. 4. Levando-se em consideração que a pena abstratamente cominada para o crime de tráfico de drogas varia de 5 a 15 anos de reclusão, não há que se falar em exagero na fixação da pena-base em 8 anos de reclusão, principalmente devido ao fato de se tratar de tráfico da vultuosa quantidade de 126 kg de maconha. 5. Agravo regimental improvido. Petição n. 387396/2017 não conhecida.
(AgInt no HC 394.818/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

No mesmo sentido, colaciono julgados desta e. Corte de Justiça:

[...]
O aumento da pena basilar em patamar equivalente a 3/5 do mínimo previsto para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, se apreendida em posse do agente grande quantidade de drogas (10 kg de maconha e 9kg de cocaína), sobretudo diante do disposto no art. 42 da Lei de Drogas
. Evidenciado que o agente se dedica à atividade criminosa, haja vista as circunstâncias da apreensão do entorpecente, não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. [...] A apreensão de grande quantidade de entorpecentes em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47). O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.
(N.U 1004543-39.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021) (negritou-se)

[...] As quantidades [4,990kg de maconha e 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064). O aumento da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, sopesada as apreensões de 4,990kg de maconha e 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína, mostra-se proporcional, “tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos)” (STJ, AgRg no HC 642.326/SP). [...]
(N.U 1000563-03.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 07/03/2022)

[...]
No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade da droga apreendida (131,275KG de maconha) para fixar a pena-base acima do mínimo legal, pelo delito de tráfico, em 03 anos e 06 meses, o que se mostra proporcional e razoável.
A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 o que in casu, não resta evidenciado.
(N.U 0000692-60.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022) (negritou-se)

Assim sendo, a quantidade da droga apreendida revela com base persuasiva o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada ao expor a coletividade em risco muito maior que a disseminação de apenas alguns gramas da mesma substância psicoativa.

É importante ressaltar que a fixação da pena-base está sujeita à discricionariedade motivada do juízo, dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal (discricionariedade juridicamente vinculada), bem como aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos. Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes dos autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

Nesse sentido,
o Pretório Excelso, com fundamento na
amplitude do efeito devolutivo próprio do recurso de apelação, firmou o entendimento de
que não configura
reformatio in pejus
o reexame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal,
quando não agravada a pena definitiva ou piorada, de alguma forma, a situação do apelante.

Confira-se:

“EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). 2.
Não há que se cogitar da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não reconheceu, em desfavor do recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reclassificação dentre os vetores previstos no art. 59 do Código Penal.
3. Recurso não provido”.
(RHC 119149, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015) (negritou-se)

Em face de tais considerações, mantenho a exasperação da pena-base em
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão
para o delito de tráfico ilícito de drogas ao apelante
.

A defesa de
Deva
busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, alegando que este preenche os requisitos autorizadores, de forma cumulada.

Segundo o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, os requisitos para aplicação da redução de pena são:
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

In casu,
tendo em vista os parâmetros estabelecidos pela normativa alhures, a minorante em questão não merece prosperar, pois restou sobejamente evidenciado pelo conjunto probatório que o apelante se dedica a atividades criminosas, não apenas considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, mas o vínculo que este possui com o verdadeiro proprietário do entorpecente.

É dos autos que o apelante foi contratado para realizar o transporte do entorpecente.

Ressalte-se que o entorpecente se destinava a Estado diverso do qual o apelante foi preso, além da forma de acondicionamento da droga, em local previamente preparado no veículo do apelante, sendo o estofado do banco traseiro devidamente manipulado anteriormente para dificultar a localização do entorpecente.

Os policiais rodoviários federais expuseram em seus depoimentos que, apesar de o veículo apreendido ser relativamente novo, todo o estofado havia sido substituído, tudo com intuito de inviabilizar a localização da droga.

Desse modo, evidencia-se que o apelante não faz jus ao benefício requerido.

Neste sentido, trago decisão do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Hipótese em que o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que, não só a quantidade de droga - 157 quilos de maconha - evidenciaria o envolvimento habitual dos agentes no comércio ilícito, mas também o modus operandi do delito - transporte de expressiva quantidade de droga, em fundo falso de veículo adredemente preparado
, por longo trajeto do município de Dourados/MS à Uberlândia/MG e o pagamento de expressiva quantidade em dinheiro. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Embora os pacientes sejam primários e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 693615 MS 2021/0295216-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Diante desse entendimento, mantenho o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conservando na íntegra a pena infligida ao apelante.

Com relação à pretensa substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo que não merece acolhimento, pois o apelante não preenche os requisitos autorizadores previstos no artigo 44 do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao
recurso de apelação criminal interposto por
Deva Valentim Ditote
, mantendo inalterados os termos da sentença ora fustigada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022