Tribunal: TJMT
Processo: 1003659-51.2022.8.11.0000
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003659-51.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Base de Cálculo, Cofins]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DIMAQ - CAMPOTRAT CUIABA COMERCIAL LTDA - CNPJ: 05.220.404/0001-04 (IMPETRANTE), FELIPE DA COSTA DALTRO - CPF: 010.121.405-71 (ADVOGADO), SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA (IMPETRADO), CELSO FERRAREZE - CPF: 252.103.860-15 (ADVOGADO), GILBERTO RODRIGUES DE FREITAS - CPF: 581.970.369-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

EMENTA:

MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ATO COATOR IMPUTADO AO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA – PARTE ILEGÍTIMA – PRELIMINAR ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC – SEGURANÇA DENEGADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6°, § 5°, DA LEI N.º 12.016/2009.

1. Nos termos do artigo 6°, §3°, da Lei n.º 12.016/2009, a autoridade coatora é o agente da administração pública que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

2. Na hipótese, a parte impetrante indicou como autoridade coatora o Secretário de Estado de Fazenda que não possui competência para a prática dos atos tidos como ilegais.

3. Uma vez reconhecida a ilegitimidade passiva
ad causam,
o Tribunal de Justiça deixa de ser competente para o julgamento do feito, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem julgamento de mérito.

RELATÓRIO

Colenda Turma:

Trata-se de
“MANDADO DE SEGURANÇA”
impetrado por
DIMAQ – CAMPOTRAT CUIABÁ COMERCIAL LTDA.
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

O impetrante circunstancia que exerce a atividade de exploração no ramo de comércio

atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes

e peças, e que possui sede no Município em Várzea Grande, sujeitando-se ao

recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Sustenta, em síntese, que
“(...) o ato de pagar as contribuições em questão é absolutamente estranho ao conceito de operação mercantil, tornando-se imperiosa a exclusão de tais contribuições (PIS e COFINS) da base de cálculo do ICMS, tal como indevidamente exige a Autoridade Impetrada dos contribuintes”
(
sic
– ID. 119983459 - Pág. 5).

Ainda, acrescenta que
“(...) deve ser excluído o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, visto que tal exação ofende a disposição do artigo 155, inciso II, da CF, o princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, o princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e o princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF”
(
sic
– ID. 119983459 - Pág. 13).

Forte nesses fundamentos, requer que
“seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada para reconhecer o direito líquido da Impetrante de não recolher a contribuição ao ICMS com a inclusão do PIS e à COFINS em sua base de cálculo, visto que tal exação ofende a disposição do artigo 155 , inciso II, da CF, o princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, o princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e o princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF; e seja declarado, forte na Súmula n. 213 do STJ, o direito da Impetrante, inclusive de compensar e/ou restituir os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados monetariamente desde cada recolhimento indevido até o efetivo e pleno ressarcimento, com base na taxa Selic, nos termos do art. 74 e ss. da Lei Federal n° 9.430/96”.

Na defesa técnica, o Estado de Mato Grosso suscita, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, pois
“(...) não é competência do Secretário de Estado de Fazenda à arrecadação, fiscalização e/ou o enquadramento de contribuinte em regime de recolhimento do ICMS ou qualquer outro tributo estadual”.
E, no mérito, requer a denegação da ordem postulada (ID. 124456863).

A Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pela incompetência do Tribunal de Justiça
, uma vez que,
“(...) diante do fato de serem tributos de competência da União, não seria possível a análise de sua legalidade sem a inclusão da Fazenda Pública Federal no polo passivo, de modo que, por ora, a Justiça Estadual não seria competente para analisar a legalidade de sua cobrança na base de cálculo do ICMS”
(ID. 142462671).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

EXM. SR.
JONES GATTASS DIAS

Colenda Turma:

Como relatado, o impetrante pretende seja resguardado o direito líquido e certo de não incidência do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que a incidência do referido tributo está atrelada apenas as operações que envolvam atos de mercancia.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Preliminarmente, o ESTADO DE MATO GROSSO, na defesa técnica, suscita a ilegitimidade passiva
ad causam
, afirmando que
“(...)
o Secretário de Estado de Fazenda não pode ser apontado como à autoridade coatora apenas por ser o chefe máximo do órgão fazendário”

(ID. 124456863).

Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do artigo 6º, §3º, da Lei n.º 12.016/2009.

Igualmente, é cediço que a legitimidade da parte é uma das condições da ação, cujo não preenchimento inviabiliza o avanço no exame de mérito, demandando a extinção do feito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC,
in verbis:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual
(...).

No caso vertente
, o impetrante aponta, na inicial do
mandamus
, como autoridade coatora o
Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso,
no entanto, sem embargo de exercer a superior chefia da Administração Fazendária no âmbito estadual, não é da sua competência específica a fiscalização e o lançamento do ICMS.

Nos termos da Lei n.º 7.098/98, que consolida as normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, a competência para fiscalização e lançamento do referido tributo é atribuída aos integrantes do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização. Confira-se:

CAPÍTULO XII

Da Fiscalização Tributária

(Nova redação dada pela Lei 8.715/07)

Redação original.

Da Administração Tributária

Art. 36. A fiscalização, a homologação do lançamento espontaneamente efetuado e o lançamento de ofício do imposto
competem privativamente aos integrantes do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização nos termos em que lei de prerrogativas profissionais fixar.
(Nova redação dada ao
caput
pela Lei 8.715/07, efeitos a partir de 26/09/07).

Assim, tratando-se de ações de inequívoca natureza de poder de polícia, cuja finalidade visa à fiscalização de eventuais situações irregulares, não há razões para se admitir a legitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda, inviabilizando, inclusive, a aplicação da teoria da encampação, uma vez que, no caso, importaria em nítida alteração quanto ao órgão julgador do
mandamus.

Com efeito, patente o equívoco da parte impetrante na indicação da autoridade coatora, evidencia-se que a competência para processar e julgar a presente ação mandamental seria do Juízo de Primeiro Grau.

Logo, o acolhimento da preliminar e a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito, mostra-se medida impositiva.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM.
EXTINÇÃO.

1.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade passiva
ad causam
para figurar no mandado de segurança que visa a excluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS.

2. A errônea indicação da autoridade coatora é causa de extinção do
mandamus
pela ilegitimidade passiva
ad causam.
Petição inicial indeferida.

(TJRS, Mandado de Segurança Cível n.º 70085665768, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 28.07.2022) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS –
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA
– PRECEDENTES DO STJ – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DECISÃO SINGULAR MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita cujas funções são mais operacionais, o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo".

3. Sendo assim, no caso vertente, denota-se que um dos pedidos formulados na ação mandamental é a compensação ou ressarcimento/restituição do ICMS sem incluir em sua base de cálculo o valor das contribuições PIS e COFINS, sendo que, consoante o entendimento externado por aquela Corte Superior, o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016).

4. Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado acerca da impossibilidade de emenda à petição inicial para alteração subjetiva da relação mandamental, mormente quando implicar a alteração da competência jurisdicional, como ocorre nestes autos, já que o Chefe da Agência da Receita Federal não possui prerrogativa de foro, sendo, portanto, de competência da Vara da Fazenda Pública Estadual.

5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. (RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007).

6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do
mandamus
, os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese.

7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo Interno Cível MS, 100210054639, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em: 08.06.2022, Data da Publicação no Diário: 15.06.2022) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA- ICMS -
INCLUSÃO DE PIS E COFINS BASE DE CÁLCULO - SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA - ILEGITMIDADE PASSIVA
- EMENDA DA INICIAL - IMPOSSIBILIDADE - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

A autoridade impetrada deverá ser aquela que, além de estar exercendo parcela do Poder Público, detenha competência para corrigir eventual ilegalidade no ato praticado, visto que somente assim o
mandamus
atingirá seus objetivos.

Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda a cobrança do ICMS, sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou o posicionamento no sentido de que há a possibilidade de emenda da petição inicial de mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique, diversamente do que ocorreu no caso, alteração da competência judiciária.

(TJMG - Mandado de Segurança n.º 1.0000.21.076477-5/000, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 05.08.2021, Publicação em: 06.08.2021) (grifo nosso)

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR de ilegitimidade passiva
e, em consequência,
JULGO EXTINTO O
MANDAMUS,
sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485, incisos IV e VI, do CPC, e artigo 51, incisos XIV e XXII, e artigo 161, § 1°, do RITJ/MT, e
DENEGO
a segurança, nos termos do artigo 6°, § 5°, da Lei n.º 12.016.2009.

Sem custas e sem consectários sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022