Tribunal: TJMT
Processo: 1006585-39.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

Número Único
:

1006585-39.2021.8.11.0000
Classe:

RECLAMAÇÃO (12375)
Assunto:

[Regime Estatutário, Regime Previdenciário, Descontos Indevidos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ANA KAROLINE NUNES DE SIQUEIRA - CPF: 052.202.981-78 (ADVOGADO), ANDREIA LORENZET - CPF: 879.724.921-15 (RECLAMANTE), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), EGRÉGIA TURMA RECURSAL ÚNICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECLAMADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), TURMA RECURSAL ÚNICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECLAMADO), FELIPE TEIXEIRA VIEIRA - CPF: 020.144.391-09 (ADVOGADO), BARBARA CRUZ DA FONSECA - CPF: 053.063.051-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. O 8º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

RECLAMAÇÃO Nº 106585-39.2021.8.11.0000

RECLAMANTE
: ANDREIA LORENZET

RECLAMADO
: TURMA RECURSAL ÚNICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

TERCEIRO INTERESSADO
: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (
CUSTUS LEGIS
)

E M E N T A

RECLAMAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TURMA RECURSAL ÚNICA
– AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA
– IMPROCEDÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – GRTATIFICAÇÃO NATALINA – SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – ADICIONAL DE FUNÇÃO COMISSIONADA E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
COBRANÇA DE ALÍQUOTA PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA ADICIONAL DE FUNÇÃO COMISSIONADA APÓS EDIÇÃO DA EC 41/2003 –
VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF
- DECISÃO PROFERIDA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593/069-SC –
REPERCUSSÃO GERAL
–
ARTIGO 201 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCORPORADOS HÁ GANHOS HABITUAIS –
INCIDÊNCIA
- NÃO INCORPORANDO AOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA –
NÃO INCIDÊNCIA
– CASO DOS AUTOS –
FUNÇÃO COMISSIONADA QUE NÃO CONFIGURA GANHOS HABITUAIS
– RECLAMAÇÃO PROCEDENTE – REFORMA DO ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL ÚNICA – PREVALÊNCIA DA SENTENÇA DO JUIÍZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

Por
ocasião do julgamento do
RE
593/069-SC
-
Tema 163
-, o Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que n
ão incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos em gerais, tais como: terço de férias, serviços extraordinários, adicional de função comissionada e adicional de insalubridade.

Ainda, nos termos do
artigo 201, § 11, da Constituição Federal,
a contribuição previdenciária deve ser calculada sobre a remuneração do servidor que incorporam os ganhos habituais. Se não incorporando aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária, a exemplo dos autos, onde a função comissionada da reclamante não configura ganhos habituais.

R E L A T Ó R I O

RECLAMAÇÃO Nº 106585-39.2021.8.11.0000

RECLAMANTE
: ANDREIA LORENZET

RECLAMADO
: TURMA RECURSAL ÚNICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

TERCEIRO INTERESSADO
: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTUS LEGIS)

R E L A T Ó R I O

Eminente

Trata-se de Reclamação proposta por
ANDREIA LORENZET
contra a v. acórdão proferido da Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso, no Recurso Inominado nº 1031593-49.2020.8.11.0001, nos autos da
Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Cobrança
ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO e MT PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
a qual deu provimento ao recurso interposto pela parte requerida e julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/15 (ID
84003996
).

Em síntese, sustenta a reclamante que o v. acórdão proferido pela Turma Recursal desrespeita a autoridade do Supremo Tribunal Federal, através do TEMA 163, decorrente de recurso extraordinário que discute a constitucionalidade da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional de função comissionada e o adicional de insalubridade.

Alega que o v. acórdão da Turma Recursal que
reconheceu a cobrança de alíquota previdenciária sobre verba de adicional de função comissionada aos servidores que adentraram ao serviço público após a edição da EC 41/2003, viola o TEMA 163 do STF, conforme decisão proferida Recurso Extraordinário nº 593/069-SC, pois compreende que o desconto previdenciário incide sobre a totalidade da remuneração do servidor público.

Sustenta que o entendimento pacificado em repercussão geral é no sentido de ser indevido o desconto previdenciário sobre os valores recebidos a título de cargo comissionado, independentemente da data do ingresso na carreira pública do servidor público.

Defende que
o Estado de Mato Grosso deve reconhecer o direito à paridade e integralidade aos servidores que ingressaram antes da instituição da previdência complementar, nos termos do artigo 40, § XVI, da Constituição Federal.

Sob tais argumentos, requer a procedência da reclamação a fim de que seja cassada a decisão prolatada pela Turma Recursal a fim de
garantir a observância dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

As informações foram prestadas pelo juiz relator na Turma Recursal – Dr. Marcelo Sebastião Prado de Moraes – no
ID nº 88221473
.

Insta a se manifestar, a douta Procuradoria Geral da Justiça apresentou seu parecer no ID nº 96259482, opinando pelo seu desinteresse.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

Eminentes pares

Por se tratar a Reclamação de instrumento de natureza excepcional e objetivo, incumbe à parte reclamante demonstrar, de plano, o perfeito amoldamento da pretensão em uma das hipóteses permissivas, sob pena de indeferimento da petição inicial, observado o seguinte rol taxativo do artigo 988 do CPC/15:

“
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV –
garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas
ou de incidente de assunção de competência.
”.

Importa destacar ainda que aos Tribunais de Justiça foi delegada a competência para o processamento e julgamento da Reclamação, conforme o disposto no artigo 1º da Resolução de nº 3, de 7 de abril de 2016, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Art. 1º Caberá às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em
enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância de precedentes
.”

Nesse contexto, o artigo 15-D do Regimento Interno deste Tribunal estabelece a competência da Seção de Direito Público e Coletivo para julgar as reclamações, consoante se denota abaixo:

“
Art. 15-D. À Seção de Direito Público e Coletivo compete julgar:

[...]

VI -
as reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado pela Turma Recursal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas
, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância dos precedentes, em matéria de direito público e coletivo
.”

No presente caso, ao analisar detidamente a temática da presente reclamação, constata-se que assiste razão à reclamante.

Na origem, t
rata-se de “
Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Cobrança com pedido de Tutela de Urgência
” proposta por
ANDREIA LORENZET
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO e MATO GROSSO PREVIDÊNCIA-MTPREV
, objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as remunerações dos cargos comissionados identificados como “SUBSIDIO COMISSAO” e “SUBSIDIO COMIS SERVIDO”, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados no montante de R$ 15.975,00 (quinze mil novecentos e setenta e cinco reais), acrescido de juros e correção monetária.

O
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá
,
julgou parcialmente procedente
a ação para declarar a inexigibilidade da contribuição e condenou o Estado de Mato Grosso a restituir à parte autora a soma dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre as remunerações dos cargos comissionados identificados como “SUBSÍDIO COMISSÃO” e “SUBSÍDIO COMIS SERVIDO”.

Aliás, para melhor compressão, confira a parte dispositiva (
ID nº 84003997
):

“(...) Diante do exposto, JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

1) declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as remunerações dos cargos comissionados identificados como “SUBSIDIO COMISSAO” e “SUBSIDIO COMIS SERVIDO” (Tema 163 [1] /STF);

2) condenar o MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MT PREV a restituir à parte autora a soma dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre as remunerações dos cargos comissionados identificados como “SUBSIDIO COMISSAO” e “SUBSIDIO COMIS SERVIDO” a partir de 08/2015, mediante comprovação, acrescida de correção monetária pelo IGP-DI/FGV, desde o desembolso, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, respeitado o teto dos juizados especiais; e, por consequência, EXTINGUE-SE o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Para fins de apuração do valor deve a parte autora trazer aos autos as fichas financeiras/holerites referente ao período posterior que eventualmente foi indevidamente cobrado, assim como o demonstrativo de cálculo nos exatos termos da sentença.

Por disposição legal não incide condenação em custas e honorários.

Consoante o disposto no art. 40 da Lei nº 9.099/95, submeto o presente à apreciação da MM. Juíza de Direito.

Brenda Guimarães de Moraes

Juíza Leiga

SENTENÇA

Vistos, etc.

Homologa-se, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Determina-se a retificação do polo passivo em razão da exclusão do ESTADO DE MATO GROSSO da lide.

Publique-se.

Intimem-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

Gabriela Carina Knaul de Albuquerque e Silva

Juíza de Direito

Por sua vez, sentença em questão foi reformada pela
Turma Recursal Única
, dando provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso,
julgando extinto o feito
. Confira a parte dispositiva e EMENTA, respectivamente:

“(...) Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo,
DOU LHE PROVIMENTO
para julgar
improcedente
a pretensão deduzida na inicial, declarando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95 (...).”

“
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE ADICIONAL DE FUNÇÕES COMISSIONADAS – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre o adicional de funções comissionadas , visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder. Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
”.

Pois bem.

Em síntese, pondera a parte autora que está sofrendo retenção de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis ao cálculo para concessão de aposentadoria, pugnando pela manutenção da sentença singular.

Não é de se olvidar que
por ocasião do julgamento do RE
593/069-SC -
Tema 163
, o STF decidiu em repercussão geral que “
n
ão incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional de função comissionada e adicional de insalubridade
.”
(
RE 593068, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-056 DIVULG 21/03/2019 PUBLIC 22/03/2019)

No caso em tela, a parte reclamante colacionou aos autos (
ID nº 84003997
) as fichas financeiras comprovando os descontos de contribuição previdenciária sobre as remunerações dos cargos comissionados identificados como “SUBSIDIO COMISSAO” e

“SUBSIDIO COMIS SERVIDO”. Confira duas das fichas:

Conforme se denota, houve de fato houve a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de função comissionada, portanto, indo de encontro à tese firmada no
Tema 163 do STF
.

É cediço ainda que a contribuição previdenciária deve ser calculada sobre a remuneração do servidor, à qual devem ser incorporados os ganhos habituais, nos termos do
artigo 201, § 11, da Constituição Federa
l,
in verbis
:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei
.”

Logo, o que não incorpora aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária.

Nesta senda, ressalta-se que o adicional de função comissionada não configura um ganho habitual, uma vez que o mesmo não é destinado à retribuição de serviços prestados nem configura tempo à disposição, e sim utilizado como uma forma de beneficiar o servidor pela jornada de trabalho naquele turno.

Ou seja, na hipótese de o servidor deixar de trabalhar no cargo em comissão, não mais receberá o adicional de função comissionada, demonstrando cabalmente que o adicional referido não integra a remuneração ordinária de forma habitual.

Deveras, para que seja realizado o desconto previdenciário é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: habitualidade e futura repercussão em benefícios aos servidores.

É essencial que ambos os requisitos sejam preenchidos em concomitância, de modo que, se preenchido somente um deles, entende-se não ser possível a incidência do desconto para fins previdenciários, ainda que seja revertido em benefício aos servidores futuramente.

Ainda que a
C. Turma Recursal
entenda que a lei estadual define remuneração como sendo o vencimento acrescido de vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias (
artigo 57 da Lei Complementar nº 04/1990)
, indo além do que preconiza a Constituição Federal, tal fundamento, data vênia não merece prosperar.

Inegável, portanto, que o legislador estadual optou pela não incorporação do adicional de função comissionada, dando por consequência, a sua exclusão da base de cálculo para fins de contribuição previdenciária.

Ainda, a
Lei nº 10.887/2004
, que dispõe sobre a aplicação de disposições da
Emenda Constitucional nº 41/2003
exclui, dentre outros, o adicional de função comissionada da base de contribuição. Confira:

“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

(...)

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

(...)

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada
;”

Assim, é notório que o posicionamento da
Turma Recursal
na decisão reclamada possui alegações dissonantes do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não observando a existência de legislação específica que prevalece sobre a definição de remuneração que abrange as vantagens permanentes e transitórias, pois aquela menciona expressamente a impossibilidade de incorporar o adicional de função comissionada ao subsídio ou provento do servidor.

O acórdão recorrido, apesar de concluir que o
Tema 163 do STF
não deveria ser aplicado ao caso em comento em razão daquele se tratar de julgamento relativo a servidor federal, enquanto este consiste em direito de servidor estadual,
não procede
.

Isto porque, evidente que a melhor leitura da decisão da Suprema Corte, ora invocada, permite a conclusão de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, não especificando se federal ou estadual. É o que se pode entender da
ratio decidendi
do julgamento que deu origem ao TEMA 163 ora em debate.

Desta forma, a situação jurídica dos servidores do Estado de Mato Grosso se adequa perfeitamente ao entendimento do STF.

Assim, não há razões para se pretender afastar o precedente vinculante fixado após julgamento do
Tema 163 do STF
, vez que sua tese jurídica é plenamente aplicável às demandas de servidores estaduais, cabendo aferir, em cada caso concreto, se a verba a qual pretende o Estado de Mato Grosso tributar possui reflexos na futura aposentadoria do servidor.

Deste modo, é de plena aplicabilidade o
Tema 163 do Supremo Tribunal Federal
aos servidores estaduais do Mato Grosso, a fim de que não haja incidência de contribuição previdenciária ao adicional de função comissionada.

Ademais, a tese fixada RE 593.068/SC não fixou “
qualquer critério de distinção temporal que excepcionasse a regra então criada, tornando ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos em geral
”
(STF - Rcl: 36275 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/08/2019, Data de Publicação: DJe-179 16/08/2019).

Assim sendo, diante de todas as circunstâncias, não tenho dúvida que a decisão da Turma Recursal Única deve ser reformada, prevalecendo a decisão monocrática do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a presente reclamação, reformando o acórdão da Turma Recursal Única, devendo prevalecer a sentença proferida no Juizado Especial da Fazenda Pública.

No mais, condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixos em 10% (dez por cento|) sobre o valor dado à reclamação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2022