Tribunal: TJMT
Processo: 1006651-77.2021.8.11.0013
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006651-77.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULO TEIXEIRA BARBOSA - CPF: 346.810.271-20 (APELANTE), FABIANO REZENDE - CPF: 143.190.378-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JUCINEIA CUNHA DA SILVA - CPF: 912.434.751-53 (APELADO), KAROLAYNE SILVA LOPES - CPF: 061.492.751-08 (APELADO), LEONICE NETA CUNHA DA SILVA - CPF: 016.690.401-51 (APELADO), ADAILSON APARECIDO RAMOS DE OLIVEIRA - CPF: 010.068.441-63 (TERCEIRO INTERESSADO), ADAIR PAULO FERREIRA COELHO - CPF: 581.807.371-87 (TERCEIRO INTERESSADO), K. S. L. - CPF: 071.711.131-83 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O RECORRENTE E A VÍTIMA
– 2. PEDIDOS DE OPERAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E ABRANDAMENTO DE REGIME – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RAZÃO DA NÃO RETIFICAÇÃO DA PENA – 3.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Inviável a exclusão da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código Penal, se restar comprovada a relação de autoridade, por qualquer motivo, entre o recorrente e a vítima.

2. T
endo em vista a inexistência de alteração do quantitativo de pena imposto ao apelante, ausente o interesse recursal em relação aos pedidos de operação da detração penal e abrandamento do regime de cumprimento de pena que lhe foi imposto, uma vez que a dosimetria penal foi oper
ada de forma escorreita e, em razão do quantitativo de pena aplicado – 12 anos de reclusão – imperiosa a
manutenção
do regime inicial fechado.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Teixeira Barbosa
, contra a sentença prolatada pelo
Juízo da
Vara Única
d
e Vila Bela
d
a Santíssima Trindade
-MT
, nos autos da Ação Penal n.
1006651-77.2021.8.11.0013
, condenando-o, pela prática do crime de estupro de vulnerável
majorado
, capitulado no art. 217-A c/c art. 226, II, do Código Penal, à pena de
1
2
(
doze
) anos de reclusão, em regime inicial fechado
.

O apelante, nas razões recursais que estão no ID
131855304
, almeja

o afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal
;
a
detração penal e o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

O Ministério Público, nas contrarrazões vistas no ID
131855306

pugna pelo desprovimento
do vertente
recurso, para que a sentença condenatória seja mantida na sua integralidade.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer encontradiço no ID
132724182
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
131855187
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 10 de

dezembro de 2021, por volta das 05:30min, na residência particular localizada à Estrada Fazenda

Guaporé, Km 08, Entrada da Toca do Coelho, zona rural, em Vila Bela da Santíssima Trindade-MT, o

denunciado PAULO TEIXEIRA BARBOSA praticou atos libidinosos em face de Karine Silva Lopes,

pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade.

Inicialmente, fazem esclarecer as investigações policiais, que o

denunciado é convivente da Sra.
Jucineia
Cunha da Silva, que por sua vez, é avó materna da ofendida.

Desta feita, aproveitando-se do contexto familiar e da tenra idade desta

(12 anos de idade),
PAULO TEIXEIRA BARBOSA
perpetrou atos libidinosos contra a ofendida
Karine

Silva Lopes
enquanto
esta
pernoitava na residência de sua avó.

Para tanto, ressai do caderno investigativo que, na data e local dos fatos,

o indiciado, por volta das 05:00 horas da manhã, levantou-se e dirigiu-se até o quarto em que

repousava
Karine
. Em razão disso, a avó da ofendida estranhou a atitude, o seguiu e, neste momento,

flagrou o denunciado
“com a mão nas partes íntimas”
de sua neta, que
encontrava-se
com o short

rasgado.

Além disso, infere-se dos autos que
PAULO TEIXEIRA BARBOSA

afirmou à
vitima
que “continuaria o ato mais tarde”.

Em virtude dos fatos narrados e a confecção do Boletim de Ocorrência,

PAULO TEIXEIRA BARBOSA
fora preso em flagrante delito.
[...].

Destaques no original.

A
materialidade
e a autoria
do crime narrado na exordial acusatória rest
aram satisfatoriamente
demonstrada
s e sequer foram objeto de irresignação, tendo, o apelante, limitado a se insurgir com a pena que lhe foi aplicada.

Eis, no ponto que interessa, parte da sentença condenatória:

[...]

II.2 – DA EMENDATIO LIBELI – da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código

Penal

20. Analisando detidamente a denúncia e os elementos probatórios carreados aos autos,

verifica-se que foi narrado na exordial acusatória a prática de dois fatos delituosos, sem que

houvesse a determinação do tempo em que ocorreram.

21. Registro nesse ponto que o reconhecimento de crime diverso daquele capitulado na

denúncia não fere o princípio da correlação entre sentença e denúncia, se a conduta estiver

devidamente descrita na exordial acusatória, situação que se verifica no presente, em que prática

das ações criminosas do acusado foi em desfavor da neta, enquanto era convivente da Sra.

Jucineia
Cunha da Silva, razão pela qual impõe-se a aplicação da denominada
emendatio

libeli

prevista no art. 383 do Código de Processo Penal, assim redigido: “O juiz, sem modificar a

descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa,

ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

22. Portanto, se a elementar típica está expressamente narrada nos autos e se os elementos

de prova apontam para esta direção, há que se realizar a correta adequação da conduta

praticada, ainda que para isso, seja aplicada pena de forma mais grave, como é o caso dos autos

em que a pena pode ser agravada.

23. Ademais, conforme mencionado em tópico específico, a denúncia formulada pelo

Ministério Público narrou detalhadamente a circunstância carac
terizadora da causa de aumento
[...] Inicialmente
, fazem esclarecer as investigações policiais, que o denunciado é convivente da

Sra.
Jucineia
Cunha da Silva, que por sua vez, é avó materna da ofendida. Desta feita,

aproveitando-se do contexto familiar e da tenra idade desta (12 anos de idade), PAULO

TEIXEIRA BARBOSA perpetrou atos libidinosos contra a ofendida Karine Silva Lopes enquanto

esta
pernoitava na residência de sua avó. [...]).

24. Outrossim, sabe-se que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da

capitulação formulada pela acusação e, já que a elementar da causa de aumento disposta no art.

226, inciso II, do Código Penal, está devidamente relatada na exordial acusatória, não há que se

falar em prejuízo à defesa.

25. Nesse sentido é a jurisprudência:

[...]

26. Com efeito, se a elementar da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do

Código Penal, está expressamente delineada na denúncia formulada pela acusação, cuja

aplicabilidade da regra deverá incidir na ocasião da dosimetria da pena do réu.

IV – DISPOSITIVO

27. Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão contida na denúncia e:

CONDENO o acusado PAULO TEIXEIRA BARBOSA alcunha “bigodinho”, brasileiro,

CPF nº 346.810271-20, nascido aos 19/07/1961, filho de Manoel T Barbosa e Joana A de

Almeida, endereço Estrada Fazenda Guaporé, Km 08, Entrada da Toca do Coelho, zona rural,

Vila Bela da Santíssima Trindade, como incurso nas sanções do 217-A, do Código Penal, e,

ainda, aplicando o disposto no art. 383, caput, do CPP, CONDENAR o acusado nas disposições

do art. 226, inciso II, do CP.

V – DA DOSIMETRIA DA PENA

28. Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e, levando-se em consideração

o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos.

29. Primeira fase: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:

a) Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à

reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC

178660/GO, Rel. Ministro Gilson
Dipp
, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011).

Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta, é normal do tipo, não

devendo ser valorada negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à

espécie.

b) Antecedentes: não há informações concretas nos autos acerca de condenação criminal

passada em julgado, motivo pelo qual não valoro negativamente neste ponto.

c) Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do

acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades

relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes

criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do

TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem

elementos a serem valorados negativamente.

d) Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das

“qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como

sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não

devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em

seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o

desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og

Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta

Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne

elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em face do

condenado.

e) Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os

motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da

reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da

fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro

Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Desta forma, há

que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f) Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise

do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos

circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ,

HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe

01/09/2011). No caso dos autos, inexistem elementos capazes de justificar a exasperação da

pena neste ponto.

g) Consequências do crime: as consequências do crime exigem análise da gravidade da

lesão para as vítimas e para a sociedade. É cediço que é da natureza do crime de estupro de

vulnerável deixar a vítima traumatizada. No caso dos autos, verifico não haver elementos para

valorar neste ponto.

h) Comportamento da vítima: dificilmente a vítima contribui para a conduta delitiva e, caso

isso ocorra, sua conduta deverá ser ponderada para amenizar a reprimenda do agente. A

propósito, “a simples referência à conduta da vítima não ter influenciado no delito não basta para

majorar a reprimenda”. (STJ,
REsp
1266758/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado

em 06/12/2011,
DJe
19/12/2011). Neste particular, não verifico nenhum elemento a ser valorado

negativamente.

30. Tendo em vista que nenhuma circunstância judicial foi desfavorável ao réu, fixo a pena
-
base

em 08 (oito) anos de reclusão.

31. Na segunda fase, tendo em vista que o acusado confessou a prática a delitiva,

reconheço a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, e atenuo a pena

em 1/6. No entanto, por força do disposto na súmula 231 do STJ (“A incidência da circunstância

atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), deixo de diminuir a

pena aquém do mínimo legal, permanecendo a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão.

32. Na terceira fase, não verifico a presença de nenhuma causa diminuição de pena a ser

aplicada.

33. Ainda na terceira fase, tendo em vista que os crimes foram praticados em face da própria

neta, reconheço a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal e aumento

em 1/2 (metade) a pena aplicada, isto é, um aumento de 04 (quatro) anos, resultando em 12

(DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, a qual torno definitiva neste patamar, diante de qualquer outra

causa de aumento ou diminuição da pena.

34. Regime de pena: diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 33, §2º, alínea

“a”, do Código Penal, fixo o regime INICIAL FECHADO para o cumprimento da reprimenda.

35. Detração penal: tendo em vista que o período de prisão do acusado não corresponde à

fração exigida para eventual progressão de regime, deixo de reconhecer o disposto no art. 387, §

2º do CPP, já que sua aplicação não traria nenhum resultado prático na atual fase processual.
[...]
(ID 131855293)

Consoante relatado, o
apelante
almeja

o afastamento da causa especial de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do Código Penal, sob a alegação de que
não apresenta parentesco ou vínculo de afetividade com a ofendida, uma vez que era convivente da avó materna da adolescente.

Contudo, é forçoso reconhecer
que esse pleito não procede, pois foi o fato de o rec
orrente ser
então convivente da avó da
vítima
ao tempo do fato
que lhe conferiu livre acesso
a

ela
, exercendo, portanto, autoridade sobre a
garota
, condição, essa, que possibilitou que os abusos
sexuais
ocorressem
.

Aliás, não se pode olvidar, que a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal incide sempre que “
o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima
ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela
”, devendo ser mantida, portanto, a majorante em alusão.

Acerca do tema, esta é a posição Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. TIO POR AFINIDADE. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
14/9/2020).

2. No caso, não houve ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, pois todos os elementos utilizados para a condenação do paciente estavam descritos na denúncia.

3. O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal.

4. As instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

5. Inviável a substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal pela agravante prevista no art. 62, III, do mesmo diploma legal, que é aplicada quando o agente "instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal", além do que tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas, o que não é o caso dos autos.

6. A pretendida desclassificação não merece prosperar, pois o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida.

7. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022,
DJe
de 19/5/2022.)
Destacamos.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA QUE FICOU SOB OS CUIDADOS EXCLUSIVOS DO RÉU. BREVE PERÍODO DE TEMPO. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na apreciação dos elementos fático-probatórios, pela configuração do delito, não há como modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias para acolher o pleito absolutório, o que implicaria o reexame aprofundado da prova dos autos, providência vedada na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

2. "É adequada a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal na hipótese em que o agente exerce autoridade, ainda que momentânea e por breve período, sobre a vítima" (
AgRg
no
AREsp
852.911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016,
DJe
27/06/2016).

3. As consequências do crime sofridas pela
vítima ?
intenso abalo psicológico sofrido pela ofendida, que naquele ano veio a ser reprovada na escola e, mesmo após anos do ocorrido, chora quando o assunto vem à
tona ?
, não podem ser consideradas inerentes ao tipo penal do estupro de vulnerável, pois denotam resultado gravíssimo, que transborda, em muito, do contido no tipo penal mencionado.

4. Agravo regimental improvido.

(
STJ -
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.925.340/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022,
DJe
de 13/5/2022.)

Destacamos.

Assim, embora não seja o apelante avô da vítima, do ponto de

vista biológico ou afetivo (já que
afirmou
não o considera
r
como tal), é certo que mantinha com ela relações familiares,

de intimidade e confiança, bem como que se trata de pessoa que, pelo
status
que

possuí
a, detinha autoridade sobre ela
, razão pela qual inviável o afastamento da causa de aumento de pena disposta no art. 226, II, do Código Penal.

Por fim, tendo em vista a inexistência de alteração do quantitativo de pena imposto ao apelante, ausente o interesse recursal em relação aos pedidos de operação da detração penal e abrandamento do regime de cumprimento de pena que lhe foi imposto, uma vez que a dosimetria penal foi operada de forma escorreita e, em razão do quantitativo de pena aplicado – 12 anos de reclusão – imperiosa a
manutenção
do regime inicial fechado.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto
por
Paulo Teixeira Barbosa
, mantendo-se incólume a sentença vergastada
.

É
como
voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022