Tribunal: TJMT
Processo: 0001587-15.2007.8.11.0007
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0001587-15.2007.8.11.0007

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[Improbidade Administrativa]

Relatora:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO
]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), DURVAL BORGES CASSIMIRO - CPF: 490.888.909-00 (APELADO), BELMIRO GONCALVES DE CASTRO - CPF: 424.808.509-78 (ADVOGADO), Jose Galter (APELADO), WASHINGTON FARIA SIQUEIRA - CPF: 060.539.478-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELANTE), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELADO), BELMIRO GONCALVES DE CASTRO - CPF: 424.808.509-78 (ADVOGADO), DURVAL BORGES CASSIMIRO - CPF: 490.888.909-00 (APELANTE), Jose Galter (APELANTE), WASHINGTON FARIA SIQUEIRA - CPF: 060.539.478-49 (ADVOGADO), JOSÉ GALTER (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DO APELANTE DURVAL BORGES CASSIMIRO E JULGOU PREJUDICADO O APELO DO MINISTERIO PUBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, 3º E 4º VOGAIS. VENCIDO O 1º E 2ª VOGAIS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AGENTE PRISIONAL – FACILITAÇÃO DE FUGA DE DETENTOS DA CADEIA PÚBLICA –
SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, II E II DA LEI N. 8.429/92 –
APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO – TEMA N. 1199 DO STF - REVOGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS PELA LEI Nº 14.230 /21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – RECEBIMENTO DE VANTAGEM ILÍCITA –
INSUFICIENTE CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO AO RÉU – MEROS INDÍCIOS DO ATO ÍMPROBO –
PROVAS
TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL NÃO RATIFICADAS NO CURSO DO PROCESSO – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO RÉU PROVIDO – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.

1. O Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que,
a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

2.

Com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a responsabilização civil por improbidade administrativa se restringe ao ato praticado com dolo, sendo necessário perquirir, todas as circunstâncias fáticas do ato ímprobo, com a indicação da real participação de cada agente administrativo/público e particular envolvido para a prática do suposto ato de improbidade administrativa; situação não evidenciada no caso em apreço.

3. Co
mo a conduta atribuída ao apelante tipificada no art. 11 , incisos I e II , da Lei nº 8.429 /92 foi revogada

pela Lei nº 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5º , inciso XL , da Constituição Federal.

4.
As provas produzidas em sede de inquérito policial, embora possam trazer indícios de atos de improbidade administrativa, só poderão ser utilizadas para fundamentar a condenação se corroboradas com as demais provas produzidas no curso do processo judicial ou se forem submetidas ao contraditório.

5. Compete ao Ministério Público, como autor da demanda, o ônus da prova da conduta ímproba imputada ao réu, sendo certo que a deficiência probatória conduz à improcedência do pedido, tendo em vista, inclusive, o princípio da presunção da inocência.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara
,

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Durval Borges Cassimiro
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em desfavor de
Durval Borges Cassimiro e José Galter
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, apenas para condenar o Réu Durval Borges Cassimiro pela prática de Ato de Improbidade Administrativa prevista no artigo 11, I e II, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público por 3 (três) anos.

Condenou-o, ainda, no pagamento das custas processuais.

Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Em suas razões recursais
(
ID n. 7474507), o Ministério Público do Estado de Mato Grosso se insurge, contra a ausência de condenação do Apelado ao pagamento de multa civil e do não reconhecimento do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9, inciso I, da LIA, ressaltando a existência de provas robustas no sentido de recebimento de vantagem econômica pelo Réu Durval para que auxiliasse na fuga dos detentos, consistente na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) do detento Claudionézio e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) do detento Amarildo.

Destaca, ainda, que,
o fato de não ter sido possível localizar eventual quantia em dinheiro recebida por meio da conta bancária do Apelado DURVAL, não afasta a comprovação do efetivo recebimento da vantagem indevida, visto que, ao que revelam os autos, o pagamento desta se deu mediante a entrega de um veículo em relação ao detento Claudionézio e, quanto ao preso Amarildo, certamente se deu por meio de outra forma, por pagamento em espécie diretamente ao Apelado ou pessoa por ele indicada ou até mesmo transferência a terceiros, de modo a dificultar a comprovação do recebimento,
porquanto não se mostra crível que o Apelado Durval, em exercício de sua função pública, tenha auxiliado ativamente em todas as etapas da fuga dos detentos sem que tenha recebido qualquer vantagem econômica para tanto, o que importa em enriquecimento ilícito.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso, condenando o Apelado
Durval Borges Cassimiro
pela prática do ato de improbidade previsto no artigo 9º, inciso I, da LIA, com as respectivas penalidades descritas no artigo 12, inciso I, da LIA e ao pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, incisos I ou III, da LIA.

A certidão de ID nº 7474509 atesta a tempestividade recursal.

Por sua vez, o
Apelante Durval Borges Cassimiro
(ID n. 7474635) sustenta a ausência de provas da prática de ato ímprobo, ressaltando que, apesar de ouvidas mais de 10 testemunhas no processo penal, nenhuma confirmou a existência de fuga com o pagamento de valores e, com a quebra do seu sigilo bancário e de sua esposa teria sido constatado que nenhum valor foi depositado em suas contas.

Pontua, também, a ausência de dolo ou culpa capaz de justificar a sua condenação por ato de improbidade administrativa, uma vez que os fatos teriam sido ocasionados pela falta de segurança da cadeia pública de Alta Floresta, cuja responsabilidade deve ser atribuída ao Estado, que deixou apenas 2 agentes penitenciários para cuidar de uma cadeia municipal, em que inúmeras fugas já teriam ocorrido, situação evidenciada por meio do depoimento da detenta Inês.

Argumenta, ainda, a precariedade das provas juntadas pelo Ministério Público, por terem sido obtidas de forma duvidosa em Inquérito Policial, onde apenas os presos prestaram informações, mas em Juízo teria negaram tudo, não tendo o Apelado providenciado, nestes autos, a oitiva de nenhuma testemunha que pudesse provar suas acusações.

Por essas razões, pugna, preliminarmente, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita e, no mérito, pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença, para que o Apelante seja absolvido da imputação de improbidade administrativa.

A certidão de ID nº 7474636 atesta a tempestividade recursal.

As contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público no ID n. 7474637, pugnando pelo desprovimento do recurso.

No ID n. 7474639 foi certificado o decurso do prazo para o Apelado apresentar contrarrazões ao recurso interposto pelo Ministério Público.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer colacionado no ID n. 8138308, manifestou pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público para reconhecer também na conduta do Réu Durval o recebimento de vantagem indevida e para condená-lo no pagamento de multa civil e, pelo desprovimento do apelo aviado por Durval Borges Cassimiro.

No ID n. 21621473 determinei a intimação do Apelante Durval Borges Cassimiro, para trazer aos autos comprovação de que preenche os pressupostos para deferimento do pedido de justiça gratuita, ou para recolher o devido preparo recursal, sob pena de não ser o apelo conhecido por deserção.

Ato contínuo, o Apelante juntou no ID n. 22965954 a guia de recolhimento do preparo recursal e respectivo comprovante de pagamento.

Acostou-se no ID n. 28816485 manifestações da Procuradoria Geral do Estado, na condição de litisconsorte ativo do Ministério Público, em que
ratifica os termos da apelação e contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, pugnando pela continuidade do trâmite processual, perante este E. Tribunal, com julgamento do mérito do presente recurso.

Compulsando os autos, observa-se que, após sessão de julgamento realizada no dia 15/2/2021, em que, por maioria, foram desprovidos ambos os recursos de apelação, nos termos do voto da 2ª Vogal, a Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip, vencida esta Relatora (ID n. 76394966) que deu provimento ao recurso de Durval Borges Cassimiro e julgou prejudicado o recurso do Ministério Público Estadual, houve a aplicação da técnica de extensão de julgamento, nos termos do art. 942 do CPC.

Em 6-6-2022 foi determinada a intimação das partes, para que, no prazo comum de 15 dias, se manifestassem sobre a eventual incidência da Lei n. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei de Improbidade Administrativa alterações na Lei de Improbidade Administrativa (ID n. 130605182).

Ato contínuo, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e a Procuradoria Geral de Justiça se manifestaram, respectivamente nos ID ́s n. 131788667 e 142758180 pela irretroatividade da Lei nº 14.230/21 nos pontos em que dispositivos da Lei nº 8.429/92 foram alterados.

Por sua vez, a certidão de ID n. 133971194 atesta o decurso do prazo sem manifestação do Apelante Durval Borges Cassimiro quanto ao despacho de ID n. 130605182.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Durval Borges Cassimiro e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em desfavor de
Durval Borges Cassimiro e José Galter
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, apenas para condenar o Réu Durval Borges Cassimiro pela prática de Ato de Improbidade Administrativa prevista no artigo 11, I e II, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público por 3 (três) anos.

Condenou-o, ainda, no pagamento das custas processuais.

Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor de Durval Borges Cassimiro e José Galter, sustentando que, em 4/12/2006, por volta das 03:00 horas, no exercício do cargo de Agentes Prisionais do Estado de Mato Grosso, durante plantão na Cadeia Pública de Mirassol D ́Oeste/MT, teriam facilitado a fuga de dez presos, em troca de vantagem ilícita.

Narra a inicial, que os detentos Claudionézio Ramos e Amarildo Soares do Pinho ofereceram vantagem indevida aos referidos Agentes Prisionais, restando acertado que o primeiro pagaria propina no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o segundo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Consta também que, o Apelante Durval teria se incumbido de abrir o cadeado da cela em que se encontrava a detenta Inês Lopes, convivente de Claudionézio, tendo permanecido inerte para que a fuga dos demais detentos fosse realizada com êxito.

Afirma que,
para saírem da Cadeia Pública os presos tiveram de arrombar as paredes das celas, local por onde saíram, sendo que, após saírem das celas ganharam a rua pelo portão principal, o que denota a clara aquiescência por parte dos Requeridos.

Relata, que,
em revista realizada na Cadeia Pública a autoridade policial logrou encontrar um aparelho de telefone celular no qual constava uma ligação realizada para o celular do Requerido DURVAL, demonstrando, assim, a intenção do mesmo em continuar auxiliando os presos em possíveis fugas vindouras
.

Ressalta, ainda, que,
em relação ao requerido GALTER existem notícias informando que ele vem repassando drogas e bebidas alcoólicas para o interior da Cadeia Pública, além de se valer de sua condição de agente prisional para ameaçar os presos que venham a delatá-lo.

O Ministério Público imputou aos Requeridos a prática de ato de improbidade administrativa, sob o fundamento de que restou devidamente caracterizado o dolo de suas condutas, requerendo a condenação deles com base nos artigos 9º a 11 da Lei nº 8.429/92.

O pedido liminar de afastamento cautelar dos Requeridos das funções de Agentes Prisionais foi deferido no ID n. 7473859, por ter sido vislumbrado o risco à instrução processual.

Após regular processamento do feito, ao proferir a sentença, a Magistrada Singular entendeu que, em relação ao Requerido José Galter inexistem provas de sua participação nos fatos narrados na inicial, razão pela qual
, julgou parcialmente procedente a ação, apenas em relação ao Requerido Durval Borges Cassimiro pela prática de Ato de Improbidade Administrativa prevista no artigo 11, I e II, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público por 3 (três) anos.

Dos Recursos de Apelação

Considerando que o Ministério Público pleiteia a reforma parcial da sentença, a fim de que também seja reconhecida a prática do ato de improbidade administrativa prevista no art. 9º, inciso I, da LIA, ao argumento de que restou devidamente comprovado o recebimento de vantagem ilícita pelo Requerido Durval Borges Cassimiro e; este, por sua vez requer a reforma da sentença para que seja julgada improcedente a ação, por ausência de provas da prática de ato ímprobo e de dolo em sua conduta, analisarei os recursos de forma concomitante.

Pois bem.

Como cediço, a Lei n.
8.429
/1992, tem por escopo punir o agente desonesto, ou seja, o transgressor dos princípios basilares da Administração, bem como o terceiro que contribuiu ou se beneficiou destes atos, prevendo sanções severas para coibir a gestão fraudulenta da
res
pública.

A improbidade, pelo que se extrai da lei, refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração pública.

Nos termos da Lei n.
8.429
/92, os atos de improbidade subdividem-se em:
a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atos que atentam contra os princípios da Administração pública (art. 11).

Diante do caráter sancionatório da ação de improbidade e da gravidade das penalidades previstas na Lei n.
8.429
/92, inconteste a imprescindibilidade de demonstração cabal do ato de improbidade e da existência de culpa ou dolo, sendo, por essa razão, insuficientes meros indícios probatórios para justificar a condenação por ato ímprobo.

Desse modo, a despeito de se exigir, para o recebimento da inicial, apenas prova indiciária da prática do ato ímprobo, por prevalecer, em juízo inicial, o princípio
in dubio pro societate
, para que haja a condenação por improbidade administrativa necessária demonstração robusta do ato ilícito e da presença do elemento subjetivo necessário à sua caracterização.

Nessa esteira, compete ao Ministério Público, como autor da demanda, o ônus da prova da conduta ímproba imputada ao réu, sendo certo que a deficiência probatória conduz à improcedência do pedido, tendo em vista, inclusive, o princípio da presunção da inocência.

A propósito, cito excerto extraído da Revista Eletrônica do STJ,
in verbis
:

Vale dizer: no processo que tenha por objeto a imposição de sanção por improbidade administrativa, o Ministério Público terá sempre o encargo de provar os fatos constitutivos de sua pretensão. Assim, se dúvida permanecer no espírito do julgador quando do término da instrução, a improcedência será a única alternativa viável: a dúvida favorecerá sempre o demandado e nenhuma das exceções referidas pelo art. 373, § 1º poderá alterar esse quadro. A propósito, vem bem a calhar a autorizada lição segundo a qual a referência a "leis penais" - e esse o caráter das sanções impostas em razão da improbidade - deve compreender todas as normas que impõem penalidades, e não somente as que alvejam os delinquentes e se enquadram em Códigos criminais. Assim é que se aplicam as mesmas regras de exegese para os regulamentos policiais, as posturas municipais e as leis de finanças, quanto às disposições cominadoras de multas e outras medidas repressivas de descuidos culposos, imprudências ou abusos, bem como em relação às castigadoras dos retardatários no cumprimento das disposições legais. Esse entendimento não pretende prejudicar ou mesmo frustrar a atuação do Ministério Público. Sua prerrogativa de produzir prova - como a de qualquer outro sujeito parcial do processo - deve seguir ampla. Como antes, referida Instituição tem o poder de promover investigação, mediante a instauração de inquérito civil, conforme previsão do art.
129
,
III
da
Constituição Federal
e disposições da Lei no.
8.429
/1992. Sobre isso, aliás, convém fazer duas observações.

(...)

Dessa forma, o Ministério Público tem os deveres e responsabilidades de qualquer parte. Sendo assim, não pode o juiz, em nome de uma suposta absoluta presunção de defesa do interesse público, sempre presente em qualquer atuação do Ministério Público, menosprezar direitos e garantias de pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado. Isso se projeta sobre o ônus da prova, a que está sujeito o Ministério Público quando atua como demandante; do qual não se desincumbe simplesmente por essa condição, de que decorreria suposta imparcialidade.

(Disponível em: http://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-eletronica-2016_241_capDoutrina.pdf. Consulta em: 3.12.2020, às 18h21min).

Assim, para a configuração do ato de improbidade é necessária a presença de certeza manifesta da conduta do agente, já que é vedado o reconhecimento de improbidade administrativa em razão de responsabilidade objetiva, sendo mister a evidência da conduta própria a configurar cada modalidade de prática ímproba prevista na LIA, ou seja, o elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo, nos casos dos artigos 9º e 11 e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10),
não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato
.

Para a tipificação a que responde o Requerido Durval (recebimento de vantagem ilícita para a facilitação de fuga de presos – artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa) não se admite a forma culposa, exigindo para o tipo descrito o elemento dolo, ou seja, se faz indispensável a demonstração da conduta imoral do agente público e também do liame entre o oferecimento de vantagem indevida pelo corruptor e a aceitação consciente do servidor em receber o dito favorecimento.

In casu
, com a devida vênia ao entendimento adotado pela Magistrada Singular, da detida análise do feito, não vislumbro demonstração inequívoca dos fatos narrados na exordial, notadamente porque o conjunto probatório produzido pelo
Parquet
em sua maioria se resumiu a provas testemunhais produzidas em sede inquisitorial, não ratificadas em juízo, que, se mostram inconclusivas acerca da prática do ato ímprobo pelo Apelante Durval.

D
epreende-se dos autos, que a conduta do Réu, no exercício de suas funções, possivelmente não era das mais ilibadas, na medida em que, conforme suas próprias declarações prestadas em Juízo (ID n. 7474178 - Pág. 4),
no dia dos fatos, em que estava de plantão como Agente Penitenciário, juntamente com José Galter, teria combinado com este a divisão de vigia da noite, no sentido de que das 00:00h até as 03:00h tal função incumbiria ao Réu Durval e das 03:00h às 06:00h à José Galter, sendo que, durante o seu período de vigilância teria ocorrido a fuga dos detentos, enquanto estaria deitado na rede para assistir televisão, não sabendo dizer se chegou a cochilar;
todavia, não se observa a presença do elemento subjetivo necessário, ainda que genérico, para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

Isso porque,
inexistem provas de
que o agente prisional Durval teria sido o responsável por entregar a barra de ferro aos detentos para ser usada na perfuração das paredes da cela, sem qualquer supervisão, bem como não há qualquer evidencia de que ele tenha recebido vantagem ilícita, para subsidiar a condenação por ato de improbidade, já que tal premissa se baseia em presunções do Segundo Requerido, José Galter (cuja responsabilidade nos fatos foi afastada por falta de provas), de que no dia dos fatos
o Réu Durval teria apresentado comportamento estranho, uma vez que estaria no celular o tempo todo, se afastando para atendê-lo
, contudo, sem qualquer comprovação de que tais ligações teriam sido realizadas para a prática de eventual ato ímprobo, prova da qual não se desincumbiu o Autor da ação, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Com efeito, o Ministério Público se valendo de meras suposições de que ele poderia ter se utilizado do telefone para auxiliar na fuga dos detentos, sequer procurou elucidar a (in) veracidade do depoimento do também Requerido José Galter, quando afirmou que o Apelante Durval estaria no celular o tempo todo, o que seria perfeitamente possível com a realização de quebra de seu sigilo telefônico, para identificar a origem das chamadas efetuadas/recebidas por ele no dia dos fatos, que pudessem demonstrar a sua efetiva participação no suposto ato ímprobo.

Ademais, em que pese as evasivas declarações dos detentos Mizael Alves Pinto (ID n. 7473660) e Inês Lopes (ID n. 74733717)
em sede de inquérito policial
, de que teriam ouvido dizer que o Apelante teria recebido vantagem para facilitar a fuga dos detentos, atribuindo-lhe a responsabilidade por abrir o cadeado da cela, tais depoimentos não foram ratificados em sede judicial.

Ressalto, outrossim, que apesar de as referidas testemunhas não terem sido ouvidas em Juízo nestes autos, observa-se das declarações apresentadas nos autos da Ação Penal em que apurava os mesmos fatos na esfera criminal, que os detentos Claudionézio Ramos e Inês Lopes negaram ter ofertado vantagem indevida ao Apelante Durval para a facilitação da fuga, bem como a participação do demandado na fuga da Cadeia Pública de Mirassol D ́Oeste/MT, veja-se:

Declarações de Claudionézio Ramos:

(...)
que não concorda com os termos da denúncia, pois

nunca ofereceu qualquer importância a agentes prisionais para que estes facilitassem a fuga de presos, que mal conseguia arrumar dinheiro para pagar advogado e sair da cadeia, que não sabe dizer se alguém ofereceu dinheiro para agentes prisionais, que tem certeza que sua então companheira Inês (ré) não ofertou propina, pois não tinha dinheiro, era dependente do interrogando
; (...)

Declarações de Ines Lopes:

(...)
não poderiam oferecer dinheiro aos agentes prisionais
, pois não tinham dinheiro nem para pagar advogado,
não é verdade que o Agente Prisional Durval (corréu) tenha sido a pessoa que abriu o cadeado de sua cela
(...)

Vislumbra-se, ainda, que, apesar de o Magistrado Singular ter concluído pela existência de provas de que, dias antes da fuga, teria sido vista no armário do Requerido Durval, a barra de ferro utilizada pelos detentos para a fuga, com base nas declarações prestadas na fase do inquérito policial pelos agentes prisionais Wagner, Laércio e Lindon,
observa-se que, apenas este último foi ouvido em Juízo, e nesta oportunidade negou veementemente que o pedaço de ferro localizado dentro da cela se encontrava anteriormente dentro do armário do Apelante Durval
, esclarecendo que o ferro foi reconhecido pela marca que os agentes faziam nos objetos encontrados irregularmente em poder dos presos e posteriormente eram guardados em armário de aço da unidade prisional, que não se confunde com o armário dos agentes prisionais, que é de madeira.

A propósito, transcrevo os trechos das declarações da testemunha Lindon Jhonson em sede judicial (ID n. 7474642 - Pág. 2):

(...)

Testemunha Lindon - 04:13 -
É esse ferro não foi bem no armário do Sr. Durval, nós tínhamos um lugar em que nós guardávamos uns ferros, no quarto dos agentes eu acho que até hoje lá é dessa forma, tem um armário em que colocamos nossas coisas, e tem um armário que é meio de aço que a gente coloca (sic) os ferros que é tirado lá de dentro da cadeia,
e nós chegamos um dia o Laércio e o Wagner, que é outro agente prisional e o Diretor nós vimos um ferro e nós tínhamos o costume de todos os ferros que saía lá de dentro gente marcava para ver se não retornava lá para dentro né? E esse ferro nós marcamos ele da mesma forma que os outros, e no dia que aconteceu a fuga, a gente adentrando na sala onde aconteceu aí nós encontramos o ferro que era parecido com aquele, então fomos olhar, tinha a marca, igual a que a gente tinha fazido (sic) era um ferro que já tinha sido recolhido anteriormente,
que estava na sala que a gente marcou, só que a nossa sala é uma sala assim que tem acesso de muita gente, todos os agentes tem acesso, então é uma coisa que a gente não tem como afirmar coisa nenhuma
.

(...)

Advogado de Defesa – 09:28 Só para reforçar o que o Ministério Público já perguntou, o senhor não tem conhecimento se o Durval recebeu valores para teoricamente ter facilitado uma fuga?

Testemunha Lindon – Não Senhor.

Advogado de Defesa – 09:38 Você confirma que o pedaço de ferro que outrora foi encontrado dentro da cela no momento da fuga, não foi encontrado dentro do armário do Durval?

Testemunha Lindon – Não Senhor. Esse armário era o armário que a gente tinha que nós colocava os ferro que nos tirava la de dentro (sic). não o armário do Durval, que é o nosso, que é de madeira.

(...)

Advogado de Defesa – 09:59 Esse local continua de acesso ao rapaz que faz o corre externo?

Testemunha Lindon – Da mesma forma.

Advogado de Defesa – 10:04 O corre externo é o que fornece comida na cadeia?

Testemunha Lindon – É o que fornece comida.

Advogado de Defesa – 10:07 Ele tem livre acesso, inclusive para limpeza, nesse alojamento?

Testemunha Lindon – Sim senhor.

(...) Advogado de Defesa 10:17 – Então concluindo, o detento que fazia o corre, o trabalho interno da cadeia, tinha livre acesso a todas as dependências externas da cadeia?

Testemunha Lindon – Tinha e tem né? Ele que sempre limpa os quartos, é a mesma pessoa. Sempre as pessoas de confiança fazem o serviço.

De igual modo, inexistem nos autos qualquer comprovação
acerca do recebimento de vantagem ilícita pelo Apelante, nem mesmo por meio da quebra do seu sigilo bancário e de sua esposa Irani Roque Leles, o que foi reconhecido pelo próprio Magistrado Singular, ao consignar que,
não restou comprovado o seu enriquecimento ilícito por meio do recebimento de vantagem ilícita por parte dos detentos Claudionésio Ramos e Amarildo Soares do Pinho.

Não está se desconsiderando que a evasão dos detentos da unidade prisional sem que fossem ouvidos barulhos de arrombamento ou de estrago na cela, cause estranheza, nem se descarta a possibilidade de que de fato o Apelante Durval possa ter auxiliado na fuga; todavia, o Ministério Público deveria ter levado em consideração que as provas eventualmente produzidas
em sede de
inquérito policial, por possuir natureza de procedimento administrativo inquisitivo, não tem a obrigação de assegurar o contraditório, uma vez que sua principal finalidade é a preparação para a instauração do processo judicial.

Sendo assim, considerando essa natureza jurídica, as provas produzidas em sede de inquérito policial, embora possam trazer indícios de atos de improbidade administrativa, só poderão ser utilizadas para fundamentar a condenação se corroboradas com as demais provas produzidas no curso do processo judicial ou se forem submetidas ao contraditório.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE ABUSO DE PODER E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. PROVAS PRODUZIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO CIVIL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE PROVA SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA AO AUTOR DA AÇÃ
O. SENTENÇA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-PR - APL: 00011771020158160080 PR 0001177-10.2015.8.16.0080 (Acórdão), Relator: Desembargador Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 27/11/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/11/2018). [Destaquei]

Logo, incumbiria ao
Autor
da ação o ônus da
prova
sobre os fatos

imputados, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MATÉRIA PROBATÓRIA. ÔNUS DO
AUTOR
. ART.

333 DO CPC. CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA. ART. 11

DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE. IMPUTAÇÃO SUJEITA A MEDIDAS

E/OU SANÇÕES NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

1 . (...).

2. Incumbe ao
autor
da ação de
improbidade
o ônus da
prova
sobre os
(...).
No caso, a norma que prevê fatos imputados ao suposto agente ímprobo

o regime de dedicação exclusiva (art. 14, I, do Decreto 94.664/87) veda o

"exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada". Embora o

Tribunal a quo afirme não estar comprovada a remuneração pelo

patrocínio das oito causas judiciais, entendeu que o ônus de provar a

ausência
de remuneração competia ao réu.

3.
(...).

6. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e, em consequência, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação de

improbidade
.

(REsp 1314122/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/04/2014).

Desse modo, diante da incerteza dos fatos alegados nos autos, uma vez que o Ministério Público não logrou êxito em comprovar e também não se desincumbiu desse ônus, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA FACILITAÇÃO DE FUGA EM PRESÍDIO. PROVA MERAMENTE TESTEMUNHAL E CONTRADITÓRIA. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA.

A condenação de agentes públicos à prática de improbidade administrativa é gravíssima, e deve vir embasada em prova que não deixe nenhuma dúvida quanto ao cometimento do ato ímprobo.

É que, se não se provar qual foi a participação dos demandados e o que foi que efetivamente realizaram em termos de improbidade, muito menos há falar em puni-los.

No caso em apreço, o que se tem são depoimentos conflitantes, pouco esclarecedores e muitas suposições.

Muito embora indícios de comportamento inadequado pela ré, Vice-Diretora da casa prisional, durante vários episódios, e ainda que se considere possível a versão apresentada pelo órgão do Ministério Público, o fato é que não se tem como punir os demandados apenas com base em suposições e probabilidades.

Prática de ato de improbidade administrativa que deve vir comprovada de forma robusta, a fim de que se possa fazer um juízo de valor ou de desvalor de conduta, o que não há nos autos. Sentença de improcedência que merece ser mantida
.
(TJ-RS - AC: 70046415170 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 27/06/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 2/8/2012). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FACILITAÇÃO NA FUGA DE DETENTOS – CADEIA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS – DEVER DO AUTOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I DO CPC/15
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O
conjunto probatório deduzido em juízo não é suficiente para autorizar um juízo condenatório por ato de improbidade administrativa.

2. Compete ao autor o ônus probatório acerta do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 373, inciso I, do CPC/15
.

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJ-MT - APL: 00074115420138110003 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 25/02/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 9/4/2019). [Destaquei]

Como se vê, a prática de atos de improbidade administrativa deve ser comprovada de forma irrefutável, a fim de ensejar a aplicação das sanções previstas no art.
12
da Lei nº.
8.429
/92, não se admitindo a condenação com base em meros indícios.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Durval Borges Cassimiro, para julgar improcedente a Ação Civil Pública, restando
PREJUDICADO
o Apelo interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 08 DE FEVEREIRO DE 2021:

A RELATORA PROVEU O RECURSO DE DURVAL BORGES CASSIMIRO E JULGOU PREJUDICADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE FEVEREIRO DE 2021
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Eminentes Pares,

Cinge-se a insurgência recursal contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da comarca de Alta Floresta, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE MATO GROSSO contra DURVAL BORGES CASSIMIRO, apelidado “Sam” e JOSÉ GALTER, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, condenando apenas Durval (ora Apelante) pela prática de ato ímprobo prevista no art. 11, I e II da LIA, aplicando-lhe as sanções da perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público, por 03 (três) anos.

O Requerido Durval fora condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais.

No caso em comento, foram interpostos recursos tanto pelo servidor público demandado, como pelo
parquet,
uma vez que este entende como devida a condenação do réu Apelante no art. 9º da LIA, eis que demonstrada a percepção de vantagem ilícita.

Os fatos apurados consistem em suposta percepção de vantagem indevida por parte de Durval, advinda dos detentos Claudionézio Ramos, apelidado “Negão” e Amarildo Soares do Pinho, a fim de facilitar a fuga da companheira de Claudinézio – Inês Lopes -, e de Amarildo, sendo que o primeiro pagaria o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o segundo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Segundo consta dos autos, Durval facilitou a abertura do cadeado da cela em que estava a companheira de Claudinézio (Inês Lopes), permanecendo inerte, possibilitando a fuga dos demais detentos.

Ao prolatar seu voto, a Exma. Relatora considerou a tipificação imputada ao Requerido Durval apresenta unicamente a modalidade culposa, sendo imprescindível, para sua condenação, a forma dolosa, com a demonstração da violação moral do agente público e do liame entre o oferecimento de vantagem indevida pelo corruptor e a aceitação consciente do servidor em receber o benefício indevidamente facultado.

Pois bem.

Inicialmente, esclareço que os testemunhos utilizados pela Exma. Desa. Relatora para fundamentar seu voto não se mostram adequados para tanto, posto que foram produzidos no curso da Ação Penal n. 04/2007 que analisou os fatos em comento e concluiu pela absolvição dos então acusados, por insuficiência de provas (id. 7474106 – p. 03).

Ocorre que referidas provas foram refutadas pela Magistrada de instância singela, em seu despacho saneador, de forma contundente, que
afastou a possibilidade de utilização da prova emprestada
(id. 7474178- p. 04), o que não fora sequer contestado pela defesa.

Quanto à independência das esferas civil, penal e administrativa, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE NA JUSTIÇA CRIMINAL. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL, EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. DECISÃO DE 1º GRAU RESTABELECIDA. PRECEDENTES DO STJ.

1. (...)

3. Hipótese que gira em torno da independência das instâncias e viabilidade da ação civil de improbidade, quando o processo criminal não tenha resultado em condenação do acusado.

4. Não foi reconhecida na Ação Penal a inexistência material do fato, mas tão somente a inexistência de prova de materialidade e autoria do delito de gestão temerária pelo recorrido (fl. 1359, e-STJ).

5. Diante da relativa independência entre as instâncias cível e criminal, a absolvição no juízo criminal apenas vincula o juízo cível quando reconhecer a inexistência do fato ou atestar não ter sido o increpado seu autor. Nos demais casos, como por exemplo a absolvição por ausência de provas de autoria ou materialidade, ou ainda quando reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição, subsiste a possibilidade de apuração dos fatos na esfera cível.

6. Recurso Especial provido. (REsp 1780046/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 11/10/2019)

De fato, o conjunto probatório colhido em sede policial demonstra-se demasiadamente robusto, ao apontar a participação do Requerido, ora Apelante, de forma direta, na fuga dos presos, inclusive com a abertura do portão principal da cadeia pública.

Em sede policial, fora ouvido
Antônio Iooca Sobrinho,
agricultor, vizinho da Cadeia Pública, o qual afirmou residir ao lado da unidade prisional e, quando existe fuga, seu quintal acaba sendo rota para os presos. Alegou que na madrugada dos fatos, deitou-se por volta das meia-noite, tendo se levantado por volta das 04 horas para ir ao banheiro, sem ter notado qualquer movimentação, estando “tudo calmo o declarante não ouviu nenhum ruído que pudesse levantar suspeita e logo voltou para cama”, tendo conhecimento dos fatos somente no dia seguinte. Ressaltou que
possivelmente os fugitivos utilizaram outra rota, pois estava chovendo na noite dos fatos e não havia sinal de pegadas na casa
(id. 7473651 – p. 07).

As suspeitas quanto à conduta do Apelante começaram em decorrência da sua proximidade com Claudionésio, apelidado “Negão”, o qual havia sido anteriormente preso naquela unidade prisional por utilização de moeda falsa. Segundo relatos do inquérito policial - e confirmado pelo próprio Apelante naquela ocasião -, eles possuíam amizade há mais de 15 anos e, durante o período em que ele esteve preso,
utilizou-se de seu Saveiro para realizar uma transação comercial, visando a venda do veículo, a fim de efetuar o pagamento dos honorários advocatícios do causídico que promovia a defesa de Claudionésio
.

Claudionésio é a figura central desse enredo!...

Juntamente com ele, foi presa a sua companheira Inês Lopes, em alguns momentos identificada como Rosinei. A cela de Inês ficava na parte externa do pátio da cadeia, ao lado da cela dos reeducandos em regime semi-aberto.

Durante o período em que Claudionésio esteve preso, Durval “Sam” utilizava-se de seu veículo Saveiro livremente, o que fora confirmado em sede policial pelo próprio Apelante, assim como pelo Diretor da Cadeia (id. 7473652- p. 03).

Na madrugada da fuga, onde dez presos fugiram, surgiram buracos de aproximadamente 40 cm entre as paredes da “Cela B” e da “Cela C” e desta para o pátio. Segundo os relatos dos presos recapturados, esses buracos estavam sendo feitos desde a sexta-feira anterior aos fatos, através de outras dezenas de buracos menores, que eram revestidos de pastas de dente e areia para não serem descobertos.

José Galter, co-réu, declarou em Juízo, nesta Ação Civil Pública, situações peculiares que aconteceram na noite dos fatos. Disse que conhecia Durval anteriormente, haja vista que trabalhavam na mesma cadeia, mas que nunca haviam feito plantões juntos e que, naquele dia, pediu a um colega para trocar de plantão, pois estava com uma obra em casa. Apontou que foi uma noite precedida de visitas e que, como estava sentindo dor de cabeça, sendo autorizado pelo Diretor da cadeia, foi em sua residência, onde tomou banho e ingeriu um remédio (Neosaldina), o que não durou mais do que quarenta minutos. Assim que retornou ao presídio, percebendo que estava tudo tranquilo, conversou com Durval e falou que iria descansar um pouco para amenizar a dor que persistia. Todavia, menos de 10 minutos depois, foi chamado por Durval, que pediu que abrisse o portão principal, já que iria comprar um refrigerante nas proximidades da cadeia, permanecendo fora do local por quinze minutos.

Assim que Durval retornou, voltou ao quarto de descanso e quando começou a cochilar, foi acordado por Durval, que lhe ofereceu um copo de refrigerante
“quando foi minha surpresa, eu fui acordar era duas horas da manhã: eu estava num quartinho fechado, com a luz apagada, eu não sabia nem onde eu estava”
, quando se deu conta de que estava no local de serviço
“fui abrir a porta, FECHADA, bati lá, ele abriu a porta”
, ato contínuo, saiu contornando a cadeia, quando já se deparou com o buraco na parede da cela.

José Gauter apontou ainda que Durval reagiu com tranquilidade quando noticiou a fuga e que “não moveu uma palha”, negando ter visto qualquer movimentação, destacando ainda que os presos foragidos (celas B e C) eram os de maior periculosidade.

Explicou que no pátio da cadeia havia duas celas externas: uma feminina e outra do semiaberto, e que um dos reeducandos do semiaberto, de prenome Leandro, lhe relatou, no dia seguinte, que Claudionézio, com a ajuda de outra pessoa e com a cobertura oferecida por Durval “Sam”, invadiu o pátio da Cadeia Pública, abriu a cela onde estava Inês, possibilitando a sua fuga:

“[...] o Leandro me chamou lá e me falou: ‘Galter, ô rapaz, a sorte sua foi você ter ficado doente, ter ficado preso senão você tinha morrido. Falei “por quê?” Ele falou “ó, porque entrou dois sujeitos armados juntos com o Sam nesse pátio aqui, eles abriram,
daqui deu pra ver, eles pegar, arrastar essa escada lá no muro, eles pega eles abrir aquela cela ali e daí o Sam vir aqui e falar ‘aqui ninguém viu nada
, hein! [...]” (mídia 49355 – Cd 02 – fls. 580).

Ao fim, José Galter destacou que possivelmente tenha sido colocado alguma substância em seu refrigerante que lhe levou a dormir tão profundamente e que, posteriormente, soube que, por ocasião da sua prisão, Durval foi preso com a camionete de Claudionésio, e que esta estaria envolvida numa transação comercial.

O Apelante fora ouvido tanto em sede policial quanto em Juízo.

Perante a autoridade policial, criticou as condições de trabalho, destacando que a segurança do pátio da cadeia deveria ser feita pela Polícia Militar, e não pelos agentes prisionais, segundo o Estatuto e que, embora houvesse determinação da direção do presídio para que fossem efetuadas rondas a cada 15 minutos, a maioria dos agentes não cumpria a ordem superior.

Confirmou ao Delegado de Polícia que conhecia Claudionézio há mais de 15 anos, quando ainda era borracheiro na cidade e que utilizou de seu automóvel por aproximadamente quinze dias, durante a sua prisão, inclusive sendo intermediário em sua venda, efetuando o pagamento dos honorários advocatícios do Dr. Alcides com o montante arrecadado, na cidade de Colíder-MT.

Ao fim, negou qualquer facilitação na fuga, porém,
confirmou que fechou a porta do quarto onde seu colega Galter estava descansando
, pois teria aumentado o volume da Tv (id. 7473653 – p. 01).

Ao ser ouvido em Juízo, Durval relatou que foi exonerado do serviço público, administrativamente, mas havia apresentado recurso. Negou a autoria dos fatos, alegando que aquele plantão foi tumultuado, já que eram mais de cem presos para apenas dois agentes, e que as fugas se deram em celas de paredes normais, onde antes funcionavam oficinas “e nessa noite ocorreu a fuga assim, mas não teve vantagem”.

Negou qualquer participação na fuga, aduzindo que o co-réu não era seu parceiro habitual de plantão e que aquele não foi punido.

Rechaçou que tenha aberto a cela para a detenta Inês Lopes, destacando que, embora tenham feito a quebra do sigilo telefônico e bancário no âmbito criminal, nada foi encontrado contra si. Confirmou que conhecia Amarildo dentro do sistema prisional e que Galter “era muito próximo dos presos”, o que lhe causava muito receio.

Ao fim, destacou que, na noite dos fatos,
não viu como se deu a fuga
“não tive conhecimento da rota deles, de saída”, alegando que a cadeia tinha a possibilidade de fuga por trás, “a visibilidade era ruim” e que, em decorrência desses fatos, ficou preso por um período (CD 03 – fls. 605 – mídia 1163575).

A única testemunha ouvida em Juízo, nesta Ação Civil Pública, o agente prisional Jair Osmir, não estava de plantão no dia, não acrescentando nada que pudesse esclarecer quanto à eventual prática de ato de improbidade por parte do Apelante (mídia 49355 – CD 02 – fls. 580).

O argumento trazido pelo Apelante de que não viu como se deu a saída dos presos é inverossímil.

Segundo consta dos autos, a saída dos presos não se deu pelo muro e a cela de onde eles se evadiram era ao lado de onde ficavam os agentes prisionais. Segundo diversos relatos em sede policial, tanto nos dias que se antecederam como na madrugada dos fatos, chovia na região. Os depoimentos dos reeducandos apontam que a fuga se deu pelo portão principal da unidade prisional,
que estava aberto, sem qualquer sinal de arrombamento, e que Durval “Sam” presenciou a fuga
.

Ciro Luiz Verneque, reeducando do semi-aberto, afirmou em sede policial que
Sam presenciou todo o ocorrido e não adotou nenhuma providência, abrindo e fechando o portão e se aproximando do grupo onde estavam Rosinei, Amarildo e Negão
(id. 7473659 – p. 02).

Raimundo Nonato Nogueira, apelidado “Boquinha”, um dos foragidos, afirmou em sede policial que a fuga estava sendo tramada há sete dias e que cavavam buracos entre as celas para alcançar o pátio da cadeia e de lá usariam uma “teresa” para evadir do presídio. Relata que após terem alcançado o pátio,
depararam com o portão da cadeia já aberto
, mas não sobe dizer quem deixou dessa forma (id. 7473659).

Reginaldo da Cruz Dias afirmou ao Delegado de Polícia que aderiu à fuga dos reeducandos da Cela B, que estava sendo comandada por Amarildo e que evadiu-se pelo portão da cadeia,
que estava aberto
(id. 7473659 – p. 05), no que foi ratificado por Reginaldo Luis da Silva (id. 7473660 – p. 01).

Diego Pereira da Silva afirmou que tanto Sam como Galter tiveram envolvimento na fuga, inclusive fornecendo marreta para escavação do buraco, e que
todos tinham conhecimento que Amarildo pagou a Sam o valor de R$ 10.000,00 pela fuga
(id. 7473660 – p. 03).

Já o reeducando Mizael Alves Pinto relatou à autoridade policial que
Durval monitorou os reeducandos da Cela C durante o período das cinco horas de escavação, para que diminuíssem barulho, tendo inclusive auxiliado, fornecendo “um caibro de aproximadamente um metro” que fora utilizado como martelo para bater nos chuchos
. Todavia, afirmou que Sam permaneceu no pátio quando os fugitivos saíam pelos fundos da cadeia, mas o portão só foi aberto para a chegada da PM (id. 7473660). Destacou que o cadeado da cela de Neia foi quebrado por Amarildo.

Felipe Augusto Sampaio, apelidado “Cowboy”, era adolescente na época dos fatos e foi colocado na cela do semiaberto por Durval, na noite dos fatos – indevidamente -, para jogar baralho, onde pernoitou. Declarou, em sede policial, que viu a ação de um homem com uma espingarda no interior do presídio durante todo o tempo da fuga e que esse “cara com a ‘espingarda ficou cuidando e que alguns dos detentos enroscam no buraco e tinham que ser puxados pelos outros” (id. 7473661- p. 03).

Sérgio Carvalho da Silva de Abreu, apelidado “Di Menor”, relatou perante a autoridade policial que saíram do presídio pela frente do presídio, já que o portão principal estava aberto e pode perceber que a detenta foragida segurava uma bolsa, em companhia de Amarildo, tendo ambos sido resgatados por um veículo (id. 7473705 - 04).

Além dos depoimentos testemunhais colhidos em sede policiais, há uma prova técnica que não foi rechaçada pela defesa em Juízo, consistente no Auto de Constatação do Local dos Fatos, a qual é categórica em concluir que
não se apresentam evidências de que os reeducandos tenham se evadido pelo muro
(id. 7473655).

Ademais, há todo um imbróglio envolvendo um suposto fornecimento de um caibro de ferro, que teria sido utilizado pelos fugitivos. Esse pedaço de ferro teria sido visto pelos agentes prisionais Cilene Mateus da Silva (id. 7473653 – p. 04), Wagner Monteiro da Silva (id. 7473654 – id. 04/05) e Lindon Jhonson de Amorim (id. 7473655 – p. 4) no armário de Durval “Sam” na sexta-feira anterior aos fatos. Por desconfiarem que alguém estivesse fornecendo material para os presos escavarem – já que um pedaço de ferro idêntico tinha sido encontrado em revistas anteriores – resolveram sinalizá-lo com riscos na ponta e o devolveram no armário do Apelante. Curiosamente, na noite da fuga, o pedaço de ferro sinalizado foi encontrado no interior da cela de onde evadiram os presos.

Segundo entendimento firmado por este Sodalício, de fato, as provas colhidas na prova indiciária possuem valoração relativa, ou seja, DEVEM SER AFASTADAS QUANDO HÁ CONTRAPROVA DE HIERARQUIA SUPERIOR, ou se não forem confirmadas em juízo,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OFICIAL DE JUSTIÇA ESTADUAL – SUPOSTA CAPTAÇÃO DE CLIENTES PENSIONISTAS DO INSS PARA AJUIZAMENTO DE AÇÕES JUDICIAIS POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO –
PROVAS PRODUZIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO CIVIL NÃO RATIFICADAS NO CURSO DO PROCESSO – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Para a configuração da improbidade administrativa, é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não se podendo olvidar, neste particular, que diante da severidade das penas previstas na Lei n. 8.429/1992, não é cabível, para sua incidência, presumir-se a ocorrência de dolo ou culpa. Estes devem ser robustamente comprovados.

2. As provas produzidas em sede de inquérito civil, embora possam trazer indícios de atos de improbidade administrativa, só poderão ser utilizadas para fundamentar a condenação se corroboradas com as demais provas produzidas no curso do processo judicial ou se forem submetidas ao contraditório.

3. Das provas produzidas nos autos não se pode concluir pela existência de atuação desonesta do Réu, já que a mera indicação dos serviços do advogado não se mostra suficiente para comprovar que se utilizava da sua função de Oficial de Justiça para captar clientes para o advogado ou de que recebia para isso. (N.U 0000792-23.2013.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE –
PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO CIVIL NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO – VALOR PROBANTE RELATIVO –
PRECEDENTE DO STJ – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – PENALIDADE QUE DEVE SER IMPOSTA QUANDO HÁ COMPROVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO OCORRÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO DESPROVIDO.

“[...] As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório,
mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior,
ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório”. (AgInt no AREsp 1155352/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018)

O ressarcimento de dano ao erário, decorrente de reconhecimento de ato ímprobo, exige a efetiva comprovação de prejuízo, o que, no caso, restou ausente.

(N.U 0001217-11.2010.8.11.0046, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Assim, no caso dos autos, além de não estarmos diante de Inquérito Civil, temos um conjunto probatório produzido em sede policial extremamente robusto, composto por diversos depoimentos que apontam a ocorrência da participação direta do Apelante na fuga dos detentos, produzindo lesão à ordem pública, colocando em riso a segurança pública de toda a coletividade, bem como por meio de prova técnica produzida pelos órgãos que compõe o Sistema de Segurança Pública do Estado.

Quanto à impossibilidade de se rechaçar a prova indiciária colhida, tão somente pela mera negativa do réu, posicionaram-se os Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI Nº 8.429/92 - APLICABILIDADE - PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - CARÊNCIA DE AÇÃO - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ENTE PÚBLICO - INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO - INQUÉRITO CIVIL - VALOR PROBATÓRIO - SERVIDOR PÚBLICO - POLICIAL CIVIL - LIBERAÇÃO IRREGULAR DE VEÍCULOS DE TERCEIROS - ESCUSA POR DESCONHECIMENTO DA LEI - IMPOSSIBILIDADE - ART. 3º, DA LINDB - DOLO E MÁ-FÉ COMPROVADOS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
- Oportunizada à parte a produção de outras provas e tendo esta informado que não pretendia produzir mais nenhuma prova, não há que se falar na ocorrência de cerceamento de defesa.

- A ação civil pública é meio processual cabível para a defesa do patrimônio público, sendo o Ministério Público parte legítima para propor a referida ação objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, para punir os atos de improbidade administrativa.
- Nos termos da jurisprudência do STJ, nas ações de improbidade administrativa, a ausência de citação do ente público, por si só, não configura a nulidade do processo, caso não demonstrado prejuízo material.

- Embora o inquérito civil tenha valor probatório relativo, tendo em vista que os elementos probatórios e informações são colhidos sem a observância do contraditório, tais provas apenas devem ser afastadas quando há outras provas de hierarquia superior, isto é, produzidas sob o manto do contraditório, não podendo ser afastadas por mera negativa da parte, devendo ser sopesadas pelo julgador quando da análise do conjunto probatório.

- Nos termos do art. 3º, da LINDB, ninguém pode alegar o desconhecimento de lei para não cumpri-la, sendo de conhecimento geral que o pagamento de valores para a liberação indevida de veículo configura ilícito.
- Trazidos elementos capazes de ensejar a condenação do réu por ato de improbidade administrativa, restando comprovado que este tenha exigido ou percebido vantagem patrimonial indevida para proceder à liberação irregular de veículo de terceiro, tendo este concorrido para a prática do ato, beneficiando-se dele, está configurada a improbidade administrativa hábil a condenar a parte nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92. (TJMG - Apelação Cível 1.0440.12.002314-6/003, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2017, publicação da súmula em 07/03/2017)

Quanto ao argumento de que o Requerido Durval tenha recebido vantagem ilícita, embora existam fortes indícios, consistentes na utilização de veículo de Claudionézio, este não resulta em enriquecimento ilício previsto no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, eis que não comprovado que o veículo ou o valor de sua venda tenha se incorporado ao seu patrimônio.

Ante o exposto, peço vênia à Exma. Relatora para
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL)

Revejo o meu posicionamento para acompanhar o voto divergente da 2ª vogal – Desembargadora Maria Erotides Kneip.

V O T O (ADENDO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Durval Borges Cassimiro e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em desfavor de
Durval Borges Cassimiro e José Galter
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, apenas para condenar o Réu Durval Borges Cassimiro pela prática de Ato de Improbidade Administrativa prevista no artigo 11, I e II, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público por 3 (três) anos.

Condenou-o, ainda, no pagamento das custas processuais.

Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Após sessão de julgamento realizada no dia 15/2/2021, em que, por maioria, foram desprovidos ambos os recursos de apelação, nos termos do voto da 2ª Vogal, a Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip, vencida esta Relatora (ID n. 76394966) que deu provimento ao recurso de Durval Borges Cassimiro e julgou prejudicado o recurso do Ministério Público Estadual, houve a aplicação da técnica de extensão de julgamento, nos termos do art. 942 do CPC.

Em 6-6-2022 foi determinada a intimação das partes, para que, no prazo comum de 15 dias, se manifestassem sobre a eventual incidência da Lei n. 14.230/2021, que promoveu alterações na Lei de Improbidade Administrativa alterações na Lei de Improbidade Administrativa (ID n. 130605182); o que foi devidamente atendido pelas partes.

Pois bem.

Ressalta-se,
ab initio
, que com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se ainda que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
, foram fixadas as seguintes teses:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Nesse aspecto, segundo o julgamento do
pelo STF do TEMA 1.199,
a

nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021, ao art. 1º e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas
tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja, somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente,
in verbis:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Além disso,
em consequência da alteração promovida pela
a Lei nº
14.230
/2021
que passou a prever um rol taxativo ao
art. 11 da LIA e
expressamente revogou os incisos I, II, IX e X do referido artigo
, a conduta antes prevista nos incisos I (
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência
) e II (
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
) passaram a ser mero ato de irregularidade que não mais sujeita o infrator às penas da improbidade administrativa.

Veja-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I -
(revogado);

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
(Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)

(Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

(Vigência)

IX -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do
agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nesse aspecto, considerando que o Apelante
Durval Borges Cassimiro
foi condenado pela prática de ato de improbidade previsto no art. 11, incisos I e II da Lei n. 8.429/92,
sendo os referidos incisos expressamente revogados pela Lei n. 14.230/2021
, não há como manter sua condenação com base em tais dispositivos, por não mais se enquadrar como ato ímprobo e por tratar de alteração legislativa material mais benéfica.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE.
EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III -
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018). [Destaquei]

Assim,

resta aferir se razão assiste ao Ministério Público para que o Requerido Durval Borges Cassimiro seja condenado pela prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 9º, inciso I, da LIA
, ou seja, se existe a comprovação de que
recebeu, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público
.

Para evitar tautologia, peço vênia para transcrever a íntegra do voto mérito proferido por esta Relatora por ocasião do julgamento colegiado realizado em 15/2/2021, porquanto na referida ocasião, já me posicionei no sentido de que não há comprovação do elemento subjetivo dolo para justificar a condenação do Apelante Durval Borges Cassimiro,
in litteris:

(...)

Para a tipificação a que responde o Requerido Durval (recebimento de vantagem ilícita para a facilitação de fuga de presos – artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa) não se admite a forma culposa, exigindo para o tipo descrito o elemento dolo, ou seja, se faz indispensável a demonstração da conduta imoral do agente público e também do liame entre o oferecimento de vantagem indevida pelo corruptor e a aceitação consciente do servidor em receber o dito favorecimento.

In casu, com a devida vênia ao entendimento adotado pela Magistrada Singular, da detida análise do feito, não vislumbro demonstração inequívoca dos fatos narrados na exordial, notadamente porque o conjunto probatório produzido pelo Parquet em sua maioria se resumiu a provas testemunhais produzidas em sede inquisitorial, não ratificadas em juízo, que, se mostram inconclusivas acerca da prática do ato ímprobo pelo Apelante Durval.

D
epreende-se dos autos, que a conduta do Réu, no exercício de suas funções, possivelmente não era das mais ilibadas, na medida em que, conforme suas próprias declarações prestadas em Juízo (ID n. 7474178 - Pág. 4), no dia dos fatos, em que estava de plantão como Agente Penitenciário, juntamente com José Galter, teria combinado com este a divisão de vigia da noite, no sentido de que das 00:00h até as 03:00h tal função incumbiria ao Réu Durval e das 03:00h às 06:00h à José Galter, sendo que, durante o seu período de vigilância teria ocorrido a fuga dos detentos, enquanto estaria deitado na rede para assistir televisão, não sabendo dizer se chegou a cochilar; todavia, não se observa a presença do elemento subjetivo necessário, ainda que genérico, para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

Isso porque,
inexistem provas de
que o agente prisional Durval teria sido o responsável por entregar a barra de ferro aos detentos para ser usada na perfuração das paredes da cela, sem qualquer supervisão, bem como não há qualquer evidencia de que ele tenha recebido vantagem ilícita, para subsidiar a condenação por ato de improbidade, já que tal premissa se baseia em presunções do Segundo Requerido, José Galter (cuja responsabilidade nos fatos foi afastada por falta de provas), de que no dia dos fatos o Réu Durval teria apresentado comportamento estranho, uma vez que estaria no celular o tempo todo, se afastando para atendê-lo, contudo, sem qualquer comprovação de que tais ligações teriam sido realizadas para a prática de eventual ato ímprobo, prova da qual não se desincumbiu o Autor da ação, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Com efeito, o Ministério Público se valendo de meras suposições de que ele poderia ter se utilizado do telefone para auxiliar na fuga dos detentos, sequer procurou elucidar a (in) veracidade do depoimento do também Requerido José Galter, quando afirmou que o Apelante Durval estaria no celular o tempo todo, o que seria perfeitamente possível com a realização de quebra de seu sigilo telefônico, para identificar a origem das chamadas efetuadas/recebidas por ele no dia dos fatos, que pudessem demonstrar a sua efetiva participação no suposto ato ímprobo.

Ademais, em que pese as evasivas declarações dos detentos Mizael Alves Pinto (ID n. 7473660) e Inês Lopes (ID n. 74733717)
em sede de inquérito policial
, de que teriam ouvido dizer que o Apelante teria recebido vantagem para facilitar a fuga dos detentos, atribuindo-lhe a responsabilidade por abrir o cadeado da cela, tais depoimentos não foram ratificados em sede judicial.

Ressalto, outrossim, que apesar de as referidas testemunhas não terem sido ouvidas em Juízo nestes autos, observa-se das declarações apresentadas nos autos da Ação Penal em que apurava os mesmos fatos na esfera criminal, que os detentos Claudionézio Ramos e Inês Lopes negaram ter ofertado vantagem indevida ao Apelante Durval para a facilitação da fuga, bem como a participação do demandado na fuga da Cadeia Pública de Mirassol D ́Oeste/MT, veja-se:

Declarações de Claudionézio Ramos:

(...) que não concorda com os termos da denúncia, pois
nunca ofereceu qualquer importância a agentes prisionais para que estes facilitassem a fuga de presos, que mal conseguia arrumar dinheiro para pagar advogado e sair da cadeia, que não sabe dizer se alguém ofereceu dinheiro para agentes prisionais, que tem certeza que sua então companheira Inês (ré) não ofertou propina, pois não tinha dinheiro, era dependente do interrogando
; (...)

Declarações de Ines Lopes:

(...)
não poderiam oferecer dinheiro aos agentes prisionais
, pois não tinham dinheiro nem para pagar advogado,
não é verdade que o Agente Prisional Durval (corréu) tenha sido a pessoa que abriu o cadeado de sua cela
(...)

Vislumbra-se, ainda, que, apesar de o Magistrado Singular ter concluído pela existência de provas de que, dias antes da fuga, teria sido vista no armário do Requerido Durval, a barra de ferro utilizada pelos detentos para a fuga, com base nas declarações prestadas na fase do inquérito policial pelos agentes prisionais Wagner, Laércio e Lindon,
observa-se que, apenas este último foi ouvido em Juízo, e nesta oportunidade negou veementemente que o pedaço de ferro localizado dentro da cela se encontrava anteriormente dentro do armário do Apelante Durval
, esclarecendo que o ferro foi reconhecido pela marca que os agentes faziam nos objetos encontrados irregularmente em poder dos presos e posteriormente eram guardados em armário de aço da unidade prisional, que não se confunde com o armário dos agentes prisionais, que é de madeira.

A propósito, transcrevo os trechos das declarações da testemunha Lindon Jhonson em sede judicial (ID n. 7474642 - Pág. 2):

(...)

Testemunha Lindon - 04:13 -
É esse ferro não foi bem no armário do Sr. Durval, nós tínhamos um lugar em que nós guardávamos uns ferros, no quarto dos agentes eu acho que até hoje lá é dessa forma, tem um armário em que colocamos nossas coisas, e tem um armário que é meio de aço que a gente coloca (sic) os ferros que é tirado lá de dentro da cadeia,
e nós chegamos um dia o Laércio e o Wagner, que é outro agente prisional e o Diretor nós vimos um ferro e nós tínhamos o costume de todos os ferros que saía lá de dentro gente marcava para ver se não retornava lá para dentro né? E esse ferro nós marcamos ele da mesma forma que os outros, e no dia que aconteceu a fuga, a gente adentrando na sala onde aconteceu aí nós encontramos o ferro que era parecido com aquele, então fomos olhar, tinha a marca, igual a que a gente tinha fazido (sic) era um ferro que já tinha sido recolhido anteriormente,
que estava na sala que a gente marcou, só que a nossa sala é uma sala assim que tem acesso de muita gente, todos os agentes tem acesso, então é uma coisa que a gente não tem como afirmar coisa nenhuma
.

(...)

Advogado de Defesa – 09:28 Só para reforçar o que o Ministério Público já perguntou, o senhor não tem conhecimento se o Durval recebeu valores para teoricamente ter facilitado uma fuga?

Testemunha Lindon – Não Senhor.

Advogado de Defesa – 09:38 Você confirma que o pedaço de ferro que outrora foi encontrado dentro da cela no momento da fuga, não foi encontrado dentro do armário do Durval?

Testemunha Lindon – Não Senhor. Esse armário era o armário que a gente tinha que nós colocava os ferro que nos tirava la de dentro (sic). não o armário do Durval, que é o nosso, que é de madeira.

(...)

Advogado de Defesa – 09:59 Esse local continua de acesso ao rapaz que faz o corre externo?

Testemunha Lindon – Da mesma forma.

Advogado de Defesa – 10:04 O corre externo é o que fornece comida na cadeia?

Testemunha Lindon – É o que fornece comida.

Advogado de Defesa – 10:07 Ele tem livre acesso, inclusive para limpeza, nesse alojamento?

Testemunha Lindon – Sim senhor.

(...) Advogado de Defesa 10:17 – Então concluindo, o detento que fazia o corre, o trabalho interno da cadeia, tinha livre acesso a todas as dependências externas da cadeia?

Testemunha Lindon – Tinha e tem né? Ele que sempre limpa os quartos, é a mesma pessoa. Sempre as pessoas de confiança fazem o serviço.

De igual modo, inexistem nos autos qualquer comprovação acerca do recebimento de vantagem ilícita pelo Apelante, nem mesmo por meio da quebra do seu sigilo bancário e de sua esposa Irani Roque Leles, o que foi reconhecido pelo próprio Magistrado Singular, ao consignar que, não restou comprovado o seu enriquecimento ilícito por meio do recebimento de vantagem ilícita por parte dos detentos Claudionésio Ramos e Amarildo Soares do Pinho.

Não está se desconsiderando que a evasão dos detentos da unidade prisional sem que fossem ouvidos barulhos de arrombamento ou de estrago na cela, cause estranheza, nem se descarta a possibilidade de que de fato o Apelante Durval possa ter auxiliado na fuga; todavia, o Ministério Público deveria ter levado em consideração que as provas eventualmente produzidas em sede de
inquérito policial, por possuir natureza de procedimento administrativo inquisitivo, não tem a obrigação de assegurar o contraditório, uma vez que sua principal finalidade é a preparação para a instauração do processo judicial.

Sendo assim, considerando essa natureza jurídica, as provas produzidas em sede de inquérito policial, embora possam trazer indícios de atos de improbidade administrativa, só poderão ser utilizadas para fundamentar a condenação se corroboradas com as demais provas produzidas no curso do processo judicial ou se forem submetidas ao contraditório.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE ABUSO DE PODER E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. PROVAS PRODUZIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO CIVIL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE PROVA SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA AO AUTOR DA AÇÃ
O. SENTENÇA MANTIDA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-PR - APL: 00011771020158160080 PR 0001177-10.2015.8.16.0080 (Acórdão), Relator: Desembargador Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 27/11/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/11/2018). [Destaquei]

Logo, incumbiria ao
Autor
da ação o ônus da
prova
sobre os fatos imputados, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MATÉRIA PROBATÓRIA. ÔNUS DO
AUTOR
. ART. 333 DO CPC. CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE. IMPUTAÇÃO SUJEITA A MEDIDAS E/OU SANÇÕES NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

1 . (...).

2. Incumbe ao
autor
da ação de
improbidade
o ônus da
prova
sobre os (...). No caso, a norma que prevê fatos imputados ao suposto agente ímprobo o regime de dedicação exclusiva (art. 14, I, do Decreto 94.664/87) veda o "exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada". Embora o Tribunal a quo afirme não estar comprovada a remuneração pelo patrocínio das oito causas judiciais, entendeu que o ônus de provar a
ausência
de remuneração competia ao réu.

3. (...).

6. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e, em consequência, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação de
improbidade
.

(REsp 1314122/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/04/2014).

Desse modo, diante da incerteza dos fatos alegados nos autos, uma vez que o Ministério Público não logrou êxito em comprovar e também não se desincumbiu desse ônus, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA FACILITAÇÃO DE FUGA EM PRESÍDIO. PROVA MERAMENTE TESTEMUNHAL E CONTRADITÓRIA. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA.

A condenação de agentes públicos à prática de improbidade administrativa é gravíssima, e deve vir embasada em prova que não deixe nenhuma dúvida quanto ao cometimento do ato ímprobo.

É que, se não se provar qual foi a participação dos demandados e o que foi que efetivamente realizaram em termos de improbidade, muito menos há falar em puni-los.
No caso em apreço, o que se tem são depoimentos conflitantes, pouco esclarecedores e muitas suposições.
Muito embora indícios de comportamento inadequado pela ré, Vice-Diretora da casa prisional, durante vários episódios, e ainda que se considere possível a versão apresentada pelo órgão do Ministério Público, o fato é que não se tem como punir os demandados apenas com base em suposições e probabilidades.

Prática de ato de improbidade administrativa que deve vir comprovada de forma robusta, a fim de que se possa fazer um juízo de valor ou de desvalor de conduta, o que não há nos autos. Sentença de improcedência que merece ser mantida
. (TJ-RS - AC: 70046415170 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 27/06/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 2/8/2012). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FACILITAÇÃO NA FUGA DE DETENTOS – CADEIA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS – DEVER DO AUTOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I DO CPC/15
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O
conjunto probatório deduzido em juízo não é suficiente para autorizar um juízo condenatório por ato de improbidade administrativa.

2. Compete ao autor o ônus probatório acerta do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 373, inciso I, do CPC/15
.

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJ-MT - APL: 00074115420138110003 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 25/02/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 9/4/2019). [Destaquei]

Como se vê, a prática de atos de improbidade administrativa deve ser comprovada de forma irrefutável, a fim de ensejar a aplicação das sanções previstas no art.
12
da Lei nº.
8.429
/92, não se admitindo a condenação com base em meros indícios.

Ante o exposto, nesta oportunidade,
COMPLEMENTO
o voto mérito proferido na sessão de julgamento desta egrégia Câmara realizada
em 15/2/2021
, para com base no TEMA n. 1.199 do STF, aplicar de forma retroativa as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92 no sentido de aferir a existência do elemento subjetivo de dolo, necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa e, por entender que não houve a demonstração do referido elemento subjetivo no presente caso,
ratificar meu voto
, no sentido de,
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto
Durval Borges Cassimiro,
para julgar improcedentes os pedidos veiculados na ação civil pública por ato de improbidade administrativa e, consequentemente, julgar prejudicado o apelo interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

EM 15 DE FEVEREIRO DE 2021:

A RELATORA PROVEU O RECURSO DE DURVAL BORGES CASSIMIRO E JULGOU PREJUDICADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A 2ª VOGAL DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE APLICA-SE A TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 24 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO – APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(3º VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia à divergência para acompanhar o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO
(4º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da eminente relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022