Tribunal: TJMT
Processo: 1029753-83.2017.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1029753-83.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA V - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.016/0001-90 (EMBARGANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (REPRESENTANTE), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (EMBARGANTE), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (REPRESENTANTE), CARLOS HENRIQUE FAGUNDES MAGALHAES - CPF: 010.838.821-20 (EMBARGADO), CARLOS HENRIQUE FAGUNDES MAGALHAES - CPF: 010.838.821-20 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS DE DECLARACAO REJEITADOS.
E M E N T A

Embargos de Declaração
nº

1029753-83.2017.8.11.0041 – Capital

Embargantes:

RNI Negócios Imobiliários S.A.
e outra.

Embargado:
Carlos Henrique Fagundes Magalhães

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO –

PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1º, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e desprovido.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
nº

1029753-83.2017.8.11.0041 – Capital

Embargantes:

RNI Negócios Imobiliários S.A.
e outra.

Embargado:
Carlos Henrique Fagundes Magalhães

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por
RNI Negócios Imobiliários S.A.
e Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá V – SPE Ltda. em face do v. acórdão proferido no recurso de apelação n. 1029753-83.2017.8.11.0041 apreciado por esta Câmara, sob o argumento de conter vícios.

Inconformadas, as embargantes
sustentam que o v. acórdão foi omisso e contraditório, pois, a prescrição e a decadência são matérias de ordem pública, que podem ser arguidas em qualquer momento. Alegam que a condenação ao conserto do entupimento do ralo do banheiro e o vazamento da tubulação da lavanderia contraria o laudo pericial.

Seguem sustentando a ocorrência de omissão no tocante à condenação ao pagamento de dano moral, ante a ausência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar. Defendem que o v. acórdão foi omisso quanto à multa aplicada, bem como, acerca do início do prazo para o cumprimento da obrigação.

Por fim, pleiteiam o acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso à instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 119255964), pugnando pela rejeição do recurso, bem como, pela condenação das embargantes ao pagamento de multa, nos termos dos arts. 1.026, §2º, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Pois bem. Apesar das embargantes alegarem a ocorrência de omissão e contradição no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n.
928075
/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto à omissão e contradição estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelas embargantes, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“Pois bem. Inicialmente,
mister
se faz constar que o processo é um caminhar para frente e que, por esse motivo, a lei proíbe a redecisão de questão já apreciada, sob o fundamento da preclusão.

Por conseguinte, em que pese as alegações das apelantes, resta evidente que a matéria trazida à baila referente à suposta ocorrência de decadência e prescrição estão cobertas pela preclusão.

Com efeito, a preclusão é a perda da faculdade processual, pelo seu não uso no momento oportuno (preclusão temporal), pela prática de ato incompatível com o que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica) ou pelo fato de já ter exercido o ato (preclusão consumativa).

Logo, se a parte discute uma questão no curso do processo, a decisão a respeito faz precluir a possibilidade da parte continuar a discuti-la na mesma instância, só podendo ser reanalisada a matéria se, oportunamente, recorreu da decisão, o que definitivamente não ocorreu na espécie.

É a regra do art. 507, do CPC: “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.”.

Nesse sentido se posiciona o c. STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. QUESTÃO DEFINITIVAMENTE JULGADA. REDISCUSSÃO. INCABÍVEL. PRECLUSÃO LÓGICA. [...]

I.
Consoante entendimento desta Corte, é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a respeito das quais já se operou a preclusão
...”. (AgRg no AgRg no REsp 1121779/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 14.12.2010 – negritei)

In casu
, verifico que ao sanear o feito, a MMª Juíza
rejeitou as preliminares de prescrição e decadência suscitadas pelas apelantes na contestação
(id. 108958998),
decorrendo o prazo sem que as demandadas tenham recorrido do decisum, que à evidência é impugnável por agravo de instrumento, mormente por se tratar de pronunciamento de mérito
.

Nesse sentido é o entendimento do c. STJ, confira:

(...)

Assim,
não conheço das preliminares
.

(...)

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a matéria é comum a esta Câmara, não sendo de difícil elucidação.

É certo que o CDC, especificamente no ponto afeto à inversão do ônus da prova, é perfeitamente aplicável, ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário dos serviços prestados pelas empresas é consumidor, nos termos do caput, do art. 2º, da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, as recorrentes ocupam a condição de fornecedora, consoante art. 3º, §2º, da mesma norma.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.

Sendo assim,
conforme consta no laudo pericial, foi identificada a necessidade de correção de vícios de construção que envolve as atividades das rés/apelantes, confira
:

“
Constam nos autos registros fotográficos dos problemas existentes no imóvel, quais são incontroversos de terem ocorrido e são decorrentes da fase construtiva
.

I.
Entupimento do ralo banheiro e vazamento tubulação lavanderia
- Conforme demonstrado nos autos, o ralo do banheiro encontrava-se entupido. Em análise aos termos contidos no item 18 do Memorial descritivo, possuem prazo de garantia as tubulações de água pluviais e esgoto, pelo mau desempenho do material o prazo determinado pelo fabricante, no caso de problemas de instalação garantia de 01 (um ano) e danos decorrentes da movimentação e acomodação da estrutura o prazo de 05(cinco anos), qual já foi devidamente reparada.

II.
Presença de cupim
– O madeiramento das portas encontra infestados por cupins, os quais comprometem a funcionalidade.” (id. 108959034 – negritei)

(...)

É de bom alvitre destacar que as alegadas modificações ocorridas no imóvel dizem respeito à pintura realizada na parede, não havendo relação com os vícios discutidos, que dizem respeito ao entupimento do ralo do banheiro, vazamento na tubulação da lavanderia e presença de cupim no madeiramento das portas.

Assim, restou evidenciada a ocorrência de ato ilícito passível de indenização, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil
.

Nesse passo, tenho que andou bem a douta magistrada ao fundamentar, verbis:

“Para o que importa neste processo, os vícios construtivos apurados na perícia foram: o entupimento do ralo banheiro, o vazamento da tubulação da lavanderia e, ainda, a presença de cupim nos portais das portas.

Dessa forma, procede o pedido de obrigação de fazer, para que as requeridas procedam ao conserto do entupimento do ralo do banheiro, do vazamento da tubulação da lavanderia e troque os portais com presença de cupim.

Em relação ao pedido de ressarcimento dos danos materiais, consistente no reembolso do conserto dos vazamentos, razão também assiste o autor. Isso porque, analisando detidamente as fotos juntadas na perícia, vê-se que a área molhada (lavanderia e cozinha), possuem tubulações que se encontram, assim, o vazamento na tubulação da cozinha certamente decorre do vício não sanado na lavanderia, e que veio a causar o estrago no armário, como se vê nas fotos da inicial e da perícia.

Assim, as rés devem ressarcir o montante de R$1.509,80, gasto pelo autor na tentativa de conter os vazamentos e estrago nos móveis, conforme recibos apresentados na inicial.” (id. 108959040)

Ressalto que ao contrário do que alegam as apelantes, o autor comprovou, por meio de recibos juntados na inicial (id. 108958953, 108958954 e 108958955), não impugnados pelas demandadas, que desembolsou a quantia total de R$
1.509,80 (mil, quinhentos e nove reais e oitenta centavos), gastos para consertar o vazamento de água.

À vista disso,
atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante à inversão do ônus da prova descrita no art. 6º, inc. VIII, do CDC, bem como para alforriar as rés, existe uma condição indispensável estabelecida no inc. II, do §3º, do art. 14, da mesma lei de regência, isto é, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, situação que não restou demonstrado nos autos após regular instrução do feito em sede de primeiro grau de jurisdição
.

Confira nesse sentido, verbis:

(...)

Por conseguinte, entendo que a d. magistrada agiu com o costumeiro acerto ao acolher o pedido de indenização por dano moral, pois, resta patente a responsabilidade civil das construtoras rés pelos defeitos apresentados na unidade residencial do autor, de modo que a r. sentença deve ser mantida neste ponto
.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

(...)

Destarte, restando incontroverso nos autos, repiso, que o imóvel em questão padece de vício de construção, cuja responsabilidade é das construtoras rés, por certo que
caracteriza ato ilícito
, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

Logo, o dano moral por si só não requer prova, até porque sua exigência descaracterizaria seu propósito que é o de ressarcir aquilo que não é material e por isso também não pode ter valor categoricamente estipulado.

Nessa seara, é de clareza solar que restou comprovado na demanda, que a conduta adotada pelas empresas rés, ora apeladas, restou acometida de abuso e importou em supressão de direitos básicos do consumidor, resultando na existência de ato ilícito apto a ensejar reparação por dano extrapatrimonial.

Vislumbro, dessa forma, o nexo de causalidade entre a conduta da construtora e o resultado lesivo dela decorrente, implicando na responsabilidade civil das empresas rés.

Assim sendo, no que se refere ao quantum fixado, é de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito à vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente causador.

É sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, por ser de natureza subjetiva, não havendo valores preestabelecidos para cada caso.

Não é demais ressaltar que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Logo, considerando o grau de responsabilidade das empresas rés frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pelo consumidor/autor, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na r. sentença cumpre a finalidade a que se propõe, considerando a capacidade econômica das ofensoras.

Ainda em relação ao ofendido, o valor a ser indenizado deve servir para de alguma forma confortá-lo, amenizando o constrangimento que passou pelos contratempos e aborrecimentos sofridos.

Feitas tais considerações, o valor fixado traduz uma quantia suficiente para garantir a punição das empresas rés, lembrando que o ato punido, que configurou o dano moral, foi a falha na prestação do serviço, em razão de ter entregue a unidade residencial ao consumidor com vício de construção.

Avançando na resolução da celeuma, as apelantes defendem a inaplicabilidade da multa por descumprimento e, caso não seja o entendimento, requer a minoração do valor fixado e a definição do termo inicial para a contagem do prazo para o cumprimento da obrigação.

Sem razão. A imposição de multa disposta no art. 537, do CPC, tem por objetivo forçar o devedor a cumprir o comando judicial emanado, sendo ela perfeitamente admissível quando ocorre o seu descumprimento, ou seja, a
astreintes
possui a função de coagir o devedor a prestar certa obrigação.

Assim sendo, é certo que a mesma não tem o fito de ensejar ao credor qualquer fonte de enriquecimento injustificado, até porque a lei prevê expressamente a possibilidade do juiz, de ofício, modificar o valor da multa, caso verifique que se tornou excessiva, conforme dispõe o art. 537, § 1º, do CPC.

O referido dispositivo legal que permite a readequação da multa cominatória traduz na materialização dos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Neste sentido manifesta a jurisprudência,
verbis
:

(...)

Não é diferente a posição sustentada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem o objetivo da multa cominatória é
"coagir o devedor a cumprir a obrigação específica"
, mas tal coação
"não pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que o direito repugna."
(Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, nota 4 ao art. 644, p. 1139).

Destarte, embora a
astreintes
deva ser expressiva a ponto de coagir o devedor a cumprir o preceito, não pode configurar-se em ônus excessivo, sob pena de desrespeito à equidade que deve balizar as decisões judiciais.

Por conseguinte, entendo que o douto juízo a quo agiu com acerto, pois
a multa cominatória deve ser fixada desde que seja suficiente e compatível com a obrigação, e ainda em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, equidade e da vedação ao enriquecimento ilícito, o que ocorreu no caso dos autos
.

No tocante ao
termo inicial
, tenho que as apelantes carecem de interesse recursal, pois, conforme consta na decisão integrativa, “esta foi fixada para o caso de descumprimento da obrigação de fazer, qual seja o conserto do entupimento do ralo do banheiro, do vazamento da tubulação da lavanderia e a troca dos portais com presença de cupim,
no prazo de
30 (trinta) dias
, a partir da publicação da sentença
.” (id. 108959050 – grifei e negritei).”
(id. 117377951 - grifei e negritei)

À vista disso, em que pese as alegações das recorrentes, resta evidente a ausência de omissão e contradição no v. acórdão, pois, em relação à prescrição e à decadência, ainda que se tratem de matéria de ordem pública, restou expressamente fundamentada a ocorrência da preclusão, tendo em vista que as questões foram rejeitadas na decisão de saneamento, sem qualquer insurgência das embargantes.

Ademais, no tocante à condenação ao pagamento de dano moral, resta evidente a ausência de omissão no v. acórdão, pois, no caso em análise, a matéria foi devidamente apreciada e fundamentada, sendo reconhecida a ocorrência de ato ilícito apto a gerar o dever de indenizar, conforme disposto no art. 927, do C. Civil.

No mesmo sentido, em relação à multa cominatória, não há o que se falar em omissão, pois, esta Câmara trilhou pela sua manutenção, considerando que foi fixada em patamar suficiente e compatível com a obrigação imposta no ato sentencial, em observância ao disposto no art. 537, do CPC.

Além disso, quanto ao início do prazo para o cumprimento da obrigação, foi reconhecida a carência de interesse recursal, tendo em vista restou expressamente estabelecido na decisão integrativa o seu cumprimento “
no prazo de
30 (trinta) dias
,
a partir da publicação da sentença”
- (id. 108959050 – grifei e negritei)

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2º, do CPC, esclareço ao embargado que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 23 de março de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022