Tribunal: TJMT
Processo: 0006408-39.2019.8.11.0008
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006408-39.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELIANE DA SILVA COSTA - CPF: 047.204.761-20 (APELANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), K. A. C. D. - CPF: 062.343.251-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
:

1. NULIDADE
DESTE PROCESSO
POR DES
CUMPRIMENTO DA
DETERMINAÇÃO DO ART. 440 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVERSÃO
DA ORDEM
DO
INTERROGATÓRIO DA APELANTE
–
PRECLUSÃO DA MATÉRIA
–
AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO,
ISTO É, POR OCASIÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL – REJEITADA
–

MÉRITO
:

2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

–
INACOLHIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA –
4. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
ACOLHIMENTO
– PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
5. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O
Tribunal Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do Habeas Corpus
n. 127.900/AM,
relatado pelo
Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que o rito processual para o
interrogatório
, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo acima mencionado, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (H
abeas
C
orpus
n. 390.707/SC, Sexta Turma,
relatado pelo
Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
24
.
11
.
2017).

Todavia, os
efeitos da decisão
da Corte Suprema
foram modulados para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do
Habeas Corpus
n. 127.900/AM (
11.03.2016
), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Ocorre que, também de acordo com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, para que se reconheça nulidade pela
inversão
da
ordem
de
interrogatório
, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Contudo, na espécie, a defesa técnica da apelante
somente
aleg
ou
a pretensa nulidade durante as alegações finais e depois nas razões do recurso de apelação, estando, portanto,
preclus
a

a matéria
.
Além disso, é necessária
a comprovação do prejuízo que
ela
sofr
eu
com a citada inversão,
de cujo ônus processual
a
sua defesa não se desi
n
cumbiu
.

2.
É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição da apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram
a
sua prisão em flagrante, devendo,
portanto,
ser mantida
a

sua
condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3.
Está correta a aplicação da
majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto restou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que a apelante envolveu adolescente na empreitada criminosa
, pela qual foi condenada
.

4.
O delito de associação para o tráfico de drogas,
previsto
no art
.
35 da Lei n
.
11.343/2006, exige, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no
s

art
s
.
33,
caput
e § 1º, e 34 do
referido
diploma legal
, de modo que
, na hipótese,

não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro
entre a apelante e o adolescente
,
é imperativa a absolvição
dela
quanto
a esse injusto penal.

5. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Eliane d
a Silva Costa
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0006408-39.2019.8.11.0008
, pelo Juízo da
3ª Vara
da Comarca
de Barra do Bugres
-
MT
, conden
ando-a

pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
10
(
dez
) anos
, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
, no regime inicial fechado,
e
1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, calculados à razão de 1/3
0 (um
trinta
avos) do salário mí
nimo vigente à época dos fatos.

A
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
103506515
(p. 104/121)
, postula
: (
i
)

a
declaração de
nulidade deste processo
,

por suposta violação ao art. 400
do Código de Processo
Penal,
porquanto
foi interrogad
a
antes da oitiva das testemunhas arroladas pela acusação
;

(
ii
)

a
sua
absolvição em relação ao
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação para tal finalidade
, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a
sentença
conden
atória
; (
iii
)

a exclusão da causa especial de aumento de pena prevista
no art
.

40, VI,
da Lei n
.
11.343/2006
. Por fim,

prequestion
a
a matéria envolvida
neste
recurso.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
103506519
, o Ministério Público
requer
o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
104317492
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo em razão da

i
nversão
da ordem
do interrogatório da apelante
.

Nesta preliminar
, a
apelante pretende a nulidade
deste processo
ao argumento de que houve inversão da ordem na prática dos atos processuais, pois o seu interrogatório ocorreu antes da oitiva das testemunhas arroladas pela acusação.

É certo que o
Tribunal
Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do
Habeas Corpus
n. 127.900/AM
, relata
do
do Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que o rito processual para o
interrogatório
, previsto no art. 400 do
Código de Processo Penal
, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis espec
iais, porquanto a Lei n. 11.719
/2008, que deu nova redação ao
dispositivo acima mencionado
, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei poste
rior mais benéfica ao acusado (H
abeas
C
orpus
n. 390.707/SC
, Sexta Turma,
relatado pelo
Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
24
.
11
.
2017).

No entanto, os
efeitos da decisão
da Suprema Corte
foram modulados para
que
somente
fosse aplicada o novo entendimento
aos
processos
cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do
Habeas Corpus
n. 127.900/AM (
11.03.2016
), sob pena de ofensa ao princípio da segurança juríd
ica, consubstanciado no art. 5º
,
XXXVI, da Constituição Federal
.

Ocorre que, também de acordo com
a
jurisprudência
do Tribunal da Cidadania
, para que se reconheça nulidade pela
inversão
da
ordem
de
interrogatório
, é
imprescindível
que o inconformismo
defensivo
tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de
preclu
são
.
Contudo, na espécie, a
defesa técnica da
apelante
apenas
alegou
a pretensa nulidade
nas
alegações finais e depois nas razões do
presente
recurso
,
estando, portanto,
a
matéria
preclusa
.
Além disso
,

para
que
se
pudesse
ser
declara
da
a
anulação
do ato
pretendid
o
a
apelante
teria que
demonstra
r

o

prejuízo que
sofreu com
a referida inversão
,

ônus processual do qual
a
sua
defesa

não se desi
n
cumbiu.

S
obre o assunto
, veja-se o
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ALEGAÇÕES DE NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO E DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO INCONFORMISMO TEMPESTIVAMENTE, ALÉM DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.
AÇÕES PENAIS EM CURSO DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, 'é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão'
(HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018,
DJe
20/9/2018, grifos no original)" (
AgRg
no
AREsp
1438743/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
DJe
12/9/2019).

2. "(...) é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes" (
AgRg
no HC 665.192/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/6/2021,
DJe
14/6/2021).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1781483 AM 2020/0285152-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
20/09/2021)

Destacamos

Diante
do
exposto
,
est
a preliminar
deve rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
103506514
(p.
1/3
)
, narra os fatos desta forma:

[...]
I – Consta nos autos do Inquérito Policial supramencionado que,
no dia 06/09/2019, por volta das 21h45min, na Avenida Rio Branco, residencial Jose Teixeira
Araujo
, nesta cidade, a denunciada, de
maneira consciente e voluntária
,
guardou, substância entorpecente
, consistente em 11 (onze) porções de substancia análoga à pasta base de cocaína, apresentando massa bruta de 1,70g,
para fins de mercancia
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

II -
Consta ainda, que nas mesmas circunstancias do fato I, a denunciada
associou-se ao adolescente, KAÍKE ANTONIO CAMPOS DANTAS, para o
fim de praticarem reiteradamente
o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Segundo apurado, na data dos fatos, o grupamento CAR a polícia militar deu continuidade a campana que obteve êxito em deter o traficante vulgo “Romário”, deste monitoramento foi observado que o menor
Kaíke

Antonio
Campos Dantas, buscava entorpecente com Romário a mando de Eliane da Silva Costa.

Diante desses fatos, foi feito monitoramento ao menor, sendo observado que ele estava realizando a venda de entorpecentes na casa da acusada, diante disto, foi realizado o
adentramento
na residência, em busca na residência logrou êxito em encontrar 11 (onze) porções de substancia análoga à pasta base de cocaína, a quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais) em dinheiro trocado e uma balança de precisão, devido a isto, a acusada foi encaminhada para delegacia de polícia de Barra do Bugres/MT.

A droga, portanto, apresentou resultado positivo para cocaína (Laudo Pericial – fls. 44/46).

Infere-se dos autos, que os denunciados
associou-se
com o adolescente Mauro para a prática reiterada do tráfico de drogas, nesta cidade.
[...]
Destacamos

A

materialidade do crime
de tráfico de drogas
narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID
103506514
, p. 5);
boletim de ocorrência (ID
103506514
,
p.
6/9
);
laudo de constatação preliminar (ID
103506514
, p.
13
)
;

e
laudo pericial de exame definitivo (
ID
103506514
,
p.
55/57
), que
confirmou o
result
ado positivo para a presença de cocaína;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
a
apelante tenha negado a prática do crime de tráfico, aduzindo que não havia entorpecente
s
na sua residência, sua atuação ficou comprovada pelas declarações
do policial militar
Willian
Granella

Oenning
,
que
declarou
na fase judicial
que a Polícia Militar, durante monitoramento da
casa
de outro suspeito de tráfico de drogas, recebeu informações de que o menor
Kaike
Antônio Campos Dantas
estava

traficando
entorpecentes a mando
da recorrente
. O agente público

r
elatou
ainda que o
inimputável
foi
visto
na residência do suspeito na data do monitoramento,
na qual

foi
localizad
o

o
narcótico;
e, no dia seguinte,
na
casa
da
insurgente
praticando atos característicos do tráfico de drogas
, conforme se infere
dos seguintes trechos das
declarações
da

t
estemunha
assim
re
produzid
o
s
sentença
condenatória
:

[...] Que no dia anterior aos fatos estava realizando um monitoramento na residência de Romário, juntamente com a equipe policial; Que Romário era o responsável pela distribuição de entorpecentes na cidade; Que neste dia avistaram
Kaike
adentrando a residência de Romário; Que receberam informações de Romário de que
Kaike
teria ido buscar entorpecentes a mando da acusada; Que no dia dos fatos estavam monitorando a residência da acusada e avistaram
Kaike
no local; Que o local já era conhecido da Polícia Militar em razão da ocorrência de tráfico de drogas; Que no dia do monitoramento,
Kaike
realizava atos característico do tráfico de drogas, entrando na casa e posteriormente saindo e entregando algo para as pessoas que estavam em frente à casa; Que realizaram busca na residência da acusada, encontrando o entorpecente em seu quarto, além de dinheiro trocado e uma balança de precisão; Que constataram que
Kaike
era quem havia buscado o entorpecente e quem o comercializava; Que no dia, contudo, não encontraram drogas com
Kaike
[...]

(
Trechos
do depoimento judicial
de

Willian
Granella

Oenning

reproduzidos na
sentença
condenatória
)

Corroborando as declarações acima
transcritas
,
os policiais militares
Wanderley Ramos de Oliveira Andrade e Silva
e
Jhon

Weine
Gomes dos Santos
,
disseram
durante a fase judicial que foi
feito
monitoramento
a
residência da
apelante
após receberem informações de que havia um menor de idade
traficando
drogas por ordem
dela
, consoante se infere
destes fragmentos dos
depoimento
s
das
testemunhas

transcritos
desta forma
na
sentença
condenatória
:

[...] Que na data dos fatos as autoridades policiais estavam dando continuidade a um Boletim de Ocorrência anterior, no qual
haviam
prendido um traficante de drogas após realização de monitoramento dele; Que no dia do monitoramento citado visualizaram algumas pessoas nessa “boca de fumo”; Que uma dessas pessoas era o menor de idade
Kaike
; Que durante a prisão do traficante monitorado, conhecido como Romário, foram informados de que o
Kaike
estava naquele local a mando da acusada; Que a acusada é conhecida no meio policial; Que a acusada já foi presa outras vezes pelo mesmo crime; Que realizaram diligências a fim de localizar
Kaike
, que foi encontrado na casa da acusada; Que foi realizado monitoramento na residência da acusada; Que nessa ocasião perceberam
Kaike
saindo da casa com algum objeto na mão e repassando para algumas pessoas que estavam em frente à casa; Que foi feita a abordagem dos presentes no local; Que nesse momento a acusada saiu da casa e também foi abordada pelos policiais; Que revistaram os presentes; Que
Kaike
confessou ter adquirido a droga com Romário; Que foi realizada busca no local e encontrados alguns entorpecentes no quarto da acusada; Que a acusada estava presente durante a busca e autorizou a entrada da equipe; Que também foram encontrados uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro; Que a balança foi encontrada na varanda, nos fundos da casa; Que, de acordo com
Kaike
, ele foi até a casa de Romário buscar droga a mando da acusada e que sua função era a de repassar o entorpecente para quem chegasse no local; Que
Kaike
confessou ter pegado os entorpecentes e entregado para a acusada; Que a acusada era conhecida por realizar tráfico de drogas; Que perguntaram à acusada se poderiam efetuar a busca e ela permitiu; Que na busca localizaram os entorpecentes e o dinheiro no quarto dela e a balança nos fundos da residência; Que a acusada se encontrava na sala da residência quando os policiais chegaram e não estava nua; Que nega o relato da acusada a respeito
de entrarem na residência sem sua permissão; Que
Kaike
foi visto na “boca de fumo” monitorada no dia anterior; Que encontraram aproximadamente 10 porções de substância entorpecente no quarto da acusada; Que a droga foi encontrada na cama [...]

(
Fragmentos do depoimento judicial de
Wanderley Ramos de Oliveira Andrade e Silva
transcritos na
sentença
condenatória
)

[...] Que foi realizado monitoramento na casa de Romário, pois, haviam recebido informações de que ele estaria praticando tráfico de drogas; Que nessa ocasião visualizaram
Kaike
saindo da casa de Romário; Que
Kaike
é conhecido no meio policial por tráfico de drogas; Que, posteriormente, Romário foi preso por tráfico e informou às autoridades policiais que
Kaike
estava buscando drogas a mando da acusada; Que a acusada é conhecida no meio policial por tráfico; Que em seguida foi realizado monitoramento na residência da a
cusada, ocasião em que foi avis
tada uma movimentação de pessoas em frente à residência; Que essa movimentação era característica de “boca de fumo”; Que entraram na casa e ele encontrou os entorpecentes; Que nos fundos da residência foi encontrada uma balança de precisão; Que a droga foi encontrada no quarto da acusada; Que naquele momento não foi encontrado nada com o
Kaíque
; Que só encontraram entorpecentes no quarto dela; Que pelo monitoramento perceberam que o
Kaíque
entrava na casa, pegava a droga, saía e a entregava, permanecendo nesse mesmo trajeto; Que naquele momento não havia nada com ele, mas havia entorpecentes na casa [...].

(
Fragmentos do depoimento judicial d
e
Jhon

Weine
Gomes dos Santos
transcritos

na
sentença
condenatória
)

O
adolescente

Kaike
Antônio Campos Dantas
, quando foi ouvido em juízo deu a seguinte versão para os fatos em apuração:

[...] Que no dia dos fatos foi à casa da acusada a fim de pedir sua bicicleta emprestada; Que, enquanto esperava a acusada, as autoridades policiais chegaram à residência e começaram a realizar as revistas; Que a balança encontrada pelos policiais era de sua propriedade; Que as drogas encontradas não eram suas e não as havia visto com a acusada; Que não sabe de quem eram os entorpecentes encontrados na casa; Que não viu o momento em que as drogas foram encontradas; Que conhece uma pessoa chamada Romário, mas não tem conhecimento de que ele seja traficante; Que não conhece o
Vínicius
, mas conhece a acusada; Que a bicicleta que foi pedir emprestada pertencia à acusada; Que considera a acusada como sua tia [...].

(
Parte do depoimento judicial do
adolescente

Kaike
Antônio Campos Dantas

lançada na
sentença
condenatória
)

Vê-se, pois, que

as declarações dos policiais militares ouvidos
judicialmente
demonstram

a
condição de traficante da
apelante
, uma vez que relataram que receberam uma informação precisa de que um menor de idade havia adquirido drogas com outro traficante a mando
dela;
e, após

o devido

monitoramento, constataram
atos característicos da comercialização de drogas em frente
da casa da recorrente
,
por força da
intensa movimentação de usuários de drogas
,
em cujo imóvel foram encontrados o
entorpecente
e
a
balança de precisão

apreendidos
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
a
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza
de forma clara e insofismável
que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além do mais,
impende-se registrar
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que
a
droga
apreendida
na casa da apelante
era de
sua
propriedade
, bem como que
destinava
ao comércio malsão,
deve ser mantida
a
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
posto que é
inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

E
m
relação
ao afastamento da
incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas,
vê-se
que
, igualmente, não assiste razão à apelante
, porque restou incontroverso nestes autos, o envolvimento do adolescente
Kaike
Antônio na prática do comércio malsão
sob apuração
, conforme se infere dos depoimentos judiciais
dos policiais militares acima reproduzidos.

Logo,
ficou comprovado que a

apelante

praticava a traficância com o auxílio do
adolescente
Kaike
Antônio
,
não sendo demais registrar
que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente,
sendo
que o núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

A propósito, e
s
ta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA –
EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA”
– LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO

TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “
Skunk
” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT,
Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP nº 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT,
Ap
59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4º, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente, pois, que, no caso em comento,
deve incidir a
causa de aumento prevista art. 40, VI da Lei Antidrogas, tendo em vista que foi comprovada a menoridade
de

Kaique
Antônio, bem como
o

seu envolvimento com o crime de tráfico de drogas
pela qual a apelante foi condenad
a
, devendo
, por isso,
ser mantido
na sentença condenatória o
coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da aludida majorante.

Por outro lado
, no
que diz respeito ao pedido de
absolvição da apelante
pelo delito de associação para o tráfico,
como se sabe,
para a configuração
desse
crime não basta que fique demonstrado
apenas
que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio,
porquanto
é indispensável
tamb
ém a
comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

No entanto,
no caso destes autos, a
despeito de
exist
irem
indícios do vínculo associativo existente entre
ela e o

adolescente
Kaike
Antônio
,
a
revelação
somente
desse
dado
não
comprova de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Aqui, n
ão
se trata de desmerecer as
declarações prestadas em juízo pelos policiais militares acima nominados
em razão de uma simples nega
tiva de autoria apresentada pela
apelante, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, do
s
depoimento
s

colhidos na instrução processual,
elementos
de convicção
seguros acerca da associa
ção permanente e estável entre
a

apelante
e
o
adolescente
para a prática do comércio ilícito de entorpecentes
,
visto que
somente
houve a comprovação da colaboração de ambos na prática do delito de narcotráfico narrado na denúncia.

Aliás, s
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação:
é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

De seu turno, o
Superior Tribunal de Justiça
, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de
Drogas.

3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.

4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio.

5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020)
.
Destacamos

Na
mesma
linha intelectiva, e
nfrentando
a matéria
, este
Tribunal de Justiça

deixou
assenta
do
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE.
(...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)

Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019).

Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017)

A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP)

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)

(
TJMT
N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020)
.
Destacamos

Se isso não bastasse,
não há
not
ícias
nestes autos
acerca das circunstâncias em que se dava a associação, do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros etc...), inexist
indo também
qualquer prova
de
atividade malsã
pretérita à que é apurada nest
a oportunidade
, sendo certo que o fato de
a apelante praticar, uma única vez, o crime de tráfico de drogas em coautoria com um adolescente
,
não é suficiente
, por si só,
para configurar o
crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois se afigura como ilações inidôneas
à
demonstra
ção do
liame
subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas.

Ainda nessa trilha
intelectiva
,
deve ser

asseverado

q
ue a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que

é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Logo,
frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para
que a
apelante

seja absolvida
pela prática do delito de associação para o tráfico.

Posto isso, em
parte
com o
parecer ministerial,
rejeito
a preliminar
.

E
, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso de
Eliane da Silva Costa
, para o fim de absolvê-la da prática do delito de associação para o tráfico de drogas, permanecendo
apenas a

sua condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, fixada em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
em
decorrência da sua
reincidência, e
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo
-se
inalterado os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022