Tribunal: TJMT
Processo: 0005020-97.2008.8.11.0037
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005020-97.2008.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), HENRIQUE FERNANDES MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - ME - CNPJ: 26.794.180/0001-14 (APELADO), PEDRO FERNANDES ELIAS - CPF: 630.016.911-15 (APELADO), CARLOS HENRIQUE FERNANDES - CPF: 327.712.661-72 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

HENRIQUE FERNANDES MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - ME, PEDRO FERNANDES ELIAS, CARLOS HENRIQUE FERNANDES

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1º E 2º DA LEI N. 6.830/80 (LEF)- PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - SÚMULA 106 DO STJ – INAPLICABILIDADE - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o reconhecimento da prescrição intercorrente deve-se observar os critérios estabelecidos pelo STJ no julgamento do REsp 1.340.553, realizado sob o rito dos recursos repetitivos. A prescrição não se interrompe ou suspende pelo mero pedido de diligência, mas só quando implicar efetiva constrição patrimonial do executado. (TRF-4 - AC: 50016886920114047115 RS 5001688-69.2011.4.04.7115, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 07/12/2021, SEGUNDA TURMA)

Considera-se como termo inicial da contagem do prazo da prescrição intercorrente a data da intimação da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou, caso citado o executado, a data em que se constatar a inexistência de bens penhoráveis no endereço indicado, independentemente de o juiz ter expressamente determinado a suspensão do processo. A intimação é indispensável e o prejuízo decorrente de sua ausência é presumido.

A contagem do prazo prescricional, uma vez iniciada, somente se interrompe pela efetiva constrição de bens do executado, ou pela citação do devedor, caso este não tenha sido inicialmente localizado
. Neste caso, a interrupção retroage à data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da
2ª Vara da Comarca de Primavera do Leste
/MT, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº
0005020-97.2008.8.11.0037
movida contra
HENRIQUE FERNANDES MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - ME, PEDRO FERNANDES ELIAS, CARLOS HENRIQUE FERNANDES
,
reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o processo, com fulcro no art. 487, inciso II, do CPC.

Em suas razões recursais o apelante sustenta, em síntese, que, tendo em vista a ocorrência de penhora de valor do executado no ano de 2019, não há que se falar em prescrição intercorrente, já que houve sua interrupção.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, afastando a prescrição intercorrente decretada.

Sem contrarrazões.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em
30/03/2010
, a Ação de Execução Fiscal nº
0005020-97.2008.8.11.0037
em desfavor de
HENRIQUE FERNANDES MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - ME, PEDRO FERNANDES ELIAS, CARLOS HENRIQUE FERNANDES
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente de recolhimento a menor de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na
CDA nº 2008/117

cujo valor alcançava a importância de R$ 81.368,10 (oitenta e um mil, trezentos e sessenta e oito reais e dez centavos) no ajuizamento da demanda.

A inicial foi recebida em 08/09/2008, sendo determinada a citação do executado, via carta de intimação que retornou infrutífera, id. 102670017, tendo a Fazenda Pública tomado ciência da não localização do devedor em 04/02/2009, oportunidade que requereu a citação editalícia, id. 1022670019.

Após, o apelante informa que a empresa teve seu fechamento irregular e requer a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda bem como a citação dos mesmos, o que foi deferido em 02/10/2009.

Os sócios foram citados via carta no dia 08/03/2010, tendo a Fazenda Pública tomado ciência da não localização de bens e não pagamento no dia 18/03/2011.

Em 29/04/2011, o apelante requer a penhora on line, tendo sido penhorado os valores de R$ 126,18 e R$ 5,90 ( id. 1022670028).

Em 15/01/2013 requer nova penhora on line, restando negativa.

Em 15/08/2014, a Fazenda Pública requereu a suspensão do feito pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), para buscas em cartórios de bens em nome dos devedores.

Em 14/05/2015 requer nova penhora on line, restando novamente negativa.

Em 15/05/2017, a Fazenda Pública requereu nova suspensão do feito pelo prazo de 120 (cento e vinte dias).

Em 07/03/2018, o Juízo
a quo
determinou a intimação da exequente, para dar andamento no executivo fiscal, sob pena de extinção do feito, tendo tomado ciência em 15/03/2018.

Em 16/05/2018, o Estado pugnou pela expedição de Ofício à Receita Federal, e, em 20/12/2018, requereu nova penhora on line, tendo sido penhorado o valor de R$ 1.607,10, id. 102670459.

Em 20/01/2021, o Magistrado
a quo
extinguiu a ação, sob o fundamento de ocorrência da prescrição intercorrente.

Com essas considerações passo à análise da insurgência recursal, que se restringe
em analisar se houve ou não a ocorrência da prescrição, conforme sentenciado pelo Juízo na primeira instância.

A prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão da reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal que na espécie é de cinco anos, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente se manifesta a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), julgado recentemente (16.10.2018), firmou entendimento no sentido de que após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, independentemente de intimação da exequente, como cito:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o

qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

[...]”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Considerando que a petição da penhora frutífera se deu em 29/04/2011, esta data tem-se a interrupção do prazo prescricional, com isso a suspensão de um ano encerrou em 29/04/2012, no dia seguinte, iniciou-se o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, alcançado em 29/04/2017.

Com isso, quando da realização de novas buscas de numerários via penhora on line, o processo já tinha sido alcançado pela prescrição intercorrente.

Outrossim, cumpre destacar que apesar de a Fazenda Pública não ter sido intimada antes de decretada a prescrição, o recurso representativo de controvérsia REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), estabeleceu que somente se reconhece a nulidade da sentença, se o exequente, na primeira oportunidade de se pronunciar nos autos, demonstrar o prejuízo suportado com a ausência de intimação, o que não aconteceu na espécie, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). [...] 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição [...]”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Na mesma vertente é o entendimento deste Tribunal:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – TEMA 567 E 571 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS – TRANSCURSO DO LUSTRO PRESCRICIONAL – BENS PENHORÁVEIS – NÃO LOCALIZADOS – INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA CONFIGURADA – RETRATAÇÃO NEGADA – RECURSO DESPROVIDO.1 - O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§1º e 2º da LEF, tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública, a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido.2 - A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/1973, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu. 3 - Não havendo desconformidade no Acórdão recorrido, merece ser negada a retratação, em razão da interposição do recurso especial, sobretudo quando contém elementos meramente impugnativos”. (TJMT- Ap 121818/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

Deste modo, não verificada qualquer causa impeditiva à consumação do prazo prescricional, não há que se falar de inexistência da prescrição, devendo a sentença ser mantida nos seus próprios termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022