Tribunal: TJMT
Processo: 0012950-10.2015.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012950-10.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CREUZA CAMARGO FERNANDES - CPF: 700.206.831-89 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CREUZA CAMARGO FERNANDES - CPF: 700.206.831-89 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
–
1. NULIDADE
DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA
PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DA MORADORA – ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE) – VÍCIO NÃO CONSTATADO – PRELIMINAR REJEITADA –

MÉRITO
–
2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DA APELANTE OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
DITA

LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL
DA DROGA APREENDIDA
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIA
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3
.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À APELANTE –
NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
4.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Não há que se falar em ingresso forçado
na casa da apelante
,
porquanto tanto ela quanto
as testemunhas são uníssonas em afirmar que foi precedid
o
de permissão da moradora,
não havendo
qualquer elemento
de convicção
que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação. Ademais,
o fato de a operação policial
–
que logrou apreender as porções de maconha, na casa da apelante
–,
ter sido motivada por investigação de um acidente de trânsito seguido de disparo de arma fogo, ocorrido poucos minutos antes, não autoriza o reconhecimento de nulidade
deste
processo,
eis
que
, no caso em análise, ocorreu o encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que considera válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes
públicos
e autoriza a deflagração da atividade investigativa da infração penal até então desconhecida.

2
. É
inviável o acolhimento da pretensão
almejando a absolvição da
apelante
do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em
flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação
da recorrente
pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

3.
Em sintonia com a atual
jurisprudência
do
Supremo

Tribunal
Federal
,
é
poss
í
vel
considerar inquéritos policiais e ações penais
em andamento
para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4.
Preliminar de nulidade rejeitada.
Recurso des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Creuza Camargo Fernandes
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0012950-10.2015.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª Vara Criminal da Comarca
d
e
Cuiabá
/MT
, conden
ando-a
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/10 (um dez avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

A
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
82395973
, postula
: (
i
)

a nulidade deste processo em razão d
e
a prova
ter sido
obtida por meio ilícito, mediante violação de
seu
domicílio
;
(
ii
)

a
absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
; (
iii
)
a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006;

(
iv
)

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4º do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
;

e
, por fim,
(
v
)
prequestionou
a matéria envolvida
neste
recurso.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
82395976
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
86828573
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do
presente
processo,
em razão de a
prova
ter
sido obtida por meio
ilícito mediante
violação
do
domicílio
da apelante

Como dito no relatório
,
a
apelante sustenta a nulidade
do

vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca

realizada
seu domicílio
é
nula
, porqu
e
os policiais militares
a
teriam realizado sem
o devido
mandado judicial.

Acerca da matéria
,
o entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
é sabido
, a prática de crime permanente, cuj
o estado de
flagran
te
se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.

Daí por que a
interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, da Constituição Federal deve

compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais,

o atual
entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A
propósito, a
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das
pessoas
, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social.
Logo
, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado
nas residências
, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade,
aquela Corte Superior
destacou que o consentimento do morador, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de

comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária

aos integrantes da
s
forças de segurança
.

No caso destes autos,
os p
olicia
is
militar
es

Gedeon
da Silva

e
Luciano Moraes Rodrigues afirmaram
à
autoridade policial
que estavam patrulhando com sua viatura quando foram abordados
por
Caio Alexandre Elias da Silva
, informando que um veículo Gol
vermelho, de placas JYO-7114, teria causado um acidente de trânsito e
o condutor
se evadido

do
local.
A
s
referidas testemunhas disseram, ainda, que
Caio Alexandre
informou
,
também
,
que
,
em razão da fuga, seguiu o veículo Gol, ocasião em que
a pessoa que o
dirigia
– posteriormente identificado como Adão Delfino de Santana –
parou e efetuou dois disparos de arma de fogo contra
o informante
,
e, logo em seguida, entrou na residência da apelante.

Diante
disso
,
os
agentes públicos

foram até a casa da
recorrente
, que
os recepcionou no
portão
;
e, após ser
cientificada
dos fatos
informados
por C
aio Alexandre, autorizou a entrada
deles
para prender o condutor do veículo Gol e efetuar buscas
no imóvel

com o objetivo de
encontrar a arma de fogo com a qual
o motorista
teria efetuado disparos.
Segundo
os integrantes da Polícia Militar
, na casa
,
estava
m
Adão Delfino e outras sete pessoas
,
não
sendo
localizado
durante as buscas
realizadas
,
nenhum
artefato bélico
.

E
ntretanto
, fo
ram
encontrada
s
uma pequena porção de maconha no qua
rt
o
da insurgente
,
uma porção grande e outra média da mesma substância no quintal
da casa
, mas todos os presentes
disseram
desconhecer a procedência da droga,
incluindo a
dona da
moradia
.
As

testemunhas
asseriram,
por fim, que a
casa

de Creuza
é conhecida como “
Boca de Fumo da
Creuzinha
”.

Registre-se
, ainda nesse diapasão,
que as declarações dos
policiais militares
acima nominados
foram ratificadas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

E
,
por sua vez,

a informante Beatriz

da Silva Souza afirmou
, também, à
autoridade policial que
a apelante
franqueou a entrada dos
agentes públicos
e autorizou
a realização das
buscas
no imóvel
,
fato que foi confirmado pela
própria
recorrente
na Delegacia de Polícia e depois
em juízo.

Aliás,
a
apelante,
neste
recurso,
não

nega
que
tenha
franque
ad
o
a
entrada
em
sua casa
aos
policiais
militares
,

não alegando,
tampouco
,
que se sentiu coagida a
assim agir
, apenas
assevera
que o fato
informado
por Carlos Alexandre – que motivou inicialmente a busca domiciliar
na casa
dela

– não
ficou
comprovad
o
nestes autos,
eis que
“
os fatos narrados pelos policiais eram passíveis de serem comprovados de diversas maneiras, tais como a oitiva da vítima Caio Alexandre, perícia do veículo de ambos os envolvidos, oitiva de testemunhas, exame de balística, investigação posterior, porém assim não foi feito.
”

Ocorre que
os fatos imputados a
Adão Delfino de Santana
–
condutor do veículo Gol
,
que foi localizado na residência da apelante
–
, não são objeto
de apuração
desta ação penal, não havendo
, por conseguinte,
qualquer
razão
para que fossem produzidas provas da denúncia feita por Carlos Alexandre
.

Além do mais
,

não há quaisquer indícios, mínimos que sejam, de que os policiais
militares
usaram de ardil para obter o consentimento da apelante para entrarem
na residência
de
la
.

Isso porque,
pelo que se verifica
deste
s

autos – principalmente da
sua
confissão judicial
–,
os
agentes públicos
teriam ido
até a
sua
casa
;
e
,
de depois de se
identifica
rem
,
a
teriam informado

que desejariam entrar para verificar a ocorrência de um crime
praticado por Adão Delfino
–
que havia sido avistado entrando n
o imóvel
. É bem verdade que
as testemunhas
menciona
ram

para a
recorrente
que
estavam investigando
delito diverso, porém, tal circunstância não implica em
qualquer
nulidade
deste processo, como adiante se verá
.

Com efeito
, o fato de a operação policial
–
que logrou apreender as porções de maconha

na casa da apelante
–
, ter
como
motiv
o

a
investigação de um acidente de trânsito seguido de disparo de arma fogo, ocorrido poucos minutos antes, não autoriza o reconhecimento de nulidade
deste
processo, pois, no caso
sob exame
, ocorreu o encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que considera válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes
públicos
e autoriza a deflagração da atividade investigativa da infração penal até então desconhecida.

Ademais, a apelante,
ao autorizar a entrada em sua casa, sabia que se tratava de policiais
militares
que apuravam
o
s

delito
s
que
acabava
m
de ser
cometido
s
. E mais
:
sabia até
a
onde as buscas
iam dar.
Assim,

n
ão
restou
configurada

qualquer
coação ou constrangimento
à
recorrente, muito menos a
entrada forçada
na sua moradia.

Acerca da matéria
, veja-se o

atual
posicionamento
do Superior
Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O crime atribuído ao agravante tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
.

2.
Neste caso, a entrada dos policiais foi autorizada pelo próprio agravante e, ainda que a permissão tenha sido dada após os policiais mencionarem suspeita de crime diverso do tráfico de drogas, o agravante, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial
.

3.
Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade
.

4.
Portanto, na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação
.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC: 691332 DF 2021/0283668-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/09/2021)

Destacamos

Diante
do
exposto
,
rejeit
a-se

est
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
82391198
(p. 5/7)
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 18 de maio de 2014, por volta das 02h30m, na residência situada na rua 05 nº 13, bairro Guaicurus, nesta capital, conhecida popularmente como “Boca de Fumo da
Creuzinha
”, a denunciada CREUZA CAMARGO FERNANDES, guardava drogas de uso proscrito, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data dos fatos, a guarnição da VTR 9980 foi informada sobre a ocorrência de um acidente de trânsito ocorrido na avenida Dante Martins de Oliveira, próximo ao Residencial Santa Inês, nesta capital, cujo causador do sinistro, identificado posteriormente como Adão Delfino de Santana, condutor do veículo VW/GOL, cor vermelha, placa JYO-7114, havia foragido do local e adentrado na residência da denunciada Creuza, no endereço mencionado, local conhecido como “Boca de Fumo da
Creuzinha
”.

Diante dessas informações, a guarnição se deslocou até referida residência e com autorização da denunciada, realizou buscas e logrou êxito em encontrar no quarto da denunciada, 01 (uma) porção pequena de maconha bem como no quintal da casa, 01 (um) pedaço grande e 01 (um) pedaço médio da mesma substância entorpecente.

Questionada acerca das drogas, a denunciada bem como demais pessoas que se encontravam naquela moradia disseram desconhecer a existência daqueles entorpecentes. A interrogada alegou, contudo, ser usuária de droga desde os treze anos de
idade
mas que não comercializa substâncias entorpecentes.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência nº 2014.134838, fls. 06/09, pelo laudo de constatação nº 1036/2014, fls. 31 e pelo laudo definitivo nº 3.14.2014.9040-01, fls. 44/45, os quais concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para MACONHA, pesando 514.59g (quinhentos e quatorze gramas e cinquenta e nove centigramas).

Cumpre registrar, que a denunciada responde ações penais pelas práticas de crimes contra o patrimônio público, nos autos código nº 345656 – perante a 3ª Vara Criminal, fls. 90 e nos autos código nº 376453 – perante a 5ª Vara Criminal, fls.

91, todas desta capital, conforme consulta no site TJMT
. [...]

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID
82395950
,
p.
7/14
); termo de apreensão (ID
82395950
,
p.
15/17
); laudo de constatação preliminar (ID
82395951
,

p.
15
)
,
que atestou a existência de uma porção grande, uma média e uma pequena de substância análoga a maconha, com massa bruta de 409,30g (quatrocentos e nove gramas e trinta centigramas), 102,59g (cento e dois gramas e cinquenta e nove centigramas) e 2,70g (dois gramas e setenta centigramas), respectivamente, totalizando 514,59g
(quinhentos e quatorze gramas e cinquenta e nove centigramas) de massa bruta de maconha
; laudo pericial de exame definitivo (
ID
82395952
,

p.
3/5
), que
confirmou o
resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L.
(maconha)
nas três porções
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne
à autoria delitiva, a
apelante
asseverou
que
, de fato, franqueou a entrada dos policiais militares na sua residência
;
e que eles encontraram a porção menor de maconha no
short

dela
–

cuja droga
se destinava ao seu consumo pessoal
.

Todavia
, negou que sejam
de sua propriedade as
duas porções maiores, afirmando
, ademais,
que os agentes públicos as encontraram
durante
as
buscas
que fizeram na
casa vizinha, conforme se infere
da
parte das
declarações
que
a recorrente

prest
ou

em juízo,
assim
reproduzida na sentença
condenatória
:

[...] Que eu sou confeiteira e manicure; Que minha renda depende, chegou a uma renda de mil reais (...); Que eu tenho cinco filhos, que moram três comigo (...); Que a moça que estava com esse rapaz (...); Que eu estava dormindo, eles chegaram batendo na minha porta; Que eles entraram, tinha eu e outra amiga em casa; Que eu deixei eles entrarem para dentro; Que eles encontraram uma porção de maconha comigo, mas no quintal eles não encontraram nada; Que a porção estava no bolso do meu short (...); Que em vistoria na região, ele entrou na casa de outros vizinhos (...), eles encontraram realmente essa porção de maconha, mas não foi no meu endereço (...); Que eu já tinha passagem por droga; Que eles chegaram com essa maconha em mãos (...); Que eu conhecia a moça que estava com Adão (...), a Daiane, ela estava com ele, ela chegou batendo no portão (...); Que eu não sei porque ele (Adão) fugiu (...); Que eles não falaram nada (...); Que a Daiane tinha me ligado para gente sair, mas eu não imaginei que ela iria esse horário (...); Que a Daiane e o Adão entraram e conversaram, mas não demorou e a polícia chegou (...); Que na minha casa eles não acharam nada (...); Que na época eu fumava (...); Que eu não tenho conhecimento de meio quilo de maconha. [...]

Conforme foi asseverado, quando do exame da preliminar,
os
policiais militares Gedeon da Silva e Luciano Moraes Rodrigues afirmaram
à

autoridade
policial que estavam patrulhando com sua viatura quando foram abordados
por
Caio Alexandre Elias da Silva, informando
-lhes
que um veículo Gol vermelho, de placas JYO-7114, teria causado um acidente de trânsito e
o condutor
se evadido.
As referidas testemunhas abaixo, ainda,

que
Caio Alexandre
informou
,
também
,
que em razão da fuga, seguiu o veículo Gol, ocasião em que
a pessoa que o estava dirigindo
–
posteriormente identificado como Adão Delfino de Santana
– parou e efetuou dois disparos de arma de fogo contra
o informante
e, logo em seguida, entrou na residência da apelante.

Diante disso, os
agentes públicos
foram até a casa da
recorrente
, que os recepcionou no portão e, após ser
cientificada
dos fatos
informados
por Caio Alexandre, autorizou a entrada deles para prender o condutor do veículo Gol e efetuar buscas na residência
com o objetivo de
encontrar a arma de fogo com a qual
o motorista
teria efetuado disparos. Segundo os
integrantes da Polícia Militar
, na casa
,
estava
Adão Delfino
e outras sete pessoas,
não sendo encontrado
durante as buscas
realizadas
,

nenhum
artefato bélico
.

T
odavia
, fo
ram
encontrada
s
uma pequena porção de maconha no quarto
da

insurgente
,

uma porção grande e outra média da mesma substância no quintal
da casa
, mas todos os presentes
disseram
desconhecer a procedência da droga,
incluindo
a dona da residência.
As testemunhas asseriram
, por fim, que a casa
de

Creuza
é conhecida como “
Boca de Fumo da
Creuzinha
”.

Registre-se
, ainda nesse diapasão,
que os depoimentos extrajudiciais dos
policiais militares
acima nominados
foram ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que
, acerca dos fatos em apuração,
os dois
prestaram
as seguintes
declarações:

[...] Que a viatura foi acionada por esse cidadão; Que ele informou que um outro veículo havia batido; Que a princípio a ocorrência era de transito; Que parece que o suspeito efetuou o disparo contra essa vítima e nós fomos até esse local, onde realmente é conhecido como ‘Boca de Fumo’ (...); Que foi feito o
adentramento
na residência, foi localizado com ela (...), foi pedido apoio de uma outra viatura e foi localizado (...); Que o acidente fica longe dessa residência (...); Que conseguimos localizar entorpecentes, mas a arma não (...); Que eu achei um pedaço grande de entorpecente, estava no muro (...); Que tinha um buraco no final do muro, com o entorpecente encaixado (...); Que eles encaixaram o entorpecente no buraco certinho (...); Que tinha um entorpecente no portão lateral da casa dela, em uma casa abandonada; Que no quarto dela também tinha entorpecentes (...); Que não tinha como um terceiro ter colocado aquela droga ali, a casa dela era murada (...); Que quando eu cheguei na casa, estavam todos pelo lado de dentro da casa (...); Que foi todo mundo preso [...]

(
Sentença
condenatória,

r
eprodução do depoimento
judicial
da testemunha Gedeon da Silva)

[...] Que teve um denunciante que informou que naquela data, um indivíduo teria efetuado um disparo de arma de fogo; Que ele teria parado nessa residência; Que adentramos ao local, juntamente com outras guarnições e localizamos entorpecentes no quintal da residência (...); Que essa residência é conhecida como ‘Boca da
Creuzinha
’ (...); Que já tinham várias denúncias dela (...); Que tinham muitos objetos na casa dela com etiqueta da loja (...); Que um policial localizou no fundo da casa dela meio tablete de maconha (...); Que dentro da casa dela não me recordo (...); Que a droga estava no muro, em uns tijolos (...); Que houve a autorização da senhora Creuza para entrada na casa [...]

(Sentença
condenatória, r
eprodução do depoimento judicial da testemunha Luciano Moraes Rodrigues)

Como se sabe, o
simples fato de
a
apelante negar que
parte d
a droga
apreendida

em
sua residência
não

era

de sua propriedade
,

não
macula
os

depoimentos
dos policiais militares
como

testemunhas,

porqu
e

na

condição

de

funcionários

públicos

que

são

gozam

de

fé

pública

e

suas

declarações

presumem-se

verdadeiras,

até prova em contrário.
A
demais
disso, está claro que
a
recorrente tenta

se esquivar da autoria delitiva, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos poderiam ter plantado a droga encontrada
no quintal da
sua
casa
a fim de incriminá-l
a
injustamente,
pois
, como foi asseverado linhas volvidas,
eles
sequer estavam investigando o crime de tráfico de drogas e sim uma denúncia de um acidente de trânsito seguido de disparo de arma de fogo
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
a
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza
de forma clara e insofismável
que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim,
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Ainda
nessa linha intelectiva
,
impende-se registrar que
as particularidades do flagrante
da apelante
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo em razão da quantidade da droga
apreendida
(
mais de meio quilo de maconha
) e da forma de seu acondicionamento (divididas em
porções de tamanhos variados
,
incluindo
uma com mais de quatrocentos gramas
) se mostram incompatíveis com a figura do usuário comum.

Isso porque, c
onforme estudos da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
” (Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico. O Globo. Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.Publicada em: 19.08.2015.Acesso em: 06.10.2021).

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que a droga
apreendida
na casa da apelante
era de
sua
propriedade
, bem como que
destinava
ao comércio malsão,
deve ser mantida
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
posto que é
inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em
relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
a apelante é usuária
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo
, tal como entendeu
a Turma
de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça

ao
aprov
ar
o Enunciado n. 3,
nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por
outro lado
,
vê-se que

o

Ministério Público
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pela apelante
,
ao contrário dela
, que
, como dito acima,
al
egou em juízo ser apenas usuária
de drogas,
mas, todavia, não
consegui
u
demonstrar
essa

condição
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
não é demais repetir:
ficando
evidenciado que a droga apreendida
tinha como destino
à
mercancia,
é imperativa a
manutenção da condenação da
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
pela apelante
,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
. Ademais,
impõe-se
ressalta
r
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito,
s
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar
a não aplicação
da minorante
em favor da apelante
, asseverou que “
a condenada não faz jus a essa benesse, já que a mesma se dedica a atividade criminosa, uma vez que possui em seu
[desfavor]
outras ações penais e ainda, de acordo com os depoimentos dos policiais militares em juízo, a ré realizava a mercancia de entorpecentes anteriormente.
”

Na linha intelectiva sustentada
pela sentenciante
,
e
ste
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP,
na
sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016,
segundo o qual
era
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o
condenado
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006
.
Aliás, não foi por out
r
a razão que
a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É
possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto,
o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e
ações
e
m curso não de
viam
ser aferidos em desfavor do
condenado
na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.
E
a
p
oiado nesse

entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização
dessas circunstâncias
para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
, no que foi
acompanhado
pelas duas turmas criminais
do Superior Tribunal de Justiça
.

Por conseguinte,
diante da
alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
modificou

o texto
do

referido
Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando
a ter a seguinte
redação
: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal
–
que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses
–
, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado
, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto,
revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento
do
Suprem
o Tribunal Federal,
seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre
compre
endi
que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, impõe-se reconhecer que n
ão assiste razão à apelante,
porquanto
magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em
alusão
, visto que a
apelante
responde a diversas ações penais, inclusive por tráfico de drogas (folha de antecedentes
que estão no
ID 82395962, p. 07/08)
, além de ter sido flagrada com grande quantidade de droga, na
sua
residência que, segundo os policiais militares que a prenderam, era conhecida como “
Boca de Fumo da
Creuzinha
”.

Além do mais, ficou
comprovado
, nestes autos,

que ela
estava fazendo da comercialização de entorpecentes seu meio de vida, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa
,
motivo pelo qual
não se pode
admitir a
aplicação
a seu favor

da
aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento

dos requisitos descritos no
citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Posto isso, em sintonia
com o
parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade
deste
processo
em
decorr
ência
de violação de domicílio
da apelante, quando da realização da busca e apreensão.

E
, no mérito,
nego
provimento
ao recurso de apelação
de
Creuza Camargo Fernandes
, mantendo inalterado

o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022