Tribunal: TJMT
Processo: 1011738-95.2019.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011738-95.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Telefonia]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DA POLICIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DE MATO GROSSO - CNPJ: 00.333.815/0001-92 (APELADO), FERNANDO CESAR FACHOLLI - CPF: 086.707.549-08 (ADVOGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELANTE), LUIS CARLOS MONTEIRO LAURENCO - CPF: 649.826.885-91 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (APELANTE), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (APELANTE), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL E INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA – TELA DE COMPUTADOR – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO – ILEGALIDADE – VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – REDUZIDO – JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1-

De acordo com a jurisprudência do STJ, a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima; contudo, o inadimplemento contratual pela empresa de telefonia na prestação dos serviços contratados, torna legítima a rescisão antecipada do contrato pelo contratante e inviabiliza a cobrança de multa de fidelização. No caso, não há provas de que as cobranças impugnadas pela Recorrida são legítimas. A Apelante carreou para os autos apenas fotografias de tela de computador, cujas imagens estão desfocadas e não servem ao fim almejado pela Recorrente, qual seja: comprovar a legitimidade dos valores cobrados nas faturas e, de conseguinte, que não houve falha na prestação do serviço.

2- No âmbito da Corte Superior está pacificado que a inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, por si só, configura dano
in re ipsa
, ainda que se trate de pessoa jurídica.

3- A indenização por dano moral deve ser fixada com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, a verba indenizatória foi reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois tal quantia é mais condizente para o caso concreto, compensa o constrangimento suportado pela Recorrida, decorrente da inscrição indevida do seu nome nos órgãos de restrição ao crédito, serve de medida educativa para a empresa Apelante, não acarreta o enriquecimento indevido da Apelada (associação sem fins lucrativos) nem penaliza demasiadamente a Recorrente.

4- Em se tratando de responsabilidade civil contratual, os juros de mora da indenização por dano moral incidem a partir da citação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa
Tim S.A.
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 7.ª Vara Cível da Comarca da Capital nos autos da Ação Declaratória de Rescisão Contratual e Inexigibilidade de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada pela
Associação dos Oficiais da Polícia e Bombeiro Militar do Estado de Mato Grosso
.

Os pedidos foram parcialmente julgados procedentes. O Juiz singular tornou definitiva a decisão que concedeu a tutela de urgência e determinou a exclusão do nome da Apelada dos órgãos de restrição ao crédito, declarou inexistente o débito no valor de R$ 7.954,04 (sete mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e quatro centavos).

Condenou a Apelante a restituir de forma simples os valores cobrados a título de serviços não contratados, decorrentes das faturas com início no mês de abril de 2016 a março de 2018, com correção monetária pelo INPC e acrescidos de juros de 1% (um por cento), ambos a partir de cada desembolso, bem como ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e com juros de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso, além de arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

A Recorrente alega que a Apelada firmou contrato de fidelização pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, que findaria em maio de 2018; todavia, solicitou a portabilidade dos serviços para outra operadora em 08/03/2018, ou seja, antes do termo final, motivo pelo qual não há falar em procedência dos pedidos iniciais.

Insurge-se quanto ao dever de indenizar, sob a tese de que não há prova do dano moral, pois no seu entender não basta a alegação de negativação do nome por cobranças indevidas, é necessária a prova do dano.

Subsidiariamente, almeja a redução da verba indenizatória porque, segundo argumenta, a quantia fixada pelo Julgador
a quo
afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No que tange à restituição dos valores, a Recorrente sustenta que não há falar em repetição de indébito, haja vista que os valores cobrados são devidos, uma vez que prestou o serviço de telefonia contratado.

Por fim, aduz que os juros de mora e a correção monetária devem incidir desde a citação.

Contrarrazões no Id. 135730175.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em resumo, ao ajuizar a Ação Declaratória de Rescisão Contratual e Inexigibilidade de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, a Recorrida alegou que em abril de 2016 fez a portabilidade de 20 (vinte) linhas telefônicas para a empresa Recorrente, com o objetivo de economizar nas faturas.

Alegou que o total do contrato seria de R$ 2.520,60 (dois mil, quinhentos e vinte reais e sessenta centavos) mensais, pois contratou o "gestor web" em todas as linhas, cujo serviço impede que a franquia exceda os minutos contratados, motivo pelo qual não poderia ser cobrado qualquer valor a mais do que o previsto contratualmente.

Argumentou que também se enquadrou na oferta "Trade In" e, por esse motivo, não pagaria as assinaturas das franquias contratadas nos dois primeiros ciclos, bem como que que a primeira seria
pro rata
e a segunda integral.

Sustentou que a Recorrente descumpriu o ajuste, pois no mês que seria a oferta "Trade In", no qual deveria ser cobrado somente os aparelhos telefônicos, cobrou R$ 1.232,60 (um mil, duzentos e trinta e dois reais e sessenta centavos) a mais do que deveria, e na fatura do mês julho de 2016 o valor de R$ 1.467,88 (um mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e oitenta e oito centavos).

Aduziu que a cobrança a maior perdurou nos meses subsequentes até 2017 e, embora tenha promovido inúmeras reclamações no
call center
com intenção de resolver o problema, não logrou êxito.

Sustentou que, cansada das cobranças a maior e da negligência da empresa Recorrente em resolver a questão, bem como considerando que recebeu oferta mais vantajosa de outra prestadora de serviço de telefonia, em 08/03/2018, realizou a portabilidade das 20 (vinte) linhas para outra empresa.

Argumentou que após a portabilidade foi surpreendida com inscrição do seu nome nos órgãos restritivos de crédito por dívida no valor de R$ 7.954,04 (sete mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e quatro centavos) e que, ao tentar elucidar o motivo da inscrição, foi informada que a cobrança se refere a multa pela quebra do contrato.

Sustentou que a cobrança da multa de fidelização é indevida, haja vista que o contrato foi rescindido por culpa exclusiva da empresa Recorrente que não prestou o serviço tal qual contratado.

Requereu, portanto, que fosse reconhecido que a rescisão contratual ocorreu por culpa da Apelante, bem como declarada a abusividade e nulidade da multa contratual e a inexigibilidade de todos os valores cobrados depois do pedido de portabilidade, além do ressarcimento, em dobro, dos montantes pagos indevidamente, com a retirada do seu nome dos cadastros de inadimplentes e a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por dano moral.

Os pedidos foram acolhidos. O Julgador
a quo
ratificou a decisão que concedeu a tutela de urgência e determinou a exclusão do nome da Apelada dos órgãos de restrição ao crédito.

Declarou inexistente o débito no valor de R$ 7.954,04 (sete mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e quatro centavos) e condenou a Apelante a restituir de forma simples os valores cobrados a título de serviços não contratados, decorrentes das faturas com início no mês de abril de 2016 a março de 2018, com correção monetária pelo INPC e acrescidos de juros de 1% (um por cento), ambos a partir de cada desembolso, bem como ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e com juros de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso, além de arcar com as verbas de sucumbência.

A Recorrente alega que a Apelada firmou contrato de fidelização pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, que findaria em maio de 2018; todavia, solicitou a portabilidade dos serviços para outra operadora em 08/03/2018, ou seja, antes do termo final, motivo pelo qual não há falar em procedência dos pedidos iniciais.

De fato,
“é firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”
(REsp n. 1.445.560/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe de 18/8/2014). Contudo, o inadimplemento contratual pela empresa de telefonia na prestação dos serviços contratados, torna legítima a rescisão antecipada do contrato pelo contratante e inviabiliza a cobrança de multa de fidelização.

Aliás, é o que estabelece o artigo 57,
caput
, c/c o artigo 58, § 2.º, da Resolução nº 632/2014 da ANATEL:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

[...]

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

§ 2º É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor. (Redação dada pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019)

Nota-se que, além de ser vedada a cobrança da multa de fidelização quando a empresa de telefonia descumpre o contrato, é sua a incumbência de comprovar a inexistência das falhas na prestação do serviço alegadas pelo contratante.

Neste caso, não há provas de que as cobranças impugnadas pela Recorrida são legítimas. A Apelante carreou para os autos apenas fotografias de tela de computador, cujas imagens estão desfocadas, de modo que não servem ao fim almejado pela Recorrente, qual seja: comprovar a legitimidade dos valores cobrados nas faturas e, de conseguinte, que não houve falha na prestação do serviço.

Dessa forma, não comprovada a inexistência de falha na prestação de serviço, não há falar em cobrança da multa de fidelização, muito menos na reforma da sentença que determinou a restituição simples dos valores pagos a maior.

No mesmo sentido, colhe-se precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM ISENÇÃO DE ÔNUS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA - TELA DE COMPUTADOR - INSUFICIÊNCIA - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO – ILEGALIDADE – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Não há falar em multa por quebra de fidelização, mesmo que prevista no contrato firmado entre as partes, quando o cancelamento da linha ocorre em razão de falha na prestação do serviço. O “print” de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a legalidade do débito em questão, por tratar-se de prova unilateral. [...].
(TJ-MT - AC: 00450470320148110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 17/04/2019, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/04/2019).

Firmada tal premissa, não há como afastar o dever de indenizar, pois a inscrição ocorreu de forma ilegítima e, conforme é cediço, esse fato, de per si, acarreta dano moral indenizável.

Com efeito, é pacífico no âmbito do STJ que a inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, por si só, gera dano moral indenizável, ainda que se trate de pessoa jurídica.

Apenas para ilustrar:

[...] 5. Nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura presumido (in re ipsa), isto é, prescinde de prova,
ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica
. Súmula 568/STJ. 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.970.716/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de
10/8/2022
). (sem grifos no original)

No que se refere à quantia fixada para a indenização, sabe-se que ao decidir a lide o julgador deve pautar a decisão no juízo de ponderação, considerando o caráter sancionatório e o caráter compensatório da indenização, ao mesmo tempo, deve-se ter em mente que a indenização não deve resultar em enriquecimento sem causa para a parte postulante.

Assim, oportuno salientar que não pode o julgador distanciar-se dos fatos apresentados, bem como da situação social das partes a fim de procurar alcançar um equilíbrio para uma justa condenação.

Em outros termos, a indenização tem que ser arbitrada de forma razoável, ponderada e proporcional ao dano sofrido, evitando o enriquecimento sem causa de uma parte, ou o empobrecimento de outra.

Após essas ponderações, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) melhor atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal quantia guarda melhor dimensão com o dano experimentado, bem como com a situação financeira das partes (associação sem fins lucrativos e empresa de telefonia).

Em outros termos, tal montante, no meu entender, é mais condizente com o caso concreto, compensa o constrangimento suportado pela Recorrida, decorrente da inscrição indevida do seu nome nos órgãos de restrição ao crédito, serve de medida educativa para o agente causador do evento – Tim S.A., não acarreta o enriquecimento indevido da Apelada nem penaliza demasiadamente a Recorrente.

Para ilustrar que o entendimento está em consonância com a jurisprudência pátria, trago à colação precedente do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
. DANOS MORAIS. REVISÃO DO QUANTUM. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A fixação da indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa, e somente comporta revisão por este Tribunal Superior quando irrisória ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que o
valor foi arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em razão da indevida inscrição do nome do consumidor em cadastro restritivo de crédito
. 2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.098.216/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de
4/10/2022
). (sem grifos no original)

No que concerne ao termo inicial dos juros de mora, tendo em vista que se trata de responsabilidade contratual, o consectário incide desde a citação, nos termos do da jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp n. 1.351.028/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 1/4/2019, DJe de 10/4/2019).

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso, reformo parcialmente a sentença, reduzo o valor da indenização por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e altero o termo inicial dos juros de mora da verba indenizatória imaterial para a citação.

Mantenho hígidos todos os demais termos.

Não há falar em majoração de honorários advocatícios, ante ao parcial provimento do Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022