Tribunal: TJMT
Processo: 1001577-18.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001577-18.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), HAROLDO HATANAKA - CPF: 010.174.928-75 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ARIOVALDO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 062.456.683-87 (ADVOGADO), SILVIO LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 062.648.958-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA - APLICAÇÃO DA LEI Nº. 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA –
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO – RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

1. Por força do chamado direito administrativo sancionador, as medidas aplicadas por atos de improbidade administrativa, autoriza a retroatividade mais benéfica.

2. A nova norma - Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92, e com isso, impôs a necessidade de comprovação do
periculum in mora
para decretação da indisponibilidade de bens, não sendo mais presumido.

3. Recurso desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBICO, em face de HAROLDO HATANAKA, contra decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 1000084-49.2020.811.0018, pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Juara, que indeferiu o pedido liminar de indisponibilidade dos bens do Requerido.

Sustenta o Agravante que estão presentes os requisitos necessários à concessão da liminar, e que para a decretação da medida de bloqueio dos bens basta a probabilidade do direito invocado, e quanto ao
periculum in mora
este “é presumido, nomeadamente pela gravidade dos fatos concretamente analisados e que revelam verdadeiro descaso do servidor para com os cidadãos juarenses que dependem do serviço público de saúde”. (
sic
Id 32661994 – p. 13)

Afirma que se instaurou o Inquérito Civil nº 21/2019 para apurar a prática de graves ilegalidades perpetradas pelo Requerido, ora Agravado, no exercício das funções médico da rede pública municipal, que não cumpria a sua jornada semanal de 20horas.

Noticia que restou demonstrada a prática de ato administrativo grave que gera prejuízo ao erário (Art. 10 da LIA), além de violação aos princípios administrativos (Art. 11 da LIA), ao descumprir a sua carga horária de trabalho, comprometendo o atendimento de pacientes no Município de Juara.

Assevera que o acervo documental e as provas testemunhais juntadas aos autos demonstram os indícios de ato de improbidade administrativa, capaz de impor a indisponibilidade de bens para o ressarcimento ao erário.

Registra que restou demonstrado o “cumprimento não integral da carga horária imposta ao servidor de forma rotineira e há longa data”, trazendo a tona também “novas condutas, igualmente reprováveis, relacionadas a imposição de um limite de atendimentos diários pelo recorrido, incompatível com a conduta de um servidor público no exercício de suas funções, especialmente em se tratando de profissional médico, o qual, além de tudo, deve observar deveres éticos mínimos no exercício da sua profissão”.

Transcreve depoimentos colhidos no Inquérito Civil.

Sublinha que o valor apurado a título de dano ao patrimônio público considerou o valor do subsídio percebido pelo Requerido/Agravado ao tempo da interposição da ação de base, considerando os últimos cinco anos.

Pugna, assim, provimento do recurso, para que seja reformada a decisão recorrida, decretando a INDISPONIBILIDADE DE BENS do Agravado, até o montante do precisado prejuízo ao erário de R$1.289.113,20 (um milhão duzentos e oitenta e nove mil cento e treze reais e vinte centavos).

Tutela antecipada recursal concedida. (Id 37188475)

Intimado, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, destacando a ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pedido cautelar. (Id 90744965)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 96723997)

Intimados para manifestarem-se sobre as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, o Agravante pontuou a irretroatividade da norma, e o Recorrido requereu a aplicação imediata da norma de caráter mais benéfico (Id’s 116998957 e 118145486).

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBICO, em face de HAROLDO HATANAKA, contra decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 1000084-49.2020.811.0018, pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Juara, que indeferiu o pedido liminar de indisponibilidade dos bens do Requerido.

Em síntese, o Agravante alega a presença dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, a existência de ato ímprobo, e a possibilidade de decretação da indisponibilidade dos bens.

O Agravado rechaçou as razões recursais e pleiteou a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021.

A decisão agravada tem o seguinte teor:

“(...) para o deferimento da medida liminar pleiteada, é necessário analisar a existência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

In casu
, verifico que o Ministério Público justifica o valor a ser bloqueado, pelos vencimentos por ele percebidos durante o período de quatro anos anteriores, quando teve início o inquérito civil originário, tendo como parâmetro o percentual de 50% (cinquenta por cento) dos seus rendimentos legais, pois alega que a carga horária imposta era cumprida, rotineiramente, pela metade.

Por outro lado, vislumbro que, nesse momento processual, não há nos autos provas suficientes para conferir a plausibilidade do direito ao argumento da parte autora, pois o requerido faz jus ao salário recebido, na sua proporcionalidade, pelos dias que se encontrava no seu posto de trabalho, tornando-se medida inviável e desproporcional a indisponibilidade de bens do requerido no valor pleiteado pelo autor.

Demais disso, o Ministério Público não esteve diariamente, durante os 04 (quatro) anos de tramitação do inquérito civil, realizando o controle do ponto da parte requerida, de modo que a indisponibilidade de bens na forma requerida pelo autor, configurar-se-ia inegável excesso.

Vê-se, portanto, que não há “
quantum debeatur
” estimado que autorize a pretendida indisponibilidade de bens. Assim, ausente o requisito “probabilidade do direito” (art. 300, caput do CPC).

Por fim, insta ressaltar que não há urgência em relação ao pedido liminar, pois se houvesse a tramitação do inquérito civil não teria perdurado mais de 04 (quatro) anos, sendo o indeferimento do pedido de indisponibilidade medida de rigor.

FORTE EM TAIS FUNDAMENTOS
indefiro
a liminar de indisponibilidade de bens da requerida.

Notifique-se a parte requerida nos termos do art. 17, § 7°, da Lei n° 8.429/92 para, querendo, oferecer defesa preliminar, que poderá ser instruída com documentos e justificações, no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, venham os autos conclusos para análise de eventual recebimento da petição inicial.

Caso recebida a inicial, a parte requerida será citada para apresentar contestação no prazo legal.” (
sic
Id 28444485 – autos de base)

Da análise dos autos, verifica-se da decisão agravada, que o Juízo de origem indeferiu o pleito de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que não estariam demonstrados os requisitos necessários (
fumus boni iuris
e
periculum in mora
).

Quando da apreciação do pedido liminar, entendi que estavam demonstrados fortes indícios da prática do ato de improbidade administrativa e que o
periculum in mora
era
in dubio pro societate
, presumido.

“(...)

Sobre o
periculum in mora
, sublinho que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado, inclusive submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, de que a indisponibilidade de bens não exige prova da dilapidação do patrimônio, bastando tão somente,
fortes indícios da prática de ato ímprobo
(REsp 1366721/BA, julgado em 26/04/2014):

“(...) Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014).”

Cumpre ressaltar que nesta fase inicial vigora o princípio do
in dubio pro societate
, em nome do melhor resguardo do interesse público. Daí que,M descabida a incursão aprofundada no mérito, tarefa a ser reservada à sentença.

Ocorre que, é

importante esclarecer que a Lei nº. 8.429/92, em
21.10.2021
, foi substancialmente alterada pela Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação (
DOU 26.10.21
).

Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o
periculum in mora.

De início, ressalto que embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.

Com efeito, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5º, inciso XL, da CR/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.

Sobre o tema, é o entendimento doutrinário:

“A irretroatividade da lei punitiva que agrave a situação do agente, princípio há muito consagrado no Direito Penal, deve prevalecer em qualquer seara na qual o Estado exerça seu poder sancionador, pois a violação e consequente recomposição da ordem jurídica sempre possuem um alicerce comum [...].

De forma correlata, será igualmente aplicável a segunda parte do art. 5º, XL, da Constituição, que consagra a retroatividade da lei mais benéfica.

Assim, violado o preceito proibitivo previsto, de forma implícita ou explícita, na norma, estará o agente sujeito à sanção cominada, cujo conteúdo e intensidade sempre estarão sujeitos aos influxos sociais.

Verificada a severidade de determinada sanção e optando o legislador por atenuá-la, aqueles que praticaram atos sob a égide da lei antiga haverá de ser alcançados pela alteração legislativa. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 186/187)

Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.

A

Lei 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).

A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021,

pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo nº 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7º da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do
periculum in mora
.

Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.

Dessa forma, a partir de então faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíveis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9º, 10 e 11) da Lei 8.429/92, além da demonstração da dilapidação do patrimônio dos requeridos.

Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10º, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO. 1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6º, da Lei 8.429/92. (TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)

Também nesse sentido, outros Tribunais de Justiça vem se posicionando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº. 14.230/21. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. DECISÃO CASSADA. 1. Aplicam-se às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao chamado direito administrativo sancionador, dentre as quais se destaca a da retroatividade mais benéfica (inteligência do artigo 2º, § 4º, da Lei nº. 14.230/21, art. 5º, XL,CF/88 e jurisprudência concernente). 2. A Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92 com um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa exigindo consideração atenta acerca de textos do Código de Processo Civil, tal como eram aplicados às ações de improbidade administrativa, antes da Lei 14.230/21 inclusive no tocante à determinação de indisponibilidade de bens do réu, trazida a debate nesta instância recursal, que, antes, era considerada por parte da jurisprudência como hipótese em que haveria periculum in mora implícito, revelando-se necessária a cassação da decisão recorrida, com o retorno dos autos à origem para adequação do feito à legislação em vigor. DECISÃO CASSADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (TJ-GO 53622444320218090000, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROBABILIDADE DA OCORRÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial e do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, os quais não estão evidenciados nos autos. (TJ-MS - AI: 14040499420208120000 MS 1404049-94.2020.8.12.0000, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)

É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao
periculum in mora
, uma vez que este foi considerado implícito, sem qualquer demonstração de que os requeridos estivesse dilapidando o seu patrimônio.

Assim, não restou demonstrada a presença dos requisitos necessários ao deferimento do pleito cautelar de indisponibilidade de bens.

Dessa forma, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2022