Tribunal: TJMT
Processo: 0015482-28.2013.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015482-28.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ISMAR SIRIO VILA REAL - CPF: 837.958.631-04 (APELANTE), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO), ESDRAS SIRIO VILA REAL - CPF: 788.210.961-49 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (APELADO), VICTOR ABDALA DE TOLEDO PIZA - CPF: 343.833.048-26 (ADVOGADO), CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - CPF: 073.075.427-81 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (REPRESENTANTE), BRUNO DE SOUZA FERREIRA RAMOS - CPF: 082.129.236-65 (ADVOGADO), BRUNO DE SOUZA FERREIRA RAMOS - CPF: 082.129.236-65 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (APELANTE), ESDRAS SIRIO VILA REAL - CPF: 788.210.961-49 (ADVOGADO), ISMAR SIRIO VILA REAL - CPF: 837.958.631-04 (APELADO), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDOS, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO JÁ APRECIADA NESTA CORTE – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA - ATRASO EM OBRA – MATÉRIA JÁ ENFRENTADA NESTE TRIBUNAL - PRECLUSÃO - RESSARCIMENTO DE TAXA DE EVOLUÇÃO – SENTENÇA
ULTRA PETITA -
DECOTE DO
DECISUM
– CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO NÃO É AUTOMÁTICA – INÍCIO DA MORA – DATA PREVISTA PARA ENTREGA DO IMÓVEL – CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – NÃO SUBMISSÃO AOS SEUS EFEITOS – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC EM SUBSTITUIÇÃO AOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONSIGNADOS NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – TERMO FINAL DA FRUIÇÃO – ENTREGA DAS CHAVES – MULTA E LUCROS CESSANTES MANTIDOS – APLICAÇÃO DA TR EM SUBSTITUIÇÃO AO INPC SOBRE O SALDO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Se esta Corte já reconheceu que as empresas são do mesmo grupo econômico, está preclusa a questão da ilegitimidade passiva.

A questão do atraso da obra já foi enfrentada nesta Corte, estando preclusa a matéria.

A cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não exime a construtora de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do ajuste, que neste caso nada demonstrou, motivo pelo qual deve a mora incidir desde a data inicial prevista para a entrega do imóvel (março de 2012).

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

De acordo com o artigo 406 do CC, a taxa SELIC se aplica quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, o que não é o caso desse contrato.

O termo final da fruição

correspondente às parcelas mensais, relativas aos lucros cessantes, deve ser a data da entrega efetiva da unidade em questão ao autor.

Se os lucros cessantes já foram deferidos em tutela antecipada, confirmados por este Tribunal e ratificado na sentença, não é possível a sua modificação.

Se nenhum dos recorrentes pediu a exclusão da multa aplicada na sentença, ainda que cumulada com os lucros cessantes – o que é vedado - essa decisão não pode ser modificada de ofício pelo Tribunal, motivo pelo qual deve ser mantida, porém, adequada ao valor postulado pelo autor na petição inicial e pela ré na Apelação.

“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil,
o qual deverá ser substituído pelo IPCA,
salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.”
(
REsp n. 1.729.593/SP)

RELATÓRIO

Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Cível de Cuiabá,
que julgou parcialmente procedente
a
Ação Revisional de Contrato c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Perdas e Danos c/ Pedido de Antecipação de Tutela
manejada por ISMAR SIRIO VILA REAL contra a GOLDFARB PDG 3 INCORPORAÇÕES LTDA para declarar abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de setembro de 2012, condenar a requerida a indenizar o autor pelos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, entre a data fixada no contrato para o seu encerramento - setembro de 2012 - e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença e ser corrigido pelo INPC/IBGE a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação. Condenou-a, ainda, ao pagamento da cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato pelo seu descumprimento, e nas custas processuais e nos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

RECURSO DE ISMAR SIRIO VILA REAL

O recorrente aduz que a cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não se dá de forma automática, ou seja, não exime a empresa de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do ajuste, o que não ocorreu, devendo o início da mora, no seu entendimento, incidir desde a data prevista para a entrega do imóvel - março de 2012.

Insurge-se contra o indeferimento do pagamento de aluguéis alegando que, consoante Tema 970 do STJ, o que resta vedado é a cumulação de cláusula penal estabelecida em valores equivalentes a locatícios com lucros cessantes, por se tratarem de penalidades da mesma natureza.

Diz que a própria transcrição da cláusula 6.1 do contrato demonstra que a multa ali consignada decorre do inadimplemento sobre valores de parcelas do contrato acrescidos de 2% sobre o valor da parcela eventualmente inadimplida, o que não se confunde com multa estabelecida em valor equivalente a locatício de que trata o Enunciado 970.

Afirma que a sentença foi contraditória pois, não obstante ter indeferido os aluguéis, ratificou a tutela antecipada, que deferiu
0,8% como fruição/compensação pelo dano, a título de lucros

cessantes,
cujo valor à época era de R$1.834,14, conforme decisão exarada no id 28308722-pág. 01/02 (1ª instância), sendo essa decisão mantida por esta Corte no AI 144661/2013, em 04/06/2014.

Requer seja reformada a sentença para manter os critérios da clausula 6.8 do contrato como parâmetro para aplicação da indenização ao adquirente do imóvel (autor/apelante) pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, independentemente de comprovação do gasto, nos termos do Tema 996 do STJ.

Defende que a correção monetária do saldo devedor deve ser a TR, em atenção ao princípio da isonomia contratual, aos preceitos que vedam cláusulas com restrições aos direitos do consumidor e com observância, ainda, ao princípio da boa-fé processual, a fim de evitar onerosidade excessiva ao contrato.

RECURSO DA GOLDFARB PDG 3 INCORPORAÇÕES LTDA

A recorrente argui sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, afirmando que o contrato demonstra que a incorporadora e vendedora do empreendimento em questão é a terceira GOLD YELLOW Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., sociedade com finalidade voltada exclusivamente para construção e comercialização das unidades, que sua personalidade jurídica é distinta da dela, apelante.

Alega que a sentença é
extra petita
, visto que não foi formulado pedido de ressarcimento de taxa de evolução da obra, devendo ser decotado do
decisum
essa condenação.

Diz que a importância da multa contratual postulada pelo autor pelo atraso na entrega da unidade foi de R$6.620,22, não podendo o Juízo
a quo
relativizar essa limitação, sob pena de a sentença ser
ultra petita.

Sustenta que não houve atraso na entrega do empreendimento, pois de acordo com a cláusula 7.2 do instrumento contratual, seria considerada concluída a obra na data da expedição do “habite-se” ou auto de conclusão, o que ocorresse primeiro, e o “habite-se” foi expedido em 18/04/2012, antes do prazo previsto. Que o inadimplemento do autor iniciou em abril/2012, anterior à data prevista para a entrega das chaves (como reconhecido na sentença, era setembro/2012, já computado o prazo de tolerância de 180 dias, o que não dá ao autor o direito de lhe cobrar qualquer prestação.

Se mantidas as condenações, requer que a obrigação do depósito mensal do valor de R$1.834,14 tenha como termo final a data da entrega das chaves.

Subsidiariamente, também requereu a submissão de eventual crédito à recuperação judicial, pois a ação foi ajuizada antes do pedido e que mesmo tendo encerrado (ainda não transitou em julgado), o crédito concursal permanece sujeito ao plano recuperacional.

Pleiteia, ainda, a aplicação da taxa SELIC em substituição aos juros de mora e correção monetária, nos termos do artigo 406 do CC

Contrarrazões do autor/apelado no id 142801442-pág. 01/23.

A ré/apelada não as apresentou.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

O autor firmou com a requerida um contrato de compra e venda de imóvel, em 26/01/2010, com data de entrega estabelecida para março de 2012, que não foi cumprida.

A tutela foi deferida para determinar que a ré depositasse mensalmente R$1.834,14 até o dia 05 de cada mês, valor relativo à fruição, e concedido o prazo de 48 horas a partir da intimação, sob pena de multa diária de R$1.000,00, decisão mantida por esta Corte.

Também foi autorizado o depósito em juízo dos R$5.593,00 que o autor entendia devidos.

Preliminar de ilegitimidade passiva

A ré/apelante sustenta que no contrato está comprovado que a incorporadora e vendedora do empreendimento em questão é a terceira GOLD YELLOW Empreendimentos Imobiliários SPE S.A, cuja personalidade jurídica é distinta da dela, apelante.

Observa-se, contudo, que esta Corte já reconheceu que as empresas são do mesmo grupo econômico e interposto Recurso Especial pela ré, não foi admitido, e manejado Agravo contra essa decisão, não foi conhecido (Ag. em Rec. Especial n. 1663388-MT)

Assim,
reputa-se parte legítima para responder à Ação Revisional de Contrato pessoa jurídica integrante do mesmo
conglomerado econômico, aplicando-se a teoria da aparência. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA IMOBILIÁRIA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA CONSTRUTORA. ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 338 E 339, DO CPC DE 2015; 618 DO CC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. LEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE AGRAVANTE PARA A DEMANDA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5/STJ, N. 7/STJ e N. 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

4.
"Tendo o Tribunal de origem concluído que as empresas pertencem ao mesmo conglomerado econômico, deve ser reconhecida a aplicação da Teoria da Aparência, a qual é amplamente aceita nesta Corte.

Precedentes".
(AgInt no REsp 1741835/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 27/09/2019) Incidência da Súmula n. 83/STJ.

(...)

6. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.698.883/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020)

Além disso, está preclusa a questão.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Recurso da requerida GOLDFARB PDG 3

INCORPORAÇÕES LTDA

No que tange ao argumento da requerida/apelante de que a sentença é
extra petita
, visto que não foi formulado pedido de
ressarcimento de taxa de evolução da obra,
é parcialmente fundado.

Na verdade, o
decisum
é
ultra petita
, pois foi além do pedido do autor ao deferir o mencionado ressarcimento.

Logo,
deve ser decotado da sentença.

Quanto à alegação de que não houve atraso na entrega da unidade, observa-se o disposto na cláusula 7.2 do contrato que estipula:

“7.2. Considerar-se-á concluída a obra, valendo para tanto o que ocorrer primeiro, por ocasião da expedição do “habite-se” ou auto de conclusão, mesmo que parcial, cuja obtenção ficará a cargo da VENDEDORA ou, alternativamente, pela comunicação por escrito da VENDEDORA AO COMPRADOR, que a unidade se encontra em condições de habitabilidade, atendidas as exigências técnicas e legais, ressalvando-se os pequenos serviços a serem realizados nas áreas comuns do empreendimento. Não estão computadas no prazo acima a tolerância e a legalização do empreendimento perante os órgãos públicos, bem como as ligações definitivas dos serviços públicos e a averbação da construção.”

Contudo, a vendedora não comprovou que comunicou por escrito à autora da expedição do “habite-se” e no julgamento do Agravo de Instrumento n. 144661/2013, do qual fui relator, ficou assim consignado no voto:

“O efeito suspensivo foi deferido ao fundamento de que, embora a entrega do empreendimento estivesse para março/2012, a cláusula 5.4 permite a dilação de até 180 dias para a sua conclusão, ou seja, até setembro/2012. E, conforme o habite-se emitido pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano, a obra ficou pronta em 18/04/2012 (fl. 196-TJ).

Porém, como informado pelo agravado na contraminuta, o habite-se juntado pela agravante não se refere às unidades autônomas, mas apenas às dependências comuns do condomínio.

Ela não trouxe documentos de liberação da unidade adquirida pelo comprador, o que confirma o descumprimento da alínea J do instrumento particular de promessa de compra e venda, quadro resumo – fls. 156/157-TJ, ou seja, a demora arguida.

É pacífico na jurisprudência que o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta gera o dever de indenizar por lucros cessantes pelo valor do aluguel de imóvel semelhante, pois o prejuízo do comprador é presumido. (...)

Os elementos probatórios levados à apreciação do juízo de primeiro grau mostram que a agravante deu causa ao atraso, pois deixou de cumprir o prazo (estipulado para março/2012), extrapolando até mesmo a faculdade contratual de prorrogação por 180 dias.

Os contratos bilaterais devem ser equilibrados. Se por um lado é facultado à construtora prorrogar a entrega da obra, por outro sofre as consequências de desrespeitar o contrato.”

Vê-se que essa questão já foi decidida por esta Corte de Justiça (Sexta Câmara Cível), o que impede a sua reapreciação, pois operou-se o instituto da preclusão.

Para ilustrar:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA - QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR - TRANSITADO EM JULGADO - NOVA ANÁLISE - IMPOSSIBILIDADE - ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL - REVISÃO - IMPOSSIBILIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - EXPRESSAMENTE PACTUADA - CUMULAÇÃO DE ENCARGOS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A questão da comprovação da mora foi decidida em recurso de agravo de instrumento anterior, que transitou em julgado, o que impede a prolação de nova decisão sobre a questão.

Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas (súmula 381 do STJ). (...)
(TJ-MT 00018925120178110038 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 21/10/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2020)

Logo, incontestável o atraso na entrega da unidade ao autor.

Postulou, ainda, a requerida/apelante que os créditos apurados fossem submetidos ao procedimento de recuperação judicial em razão da ação ter sido ajuizada antes do pedido e, mesmo já estando encerrado, ainda não transitou em julgado.

Contudo, é entendimento assente na jurisprudência que os créditos apurados em momento posterior ao deferimento da recuperação judicial e/ou após a prolação de sentença de encerramento da recuperação judicial, devem ser executados diretamente em desfavor do devedor, neste caso a requerida/apelante, não se sujeitando ao procedimento da recuperação judicial.

Para ilustrar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -
CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
- DECISÃO QUE DETERMINA A SUSPENSÃO OU HABILITAÇÃO DO CRÉDITO JUNTO À RECUPERAÇÃO - MEDIDA INADEQUADA - DECISÃO REVOGADA - RECURSO PROVIDO.

O crédito constituído após o deferimento, processamento e encerramento da recuperação judicial, não se submete aos seus efeitos.

O credor tem direito de prosseguir no cumprimento de sentença, máxime porque sequer fez parte do plano homologado e, ainda, se constado o enceramento, por sentença, da recuperação judicial da devedora, agravada.
(TJ-MT - AI: 00804213820168110000 MT, Relator GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento - 14/09/2016, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação - 19/09/2016)

Portanto, deve ser mantida a decisão recorrida nessa parte.

Alegou, também, a ré/apelante que deve ser aplicada a taxa SELIC, conforme previsto no artigo 406 do CC, em substituição aos juros de mora e correção monetária pelo INPC, determinados na sentença.

Todavia, o artigo referido apenas se aplica quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, o que não é o caso desse contrato que no item 6.1 previu juros de mora de 1% ao mês ou fração de mês e multa moratória. Confira-se:

“6.1. O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à VENDEDORA dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).”

No que se refere ao pedido da ré/apelante para consignar que o
termo final da fruição
correspondente a R$1.834.14 mensais deve ser
a data da entrega efetiva da unidade
em questão ao autor, deve ser acolhido, pois esses pagamentos são relativos aos lucros cessantes, reparação devida apenas até a entrega das chaves.

RECURSO DO AUTOR/APELANTE

Em relação ao argumento de que a
cláusula de prorrogação de prazo de entrega da unidade contratada não se dá de forma automática,
ou seja, não exime a empresa de comprovar as ocorrências descritas no item 5.5 do ajuste, deve ser acolhida, até porque se não houvesse necessidade de se demonstrar o motivo do atraso, ela não estaria inserida no contrato, que diga-se de passagem, foi elaborado pela própria construtora.

Veja-se que o item 5.4 prevê que a oba será entregue até a data indicada na alínea “j” do Quadro Resumo, admitida a dilatação de até 180 dias para a conclusão.

Já o item 5.5 assim dispõe:

“O prazo indicado no item anterior ficará prorrogado, porém, na hipótese de ocorrência de motivo de força maior, quais sejam, dentre outros equivalentes ou previstos em lei: a) greves parciais ou gerais da indústria da construção civil ou de setores que a afetem diretamente; b) suspensão ou falta de transportes; c) falta de materiais na praça; d) chuvas prolongadas que impeçam ou dificultem etapas importantes da obra; e) eventuais embargos da obra; f) demora na execução dos serviços que são próprios das empresas concessionárias; g) demora dos poderes públicos na concessão do “habite-se” definitivo, por razões independentes dos serviços de responsabilidade da VENDEDORA; h) problemas consequentes da eventual demora na execução das fundações e no escoramento de prédios vizinhos; i) falta ou racionamento de água, energia elétrica ou combustível; j) guerras, revoluções, epidemias ou quaisquer calamidades públicas que impeçam ou reduzam o andamento ou ritmo da obra; l) embargos das obras por terceiros ou pelos poderes públicos; m) exigência dos poderes públicos decorrentes de legislação superveniente; n) condições atípicas de constituição de solo ou que não tenham sido reveladas na sondagem prévia e que impossibilitem a execução das fundações ou o escoramento dos prédios lindeiros, caso isso venha a se mostrar necessário, no prazo inicialmente previsto; o) constatação, no curso da realização das fundações, de coisas ocultas no subsolo, inclusive equipamentos de energia elétrica, cabeamento e afins, que aconselhem a paralisação ou interrupção das atividades até a definição das soluções aplicáveis.”

A requerida não comprovou que o atraso se deu por um desses motivos, portanto
, o início da mora deve incidir desde a data prevista para a entrega do imóvel - março de 2012.

Em relação à cumulação da cláusula penal moratória e compensatória, o STJ já decidiu que não é possível a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória visto que possuem a mesma natureza jurídica.

Confira-se:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2
. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese
: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Contudo, considerando que os lucros cessantes já foram deferidos em tutela antecipada, confirmados por este Tribunal no AI e ratificado na sentença, não é possível a sua modificação
E se nenhum dos recorrentes pediu a exclusão da multa aplicada na sentença, essa decisão não pode ser modificada de ofício pelo Tribunal, motivo pelo qual deve ser mantida, porém, adequada ao pedido do autor na petição inicial e da ré na Apelação, em R$6.620,11.

O autor/apelante defende, ainda, a aplicação da TR como índice de correção monetária do saldo devedor, a fim de evitar onerosidade excessiva ao contrato que prevê a aplicação pelo INCC durante o prazo da obra e, após a entrega, pelo INPC.

O STJ fixou teses repetitivas sobre o atraso na entrega de imóvel no julgamento do
REsp n. 1.729.593/SP,
e uma delas diz respeito à correção monetária do saldo devedor. Confira-se:

“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.”

Porém, considerando que o autor/recorrente não pleiteou a aplicação desse índice, mas apenas da TR, indefiro o pedido.

Assim, diante dessas considerações,
dou parcial provimento

ao Recurso do autor
para determinar que o início

da mora deve ser a data prevista para a entrega do imóvel - março de 2012, permitir a cobrança da multa moratória no valor de R$6.620,11, uma vez que nenhum dos recorrentes pediu a sua exclusão, bem como os lucros cessantes, visto que a decisão que o concedeu foi confirmada por este Tribunal.

Dou parcial provimento ao Recurso da requerida
para decotar da sentença o ressarcimento da taxa de evolução da obra e determinar que o

termo final da fruição

correspondente a R$1.834.14 mensais deve ser a data da entrega das chaves.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022