Tribunal: TJMT
Processo: 1004636-43.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % OU 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF – RECURSO DESPROVIDO.
Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004636-43.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA ELIANE CARVALHO - CPF: 739.062.201-68 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % -

PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % OU 1/6
–
IMPOSSIBILIDADE
– NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF –
RECURSO DESPROVIDO
.

Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Agravo de Execução Pena
interposto em favor de MARIA ELIANE CARVALHO, em face da decisão editada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT (Execução Penal 2000078-47.2021.8.11.0064-SEEU), que
reconheceu o crime de tráfico de drogas como equiparado aos crimes hediondos
, indeferindo o pedido de aplicação da a fração comum de 16% (dezesseis).

Irresignada, a defesa recorre da decisão postulando a
aplicação da fração do crime comum ao delito de tráfico de drogas
,
ou seja, em 1/6,
alegando ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, sustentando, verbis

“...percebe-se, no caso concreto, que a apenada possui uma condenação pelo delito de tráfico de drogas oriunda da ação penal n° 0003514-82.2020.8.11.0064, em que é primária e o delito foi cometido sem violência ou grave ameaça, sendo praticado antes da entrada em vigor da lei n° 13.964/2019, devendo, portanto, ser-lhe aplicada a fração de 16% para fins de progressão de regime (art. 112, I, LEP)”
(Razões pags. 466-PDF).

Em sede de contrarrazões, a acusação pugna pelo improvimento (Contrarrazões pags. 486/490-PDF).

Em juízo de retratação, foi mantida a decisão originária (pag. 471-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª. ANA CRISTINA BARDUSCO SILVA é pelo
desprovimento
do agravo em execução penal

(pags. 492/500-PDF):

“Sumário: Agravo em Execução Penal – reeducanda cumprindo pena em regime fechado – pleito de reconhecimento da fração dos delitos comuns (16%) ao crime de tráfico de drogas, ante as modificações decorrentes da Lei nº 13.964/2019 (pacote “anticrime”), argumentando que não se trata de crime hediondo – sem razão o agravante – crime de tráfico de entorpecente equiparado a crime hediondo – equiparação estabelecida pelo art. 5º, inciso XLIII da Carta Magna – art. 112, §5º, da LEP, que expressamente dispõe que apenas o tráfico privilegiado não é equiparado a hediondo - inviabilidade de aplicação da fração dos crimes comuns ao delito de tráfico de drogas diante da natureza equiparada a hediondez – precedentes judiciais – preservação da decisão agravada – Pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso.”
.

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16 % AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

A agravante MARIA ELIANE CARVALHO cumpre pena definitiva pela prática dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas (art. 33 e 35 da Lei 11.343/06).

Postula, em seu favor, a retificação do cálculo de pena elaborado nos autos,
requerendo, para tanto, a aplicação de 16%
ou 1/6,
para a condenação de tráfico de drogas
ao argumentando, em síntese, que
“...não restam dúvidas quanto a ausência de equiparação à hediondez no que tange à progressão de regime do delito de tráfico de drogas.”
(pag. 464-PDF)
.

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim decidiu:

“...o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1º da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2º da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis queo art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”[3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO[4].

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”.

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE os
pedidos da Defesa Técnica.

AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação:”
(pag. 452/455-PDF).

A decisão não merece reforma.

A nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso V, faz alusão a apenado condenado por crime hediondo
ou equiparado
.

Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário...
”.

Com a revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando(a) condenado(a) por crime hediondo ou
equiparado –
no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa,
de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que
a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado
, ou seja, quando for reconhecido o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que
o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
”
(STF, HC 111117).

Não bastasse, a Carta Magna, em seu art. 5º, XLIII, dispõe que
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
.

O art. 2º da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que
“Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa da agravante MARIA ELIANE CARVALHO, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem
estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores
.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado
(§ 5º
do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim,
a decisão originária que negou o pedido de reconhecimento da fração de 1/6, de delitos comuns, está de acordo com recente entendimento do STJ de 21/09/2021
, verbis:

(STJ)

“3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário.
Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40%
(quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).”
(AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 21/09/2021
, T6 - SEXTA TURMA).

O STF, igualmente já reconheceu a incidência de 40 %, destacando que
“...
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
(ARE 1327963/SP (Tema 1169 da RG).

No mesmo sentido, esta Terceira Câmara Criminal:

(TJMT)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA ÀS PENAS DECORRENTES DAS CONDENAÇÕES POR NARCOTRÁFICO NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR A TAIS DELITOS O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS CRIMES DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

- Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.”
(N.U 1012132-26.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 20/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, mantendo a decisão do juízo originário que negou o pleito de progressão de regime da agravante na fração de crimes comuns, diante da condenação do delito de tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022