Tribunal: TJMT
Processo: 1003372-66.2021.8.11.0051
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003372-66.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS VINICIUS DONATO TIBOLLA - CPF: 008.684.371-07 (APELANTE), RUBENS RIBEIRO DE JESUS - CPF: 032.092.581-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FILIPE SAMPAIO - CPF: 381.990.298-89 (TERCEIRO INTERESSADO), PABLO HENRIQUE PEREIRA LIMA - CPF: 009.748.951-48 (TERCEIRO INTERESSADO), CENTRAL AUTO PECAS LTDA - EPP - CNPJ: 26.522.615/0001-71 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MATHEUS VINICIUS DONATO TIBOLLA - CPF: 008.684.371-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. COM PROVIDÊNCIAS COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO
PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA E DE PERICULOSIDADE DA AÇÃO– APELANTE
QUE
OSTENTA CONDENAÇÕES E HISTÓRICO CRIMINOSO - VALOR RELEVANTE DOS BENS SUBTRAÍDOS – 2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA – IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
INTEGRALMENTE PERCORRIDO PELO APELANTE – DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA, POR PARTE DELE,
DOS FIOS DE COBRE SUBTRAÍDOS
– MOMENTO CONSUMATIVO CARACTERIZADO PELA INVERSÃO DA POSSE
DO BEM
– CRIME PATRIMONIAL CONSUMADO – 3.

ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – P
RÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 4. PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO
:

TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
– 5. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – INVIABILIDADE – USO DE ESCADA COMPROVADO PELO EXAME PERICIAL INDIRETO SUBSCRITO POR AGENTES POLICIAIS E CONFISSÃO DO APELANTE – 6. RE
CURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO.

1.
Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta praticada, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, circunstâncias, essas, que não se configuram na hipótese, uma vez que apelante ostenta maus antecedentes e o valor do
s
be
ns
subtraído
s
da vítima se aproxima do salário mínimo vigente.

2.
Pela teoria da
apprehensio
ou
amotio
, adotada pelo Direito Penal, é de se considerar consumado o furto quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de permanecer na posse
do bem
de forma mansa e pacífica, razão pela qual ainda que ocorra a
prisão
do acusado
logo depois
, resta evidente a consumação do delito. Ademais
, para o Superior Tribunal de Justiça
:
“
Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
(STJ -
REsp
1524450/RJ)
”
.

3
. “
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”.
(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS).

4
. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(
Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

5. Não viola o art. 159 do Código de Processo Penal a ausência de
elaboração
de laudo pericial, se o reconhecimento da qualificadora da escalada se pautou nas provas documentais (relatório de constatação e fotografia) e depoimentos colhidos em juízo, inclusive com confissão do apelante que para ter acesso à
res
furtiva
e
escalou a parede do estabelecimento comercial mediante emprego de escada e ao chegar ao telhado, subtraiu os fios de cobre do para-raios.

6.
Re
curso desprovido, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rubens Ribeiro de Jesus
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Campo Verde
-MT, nos aut
os da
A
ção
P
enal n.
1003372-66.2021.8.11.0051
,
condenando-o

pela prática do delito de furto
circunstan
ciado e
qualificado
e falsa identidade
, tipificado
s
no
s

art
s
. 155,
§
§
1º e
4º, II
e IV e 307
, do Código Penal,
à
s

pena
s

3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
, e

1
0
(
dez
) dias-multa, a ser calculado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do
s
fato
s
.

O apelante, forte nas razões recursais
encontradiças no
ID
111528979
, pleiteia
:

(i)

sua absolvição do crime de furto, cum fulcro no art. 386, III,
do Código de Processo Penal
, su
stentando que a conduta praticada
por ele
é atípica em razão da incidência do princípio da insignificância
;
e,
subsidiariamente, requer
(
ii
)
a

desclassificação da conduta patrimonial consumada para a forma tentada
;
(
iii
)

o
afastamento da
causa de au
mento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado no horário noturno, mas em estabelecimento comercial;
(
iv
)
o afastamento da
qualificadora prevista no inciso

II do § 4º do art. 155
do Código
Penal
,
ante a inexistência de laudo pericial; e, por fim,
(v)
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena.

Nas contrarrazões
constantes
no ID
118757958
, o Ministério Público pugna pelo desprovimento
do
presente
recurso
;
linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê no ID
123142981
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que está

no ID
111524538
, narra os fatos desta forma:

[
...
]

1º fato:
Segundo restou apurado, os denunciados acertaram de praticar um furto no estabelecimento denominado "Central Autopeças", situado na Avenida Brasília, n.º 2345, sala 01, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, para onde se deslocaram, na data do fato, por volta de 00h45min, pois pretendiam subtrair fios de cobre que encontrassem no local, aproveitando-se da menor vigilância decorrente do período de repouso noturno.

Na ocasião, em razão do horário, os denunciados empregaram esforço físico anormal para pular o muro que guarnecia o citado estabelecimento e passar pela cerca elétrica, ingressando clandestinamente em seu pátio, após o que, utilizaram uma escada para subir no telhado da loja. Em seguida, os denunciados lograram êxito em cortar aproximadamente 60 metros de fios de cobre de um para-raios que havia no telhado do estabelecimento invadido, invertendo, para ambos, a posse de parte da referida fiação.

A empreitada criminosa foi percebida por terceiros e comunicada à Polícia Militar, que enviou uma guarnição para atender a ocorrência, oportunidade em que os policiais que a integravam surpreenderam os denunciados, antes que eles pudessem se evadir de posse dos objetos subtraídos, necessitando a guarnição de fazer uso de força moderada e realizar disparo com munição de elastômero para contê-los.

2º fato:
Por conta do ocorrido, os denunciados receberam voz de prisão em flagrante delito e foram conduzidos para a Delegacia de Polícia, onde confessaram a autoria delitiva, porém o denunciado Rubens atribuiu-se a falsa identidade de
Joanderson
Ribeiro de Jesus, que se trata de seu irmão, para obter, em proveito próprio, vantagem consistente em dificultar as diligências para identificá-lo e inclusive ocultar seus antecedentes, em claro intuito de não ser responsabilizado penalmente pelos seus atos.

Posteriormente, a verdadeira identidade do denunciado Rubens foi descortinada, a partir da oitiva de seu irmão
Joanderson
(fl. ID 66128257 - págs. 46/47).
[
...
]
.

Destaque
s
no original

A
materialidade e a autoria delitiva foram comprovadas no decorrer da instrução processual,
não havendo, ademais,
impugnação acerca dessas temáticas, posto que
o

apelante

se
limitou a postular sua
absolvição por suposta atipicidade da conduta

por ele
praticada
,
em razão da incidência do princípio da insignificância.

No que tange ao pedido de absolvição do apelante em decorrência da aplicação do princípio da insignificância, no caso em comento, é certo queos
T
ribunais
S
uperiores vêm decidindo acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação penal em decorrência de causa supralegal de exclusão da tipicidade, promovida por dano de pequena valia em decorrência da insignificância provocada ao bem juridicamente tutelado, observando-se o desvalor da conduta praticada à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, bem como da periculosidade social mínima da conduta perpetrada.

Contudo, não é menos certoque,naaplicação do referido postulado, não se deve levar em conta apenas o valor monetário do bem, como mero ajuste a uma tabela de valores, porquanto, tal como foi proclamado pelo Ministro Celso de Melo, a incidência do
princípio
”
tem
como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada
.
”

(STF –HC 84. 412-0/SP
, relatado pelo
Ministro Celso de Melo – Órgão julgador: Segunda Turma – Julgamento: 19.10.04).

Em outras palavras, a aplicação da norma principiológica da insignificância não se limita à valoração material do objeto do ilícito, sendo imprescindível também a presença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, conforme se infere do aresto do Supremo Tribunal Federal abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.

1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello).

2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser
tida
como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir.

4. A contumácia ou reiteração delitiva, a
multirreincidência
, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância.

5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a
multirreincidência
específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório.

7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.

(RHC 198550
AgR
, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
238 DIVULG
01-12-
2021 PUBLIC
02-12-2021)
Destacamos.

No caso destes autos, é imperativo reconhecer que a conduta do apelante é de alto grau de reprovabilida
de, haja vista que
é reincidente
, tendo o
Processo
Executivo de Pena n.
20000281.2019. 811.0035
, que trata de co
ndenaç
ões
transitada
s
em julgado pela prática d
os
crime
s de furto qualificado, receptação e roubo circunstanciado,
além de responder por outros delitos de naturezas diversas, consoante se infere dos
seus antecedentes criminais
que estão
no ID
111524534
.

Daí por que, a periculosidade social da ação do apelante e o alto grau de reprovabilidade do seu comportamento, reveladas pelas circunstâncias em que foi praticado o delito patrimonial em análise (
no período noturno, em concurso de agentes e mediante escalda
), constituem, por si sós, razões suficientes para a não aplicação, em seu favor, do princípio da insignificância.

Da mesma forma, no caso em debate, não há como reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do apelante, pois, o bem subtraído da vítima (
fiação de cobre
) foi avaliado em R$
400
,00 (
quatrocentos reais
)
.

Aliás, em relação ao assunto, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS.

1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível (HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

2
.O Plenário do STF tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada,
ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. Hipótese em que o delito, segundo assentou o STJ, foi praticado em concurso de pessoas e mediante fraude. Inviável, no caso, aadoção do princípio da insignificância
.

3. O afastamento das qualificadoras demanda o reexame do material probatório da ação penal, impossível na via restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.

(STF, HC 187093
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219DIVULG 01-09-2020PUBLIC 02-09-2020).Destacamos

Desse modo, a incidência do princípio da insignificância afigura-se inviável no caso em tela, porque, conforme foi dito linhas volvidas, para seu reconhecimento, não basta apenas que seja ínfimo valor do bem subtraído, impondo-se, também, a análise das questões relacionadas ao acusado e às circunstâncias do delito, pois, caso contrário, acabar-se-ia por admitir que meliantes façam de tais condutas criminosas um meio de vida, trazendo intranquilidade à população, tendo a certeza de que sairiam impunes amparados pelo princípio da insignificância, motivo pelo qual, não resta dúvida de que a aplicação do aludida regra principiológica com a consequente absolvição do apelante, representaria um estímulo à delinquência, razão pela qual o decisum condenatório deve permanecer incólume, porquanto não se pode admitir a atipicidade de sua conduta com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Acerca do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 44, nos seguintes termos:
“
A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável.
”

Noutra vertente,
o apelante
postula a desclassificação do crime de furto qualificado para a modalidade tentada, por entender que não houve, por parte dele, a posse mansa e pacífica
dos objetos subtraídos
.

Contudo
, mais uma vez não lhe assiste razão,
porqu
e
apesar de ele ter sido preso em flagrante e
ter havida

a
apreensão e a restituição
dos fios de cobre à vítima
, houve a inversão
da

sua
posse
,
tanto que
as

res
furtiva
e

fo
ram

encontrada
s

com
o recorrente
que os havia cortado e estava retirando-os do telhado do estabelecimento comercial
, razão pela qual não há como se falar em ausência de consumação do crime em apuração.

Ademais disso, a
tese sustentada
pelo apelante
não procede
, também,

uma vez que
o art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do crime de furto a ação
subtrair
e constitui ilação lógica que o Direito Penal adotou a teoria da
apprehensio
ou
amotio
, segundo a qual os delitos de furto/roubo consumam-se quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente de permanecer na posse dele de forma mansa e pacífica.

Tendo isso como norte
,
impende-se registrar
que,
havendo, a inversão da
posse dos objetos subtraídos
, consequ
entemente
,
há
a consumação do delito patrimonial, nos moldes destacados pelo édito condenatório.
Daí por que,
na
espécie, deve ser aplicado o posicionamento
que
o
Superior Tribunal de Justiça
tem acerca da matéria
,

exteriorizado no julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. INOCORRÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 2. Nos moldes da Súmula 545/STJ, no que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação. Em concreto, verifica-se que as instâncias ordinárias não utilizaram da confissão para concluir pela culpa do paciente, o que afasta a incidência da referida Súmula. 3. No que concerne à terceira fase da dosimetria, vê-se que as instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. 4. Isso porque o crime de roubo foi praticado pelo apelante e sua comparsa, com a utilização de arma de fogo, surpreendendo as vítimas no interior de um estabelecimento comercial. Pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, o paciente deflagrou duas munições em direção à vítima, não a atingindo por falha da arma. Tais circunstâncias concretas denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes dos crimes de roubo. 5. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 6.
Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da
amotio
por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima
. 7. No crime de latrocínio em questão o paciente acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II). 8. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional). 9. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. 10. No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aqueles crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e, além disso, devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual (grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida.

11. Os crimes de roubo e latrocínio em questão foram cometidos em concurso material, porquanto praticados mediante ações inequivocamente autônomas. Não se pode confundir a unidade do contexto em que os fatos ocorreram com a unidade de ações ou condutas então exigidas para que se caracterize o concurso formal de crimes, motivo pelo qual se impõe a manutenção da regra do concurso material. 12. Agravo regimental desprovido.

(STJ
AgRg
no HC 609.131/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021,
DJe
30/08/2021).
Destacamos

Diante do expost
o,
é imperioso reconhecer que o pleito de desclassificação deduzido p
elo
apelante
, igualmente,
não
merece provimento, devendo, por conseguinte, ser mantida sua condenação pe
lo crime de furto
, na sua forma consumada.

No que diz respeito a
o
pedido de
afastamento da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, ao argumento de que o crime
foi praticado em estabelecimento comercial, circunstância que
não caracteriza a referida causa de aumento
, tem-se que, a despeito d
as assertivas deduzidas na peça recursal, é imperioso destacar que a razão não assiste ao apelante,
uma vez que para a aplicação da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que os agentes se aproveitem do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que a prova testemunhal e as imagens das câmaras de
monitoramento
são claras em relação ao horário em que delito foi perpetrado
[00h45]
, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A propósito, em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]

(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes)
.
Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).
Destacamos

A propósito, no último dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO
PENAL ?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos
:
1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Destarte, é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial, às
00h45
, ou seja, quando não havia ninguém no local e a comunidade estava em sua residência repousando para o dia seguinte.

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença
condenatório
, de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal seja extirpada da
terceira fase da
dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante e o corréu fo
ram
condenado
s
.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidisse tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4º).

É cediço que
se trata
de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do disposi
tivo, mas sobretudo na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Ness
e contex
to
, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria
da pena do apelante
e, via de consequência, a depreciação da

culpabilidade
na d
osimetria do crime de furto qualificado praticado por ele, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(
Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021)

Não querendo ser repeti
ti
vo
,
mas com o escopo de ressaltar o entendimento
dominante
do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

No que se refere ao pedido de exclusão da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal,
do exame
destes
autos, tem-se que é inviável o acolhimento da tese pois, no caso em apreciação,
não remanesce
dúvida que o apelante utilizou uma escada para subir até o telhado do estabelecimento comercial vítima do delito patrimonial e cortar os fios de cobre do para-raios.

Isso porque,
o apelante,
quando foi interrogado em juízo, admitiu que
pulou o muro da loja Central Peças Agrícolas e subiu em uma escada que lá se encontrava para acessar o telhado do local, de onde foram subtraídos os fios de cobre,
de modo que, ao contrário do alegado por sua defesa técnica, a referida qualificadora está devidamente comprovada.

Se isso não bastasse, infere-se do
r
elatório
p
olicial
p
reliminar
que se vê no ID 111524530, p. 75/
81 que os investigadores anexaram imagens fotográficas da escada utilizada pelo
apelante
para acessar o telhado do estabelecimento comercial, consignando, outrossim, a impossibilidade de se acessar o local por outro meio, consoante se vê
destes

prints
:

Por sua vez, no
que alude a temática, este Tribunal de Justiça assim decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS – RECURSOS DEFENSIVOS – 1. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA EXISTÊNCIA E AUTORIA – DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS – CONFISSÃO E DELAÇÃO DE UM DOS RÉUS – HARMONIA COM DEMAIS PROVAS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA – UM DOS RÉUS - IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES COMPROVADAS – PROVA IDÔNEA - 3. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – OUTRO RÉU - PARCIAL PROCEDÊNCIA – 3.1 – CONCURSO DE AGENTES – PROVAS SUFICIENTES – 3.2. ESCALADA – MANUTENÇÃO – PRESCINDIBILIDADE DE PROVA TÉCNICA – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – 3.3. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AFASTAMENTO – PROVA TÉCNICA EM QUE SE CONSIGNA A INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ENTRADA FORÇADA NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA – 3.4. EMPREGO DE CHAVE FALSA – EXCLUSÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL – 3.5. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO CORRÉU – 4. ATUAÇÃO EX OFFICIO – AFASTAMENTO DO ACRÉSCIMO DE 1/6 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DE UM DOS RÉUS – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UM DOS RECURSOS DESPROVIDO EM SINTONIA COM A PGJ – OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. São suficientes para a condenação e, portanto, aptas a demonstrar de forma inequívoca, a materialidade e a autoria dos dois delitos de Furto qualificado atribuídos aos apelantes, a delação extrajudicial de corréu, aliada à confissão judicial e às declarações de policiais militares afirmando em ambas as fases da persecução penal que surpreenderam os apelantes na posse dos objetos subtraídos;

2. Outrossim, “(...) Havendo de forma indiscutível a materialidade e a autoria do delito de furto qualificado, inviável se mostra a desclassificação para o crime de receptação culposa. (...)” (N.U 1003551-56.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021,
Publicado
no DJE 14/06/2021);

3.1. Comprovada a pluralidade de agentes no evento criminoso, por meio de delação extrajudicial de um dos réus e declarações judicializadas das testemunhas, inviável o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas;

3.2.
Comprovado inequivocamente o emprego de escalada por meio da confissão judicial do réu, associada à imagem fotográfica anexada aos autos pelos investigadores, inviável sua exclusão, ainda que ausente o respectivo laudo pericial;

3.3. Se na prova técnica os investigadores de polícia constataram a inexistência de rompimento de obstáculo, imperiosa a mitigação da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP;

3.4. Afasta-se a qualificadora do emprego de chave falsa se não realizado o exame pericial para constatá-lo, pois, “(...) nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios. (...)” (
AgRg
no HC 627.886/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
17/02/2021);

3.5. Se o corréu se encontra em idêntica situação fático-processual daquele que pleiteou o afastamento das qualificadoras, o decisum deve lhe ser estendido de ofício, com fulcro no art. 580 do CPP;

4. Constatando-se que o Juízo a quo aumentou a pena de um dos réus na terceira fase, em 1/6, sem, contudo, apontar a majorante que o levou a tal acréscimo, ou qualquer outra fundamentação, é imperioso que de ofício, se afaste o indigitado recrudescimento.

(TJMT - N.U 1000678-24.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 23/05/2022)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALDA -INVIABILIDADE - MEIOS IDÔNEOS DE PROVA - CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM - SENTENÇA MANTIDA – 2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1)
O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano), somadas aos depoimentos amealhados, em especial a confissão judicial do apelante, demonstram que o ingresso no local do furto se deu por via anormal.

2) O c. STJ uniformizou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase dosimétrica da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que seja ela específica.

3) Recurso parcialmente provido.

(TJMT - N.U 1005827-89.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022,
Publicado
no DJE 20/02/2022)
Destacamos

Diante do exposto, é
inviável o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

C
om base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, readéquo a pena aplicada a
Rubens Ribeiro de Jesus pela prática do crime de furto,

da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa
da culpabilidade do a
pelante
e das circunstâncias do crime, fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência
,
mantenho a compensação procedida na sentença condenatória, resultando a pena intermediária de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, a qual tenho
por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

No que alude ao regime prisional, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º,
a
,
b
e § 3º, do Código Penal, tendo em vista o
quantum
de pena aplicado e a condição de reincidente
do apelante
, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Rubens Ribeiro de Jesus
. T
odavia,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado ao
apelante
, readequando
su
a pena final para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
13 (treze) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022