Tribunal: TJMT
Processo: 0000146-32.2018.8.11.0033
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000146-32.2018.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NATALIA IRIA DA SILVA - CPF: 918.755.101-25 (APELANTE), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), DENIVAL SEBASTIAO DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
–
I
NCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
-

REVISTA OBRIGATÓRIA PARA
ENTRAR
NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL –
CARACTERIZA
CRIME IMPOSSÍVEL – DESCABIMENTO – CONSUMAÇÃO COM A CONDUTA DE TRAZER CONSIGO –
2. ALEGA
ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DO AGENTE QUANTO À NATUREZA DO PRODUTO – I
MPOSSIBILIDADE
–
PROVAS DEMONSTRAM
CIÊNCIA DA
ACUSADA
QUANTO À ILICITUDE DO MATERIAL –
3.
NEGATIVA DE AUTORIA – PROVA TESTEMUNHAL
COMPROVA
A PARTICIPAÇÃO DO CORRÉU
–
4
.
READEQUADAÇÃO DA PENA-BASE –
POSSIBILIDADE
- CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE
DE ENTORPECENTES
– REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL

-

5
. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– ACOLHIMENTO
EM GRAU MÁXIMO
– PREENCHIMENTO, POR PARTE DA APELANTE, D
E TODOS OS
REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
–
6
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
O fato da
acusada

tr
azer
consigo
entorpecentes
que se destinavam à entrega para o consumo de terceiros, a entrada ou não da substância no estabelecimento prisional não repercute nenhum efeito para fins de consumação do crime,
sendo, portanto,
inviável o reconhecimento de crime
impossível
.

2. Os elementos probatórios presentes nos autos demonstram
que a acusada tinha plena ciência da natureza ilícita dos produtos que trazia consigo
, motivo pelo qual inexiste erro de tipo
.

3
.
Não há falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas se a prova produzida, em especial o depoimento das testemunhas colhido em juízo, demonstra
m
que o réu concorreu para a prática
delitiva
.

4.
C
onsiderando
que
aspectos judiciais
são
neutros e/ou favoráveis
e que a quantidade
de drogas é pequen
a, não há razão para acréscimo da pena, que pode ser aplicada no patamar mínimo legal.

5
.
Tratando-se de ré primária e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, imperativa a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado que, todavia, deve ser aplicada em patamar diverso do mínimo, haja vista as circunstâncias da apreensão.

6
.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Natalia Iria da Silva
e

Denival
Sebastião da Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Claro/MT, nos autos da ação penal n. 0000146-32.2018.8.11.0033, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/
c
o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, postulando a absolvição dos réus ante o reconhecimento de crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio utilizado pela ré Natalia, já que a existência de revista pessoal na entrada do estabelecimento prisional inviabilizava a consumação delitiva, ou a incidência de erro de tipo, posto que a acusada não sabia que trazia consigo substância entorpecente. Quanto ao acusado
Denival
, a defesa pleiteou ainda a absolvição por falta de provas de que concorreu para a prática delitiva. Subsidiariamente, requereu a redução das penas basilares e a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Id. 128807850).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 128807852).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 135809657).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
(
D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

Segundo narra a denúncia, no dia 10 de dezembro de 2017, por volta das 14h50min, nas dependências da Cadeia Pública da cidade de São José do Rio Claro/MT, a acusada
Natalia Iria da Silva
, em conluio com o acusado
Denival
Sebastiao da Silva
, trazia consigo com a finalidade de fornecer a terceiros duas porções pesando 84,46g de maconha e uma porção com massa bruta de 11,28g de pasta-base de cocaína, drogas de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que seriam introduzidas no estabelecimento prisional.

Em suma, narra a peça acusatória,
in
verbis
:

“
(...) Fazem
esclarecer as investigações que, no dia dos fatos, NATALIA IRIA DA SILVA deslocou-se até a cadeia pública para fins de visitação do filho DENIVAL SEBASTIÃO DA SILVA. Apurou-se que, àquela ocasião, NATALIA IRIA DA SILVA carregava consigo porções de entorpecente escondidas em seu corpo, tudo com o propósito de entrega-las ao filho DEN
IVAL SEBASTIÃO DA SILVA.

Consta que a agente penitenciária FRANCIELLI GOMES DOS SANTOS, por ocasião do procedimento de revista pessoal, encontrou uma porção de maconha entre os seios de NATALIA IRIA DA SILVA. Tendo sido os fatos noticiados imediatamente à Polícia Judiciária Civil, os agentes policiais prenderam a denunciada NATALIA IRIA DA SILVA em flagrante delito.

No desdobramento dos fatos, já no instante da lavratura do corresponde auto de
prisao
em flagrante delito, NATALIA IRIA DA SILVA descartou ainda outras duas porções de entorpecentes (uma de maconha e uma de pasta base cocaína) em uma caixa de
tonner
, cujo comportamento fora percebido pelo investigador de polícia DAVI CHAVES DE OLIVEIRA PIMENTEL.

Ressai dos informes investigativos que DENIVAL SEBASTIÃO DA SILVA dedicava-se, já há algum tempo, à venda e ao fornecimento de substância entorpecente aos usuários de drogas segregados na cadeia pública local (...)
” (Id. 128807832, pp. 55-57).

Diante desses fatos, os acusados
Natalia Iria da Silva
e

Denival
Sebastião da Silva
foramdenunciados e, após a instrução processual, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06), razão pela qual foi imposta à
acusada Natalia
a pena privativa de liberdade de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão
,
no regime inicial fechado
, e o pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao
acusado
Denival
a pena de
8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão
,
no regime inicial fechado
, além do pagamento de 730 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso,
requerendo a
absolvição da acusada Natalia
pela “
ineficácia absoluta do meio utilizado, visto que, para entrar em estabelecimento prisional, a apelante Natalia seria submetida à minuciosa inspeção
”, razão pela qual seria impossível o crime se consumar (CP, art. 17). Além disso, aduziu que a acusada Natalia não tinha ciência de que o material que trazia consigo era entorpecente, o que autoriza o reconhecimento do erro de tipo (CP, art. 20).
Quanto ao acusado
Denival
, a defesa

asseverou ainda que não há provas suficientes do seu envolvimento com a droga apreendida, o que induz à absolvição com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
.

Da detida análise dos autos, verifico que, interrogada em juízo, a acusada
Natalia Iria da Silva
afirmou que não sabia que o produto que trazia consigo era droga, destacando que um senhor lhe entregou todo o material dizendo que era remédio, que seu filho estava doente e precisava do produto. Justificou que apenas ocultou o entorpecente nos seios porque no dia de visita não era permitido entrar com remédios na cadeia pública:

“
(...) Eu
estava na minha casa, aprontando para ir visitar o meu filho, desde de quando ele foi preso, eu visito meu filho direto (...) chegou um carro muito novo (...) e um senhor já de idade (...) e um rapaz de lado, eu nunca vi esses dois na minha vida. E chegaram na minha casa e bateram palma, eu estava aprontando (...) esse senhor vestido como se fosse um pastor ou um advogado, muito bem vestido (...) só chegou lá e falou bem assim (...)
‘seu filho está doente na cadeia eu vim trazer um remédio para senhora levar para ele’, eu falei moço, mas hoje não entra nada lá na Cadeia, porque hoje é apenas visita, as coisas é só levada no sábado, ele falou ‘mas não precisa a senhora mostrar para ninguém, o que a senhora está levando e um remédio para ele ferver e tomar, não foi falado que era remédio de farmácia nem nada (...) eu falei, mas meu filho sabe disso? Ele falou não, ela não sabe disso porque eu não sou daqui e nem fui lá, mandaram eu trazer aqui para a senhora levar
(...) eu falei, mas como é que eu vou levar moço? (...) a senhora coloca no seio e pode levar, tanto é que eu arrumei simples de tudo no seio, e levei sem saber o que eu estava levando (...)
aí chegou lá na hora da revista (...) foi a hora que eu descobri que isso aqui não é remédio (...) isso aqui é uma droga (...) a senhora está presa
(...)
” (trecho da sentença de Id. 128807835; relatório de mídias de Id. 128807834).

O acusado
Denival
Sebastião da Silva
narrou em juízo que não tinha ciência de que a sua mãe estaria trazendo drogas, sustentando que os fatos não passaram de “
uma armação
” para lhe prejudicar, não sabendo justificar quem estaria armando contra si (relatório de mídias de Id. 128807834).

A policial penal
Francielle
Gomes dos Santos
relatou em juízo que, durante a revista para a entrada no estabelecimento penal, localizou no sutiã da acusada Natalia uma porção de maconha, ressaltando que ela ainda tentou descartar algumas porções de pasta-base de cocaína enquanto aguardava para ser ouvida na delegacia de polícia:

“
(...) quando chegou na Dona Natália (...) a gente só tem um detector de metal, droga não se detecta no detector, e eu passei o detector deslizando no corpo dela (...)
e senti um volume entre os seios dela,
ai
eu falei que que é isso Dona Natália? Ela falou não, não é nada não”, ai eu mesmo coloquei a mão e tirei, uma porção de maconha
(...) era um tablete (...) já encaminhamos para Delegacia (...) como na Delegacia não tinha nenhuma investigadora feminina (...) o investigador pediu para mim ‘Franciele tem como você fazer essa revista na Dona
Natália?’
eu falei, ‘eu posso’ (...) entramos no banheiro, no que entramos no banheiro,
onde ela estava sentada na sala de investigação tinha uma caixa de papelão do lado, ela foi e jogou outra porção de droga lá dentro
(...) eu não vi, mas ela já tinha jogado lá, e eu com ela no banheiro, ai o Davi, encontrou a porção na caixa onde ela estava sentada (...) outra porção de maconha (...) fiz a revista e encontrei mais cem reais em dinheiro enrolado em papel higiênico (...) colocado no cos da bermuda dela (...) lá na sala de investigação [dei mais uma olhada na caixa] eu olho tinha mais uma porção de pasta base de cocaína (...) onde ela estava o tempo todo sentada (...) caixa estava do lado dela, tinha alguns papeis (...)
ela falou que foi entregue na casa dela por um rapaz num carro vermelho eu que me recordo, e que ela ia entregar para o filho dela
(...)
” (trecho da sentença de Id. 128807835; relatório de mídias de Id. 128807834) – destaquei.

A testemunha
Miguel Alexandre Almeida
confirmou que durante as revistas realizadas antes da visitação na cadeia pública, uma agente penitenciária encontrou substâncias entorpecentes escondidas no sutiã da acusada Natalia. Ressaltou que, já na delegacia, ela descartou outras porções em uma caixa, mas foi localizada pelo policial civil. Disse que ela admitiu que estava com a droga e que entregaria para o seu filho
Denival
e que um rapaz teria lhe entregado o produto, dizendo que era remédio e que deveria ser repassado para o detento (relatório de mídias de Id. 128807834).

No mesmo sentido, o investigador de polícia
Davi Chaves Oliveira Pimentel
narrou que foi comunicado pela agente penal
Francielli
de que a acusada Natalia foi surpreendida quando tentava entrar na cadeia pública com drogas para entregar ao seu filho
Denival
, ressaltando que ela tentou descartar mais entorpecente quando aguardava para ser interrogada na delegacia de polícia:

“
(...) a cadeia é anexo a delegacia (...) salvo engano foi num domingo ou num sábado, eu estava de plantão
a agente Franciele me chamou para comunicar tinha encontrado ela tentando adentrar a cadeia pública com maconha foi o auto de prisão lavrado na sala de ocorrências, quando eu estava vendo ela tinha descartado algum coisa na caixa de toner que estava ao lado, foi verificado estava uma porção de pasta base e um porção de maconha (...) ela falou que era para o filho, como se fosse um remédio
, alguma coisa nesse sentido (...)
” (trecho da sentença de Id. 128807835; relatório de mídias de Id. 128807834) – negritei.

Igualmente, a testemunha
Felipe Leite Garcez
confirmou que a acusada Natalia foi surpreendida quando tentava entrar com entorpecente na cadeia pública e que o material era destinado ao acusado
Denival
. Ressaltou que a acusada tentou dispensar parte do produto, mas que foi encontrado em uma caixa na delegacia e que a ela admitiu que estava levando para o filho. Por fim, esclareceu que já existiam denúncias de que drogas estavam entrando na cadeia por meio de visitas (relatório de mídias de Id. 128807834).

Da mesma forma, a testemunha
Odiclei
de Araújo Souza
relatou em juízo que os fatos ocorreram em um dia de visita, quando a agente penal
Francielli
encontrou drogas no sutiã da suspeita.Disse que ela tentou se desfazer de outras porções enquanto aguardava para ser interrogada na delegacia. Afirmou que ela admitiu que a droga seria entregue para o filho
Denival
, mas que não sabia que se tratava de entorpecente. Aduziu ainda que a ré narrou que o material teria sido entregue por uma pessoa desconhecida, e que acreditava que se tratava de um remédio (relatório de mídias de Id. 128807834).

Convém esclarecer inicialmente que, de acordo com a previsão contida no art. 17 do Código Penal, há situações em que o ato praticado pelo agente, apesar de se enquadrar na conduta descrita em lei, não será crime, em razão da absoluta ineficácia do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto utilizado, isto é, diante da impossibilidade de sua consumação.

No entanto, é importante ressaltar que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e se consuma com a prática de qualquer dos verbos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em algumas condutas o tráfico de drogas é classificado como crime instantâneo, pois se consuma em momento determinado, sem continuidade no tempo,
como é o caso dos verbos importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, prescrever, ministrar e entregar a consumo.

Em outras condutas, todavia, o delito é permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, pela vontade do agente, como por exemplo nos verbos expor à venda, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
e guardar.

Na espécie, considerando que a acusada Natalia trazia consigo drogas que se destinavam à entrega para o consumo de terceiros, a entrada ou não da substância entorpecente no estabelecimento prisional não repercute nenhum efeito para fins de consumação do crime.

Em razão disso, “
também não gera qualquer consequência no juízo de adequação típica a circunstância de que o ingresso no sistema prisional pressupõe a realização de procedimento de revista pessoal. É que isso não torna absolutamente impossível a traficância, que, aliás, já estava consumada no momento em que o acusado, ao se dirigir para o estabelecimento prisional, levava consigo a droga com o intuito de destiná-las ao consumo de terceiros
” (TJRS, ACR 70076705607 RS, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Miguel
Achutti

Blattes
,
DJe
4.6.2018).

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. CRIME PERMANENTE E FORMAL. INSTITUTO NÃO CONFIGURADO.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6 NA PENA BASE. POSSIBILIDADE DIANTE DE MÚLTIPLOS REGISTROS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE AQUELE CABÍVEL SEGUNDO O QUANTUM DA PENA IMPOSTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOPESADA NEGATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O princípio da
dialeticidade
impõe ao Agravante o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. No caso, o Recorrente reitera os argumentos do writ denegado, quanto às pretensões de reconhecimento do crime impossível e fixação da fração de 1/6 para o vetor dos maus antecedentes, o que não demonstra o desacerto do que foi decidido monocraticamente, com elementos de fato e razões de direito, na medida da decisão ora impugnada. 2. Conforme o § 3.º do art. 33 do CP, "[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Isto é, as circunstâncias judiciais possuem força para afastar a regra geral e, assim, permitir o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que aquele cabível segundo o quantum da pena imposta, como na espécie, em que os maus antecedentes justificam o regime inicial fechado, apesar da pena
reclusiva
ter sido quantificada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido
” (STJ –
AgRg
no
HC
n. 576.059/SC, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz,
DJe
de 4.8.2020) – negritei.

Dessa forma, mostra-se totalmente descabida a tese defensiva de alicerçada na impossibilidade de consumação do delito, já que não há dúvidas de que a acusada Natalia trazia consigo entorpecente que seria entregue para o consumo de terceiros, de modo que não há dúvidas da consumação delitiva.

Igualmente, não obstante os argumentos deduzidos nas razões recursais, não há falar em erro de tipo decorrente da falsa percepção da realidade pela acusada Natalia, posto que os elementos de provas juntados aos autos comprovaram que ela tinha plena ciência de que o material que trazia consigo era substância entorpecente.

Conforme se depreende dos autos, a acusada Natália frequentemente visitava o filho nas dependências do estabelecimento penal e conhecia as regras atinentes à entrada de medicações, sabendo que era preciso trazer o receituário médico e o documento comprovando a origem do remédio, com a prévia apresentação aos policiais penais, os quais fariam a entrega do fármaco ao detento.

No entanto, a acusada Natalia disse que recebeu um produto de origem desconhecida de pessoa que apareceu em sua residência e pediu para que o escondesse entre os seios, situação que por si só denota a ilicitude da conduta sugerida pelo fornecedor desconhecido.

Ademais, como bem pontuado na sentença recorrida: “
a indigitada, aproveitando-se da ausência de scanner corporal naquela unidade prisional, escondeu os invólucros com os entorpecentes e dinheiro em seu corpo, especificamente, em seus seios, só não obtendo êxito na entrega da droga porque a policial penal, por ocasião da revista mecânica, percebeu o volume extra no corpo (seios) da indigitada, momento em que localizou um dos invólucros. Os outros dois invólucros contendo entorpecentes foram encontrados posteriormente, numa caixa de toner, ao lado do local onde ré estava aguardando a confecção do Boletim de Ocorrência e Auto de Prisão em Flagrante, na
Delegacia de São José do Rio Claro, onde permaneceu sozinha, conforme relato dos policiais
”.

Tais comportamentos obviamente se revelam incompatíveis com o de uma pessoa que alega estar transportando simples medicamentos, especialmente porque ela
sabia
que era possível a entrada lícita de remédios no estabelecimento prisional, motivo pelo qual se mostra inviável o acolhimento do pleito defensivo.

Além disso, conquanto a defesa sustente que o réu
Denival
não tinha ciência de que a sua mãe Natalia trazia consigo drogas que seriam a ele entregues, o exame concatenado das provas evidencia de que o réu tinha conhecimento dos fatos, e
que
a droga interceptada pelos policiais penais seria distribuída e comercializada entre os detentos da Cadeia Pública de São José do Rio Claro/MT.

Portanto, constato que a negativa de autoria sustentada pela defesa apresentou-se inverossímil e divergente dos demais elementos de prova jungidos aos autos, razão pela qual a condenação deve ser mantida, nos termos delineados na sentença impugnada.

Superada a tese absolutória,
a defesa requereu a redução da pena basilar fixada
, pois fixada de forma desproporcional, sobretudo porque a quantidade de droga apreendida não ultrapassa 100g, não se justificando, portanto, o aumento na extensão verificada na sentença.

Inicialmente, cumpre lembrar que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento deve incidir, desde que apresente fundamentação razoável, seguindo os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

Ademais, de acordo com a previsão contida no art. 42 da Lei de Drogas, na fixação das penas, o juiz “
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Na hipótese, perlustrando a sentença impugnada, observo que o magistrado destacou a
quantidade
, a
natureza
e a
variedade de drogas
(84,46g de maconha e 11,28g de pasta-base de cocaína) como fundamentos a ensejar o acréscimo da pena basilar em 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal, o que corresponde a 1/4 de aumento, patamar que reputo proporcional e adequado, especialmente diante das circunstâncias da apreensão (acondicionadas no corpo da ré para camuflar a sua entrada no estabelecimento prisional), inexistindo ofensa ao princípio da razoabilidade.

Em seguida, a defesa postulou
a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06) em favor dos acusados, sob a alegação de que estariam preenchidos os requisitos legais.

No que se refere ao acusado
Denival
, tratando-se de reincidente em crime doloso, inviável a sua aplicação, já que não preenche os requisitos exigidos pela Lei n. 11.343/06.

No entanto, quanto à acusada Natalia, verifico que a causa especial de diminuição de pena foi afastada porque “
apesar de ser ré primária, exercia, em concurso de agentes, a distribuição drogas no interior da Cadeia Pública de São José do Rio Claro
”, fatores que, todavia, não se mostram aptos a impedir a sua incidência.

Nesse contexto, considerando que se trata de ré primária, de bons antecedentes, e que inexistem indicativos de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, imperativa a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Tendo em vista que o crime foi praticado com concurso de pessoas e que a acusada escondeu a substância entorpecente em região íntima do corpo, visando enganar a vigilância do estabelecimento penal, entendo razoável a aplicação da fração intermediária de 1/3, encontrando a pena de
4 anos e 10 meses de reclusão
, que
torno definitiva
por ausência de outros critérios a incidir.

Fixo o
regime semiaberto
para o inicial cumprimento da reprimenda, tendo em vista o
quantum
de pena aplicado e a primariedade da acusada
(CP, art. 33, § 2º).

Por fim, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, no caso concreto, não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mormente porque a pena fixada ultrapassou 4 anos de reclusão.

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena pecuniária para
485 dias-multa
, mantido o valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e, em dissonância da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor da acusada
Natalia Iria da Silva
, readequando a sanção final para
4 anos e 10 meses de reclusão
,
no
regime inicial semiaberto
, e o pagamento de
485 dias-multa, no valor unitário mínimo
.

É como voto.

V O T O V O G A L (D E S E M B A R G A D O R L U I Z F E R R E I R A D A S I L V A)

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Conforme exposto pelo relator, cuida-se
de recurso de apelação criminal interposto por
Natalia Iria da Silva
e

Denival
Sebastião da Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Claro/MT, nos autos da ação penal n. 0000146-32.2018.8.11.0033
que
condenou
Natalia
Iria
à pena de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa na proporção de 1/30 ( um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos e
Denival
Sebastião à 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa na proporção de 1/30 ( um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, Lei n. 11.343/06).

A defesa

requereu
a absolvição
de ambos
ante o reconhecimento de crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio utilizado pela ré Natalia
Iria
,
eis
que a existência de revista pessoal na entrada do estabelecimento prisional inviabilizava a consumação delitiva, ou a incidência de erro de tipo, posto que a
apelante

não sabia que trazia consigo substância entorpecente.
Além disso, com relação
a

Denival
Sebastião
, pleiteou
-se,
ainda
,

sua
absolvição por falta de provas de que concorre
ra
para a prática delitiva.
E, s
ubsidiariamente, requereu a redução das penas basilares e a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Após o regular processamento
,
o caso em análise foi submetido a julgamento perante esta
Segunda
Câmara Criminal, oportunidade na qual o Desembargador
Pedro Sakamoto
, na condição de relator do presente recurso,
deu-
lhe
parcial
provimento
“para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor da acusada Natalia Iria da Silva, readequando a sanção final para
4 anos e 10 meses de reclusão,
no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 485 dias-multa, no valor unitário mínimo.”

A despeito de manifestamente configuradas a materialidade e autoria, em relação a ambos os apelantes, do delito de tráfico de drogas na forma majorada, pedi vista dos autos para aprofundar o exame da dosimetria da pena,
porquanto não concordei com o

entendimento do relator no
tocante
as penas basilares
, bem como com relação a fração aplicada
referente
a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

A propósito, e
is a parte da sentença
condenatória
que trata a questão:

[...]
4.1. Da ré NATALIA IRIA DA SILVA.

1ª Fase (circunstâncias judiciais, art. 59, CP):

Tratando-se de crime de tráfico de drogas, devem ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), a natureza e a quantidade do entorpecente e a personalidade e a conduta social do agente, em cumprimento ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

A culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, não transborda do normal, uma vez que o dolo da ré não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora.

Os antecedentes criminais não são maculados, pois não consta contra si condenação criminal, transitada em julgado anterior ao fato perpetrado neste feito, e nada foi apurado quanto a sua conduta social. Nada foi apurado a respeito da personalidade do(a) ré(u) que recomendem majoração da pena base. No que toca aos motivos do crime (lucro fácil), tal circunstância não pode ser valorada negativamente, porquanto inerente à espécie delitiva.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa.

As circunstâncias e consequências do crime, na hipótese dos crimes de tráfico, dizem respeito, de um lado, com a natureza e a quantidade de droga apreendida com o(a) ré(u), e, de outro lado, com as condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente. Nesse particular, constata-se que a ré foi presa em flagrante nas dependências da Cadeia Pública da São José do Rio Claro, oportunidade em que naquele local e com ela foram apreendidos 03 (três) invólucros com entorpecentes, sendo 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, com peso 11,284g e 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, com peso de 84,466g e R$ 100,00 (cem reais) em espécie, tal como consta no auto de apreensão [Id. 45621375 – Pág. 95] e Laudo definitivo da substância entorpecente nº 600.2.04.2017.017303-01 [Id. 45621375 – Págs. 191/197], psicotrópicos estes, como sabido, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários e às suas relações sociais e familiares e recuperação, bem como de considerável potencial destrutivo. Esse elemento concreto advindo dos autos permite concluir a manifesta reprovação destas circunstâncias judiciais, as quais, repita-se, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 manda seja considerada com preponderância sobre as demais. Com efeito, revelam-se manifestamente desfavoráveis a(o) ré(u) estas
circunstâncias, seja em virtude da já grafada nocividade do psicotrópico com ele(a) encontrado(a), seja em virtude da quantidade das drogas apreendidas.
Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis, especificamente, as circunstâncias e consequências do crime, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico – reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa – e o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário (10 anos), donde resulta em um acréscimo de 1 (um) ano e 3 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a
fixação da pena base no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses
.

2ª Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes,
arts
. 61
usque
67, CP):
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª Fase (causas de diminuição e de aumento de pena):
Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei Federal n° 11.343 de 2006, por ter praticado o crime nas dependências de estabelecimento prisional, aumento a pena em 1/6 (1 ano e 15 dias), resultando a pena definitiva fixada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, porque apesar de ser ré primária, exercia, em concurso de agentes, a distribuição drogas no interior da Cadeia Pública de São José do Rio Claro
. Pena de multa: Em atenção aos parâmetros já apreciados do art. 59 do Código Penal, delimito a pena de multa em 625 dias-multa, de acordo com as balizas do art. 49 do Código Penal. Considerando a ausência nos autos de provas no sentido de que o condenado desfrute de situação econômica confortável, o valor unitário do dia-multa vai fixado em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à data do fato. Portanto, fica
a ré NATÁLIA IRIA DA SILVA condenada definitivamente pela prática do crime de tráfico de drogas majorado à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, monetariamente corrigido, considerada a situação econômica do réu
.

4.2. Do réu DENIVAL SEBASTIÃO DA SILVA:

1ª Fase (circunstâncias judiciais, art. 59, CP): Tratando-se de crime de tráfico de drogas, devem ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), a natureza e a quantidade do entorpecente e a personalidade e a conduta social do agente, em cumprimento ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. A culpabilidade, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, não transborda do normal, uma vez que o dolo do réu não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. Os antecedentes criminais são maculados, pois consta contra si condenação criminal transitada em julgado anterior ao fato
perpetrado neste feito [SEEU nº 0001812- 54.2007.8.11.0033, em trâmite na Comarca de São José do Rio Claro/MT], contudo, como tal circunstância implica em reincidência, será analisada na segunda fase da dosimetria. Nada foi apurado a respeito da personalidade do(a) ré(u) que recomendem majoração da pena base. No que toca aos motivos do crime (lucro fácil), tal circunstância não pode ser valorada negativamente, porquanto inerente à espécie delitiva. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa. As circunstâncias e consequências do crime, na hipótese dos crimes de tráfico, dizem respeito, de um lado, com a natureza e a quantidade de droga apreendida com o(a) ré(u), e, de outro lado, com as condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente. Nesse particular, constata-se que o réu cooptou sua genitora, ora corré NATALIA IRIA DA SILVA, para auxilia-lo na distribuição e comercialização de entorpecentes, a saber, 03 (três) invólucros com entorpecentes, sendo 01 (uma) porções de substância análogo a cocaína, com peso 11,284g e 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, com peso de 84,466g e R$ 100,00 (cem reais) em espécie, tal como consta no auto de apreensão [Id. 45621375 – Pág. 95] e Laudo definitivo da substância entorpecente nº 600.2.04.2017.017303-01 [Id. 45621375 – Págs. 191/197], psicotrópicos estes, como sabido, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários e às suas relações sociais e familiares, bem como de considerável potencial destrutivo. Esse elemento concreto advindo dos autos permite concluir a manifesta reprovação destas circunstâncias judiciais, as quais, repita-se, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 manda seja considerada com preponderância sobre as demais. Com efeito, revelam-se manifestamente desfavoráveis a(o) ré(u) estas circunstâncias, seja em virtude da já grafada nocividade do psicotrópico encontrado em posse de sua comparsa, seja em virtude da quantidade das drogas apreendidas, seja ainda em virtude do local em que praticada a infração penal. Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis, especificamente, as circunstâncias e consequências do crime, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico – reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa – e o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário (10 anos), donde resulta em um acréscimo de 1 (um) ano e 3 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
a fixação da pena base no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses
.

2ª Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes,
arts
. 61
usque
67, CP): Inexistem circunstâncias atenuantes.
Encontra-se presente a circunstância agravante da reincidência (CP, art. 61, I), razão pela qual agravo a pena anteriormente dosada em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª Fase (causas de diminuição e de aumento de pena): Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei
Federal n° 11.343 de 2006, por ter praticado crime nas dependências de estabelecimento prisional
, aumento a pena em 1/6 (1 ano, 2 meses e 17 dias), resultando a pena definitiva fixada em 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão. Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, porque não se trata de réu primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, inclusive, é reincidente em crime doloso
. Pena de multa: Em atenção aos parâmetros já apreciados do art. 59 do Código Penal, delimito a pena de multa em 730 dias-multa, de acordo com as balizas do art. 49 do Código Penal. Considerando a ausência nos autos de provas no sentido de que o condenado desfrute de situação econômica confortável, o valor unitário do dia-multa vai fixado em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à data do fato. Portanto, fica o réu DENIVAL SEBASTIÃO DA SILVA condenado definitivamente pela prática do crime de tráfico de drogas majorado à pena de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, monetariamente corrigido, considerada a situação econômica do réu. [...]
Destacamos

E
mbor
a o
r
elator
tenha asseverado que a quantidade, natureza e variedade de entorpecentes justificariam o acréscimo substancial
das penas iniciais,
é cediço que se trata de
cerca de 84g de maconha e 11g de pasta-base, o que indica menos de 100g de drogas, as quais t
ê
m menor valor mercadológico, menor dependência
[a de maior quantidade]
e, portanto, menor censurabilidade que outras comumente traficadas, não justificando a elevação da pena.

Demais disso, a circunstância de acondicionamento por camuflagem corporal não pode ser tida como negativa, visto que tal condição já é empregada a título de majorante na terceira fase da pena, não podendo agravá-la duplamente, sob pena de
bis in idem
. E
,
obviamente
,
que a entrada
de

droga
s
se pretende por ocultação, e não à vista das pessoas.

Portanto, considerando os demais aspectos judiciais neutros e/ou favoráveis, fix
o
a pena basilar no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistindo agravante, nem atenuante, tem-se a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, ante a prática do crime em estabelecimento prisional, o que conduz à majoração no índice de 1/6, tal como
consta na
sentença
condenatória
, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

No
concernente à diminuição de pena do tráfico privilegiado,
vejo
que Natália Iria
preenche todos os requisitos para tanto, tal como verificado pelo
r
elator ao reformar a sentença
condenatória
, diferentemente
de

Denival
Sebastião
, que ostenta a condição de reincidente.
Por conseguinte,
na medida em que favoráveis
à apelante todas
as circunstâncias judiciais
;
não
é
elevada a quantidade
das
drogas
apreendidas;
e não
existem
outros caracteres de censurabilidade, impende
-se a aplicação do redutor
de 2/3, culminando na pena final de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e de 190 (cento e noventa) dias-multa.

O quantitativo de pena atrai a incidência do regime inicial aberto e, ainda, a conversão da sanção em duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

De outro turno, as mesmas circunstâncias empregadas no recrudescimento da pena-base
de

Natália Iria
foram valoradas na sentença
condenatória
e no voto
do
relator também em relação ao filho

Denival
Sebastião. Assim,
diante do afastamento
dessa análise pejorativa
nesta oportunidade
,
ao apelante
também se comunica, de modo que
estabeleço

a
pena-base
no
mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. É dizer
:
a quantidade e natureza da
s
droga
s
não são consideráveis a ponto de
tornarem
mais censurável a conduta e os demais fatores são neutros.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, que agrava a pena em 1/6, alcançando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. Na terceira fase, pelo ingresso da droga no estabelecimento de custódia,
aplico
novo aumento de 1/6, culminando em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa,
cuja pena
torn
o
definitivo, ante o não preenchimento dos pressupostos do tráfico privilegiado, dada
sua
reincidência.

F
i
ca

mantido para
Denival
Sebastião o
regime inicial fechado, ante o quantitativo de pena
que lhe foi aplica
e
sua reincidência
,
nos termos preconizados no
art. 33 do Código Penal.

Posto isso
, dissentindo parcialmente do
r
elator,
dou parcial provimento
aos recursos de apelação interpostos por
Natalia Iria da Silva
e

Denival
Sebastião da Silva
, readequando a pena

de
Natália
Iria

para

1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime
aberto
, convertida em duas penas restritivas de direitos, e

de 190 (cento e noventa) dias-multa
; e
de

Denival
Sebastião para

6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, mantendo
incólumes os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

V O T O
R E
V
I

S

O

R
(
D E S E M B A R G A D O R

R
U I R A M O S R I B E I R O)

Pedi vista dos autos para uma melhor análise do conjunto probatório.

Após análise dos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar ao douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, eis que a forma como se esconde a droga para adentrar ao Sistema Prisional é conhecidíssimo de há muito, não revelando qualquer dado especial para a exasperação da pena-base.

Por todo o exposto, acompanho ao voto do Desembargador Luiz Ferreira da Silva, para
prover parcialmente
aos recursos de apelação interpostos por
Natalia Iria da Silva
e
Denival
Sebastião da Silva
, readequando a pena de
Natália Iria da Silva
para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime
aberto
, convertida em duas penas restritivas de direitos, e de
190 (cento e noventa) dias-multa
; e de
Denival
Sebastião da Silva
para
06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa
, mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022