Tribunal: TJMT
Processo: 0001379-79.2014.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001379-79.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Espécies de Contratos, Interpretação / Revisão de Contrato, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ALESSANDRO JESUS SILVA FALCAO - CPF: 395.222.611-49 (APELANTE), ESDRAS SIRIO VILA REAL - CPF: 788.210.961-49 (ADVOGADO), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (APELADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), JOAO JAIME RAMOS - CPF: 137.806.898-04 (ADVOGADO), BRUNO DE SOUZA FERREIRA RAMOS - CPF: 082.129.236-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001379-79.2014.8.11.0041

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – ATRASO – CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR – APLICAÇÃO DO INDICE INCC ATÉ A DATA LIMITE PARA A ENTREGA DA OBRA – CLÁSULA DE TOLERÂNCIA – POSSIBILIDADE – INVERSÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A correção monetária do saldo devedor pelo índice INCC é cabível tão somente até a data limite para entrega da obra.

Precedentes do STJ.

Conforme entendimento do STJ é legal a cláusula que prevê o prazo de tolerância para a entrega de empreendimento imobiliário.

O descumprimento contratual enseja para o adquirente a impossibilidade de uso do bem após o decurso do prazo previsto para a conclusão da obra e gera o dever de indenizar até a data da efetiva entrega da unidade imobiliária.

O STJ em Recurso Repetitivo assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, quando há previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, ela deverá ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TEMA 971 - REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 0001379-79.2014.8.11.0041

APELANTE: ALESSANDRO JESUS SILVA FALCAO

APELADO: GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Proc. referência
: Ação de Cobrança c/c Revisional de Contrato c/c Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos e pedido liminar de tutela de urgência n. 0001379-79.2014.8.11.0041, 859550 - 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Alessandro Jesus Silva Falcão.

AÇÃO
: Cobrança c/c Revisional de Contrato c/c Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos ajuizada por Alessandro Jesus Silva Falcão em desfavor de Goldfarb PDG 3 Incorporações Ltda.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá)
julgou parcialmente procedentes
os pedidos da inicial para condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes no montante de R$ 1.719,51 (mil setecentos e dezenove reais e cinquenta e um centavos), por mês, no período outubro/2012 a novembro/2013, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir do efetivo prejuízo mensal.

Considerada a sucumbência recíproca das partes, condenou-as ao pagamento pro rata das custas processuais, bem como aos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação em favor dos patronos das partes, para que cada parte pague ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos, contudo, suspensa a exigibilidade quanto à parte autora, em razão da gratuidade da justiça.

APELO
: o autor sustenta o cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide e a necessidade de produção oral, no caso, o depoimento pessoal da requerida, a fim de demonstrar que até a data do julgado não teve acesso ao imóvel contratado.

Aduz da nulidade e abusividade da cláusula contratual que trata da correção monetária aplicada sobre o saldo devedor, bem assim a ilegalidade do índice INCC após o período pré-estabelecido para a entrega da unidade imobiliária, o que provoca o desequilíbrio contratual.

Alega a nulidades das cláusulas 5.4 e 5.5 que trata do prazo de prorrogação de entrega da obra, ao fato de que não foi apresentada pela requerida apelada prova de justa causa ou motivo de força maior para tal prorrogação.

Afirma que a requerida encontra-se em mora quanto à obrigação de entregar o imóvel, portanto necessário estender a condenação por lucros cessantes até a efetiva entrega do bem e fixa-la com base na cláusula 6.8 do contrato, com a respectiva inversão da referida cláusula, o fim de estabelecer como parâmetro o percentual de 0,8% do valor atualizado da unidade imobiliária mês a mês.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar em parte a sentença recorrida.

Certificado o decurso de prazo para a apelada apresentar contrarrazões (Id. 122122456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001379-79.2014.8.11.0041

VOTO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por Alessandro Jesus Silva Falcão.

AÇÃO
: Cobrança c/c Revisional de Contrato c/c Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos ajuizada por Alessandro Jesus Silva Falcão em desfavor de Goldfarb PDG 3 Incorporações Ltda.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá)
julgou parcialmente procedentes
os pedidos da inicial para condenar a requerida ao pagamento de lucros cessantes no montante de R$ 1.719,51 (mil setecentos e dezenove reais e cinquenta e um centavos), por mês, no período outubro/2012 a novembro/2013, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir do efetivo prejuízo mensal.

Considerada a sucumbência recíproca das partes, condenou-as ao pagamento pro rata das custas processuais, bem como aos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação em favor dos patronos das partes, para que cada parte pague ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos, contudo, suspensa a exigibilidade quanto à parte autora, em razão da gratuidade da justiça.

Da delimitação fática

A lide advém do fato de que o autor, ora apelado, pactuou contrato de compra e venda para aquisição de terreno no residencial denominado Village do Bosque, unidade 9, em 23/01/2010, pelo valor de R$ 229.268,4, bem assim que a requerida apelante não efetuou a entrega do imóvel dentro do prazo previsto (Março/2012).

Discute-se a inicial acerca do descumprimento de contrato de aquisição de imóvel com entrega futura, a nulidade da atualização monetária do contrato (cláusula 3.1.6) e a ocorrência de danos materiais e lucros cessantes.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos da demanda, por entender que não restou configurada nulidade das clausulas contratuais que estabelece o prazo de tolerância e a correção monetária sobre o saldo devedor.

Do cerceamento de defesa

O autor, ora apelante, argui o cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, ao argumento de necessidade da prova oral, consistente no depoimento pessoal da requerida apelada.

Verifica-se que o Juízo de origem proferiu o julgamento antecipado ao fundamento de desnecessidade de dilação probatória, porque a prova documental produzida se mostra suficiente ao deslinde da controvérsia.

Registra-se que ao juiz cabe verificar a necessidade das provas, bem assim indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

E no caso, os elementos carreados aos autos já eram suficientes para o julgamento da lide, porquanto desnecessária a reabertura da instrução processual.

Registra-se, ainda, que o entendimento do STJ é no sentido de que é facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 370 do CPC, seja ela testemunhal,
pericial
ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão.

Nessa linha, é de registrar que a Corte Superior tem entendimento assente no sentido de que é o magistrado o destinatário final das provas, pode, com base em seu livre convencimento, formar a sua convicção com base no arcabouço fático trazido aos autos. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.387.792/RS.

A propósito:

“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova ou suficientes as já produzidas, mediante a existência nos autos de elementos suficiente para a formação de seu convencimento. Precedentes”. (REsp 1923505/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021).

Rejeita-se
a alegação de cerceamento de defesa.

No mais,
o cerne do recurso está em saber se é caso de reconhecer a da nulidade e/ou abusividade da cláusula contratual 3.1.6, que trata da correção monetária aplicada sobre o saldo devedor, bem como afastar o índice INCC após o prazo previsto para entrega da obra; saber se é caso de nulidades das cláusulas 5.4 e 5.5 que trata do prazo de prorrogação de entrega da obra (cláusula de tolerância); saber se é caso de estender a condenação por lucros cessantes até a efetiva entrega do bem e fixado com base na cláusula 6.8 do contrato, com a respectiva inversão da referida cláusula.

Da correção monetária

O apelante defende a nulidade de cláusula 3.1.6 ao fato de que não cabe atualização sobre o saldo devedor.

Como cediço, a correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, serve apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constitui fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor.

Ao analisar a questão a sentença consignou:

“O autor sustenta a
ilegalidade da cláusula 3.1.6
, sob o argumento de que não poderia efetivar a totalidade do pagamento pactuado que permaneceu sofrendo atualização dos valores mesmo após o atraso da construtora na entrega do imóvel. Assim entende ser indevida a cláusula 3.1.6, requerendo a declaração da sua nulidade.

A requerida afirma que a correção monetária prevista no contrato é simples e “consiste em mera recomposição do valor real da moeda para os dias presentes” (id. 39383574 – pág. 36).

A cláusula 3.1.6, dispõe a obrigação do autor em efetuar o pagamento do valor total pactuado no contrato de compra e venda como contraprestação pela entrega do bem prometido, pronto e acabado. Tal cláusula não se mostra abusiva, pois, está de acordo com o artigo 481, do Código Civil que disciplina: (...).

Ademais, a cláusula supramencionada não dispõe renúncia do autor a nenhum dos direitos resultantes do negócio jurídico (art. 424, CC). Nesse sentido,
a cláusula 3.1.6 não demonstra nenhum desequilíbrio entre as partes, pois trata tão somente da obrigação principal do comprador perante a construtora, de efetuar o pagamento do imóvel na totalidade do preço ajustado”.

Nesse ponto, a sentença não comporta reformas.

Por outro lado, o entendimento do

Superior de Justiça é no sentido de que não se aplica o INCC – Índice Nacional da Construção Civil/FGV para a correção monetária do saldo devedor após o transcurso da data limite para a entrega da obra.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE VALORES C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANOS MORAIS E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. 1. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. 3. ALEGAÇÃO DE DESERÇÃO DO APELO DO AUTOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. 4. ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC. CONFIGURAÇÃO DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 5. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 6.
INAPLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INCC APÓS A ENTREGA. SÚMULA 83/STJ
. 7. AGRAVO IMPROVIDO.

(...).

6. De fato, "
nos termos da jurisprudência desta Corte, não se aplica o INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data limite para entrega da obra
. Incidência da Súmula nº 83/STJ" (AgInt no AREsp 1.126.802/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/9/2018, DJe 27/9/2018).

7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1511326/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020).

Dessa forma, é de ser observado para a correção monetária do saldo devedor o índice do INCC tão somente até a
data limite para entrega da obra,
conforme o entendimento jurisprudencial do STJ.

Da cláusula de tolerância

No caso, a entrega do empreendimento estava prevista para março de 2012, a cláusula 5.4 e 5.5 do contrato permite a dilação de até 180 dias para a sua conclusão, ou seja, até setembro de 2012.

Cumpre assinalar que é legal a cláusula que prevê o prazo de tolerância para a entrega de empreendimento imobiliário, admite-se a prorrogação do prazo em razão de intempéries que ocorrem durante a fase de construção, tais como falta de material de construção, atraso em entregas e também ausência de mão de obra qualificada.

Nesse ponto, a sentença recorrida está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é válida a cláusula de tolerância de 180 dias nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Sobre o tema, ainda os precedentes do STJ: AgInt no REsp n. 1.737.415 /SP, REsp 1582318/RJ, REsp 1727939/DF.

Ressalta-se que, em que pese a sua unilateralidade, a cláusula contratual que admite prazo de tolerância para a entrega do imóvel não é desautorizada por disposição de lei e, por isso, não é considerada inválida.

Não basta a submissão do contrato às regras do Código de Defesa do Consumidor para que qualquer cláusula limitativa seja tida como nula ou abusiva, além disso, observa-se que, ao adquirir o imóvel, o autor estava ciente da disposição atinente a eventual atraso, trata-se, ainda, de prática usual, que não padece de vício.

Dos lucros cessantes

O atraso na
entrega
do
imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício
, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em Recurso Repetitivo do STJ).

No caso, verifica-se que a ação foi proposta em 15/01/2014 e até a data da prolação da sentença (21/10/2021) não havia comprovação da entrega do imóvel.

Observa-se que na própria contestação a requerida apelada não refuta o argumento do autor de que o imóvel não havia sido entregue quando do ajuizamento da ação, em janeiro do ano de 2014, ou seja, não nega o fato de não ter adimplido a obrigação de entregar a unidade imobiliária, corrobora também o documento Id 122121969 - pág. 42 (declaração do condomínio).

Dessa forma, é caso de determinar o pagamento dos lucros cessantes
até a efetiva e comprovada entrega do imóvel.

De outro turno, o STJ definiu em Recurso Repetitivo em que assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, quando há previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, ela deverá ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TEMA 971 - REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019), o que acontece no caso analisado.

Na espécie, tem-se que a cláusula 6.8, que trata da fruição declara a obrigação do comprador de pagar em favor da vendedora o equivalente a 0,8% (zero vírgula oito por cento) do valor de mercado do bem por mês de ocupação.

Dessa forma, é caso de reforma da sentença para
aplicar a inversão da referida cláusula de mora, prevista especificamente para o mutuário, em desfavor da construtora.

Dos embargos de declaração

Por derradeiro, ao contrário do retratado nas razões do apelo, verifica-se que o Juízo de origem analisou os embargos de declaração opostos pelo autor ora apelante, como se vê da decisão de Id. 122122454 – págs. 1-4.

Posto isso,
dá-se parcial provimento
ao recurso para:

1) determinar a correção monetária do saldo devedor pelo índice do INCC tão somente
até a

data limite para entrega da obra
,

conforme o entendimento jurisprudencial do STJ.

2)
inverter
a cláusula 6.8 do contrato em favor do autor apelante, bem como determinar o pagamento dos lucros cessantes
até a efetiva e comprovada entrega do imóvel
, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação. Mantêm-se os demais termos da sentença.

Deixa-se de aplicar o disposto no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2022