Tribunal: TJMT
Processo: 1000653-30.2021.8.11.0078
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000653-30.2021.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WELLINGTON MAXIMO DA FONSECA - CPF: 352.615.788-09 (APELANTE), ATANIR EDUARDO BORBA - CPF: 597.827.491-68 (ADVOGADO), CORBY EDUARDO PEREIRA BORBA - CPF: 036.608.201-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO –

1
.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA VULTOSA QUANTIDADE DE COCAÍNA APREENDIDA (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS), QUE JUSTIFICA A OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIO MAIS RÍGIDO QUE AQUELE ADOTADO PELO STJ ALIADA À DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO –
2.
ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA 2/3 DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
) – NÃO CABIMENTO – APLICADO CRITÉRIO IDEAL (1/6) EM CONSONÂNCIA COM AS CORTES SUPERIORES –

PRECEDENTES –
3.
PRETENDIDA
ALTERAÇÃO
DO
PATAMAR DE REDUÇÃO PERTINENTE À MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006
, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3)
– INVIABILIDADE – FRAÇÃO REDUTORA MÍNIMA MOTIVADA PELA ATUAÇÃO DO AGENTE COMO “MULA” E APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS (MAIS DE 200KG DE COCAÍNA) – PRECEDENTES –
4.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 47, DA TCCR –
5.
SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA –
IMPROPRIEDADE – NÃO
ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI –
6. NUMERÁRIO APREENDIDO
– PERDIMENTO QUE ADVÉM DE DETERMINAÇÃO LEGAL – CARÁTER COGENTE –
7.
PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
–
APELO DESPROVIDO
.

1.
Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico;

1.1
. In casu
, a absurda quantidade de cocaína apreendida (233,40kg) justifica a adoção de critério mais rigoroso que aquele observado no âmbito do STJ (elevação no patamar de um sexto por vetor judicial negativado), por se tratar de circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas. Além disso, a existência de compartimento específico (fundo falso) preparado para ocultar entorpecentes em caminhão destinado ao transporte de drogas,
aumenta a probabilidade de êxito no empreendimento ilícito e denota que as
peculiaridades do
modus operandi
transbordaram a gravidade ínsita ao crime de tráfico interestadual de entorpecentes
, constituindo, portanto, elemento suficiente para demonstrar a desfavorabilidade das circunstâncias do delito;

2.
Escorreita a incidência da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto), em consonância com entendimento sedimentado pelas Cortes Superiores, que utilizam o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como a fração ideal para as agravantes e atenuantes;

3.
Conforme precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, o agente flagrado atuando como “mula” no narcotráfico faz jus à minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, contudo, dada a exorbitante quantidade de substâncias ilícitas transportadas (mais de 200kg de cocaína), a fração redutora mínima se mostra razoável à hipótese;

4.
Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 08 (oito) anos e cujas circunstâncias judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aquelas preponderantes, previstas no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006;

5
. Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a sanção é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal;

6
.
O decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único da Carta Maior e artigo 63, § 1.º, da Lei n.º 11.343/2006;

7.
A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado;

Recurso defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

WELLINGTON MÁXIMO DA FONSECA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WELLINGTON MÁXIMO DA FONSECA
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da ação penal n.º 1000653-30.2021.8.11.0078 (PJe), que o
condenou
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
,

e pagamento de
815
(oitocentos e quinze) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 94201958, o apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
(
i
)
a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
) a
majoração do
quantum
de diminuição de pena à título de atenuante da confissão espontânea
, para que seja reduzida a reprimenda na segunda etapa penal no patamar de 2/3 (dois terços); (
iii
) a
aplicação da
fração máxima
de 2/3 (dois terços) para a
causa de diminuição

de pena

prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
, ante a desproporcionalidade do coeficiente mínimo frente às singularidades do caso em apreço, com o consequente (
iv
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena e a
substituição da pena corpórea
por restritivas de direitos; ao que agrega, por fim, (
v
) a
restituição dos valores
apreendidos (R$ 3.500,00) e (
vi
) o reconhecimento do
direito à gratuita do acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais.

Em contrarrazões vistas no ID 103719499, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer acostado no ID 104262986, subscrito pela d. Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, se utilizando
per relationem
dos argumentos aventados nas contrarrazões recursais, opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo defensivo

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
28 de fevereiro de 2021
, na Rua da Traíra, Bairro Centro, na cidade de Sapezal-MT, o denunciado
WELLINGTON MAXIMO DA FONSECA

transportava
, com finalidade mercantil,
210 (duzentas e dez) peças de substância análoga à cloridato de cocaína, pesando ao todo
233,70kg (duzentos e trinta e três quilogramas e setenta gramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, a Polícia recebeu informações de que um caminhão com placa NFP6J89 estaria carregado com substâncias ilícitas na cidade de Sapezal-MT. De posse dessas informações, uma equipe policial diligenciou até o aludido endereço, ocasião em que localizou o automóvel e realizou a abordagem, localizando em um compartimento secreto no reboque, os supramencionados invólucros de entorpecentes, além do valor de R$.3500,00 (três mil e quinhentos reais) na posse do suspeito.

Consta na denúncia, que durante entrevista, o denunciado confessou que recebeu a carga ilícita no município de Presidente Médici/RO, transportaria para o Estado de São Paulo e receberia a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). [Denúncia, ID 90033983, p. 1-2].

Diante destes fatos,
WELLINGTON MAXIMO DA FONSECA
foi
denunciado
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenado
como incurso na pena do crime de tráfico interestadual de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –

DA PRETENDIDA
MINORAÇÃO DA PENA-BASE
:

A defesa constituída, aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do réu
, sustentando para tanto, ausência de fundamentação na análise das circunstâncias judiciais na primeira etapa dosimétrica.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena em relação do delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 90034051, p. 3-4) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo-as em
10 (dez) anos de reclusão
e
1000 (um mil) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa
atribuída às
circunstâncias do delito
e a
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos
,
in verbis:

“(...) Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, e, ainda, ao princípio da individualização das penas, conforme bem preceitua a nossa Constituição em seu artigo 5º, incisos XLV e XLVI, passo à dosagem da reprimenda a ser imposta ao sentenciado.

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Sobre os antecedentes, tem-se que o réu é primário. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorálas. Os motivos são punidos pelo próprio tipo penal. As circunstâncias do crime são desfavoráveis, porque o veículo foi especialmente preparado com compartimento oculto, com o intuito de esconder a droga (STJ, AgRg no AREsp 1812259/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021). As consequências do crime são neutras. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Nesse sentido, o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da natureza e quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006" (STF, ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), razão pela qual a natureza e a quantidade da droga apreendida serão valoradas nesta primeira fase. Assim, no caso em apreço, a quantidade de droga apreendida 210 (duzentos e dez) invólucros de substância análoga à cloridrato de cocaína, com peso total de 233,70Kg e a natureza da droga (cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, considerando uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), a natureza e a quantidade do entorpecente, fixa-se a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa.(...)”.

A respeito das
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
, sabe-se que essas
possuem relação com o
modus operandi
empregado

para a prática delitiva
e devem ser consideradas desfavoráveis pelo julgador a partir da identificação de
elementos concretos circundantes da conduta criminosa que, notoriamente, extrapolam aqueles normais à espécie
. Nesse sentido:

“
5. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso
. (...)”.
(HC 612.963/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021) – Destaquei.

“4.
Não há constrangimento ilegal no ponto em que as
circunstâncias do crime
foram valoradas de forma desfavorável,
visto que foram apontados elementos concretos circundantes da conduta criminosa que, notoriamente, extrapolam aqueles normais à espécie
. 5. (...)”.
(HC 238.813/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, não há dúvidas de que
a fundamentação lançada pelo d. juízo
a quo
é idônea e se sustenta plenamente
, pois
a estrutura e logística empregada pelo agente no transporte da droga, acondicionada em um fundo falso no reboque do caminhão – cujo material ilícito seria entregue em outro Estado da Federação, consoante própria confissão do apelante
, certamente aumentam a probabilidade de êxito no empreendimento ilícito e denota que as
peculiaridades do
modus operandi
transbordaram da gravidade ínsita ao crime de tráfico interestadual de entorpecentes
.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, no que se refere aos delitos tipificados pela Lei Antitóxicos, o próprio legislador impôs ao magistrado dever de considerar a
natureza
e a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre os vetores judiciais previstos no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de mais de
duzentos quilogramas de COCAÍNA
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
,
diferentemente, em um
cigarro de maconha há 0,33 grama
da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto, não há dúvida de que a natureza altamente nociva (cocaína) e a quantidade de substância proscrita apreendida em poder do apelante representam um amontoado exorbitante de entorpecente, circunstância que denota traficância em larga escala e inexoravelmente agrega maior reprovabilidade à conduta
in concreto
.

Conclui-se, desta feita, que a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida e pelas
circunstâncias
do delito, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

Em caráter subsidiário, a Defesa assinala ter havido
desproporcionalidade na fixação da pena-base
no patamar intermediário com fulcro na depreciação de apenas dois vetores judiciais, razão por que almeja a fixação da pena no mínimo legal.

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

No caso em voga
, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a guiarem o procedimento de individualização da sanção penal, tem-se que
a presente hipótese se evidencia excepcionalíssima
, demandando a adoção de parâmetro diverso daquele requerido pelo defensor, por se avultar mais consentâneo às finalidades de prevenção e repressão perseguidas pela cominação da pena em concreto.

No ponto, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Na presente hipótese – frise-se: excepcionalíssima –, melhor se destina às finalidades mencionadas a majoração no patamar da metade, tendo em vista a exorbitante quantidade de tabletes de cocaína apreendidos – mais de duzentos! –, que pesaram mais de duzentos quilogramas de entorpecente – de natureza nociva.

Nessa linha de compreensão, faz-se pertinente no caso em apreço manter o incremento de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa estabelecido pelo magistrado de primeira instância, a totalizar a
sanção basilar em 10 (dez) anos de reclusão
, além da pena pecuniária, estabelecida em
1.000 (um mil) dias-multa
, pois, h
avendo
circunstâncias judiciais desfavoráveis

ao apelante
, cujo desabono foi aferido mediante
fundamentação idônea
, mostra-se
descabido o pedido de redução da pena básica ao patamar mínimo legal
,
pois
constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA
CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

WELLINGTON MÁXIMO DA FONSECA.

II –
DO VINDICADO REAJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA DECORRENTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
:

O apelante almeja ainda a
readequação da expressividade quantitativa conferida à atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal
, no que refere à condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, pugnando para que a confissão espontânea incida na fração de 2/3 (dois terços).

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que, em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP), não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
de modo que se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como
a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do STF, RHC 127382, Relator:

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade judicial, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
, desde que mediante motivação idônea, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

No caso em apreço, após fixar a pena-base do recorrente
em
10 (dez) anos de reclusão
, o d. juízo sentenciante estabeleceu a sanção intermediária em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em virtude da
confissão espontânea
do réu em ambas as fases da persecução criminal, aplicando na hipótese o
patamar de 1/6 (um sexto)
,
em consonância com a jurisprudência dominante,
conforme se infere dos trechos da sentença no ID 90034054, p. 4.

Sob esses fundamentos é que se mantém o
quantum
atribuído pelo i. sentenciante – fração redutora de 1/6 (um sexto) – à circunstância atenuante da confissão espontânea.

III –

DA
APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO:

Argumenta a Defesa do apelante que a imposição da fração mínima de redução quando do reconhecimento da figura do tráfico-privilegiado revela-se desproporcional, e salienta que as circunstâncias judiciais laboram em seu favor, além disso,
“o presente fato, acontecimento isolado em sua vida”
(sic), não se justificando a fixação de coeficiente fracionário diverso da redução máxima.

Na terceira fase da dosagem da pena de
WELLIGNTON MÁXIMO DA FONSECA
,

assim procedeu o MM. Juiz
a quo
,
in verbis
:

“(...) Na terceira fase, verifica-se preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado não possui sentença transitada em julgado, não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, bem como, foi utilizado como mula do tráfico, permitindo, assim, apesar da quantidade significativa de droga, a minoração da pena em apenas 1/6 (um sexto), conforme julgado recente do STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO TRÁFICO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. MULA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, exigindo-se outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com o crime de tráfico de entorpecentes, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6. 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRG no HC 609.189/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, Dje 16/11/2020.

Reconhecida a mencionada minorante, reduz-se a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a, provisoriamente, em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. (...)”.
(ID 90034051, p. 4-5).

Embora as questões relativas à materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas não foram questionadas pela Defesa, tendo inclusive a conduta ilícita sido confessada pelo ora apelante, denota-se pelo cotejo do conjunto probatório que
WELLIGNTON MÁXIMO
realizou o transporte da droga a mando de terceiro não identificado, real proprietário da elevadíssima quantidade de entorpecentes –
210 (duzentos e dez) invólucros de cocaína, com peso total de 233,40kg (duzentos e trinta e três quilogramas e quarenta gramas) escondidos em um compartimento adrede preparado, comumente chamado de “fundo falso” do semirreboque acoplado no caminhão-trator
.

Dessa forma, tendo atuado como “mula”, foi beneficiado pelo d. magistrado sentenciante uma pena inferior, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Na presente hipótese, como já exaustivamente elucidado em linhas volvidas, a quantidade de droga apreendida é, repita-se, exorbitante! Todavia, as provas dos autos são realmente no sentido que o ora apelante foi abordado em uma operação policial, após recebimento de denúncia acerca da existência de drogas em uma carreta, e o cenário da apreensão expôs a sua atuação como “mula”, tendo o acusado agido como transportador da droga.

Em consonância com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em casos de acusados atuantes como “mulas” no narcotráfico, a quantidade de drogas, por si só, não indica dedicação à atividade criminosa, pois a conduta do agente, de mero transporte entre pontos de tráfico, pode facilmente envolver grandes quantidades, sem que haja a ligação do “transportador” com a atividade criminosa de forma reiterada.

De modo diverso é a situação do agente que é acusado de efetuar, pessoalmente, o tráfico de drogas, com vendas a consumidores e/ou compradores. Nesses casos, a quantidade elevada de entorpecentes demonstra estabilidade da conduta e grande rede de disseminação do material ilícito. Na situação de “mula”, por outro lado, a quantidade não está diretamente relacionada à sua conduta, podendo a pessoa ser contratada para transportar diferentes quantidades de drogas sem que, ainda assim, esteja pessoalmente dedicada à atividade criminosa ou integrada à organização dessa natureza.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do c. Tribunal Superior de Justiça,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO (1/6). RÉU QUE TRANSPORTAVA QUASE 3KG DE COCAÍNA PARA O EXTERIOR ("MULA").
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2.
Sabe-se, outrossim, que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual
. 3.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto
. 4.
No caso, observa-se que o Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do réu, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte
. 5.
Dessa forma, como visto acima, o fato de o acusado ter transportado a droga (quase 3kg de cocaína) em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que [a] ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Precedentes).
7. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1917774/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A Corte Regional considerou os indícios de envolvimento da Agravante com atividades ilícitas insuficientes para denegar, de forma absoluta, o referido privilégio, contudo, os considerou bastantes para o fim de justificar a modulação na fração mínima
. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade"
(AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 1882382/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021) – destaquei.

Portanto,
in casu
, restou devidamente fundamentada pelo Juízo sentenciante
a incidência da fração inferior à máxima abstratamente prevista
da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006
, tendo em vista que a conduta do ora apelante foi grave, diante da natureza e da elevadíssima quantidade de substâncias proscritas apreendidas –
210 (duzentos e dez) invólucros de
cocaína
, com peso total de 233,40kg (duzentos e trinta e três quilogramas e quarenta gramas) –
a demonstrar que contribuiu para com as atividades de grupos criminosos, aos quais teriam a destinação desse material ilícito.

Assim, se mostra mais adequada a fração mínima legal do privilégio, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

IV –
DO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
:

Não se verifica a possibilidade de alteração do
regime prisional
fixado na sentença
, conforme protestado pela Defesa nas razões recursais.

Embora não se trate o apelante de réu reincidente, mesmo após análise de toda a dosimetria da pena proferida em desfavor de
WELLINGTON MÁXIMO DA FONSECA
, a sanção final, restou mantida em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, sem perder de vista que os ditames previstos no art. 42 da Lei Antidrogas foram utilizados a primeira etapa da dosimetria da pena – no caso,
a natureza e a
quantidade de drogas
–, recomendam a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Contemple-se, ainda, que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos –
210 (duzentos e dez) invólucros de
cocaína
, com peso total de 233,40kg (duzentos e trinta e três quilogramas e quarenta gramas)

– constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Logo, mantenho hígido o
regime inicial fechado
para o seu cumprimento, considerando o disposto no artigo 33, §3.º, do Código Penal e
art. 42 da Lei Antidrogas;
assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I, do Código Penal.

V –
DO VALOR APREENDIDO:

A Defesa de
WELLINGTON
requer a
“...restituição da quantia de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), por se tratar de valores de procedência lícita, conforme demonstrado nos autos”
(ID 94201958, p. 28).

Na parte das disposições gerais da sentença foi declarada a perda do valor em dinheiro apreendida com o ora apelante em favor da União, nos seguintes termos:

“(...) Nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/06, declaro o perdimento, em favor da União, da quantia em dinheiro apreendido com o acusado, importância a qual deverá ser remetida ao FUNAD. (...)”
– ID 90034051, p. 6)

Tem-se por escorreitas as providências ultimadas na sentença, não havendo pertinência no pedido almejado, por expressa imposição legal.

Estabelecem os
artigos
63
e 72
, ambos da Lei n.º
11.343
/06,
in verbis
:

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível".

“Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.”

E, acerca do perdimento de bens no crime de tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491, apreciando o tema 647 da repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos:
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal"
.

Embora a Defesa sustente nas razões recursais que a quantia de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) foi angariado através de trabalho lícito, ressaltando que foi juntado nas alegações finais comprovantes de ordens de serviços comprovando a origem lícita do numerário, os aludidos documentos disponíveis no ID 90034049 e ID 90034050 são datados de anos anteriores (2019 e 2020) ao caso em análise (Data do fato: 28/02/2021), demonstrando que essa documentação sequer tem contemporaneidade com a hipótese em apreço.

Diante do exposto,
inviável o acolhimento da pretendida anulação do confisco do valor em dinheiro
.

VI –
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA:

Enfim, no que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017).

VII –
CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
WELLINGTON MÁXIMO DA FONSECA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal-MT nos autos da ação penal n.º 1000653-30.2021.8.11.0078 (PJe)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022