Tribunal: TJMT
Processo: 1004769-63.2021.8.11.0051
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004769-63.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRUNO FERREIRA OLIVEIRA - CPF: 076.294.681-48 (APELANTE), DENISE GOMES DOS REIS - CPF: 038.953.161-80 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JAYMISON ERNANDES DE OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 069.489.203-30 (APELANTE), RICK ANDREI VIEIRA - CPF: 045.365.281-64 (ADVOGADO), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), EDISON GONCALVES DE ANDRADE JUNIOR - CPF: 058.979.259-84 (ADVOGADO), GERSON MARTINS LOURENCO JUNIOR - CPF: 020.369.731-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE GALVAO DA CRUZ - CPF: 024.814.261-50 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ELIAS MURAD FILHO - CPF: 011.766.476-60 (VÍTIMA), SANDRA SALETE SPENASSATTO - CPF: 298.782.761-04 (VÍTIMA), DENISE GOMES DOS REIS - CPF: 038.953.161-80 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO FERREIRA OLIVEIRA - CPF: 076.294.681-48 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TENTATIVA DE FURTO
QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO, PERPETRADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, MEDIANTE ESCALADA E EM CONCURSO DE AGENTES

– 1.
POSTULADA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARR
AZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA MULTIREINCIDÊNCIA DO
APELANTE
E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVADAS
– PENA INICIAL MANTIDA –

2.
PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA
A
MINORANTE DA TENTATIVA –
IMPOSSIBILIDADE
–
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE
– 3.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
:
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA
1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OU CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR MONITORADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
–
APELANTE
QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
–
NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SOFR
A
COM DOENÇA GRAVE E DE QUE OS FILHOS MENORES DEPENDEM EXCLUSIVAMENTE DOS SEUS CUIDADOS
– I
NVIABILIDADE DA MEDIDA
– 5.

RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1.
Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), devem ser mantidos os quantitativos estipulados pela sentenciante que, ao fixar a sanção basilar acima do mínimo legal, levou em consideração a
multireincidência
do apelante e as circunstancias do crime.

2.
Deve ser mantida a mitigação mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porqu
e

a

magistrad
a

a considerou
proporcionalmente ao

tamanho do

iter criminis
percorrido pelo apelante.

3.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
.

(S
TJ
,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4.

Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar
do
apelante
e
tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da
sua
liberdade.

Além disso,
conquanto a
prisão domiciliar humanitária possa ser concedida, excepcionalmente, em regimes prisionais diversos do aberto,
no caso em análise não ficou comprovada a imprescindibilidade da medida.

5
.
Recurso desprovido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jaymison

Ernandes
de Oliveira Araújo
, contra a sentença pro
latada
nos autos da
Ação Penal n.
1004769-63.2021.8.11.0051
, pelo Juízo da
3
ª Vara da Comarca de
Campo Verde
-MT
, condenando-o
pelo crime
de
tentativa de
furto
qualificado pelo
repouso noturno, perpetrado com
rompimento de obstáculo
, mediante escalada e em concurso de agentes

(
art
s
. 155
, §
§ 1º e
4º, I,
II e IV,
c/c 14
, II,
do Código Penal
)
, à pena de
3
(
três
) anos
, 6
(
seis
) meses
e 20 (vinte) dias
de
reclusão, em regime inicial
fechado
, e
20
(
vinte
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do
s
fato
s
.

O apelante, forte nas razões
vistas

no
ID 124289133
, requer
:
a

redução da pena-base
para o
mínimo legal
; a majoração da fração atinente à causa de diminuição da tentativa para a fração da metade;
a concessão do direito de recorrer em liberdade;
bem como
a conversão do regime fechado para domiciliar
monitorado
.

Nas contrarrazões
encontradiças

no ID
124289142
, o Ministério Público pugna pelo
des
provimento
deste recurso
, linha intelectiva que também foi adotada
, n
esta instância revisora,
pela
Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê
no ID
129060654
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se encontra
n
o ID 124289058
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO(S) CRIMINOSO(S)

Consta do incluso inquérito policial que
no dia 13/12/21, por volta de 03h
, no estabelecimento denominado "Loja
Martinello
", situado na Avenida Brasil, Bairro Centro, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, durante o período de repouso noturno,
os denunciados
, agindo em unidade de desígnios, inclusive com o indivíduo até então identificado apenas como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite, mediante escalada e rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, para si, coisas alheias móveis que encontrassem no local,
pertencentes ao citado estabelecimento
, não se consumando o delito por circunstância alheia à vontade dos denunciados.

EXPOSIÇÃO DO(S) FATO(S) CRIMINOSO(S)

Segundo restou apurado, no dia 10/12/21, os denunciados e o indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite vieram para este Município e Comarca de Campo Verde/MT, com a utilização do veículo Ford/KA Flex, de cor prata, ano 2009, placa EFA4160/MT, previamente ajustados para a subtração de bens no comércio local. Em decorrência desse ajuste, no dia 11/12/21, no período matutino, os denunciados Denise,
Jaymison
e o terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite se dirigiram até ao estabelecimento comercial denominado "Loja
Martinello
", situado na Avenida Brasil, Bairro Centro, nesta urbe, oportunidade em que foram atendidos pelo vendedor José Elias Murad Filho, para quem os denunciados Denise e
Jaymison
mentiram que eram casados e queriam fazer um orçamento para a aquisição de móveis, quando na verdade pretendiam verificar o interior do imóvel para que pudessem adentrar posteriormente, de forma clandestina, para subtrair os bens que lhes interessassem. Enquanto estiveram no interior da loja, os denunciados Denise e
Jaymison
e o terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite fizeram vídeos e tiraram fotografias da parte interna da loja, o que foi percebido pelo vendedor José e também pela gerente Sandra Salete
Spenassatto
, os quais notaram tal atitude como suspeita. Apurou-se, ainda, que no período vespertino, os denunciados Denise e
Jaymison
e o terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite foram novamente até ao citado estabelecimento, com a mesma pretensão, e desta vez, chegaram a se aproximar de um depósito, nos fundos do imóvel, onde ficava o cofre da
loja, mas foram advertidos de que não poderiam permanecer naquele lugar. Diante destas atitudes suspeitas, a Polícia Militar foi acionada e procedeu a abordagem dos denunciados Denise e
Jaymison
, e do terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite, liberando-os em seguida, por não terem constatado nenhuma conduta ilícita naquele momento. Ocorre que, na data do fato, já por volta de 03h da madrugada, os denunciados e o terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite utilizaram o veículo acima descrito, que era conduzido pelo denunciado Bruno, para se deslocarem até ao mencionado estabelecimento, pretendendo adentrá-lo e consumar a subtração de bens que conseguissem retirar do local, valendo-se da menor vigilância decorrente do repouso da coletividade. Na ocasião, em razão do horário, o denunciado
Jaymison
e o terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite escalaram o prédio da loja, de modo que obtiveram acesso ao seu telhado, então conseguiram romper parte das telhas com emprego de algumas ferramentas que eles portavam para tanto (descritas no termo de exibição e apreensão de fl. ID 72837423), enquanto os denunciados Denise e Bruno permaneceram no veículo, dando apoio na empreitada criminosa, inclusive para a facilitação da fuga e transporte de objetos que fossem subtraídos. Durante a ação do denunciado
Jaymison
e do terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite, o alarme do estabelecimento disparou, razão pela qual, a Polícia Militar foi acionada e enviou uma guarnição para atender a ocorrência, então os policiais que a integravam os avistaram no telhado do imóvel, instante em que ambos se evadiram. Após a realização de algumas diligências nas imediações, os policiais militares lograram êxito em abordar o denunciado
Jaymison
em uma residência invadida por ele durante a fuga. Além disso, os policiais também conseguiram proceder a abordagem dos denunciados Bruno e Denise depois de os terem avistado transitando nas imediações com o veículo acima descrito, os quais admitiram que estavam dando apoio no crime. O terceiro indivíduo identificado como João Victor
Emerentino
dos Santos Leite não foi localizado pelos policiais. Portanto, vê-se que, embora os denunciados e seu comparsa tenham dado início à execução do crime, este não se consumou por circunstância alheia à vontade deles, consistente na intervenção policial tempestiva.
[...]
.

Negritos no original

A
materialidade e autoria do crime de tentativa de furto qualificado narrado na exordial acusatória estão demonstradas e não há insurgência do apelante em relação a
tais
temáticas.

C
omo
foi dito no
relatório, o
apelante postula a revisão da pena
que foi aplicada à sua pessoa
.
Assim,
no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
a
prolator
a
da sentença condenatória
, constante no ID 124289128
:

[...]

Decido.
Ex
positis,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal para
CONDENAR
o acusado
JAYMISON ERNANDES DE OLIVEIRA ARAÚJO
, já qualificado nos autos, atualmente segregado na Cadeia Pública de Jaciara/MT, nas penas do artigo 155, §§1°, 4°, incisos I, II e IV,
c.c
. o artigo 14, inc. II, e o artigo 29, todos do Código Penal. Passo a lhe dosar a pena.

O Código Penal atribui para o crime de furto qualificado a pena privativa de liberdade de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, e multa.
1ª fase – Pena Base
: Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, a conduta do acusado, proveniente de dolo direto, é reprovável. Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, ressalto que a conduta do Acusado apresenta grau de reprovabilidade ordinário. O Acusado é
reincidente
, respondendo ao processo executivo de pena n° 0003821-10.2016.8.11.0021, o qual anota
TRÊS
condenações com trânsito em julgado:

1.
Autos n° 0000842-70.2014.8.11.0110
; Comarca de Campinápolis/MT; Crime: art. 157 do CP; Pena: 05 anos, 11 meses e 03 dias de reclusão; data da sentença: 13.11.2014.

2.
Autos n° 0002499-16.2015.8.11.0012
; Comarca de Nova Xavantina/MT; Crime: art. 14 da Lei 10.826/03; Pena: 01 ano, 11 meses e 07 dias de reclusão; data da sentença: 03.03.2016; data do trânsito em julgado: 04.07.2016.

3.
Autos n° 0002598-68.2017.8.11.0059
; Comarca de Porto Alegre do Norte/MT; Crime: art. 157 do CP; Pena: 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão; data da sentença: 13.04.2018.

Assim, conforme entendimento pacificado pelo STJ, passo a considerar
DUAS
de suas condenações para
exasperar a pena base
, por considerar maus antecedentes,
UMA
para configurar a reincidência e ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena.
[...]
Não há nos autos elementos que permitam aferir a
conduta social
e a
personalidade
do réu. No tocante aos motivos do crime, não lhe favorecem, pois pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio alheio, próprio deste tipo penal. As
circunstâncias
do crime devem ser valoradas
negativamente
, já que diante do reconhecimento de três qualificadoras, utilizo
DUAS
, notadamente o meio de
destruição de obstáculo e escalada
(
incs
. I e II, art. 155, CP), para elevar a pena-base, e a outra (inc. IV, art. 155, CP), mantenho para qualificar o crime. Nesse sentido, já se solidificou o entendimento: "Reconhecida a incidência de
duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante" (STJ, HC 427.179/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018,
DJe
05/03/2018). O fato praticado não causou
consequências
graves. No que se refere ao
comportamento da Vítima
, devo salientar que em nada contribuiu para a prática da infração. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos
de reclusão.

2ª fase – Pena Provisória:
Passando à segunda fase da aplicação da pena, vislumbro a presença da agravante da
reincidência e atenuante da confissão, que faço a compensação, pois, ambas são preponderantes, permanecendo a pena provisória em 04(quatro) anos
.

3ª fase – Pena Definitiva:
Já na terceira e última fase da aplicação da pena, vislumbra-se a incidência da
causa de aumento
prevista no §1° do Código Penal, de 1/3 (um terço), acima justificada, atingindo a pena o patamar de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Por fim, aplica-se a
causa de diminuição
, consistente na tentativa, a qual deve ser reduzida no grau mínimo de 1/3 (um terço), haja vista o iter criminis percorrido pelo acusado, atingindo a reprimenda final
de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
. Nesse contexto, justifica-se que o réu já havia escalado o estabelecimento, destruído as telhas, não subtraindo a res furtiva em razão de ser surpreendido ainda no estabelecimento (telhado). Condeno o acusado, ainda, ao pagamento de
20 (vinte) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal. Para a fixação do número de
diasmulta
, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

- DETRAÇÃO PENAL: É certo que, o juiz, ao proferir sentença penal condenatória, deverá calcular a detração penal e, se necessário, readequar o regime inicial do cumprimento da pena, conforme preconiza o artigo 387, §2°, do Código de Processo Penal. No caso dos autos, verifica-se que o Acusado foi preso no dia 13.12.2021, permanecendo recolhido até o presente momento, resultando no período de 03 meses e 16 dias. Desta forma, detraindo o período que o Acusado permaneceu preso da pena total aplicada, constata-se que resta ainda a ser cumprido 03 (três) anos, 03 (três) meses e 04 (quatro) dias de reclusão.

- DO REGIME DE PENA:
Quanto ao regime de cumprimento de pena, o artigo 33, § 3º, do Código Penal, preleciona que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á, com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal”. Desta feita,
estabeleço o regime inicial para cumprimento de pena o
fechado
como suficiente para a justa reprovação da conduta, diante da
reincidência do réu e as circunstâncias judiciais negativas
.
[...]
Tendo em vista que o acusado se encontra preso, e ainda, considerando que subsistem os requisitos legais da prisão preventiva, especialmente o risco à ordem pública, haja vista a disposição que o réu apresenta em cometer condutas ilícitas, e da aplicação da lei penal;
NEGO ao réu o apelo em liberdade.

- DISPOSIÇÕES FINAIS: Deixo de condenar o Acusado nas custas processuais, em razão da situação econômica. Transitada em julgado esta decisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, nos termos do artigo 393, II do Código de Processo Penal e demais disposições contidas na CNGC. Para fins de anotações posteriores, consigna-se que:

1. O Acusado foi preso em flagrante no dia 13.12.2021, permanecendo segregado até a presente data.

2. O Acusado responde ao processo executivo de pena n° 0003821-10.2016.8.11.0021, da comarca de Ribeirão Cascalheira/MT;

3. Em relação a alguns objetos apreendidos com o Réu, quais sejam: “Celular Marca Xiaomi
Redmi
Cor Vermelho; e Relógio de Cor Preta”, DETERMINO que sejam restituídos ao réu, ou a pessoa que ele indicar, mediante termo. Não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias, proceda-se sua destruição;

4. Em relação aos demais objetos apreendidos (ID nº 72837423), DETERMINO que sejam destruídos, caso ainda não tenha sido feito;

5. OFICIE-SE, COM URGÊNCIA, AO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL, onde tramita o processo executivo de pena n° 0003821-10.2016.8.11.0021 (SEEU), do acusado, encaminhando cópia desta sentença, para serem tomadas as medidas pertinentes
.

[...
]
.

Destaques no original

C
omo é cediço a sanção penal imposta
,
deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e
agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte do édito condenatório acima reproduzido, denota-se que a sua prolatora agiu com acerto
majorar
a pena
-
base utilizando-se de duas condenações transitadas em julgado para exasperar os maus antecedentes do
apelante
, bem como o concurso de agentes para qualificar o crime de furto,
e
as causas de qualificação do delito relativas ao rompimento de obstáculo e à escalada para negativar as circunstâncias do crime
.

Destarte, nesse ponto, não há motivo para a retificação da referida pena, porque foi
majorada
em razão dos maus antecedentes do
apelante
e da
s circunstâncias do crime que lhe foram negativadas com base nas qualificadoras remanescentes

do crime de furto
, fundamentos que se mostram idôneos e que justificam o incremento levado a cabo na sentença condenatória.

Ainda acerca do tema, deve ser registrado que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos, consoante se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O agravo não pode ser conhecido quanto ao capítulo do afastamento do repouso noturno, porquanto sequer foi suscitado em sede de apelação, não tendo sido o tema, portanto,
prequestionado
, o que leva à impossibilidade de sua cognição neste agravo regimental. 2.
A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador
atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
3. Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

4.
No presente caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (8 anos) e mínima (2 anos) do delito de furto qualificado, não é excessiva a elevação da pena-base em 2 anos, pois corresponde a aumento de 1/3 do referido intervalo da pena em abstrato, o que é plenamente justificável e proporcional, tendo em vista ser o recorrente
multirreincidente
, contando com 7 (sete) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, tendo sido 6 (seis) delas valoradas na pena-base
.
5. Outrossim, o Tribunal apenas alterou o título jurídico dos fatos ensejadores das múltiplas reincidências do agravante, transmutando do rótulo da personalidade e da conduta social para os antecedentes, para adaptar-se à jurisprudência desta Corte. 6. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.097.650/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022,
DJe
de 16/8/2022).

Destacamos

Este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou Enunciado n. 39, por meio do qual consolidou seu entendimento acerca do tema, nestes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Ainda sobre o tema
, não se pode olvidar que somente se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, uma vez que o aumento operado pela magistrada, quando sopesado com os maus antecedentes do apelante e as circunstâncias do crime, com base em duas qualificadoras, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

De igual maneira
,
não deve ser acatado o
pleito do apelante almejando a
majoração da fração redutora pela incidência da causa de diminuição referente à tentativa,
para a metade,
porque a
diminuição mínima de 1/3 (um terço) aplicada na sentença
condenatória
está proporcional à proximidade
que
ele

e seus comparsas chegaram
de atingir
para a
consumação delitiva
, ou seja, o resultado
pretendido
, uma vez que
o recorrente
teve tempo de
escalar o estabelecimento, destruir telhas
,
“
não subtraindo a res furtiva em razão de ser surpreendido ainda no estabelecimento (telhado)
” (ID 124289128, p. 5)
.

Sobre a temática discutida nesse tópico recursal, sobreleva-se destacar a lição de Rogério Greco, que definiu
iter criminis
como sendo um caminho, formado por várias etapas, que levam o agente ao êxito da empreitada criminosa
,
a saber:

[...]
O
iter criminis
, assim, é composto pelas seguintes fases:

cogitação (
cogitatio
)
;

preparação (atos preparatórios);

execução (atos de execução);

consumação (
summatum
opus
);

exaurimento.

[...]

Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer:

o agente consuma a infração penal por ele pretendida inicialmente; ou,

em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portanto, tentada.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 250).

E, naquilo que guarda pertinência com a aplicação da referida causa de diminuição no cálculo da sanção, o citado doutrinador preleciona de forma clara e insofismável que:

[...]
O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

Ainda em relação
a
tentativa o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
”. (
STJ, HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julga
do em 6/6/2019,
DJe
11/6/2019).

Daí por que, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 46, segundo o qual: “
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação
”.

Por conseguinte, da leitura dos fragmentos da decisão condenatória, pode ser constatado que a fração aplicada para a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do Código Penal, em 1/
3
(
um terço
) não merece qualquer reforma eis que sua prolatora, com base no livre convencimento motivado, reduziu a pena de forma razoável e proporcional ao
iter criminis
percorrido na conduta delitiva, não ocorrendo qualquer excesso na
fixação da pena aplicada
ao
apelante.

De outro viés
, é imperioso reformar a sentença
condenatória
, de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apel
ante foi
condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidiss
e tanto no furto simples (
caput
) quant
o na figura qualificada (§ 4º).

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localiz
ação topográfica do dispositivo,
mas
,
sobretudo
,
na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado
sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi
praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução
se mostrar mais benevolente ao
acusado,
tal
como se inf
ere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira
fase da dosimetria da pena do apelante a fim de agregar fundamentação
e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por
ele
, com o aumento da pena-base
em
3
(
três
) meses além do quantitativo que foi fixado pela magistrada na primeira fase dosimétrica da pena.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Negritamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido: “
O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese
”. (S
TJ
, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao
assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §
1º, do Código Penal e majorar a sua pena-base, readéquo a
pena aplicada a
Jaymison

Ernandes
de Oliveira Araújo
da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do apelante e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno
,
mediante rompimento de obstáculo e escalada
), fixo a pena basilar em
4
(
quatro
) anos e
3
(
três
) meses de reclusão.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação procedida na sentença condenatória, resultando a pena intermediária de
4 (quatro
) anos e
3
(
três
) meses de reclusão
.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de diminuição concernente à tentativa na fração de 1/3 (um terço) já aplicada na sentença; e, inexistindo causas de aumento a serem
sopesadas, torno definitiva a pena em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 20 (
vinte
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena,
uma vez que, não obstante a pena
definitiva seja
inferior
a 4
anos
de reclusão, verificada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do recorrente, revela-se escorre
ita a fixação do
regime

fechado
para o cumprimento inicial da
pena privativa de liberdade
, consoante as diretrizes do art.
33
,
§ 3º
, do
Código Penal
.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REGIME PRISIONAL.
PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. POSSIBILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Embora a pena definitiva do apelante seja inferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista a reincidência do agravante e a análise desfavorável das circunstâncias
judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 3º, do CP
. Precedentes. 2. Agravo desprovido.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1891460 AM 2021/0154527-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/10/2021).
Destacamos

No que se refere ao pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade
ou que
o paciente
seja colocado em prisão domiciliar monitorada
,
ao argumento de que possui “
cegueira total de um olho
” e não estaria recebendo o tratamento adequado no estabelecimento prisional que se encontra, bem como “
é
pai de 06 criança
s que vivem em situação precária, distribuídas no Nordeste e em Mato Groso
”,
vê-se que
argumentos não se sustentam.

Primeiramente, como relação ao direito de recorrer em liberdade,
por questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que ta
l
pretens
ão é
inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para
o
prévio exame
do aludido pedido
. Contudo, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando a custódia
do recorrente
satisfatoriamente fundamentada, deve
esta
ser mantida,
eis que
ele
fo
i
condenado em regime fechado e permanece
u
preso durante toda a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Ademais, consoante
foi
asseverado pelo parecerista, “
em que pese a deficiência visual mencionada pela defesa, a “doença” não impossibilitou o réu de praticar diversos crimes, conforme se observa da folha de antecedentes criminais de ID: 124289053
”.

É imperioso destacar
, ademais,
que, c
onquanto a

prisão

domiciliar
humanitária
prevista

no art. 117
da

L
ei de
E
xecu
ções
Pena
is

seja voltada aos apenados no

regime aberto,
o

S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
tem entendido que pode ser concedida nos
regimes semiaberto e

fechado, em hipóteses excepcionais, dada a gravidade das circunstâncias do caso concreto
, conforme se infere do julgado abaixo ementado:

[...]

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que
embora o art. 117 da Lei

de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão de prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime prisional aberto,
é possível a extensão do benefício aos Condenados recolhidos no regime fechado ou semiaberto desde que demonstrada a excepcionalidade do caso concreto que

demonstre a imprescindibilidade d
a medida
, situação afastada pelas instâncias
ordinárias, no caso em exame.

(
AgRg
no HC n.º 592.361/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma,
DJe
1/3/2021) 2. Neste caso, o Tribunal de origem apresentou fundamentos suficientes para obstar o acesso ao

benefício pleiteado, não sendo possível desconstituir tais conclusões sem novo e aprofundado exame do conjunto probatório, providência inviável em sede de habeas corpus, cujo escopo se limita à

apreciação de provas pré-constituídas, sem necessidade de dilação probatória.3. Agravo regimental

improvido
.
(
STJ,

AgRg
no HC 648.472/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 27/04/2021,
DJe
03/05/2021).

Destacamos

De outra banda, verifica-se
que o
apelante

não comprov
ou
que o estabelecimento prisional que se encontra não está lhe fornecendo o tratamento adequado
,

tampouco
qual seria
o
referido
tratamento,
além disso,
não comprovou a paternidade das
seis
crianças
, bem como
que seria o único responsável
pela
sua subsistência
da prole
, mormente porque, como ele afirmou,
as crianças
estão vivendo em locais distintos “
distribuídas no Nordeste e em Mato Grosso
”,
de modo que
tal mat
éria deve
ser discutida em seu processo executivo de pena
.

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória
ao apelante

que

respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da
sua
liberdade.

Posto isso,
em
sintonia
com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso interposto por
Jaymison

Ernandes

d
e Oliveira Araújo
. Todavia,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando
sua
pena final para
2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
20 (vinte) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, d
etermino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autori
dade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022