Tribunal: TJMT
Processo: 1000534-07.2022.8.11.0055
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-07
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000534-07.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CACIELI PEREIRA PASSOS - CPF: 062.271.161-06 (APELANTE), LUAN MARLON MIRANDA SOUZA GOMES - CPF: 071.710.441-90 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ARILDO MARQUES - CPF: 026.191.149-00 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO HENRIQUE AMARANTE - CPF: 025.345.191-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CACIELI PEREIRA PASSOS - CPF: 062.271.161-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E MUNIÇÕES - CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

PRELIMINAR

DE NULIDADE PROCESSUAL POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2. ABSOLVIÇÃO
- IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO FÁTICO-PROCESSUAL REVELADOR DE CONTUNDÊNCIA DA INCRIMINAÇÃO - PROVA ORAL TESTEMUNHAL - INCOMPROVAÇÃO DA TESE DE ANEMIA PROBATÓRIA - CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

- VIABILIDADE – PROCESSO EM CURSO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
. No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;

2. O conjunto probatório formado pelas declarações dos policiais em ambas as fases, o acondicionamento da droga e dos objetos encontrados oriundos da comercialização, não deixam dúvidas acerca da traficância exercida.

3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN.

4. Recurso provido parcialmente em consonância com o parecer.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUAN MARLON MIRANDA SOUZA GOMES
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos da Ação Penal n.
1000534-07.2022.8.11.0055
, julgou
parcialmente procedente
a denúncia e o condenou pela prática do delito tipificado no
artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06
e artigo
14 da Lei nº 10.826/03
, em concurso material, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão,
pela prática do crime de tráfico de drogas, e de
01 (um) ano de detenção
pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo e munições, em regime inicial
semiaberto
e
510 (quinhentos e dez) dias-multa (id. 137143706).

O insurgente, forte nas razões encontradiças no id. 137143720, pugna,
preliminarmente
, pela
nulidade absoluta do feito
ante à
invasão domiciliar
; da alegação da
obrigatoriedade de policiais registrarem em áudio e vídeo a entrada na residência
e, a
violência física perpetrada pelos policiais no momento da abordagem
, o que foi relatado em audiência de custódia

No
mérito
, pleiteia a
absolvição ante a ausência de provas
a comprovar o édito condenatório. Subsidiariamente, requer seja
aplicada a minorante do tráfico privilegiado,
prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de drogas, no patamar de
2/3
(id. 137143720).

Nas contrarrazões, vistas no id. 137143723, o Ministério Público rechaça os argumentos aventado pela Defesa do apelante e pugna pelo
não provimento
do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador da Justiça, Dr. José de Medeiros, é pelo
parcial provimento
do recurso do apelante, tão somente para que seja aplicado a causa de diminuição de pena, sumariando:

“
Apelação criminal – Condenação por tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03) – Irresignação defensiva – Preliminar: Alega nulidade da apreensão das drogas por invasão de domicílio – Inocorrência – Ação policial precedida de diligências investigativas – Fortes indícios da prática do tráfico de drogas no interior da residência autorizam a entrada forçada – Precedentes do STJ – Mácula inexistente – Mérito: Requer a absolvição por ausências de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Contexto da apreensão e a prova oral colhida no decorrer da persecução penal, comprovam que os entorpecentes se destinavam a disseminação espúria e que a arma de fogo pertencia o réu – Almeja aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – Possibilidade – Novo posicionamento do STJ, em consonância com o entendimento do STF, firmou-se no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor – Sentença que comporta pequeno reparo –
Pelo provimento parcial do recurso, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
”
(id. 138882168).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
–
NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLO)

EXMO. SR. DES.
JUVENAL PEREIRA DA SILVA
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa do apelante sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, aduzindo que a medida invasiva na residência foi realizada sem o consentimento da moradora e sem preexistência de situação flagrancial, razão pela qual todos os elementos de informação e eventuais provas trazidas aos autos devem ser anuladas, pois deles derivaram.

Sustenta que no caso, a operação deveria ser registrada em áudio vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo, conforme entendimento do STJ.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa,
não
se constata qualquer vicio a macular a busca domiciliar realizada no caso concreto para reforma da decisão.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que
a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio
(artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

E, no que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 598.051/SP, parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação (
Habeas Corpus
n.º 598.051/SP - Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021).

In casu
, o policial militar
Arildo Marques
, que participou da prisão em flagrante da corré
Cacieli Pereira Bastos
, em seu depoimento durante a fase investigativa, aduziu que, após
receberem informações da equipe de inteligência do 7º Comando Regional, de que em uma residência localizada no Bairro Jardim Shangrilá, estava acontecendo o comércio espúrio de substâncias entorpecentes
, se deslocaram até lá e avistaram 02 (dois) suspeitos saindo correndo da moradia.

Prossegue dizendo que, ao entrarem na residência, encontraram a corré Cacieli, que informou ser proprietária do imóvel. Ao realizarem a busca domiciliar, encontraram “
01 revolver cal. 38, 01 munição cal. 38, 01 celular Samsung preto, 01 papelote de substância análoga a cocaína, 05 papelotes de uma substância análoga a maconha e 01 rolo de plástico filme e R$3,55
”, sendo que
Cacieli informou que a arma de fogo pertence ao apelante Luan Marlon Miranda Souza Gomes

(Id. 137143257).

Nada obstante a irresignação do apelante, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado,
tal garantia não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligênci
a
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Convém destacar acerca do tema que, em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
no HC 471.190/SP,
decidiu que a
denúncia anônima que indica
,
com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes
, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E, no caso em exame, o policial militar
Arildo Marques
,
judicialmente
, foi enfático ao afirmar que uma das pessoas que saíram correndo quando avistaram a viatura policial poderia ser Luan. Que os milicianos decidiram entrar na residência dado que o serviço de inteligência do 7º Comando Regional há muito estava monitorando o apelante e sua namorada, a corré Caciele, pois vizinhos davam conta de que existia uma grande movimentação de pessoas no local. Ressaltou que no dia fatídico o serviço de inteligência informou que estava ocorrendo o comércio espúrio de substâncias entorpecentes e que, provavelmente, o apelante seria o responsável pela residência. Além do que, tanto o apelante quanto a corré são conhecidos no meio policial pela pratica da traficância.
(id. 137143706)
.

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
.

In casu
, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Quanto à alegação de que a
operação deva ser registrada em áudio e vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo
, conforme julgado recente do STF, o Ministro Alexandre de Moraes
anulou a decisão do STJ
que obrigava policiais a registrarem em áudio e vídeo a entrada em residências (RE 1342077 ).

Por fim, acerca das
supostas agressões perpetradas pelos policiais contra o apelante
quando do momento de sua prisão, entendo que possíveis excessos cometidos pelos policiais militares, ensejam a apuração em procedimento próprio, não tendo o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal.

Além disso, ao que ressai da decisão constante da Ata de Audiência de Custódia (págs. 334/335-pdf) já foram tomadas as medidas necessárias e cabíveis para averiguação dos fatos, uma vez que d. magistrada singular determinou a remessa dos autos “
ao Ministério Público, no primeiro dia útil, para conhecimento e adoção das medidas que entender necessárias quanto ao relato de agressões praticadas por policiais militares na prisão do indiciado.
”

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que a apelante desenvolvia o comércio malsão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida pela defesa de
Luan Marlon Miranda Souza Gomes
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES.
JUVENAL PEREIRA DA SILVA
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, foi ofertada denúncia em face do apelante pelo delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições (art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06
c/c art. 12, da Lei 10.826/03), em razão dos fatos narrados pelo Ministério Público da seguinte forma,
in verbis
:

“
(...)01º FATO.

No dia 20 de janeiro de 2022, por volta das 22h, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados CACIELI PEREIRA PASSOS e LUAN MARLON MIRANDA GOMES, com consciência e vontade,
mantinham em depósito 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha em plástico transparente, com massa bruta total de 20,971 g, 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, com massa bruta total de 5,168 g, 01 (um) rolo de plástico sul filme, 01 (um) celular marca Samsung, cor preta, 01 (um) revolver Calibre .38 e 01 (uma) munição calibre .38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita
, conforme laudo de f. 65/67.

Segundo o apurado na data dos fatos, a equipe da força tática recebeu a informação de que em uma residência no Bairro Jardim Shangri-Lá estava ocorrendo o comércio ilícito de entorpecentes.

Diante das informações, a equipe dirigiu-se até o local, sendo que de frente a residência haviam dois suspeitos que empreenderam fuga logo que avistaram a viatura de polícia.

Dessarte, consta que após adentrar no local, a denunciada Cacieli se apresentou como proprietária da residência, após o que a equipe policial realizou buscas e logrou êxito em localizar 01 (um) revolver Calibre .38, 01 (uma) munição calibre .38, 05 (cinco) porções de maconha, 01 (uma) porção de cocaína, bem como o material utilizado para embalar os produtos.

Nesta toada, ao ser indagada pelos policiais, Cacieli declarou que o material apreendido pertencia a Luan, pessoa com quem matém relacionamento, e que inclusive frequenta a sua residência.

Desta forma, durante as investigações, foi possível identificar que a denunciada Cacieli estava associada a Luan na mercancia e ocultação de drogas.

Por fim, o material apreendido foi submetido à perícia, cujo laudo constatou positivo para maconha e cocaína, conforme laudo de f. 65.

02º FATO.

Nas mesmas condições de tempo e espaço, nesta cidade e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados CACIELI PEREIRA e LUAN MARLON MIRANDA GOMES, com consciência e vontade,
associaram-se
a fim de praticar reiteradamente o tráfico mencionado no fato anterior.

Conforme exposto no fato anterior, a polícia recebeu a informação de que aquela residência estava sendo utilização para o comércio de entorpecentes, razão pela qual a equipe foi acionada a verificar o fato, onde foi possível efetuar a prisão em flagrante da denunciada Cacieli.

Contudo, Cacieli afirmou os produtos pertenciam a Luan, seu companheiro, restando demonstrado que este vinha utilizando a residência de sua namorada como um ponto de armazenamento e comercialização de drogas.

Desta forma, entende o Parquet ter restado demonstrado de forma clarividente que há tempos os denunciados vinham praticando o tráfico de drogas no local de forma associada.

03º FATO.

Ainda nas mesmas condições de tempo e espaço, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados CACIELI PEREIRA PASSOS e LUAN MARLON MIRANDA GOMES, com consciência e vontade,
ocultaram arma de fogo do tipo revólver, calibre .38
, e
01 (uma) munição calibre .38
, em desarcado com determinação legal ou regulamentar, no interior do automóvel. Consta nos autos que em revista pessoal e buscas no local do fato, os policiais lograram êxito em localizar um arma de fogo, tipo revólver, de calibre .38, e 01 (uma) munição calibre .38,

Durante o inquérito policial, vislumbrou-se que a arma de fogo em questão pertencia ao denunciado Luan, que era namorado de Cacieli, e mesmo não morando na residência de sua namorada, o mesmo deixava a arma em questão escondida em aludido imóvel, caracterizando portanto a conduta prevista no artigo 14 da Lei 10.826/2003, e não no artigo 12.

Por fim, acostou-se aos autos o Laudo Pericial da arma e munições apreendidas (Id. 62575066), as quais se mostraram eficientes para efetuar disparos. (...)”
(id. 137143279)
.

Diante de tais fatos, o réu foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada
parcialmente procedente a denúncia
, sendo condenado pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06
e artigo
14 da Lei nº 10.826/03
, em concurso material
.

Feito essas digressões, passo à análise do pleito.

1)

Do pleito absolutório.

Em suas razões recursais pretende a defesa do apelante sua
absolvição
aduzindo carência probatória, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por entender que inexistem nos autos elementos suficientes para ensejar um édito condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

Malgrado o inconformismo da defesa diante do r. pronunciamento condenatório, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória
não merece prosperar
.

Isso porque, tanto a
materialidade
quanto a
autoria
do delito vinculado à Lei de Drogas e à posse ilegal de arma de fogo e munições; encontram-se satisfatoriamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (id. 137143256), boletim de ocorrência (id. 137143268); auto de exibição e apreensão (id.137143263); laudo pericial de balística n.º 600.2.03.2022.000603-01 (id. 137143287), laudo de constatação n.º 600.2.04.2022.000600-01 (id. 137143297 – pág. 18/21); além dos depoimentos prestados em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Quando de seu
interrogatório judicial
, o
apelante negou veementemente envolvimento com o fato
em questão, aduzindo que após o fim do relacionamento com Cacieli, esta lhe ameaçou de morte caso não reatasse a relação. Nesta toada, o acusado Luan, apresentou versão contraditória com a apresentada por Cacieli (relatório de mídia - id. 137143687).

Perante a autoridade policial, a corré
Caciele Pereira Passos
,
afirmou
que as
drogas e o revólver
encontrados em sua residência pertenciam ao apelante, com quem mantinha relacionamento e eventualmente frequentava a sua residência (id. 137143260).

Já em
Juízo
,
Caciele Pereira Passos
, alterou a versão dos fatos, mas confirmou que se relacionava com o apelante o qual frequentava sua casa, mencionando, inclusive, que a droga encontrada pertencia a ambos e destinava-se ao consumo deles. Já o revolver, afirma que foi plantado pelos policiais (relatório de mídias - id. 137143686).

Em
Juízo
, a testemunha
Amarildo Marques
, Policial Militar, que conduziu o flagrante, inquirida sob o crivo do contraditório, ratificou suas declarações prestadas em fase investigativa, relatando que os milicianos decidiram adentrar na residência porque o serviço de inteligência da polícia estava monitorando Luan e a sua namorada, a corré Caciele, na residência, há algum tempo. Confiram-se:

“
Que efetuou a prisão da acusada Caciele; Que Luan não estava na residência neste dia, que poderia ser uma das pessoas que fugiram quando avistou a viatura; Que
decidiram entrar na residência porque o serviço de inteligência da PM já estava monitorando Luan e sua namorada, a corré Caciele há algum tempo nesta residência
; Q
ue no dia dos fatos, o serviço de inteligência passou informações de que estaria ocorrendo o tráfico de drogas na residência e que provavelmente o Luan seria o responsável por essa residência
; Que na noite da abordagem, receberam a informação de que haveria um grupo de jovens em frente à residência com movimentação característica de tráfico de entorpecentes; Que a testemunha foi com a equipe de Força Tática para o local e os jovens correram quando viram a viatura se aproximando;
Que as informações recebidas do serviço de inteligência era de que os dois traficavam drogas no local;
Que as informações que os policiais obtiveram foram de que as pessoas telefonavam para os acusados e então, marcavam encontro em local próximo à residência para fazer a entrega da droga; Que outros clientes que eram mais amigos, de confiança, chegavam ir na residência para buscar a droga; Que ambos os acusados entregavam o entorpecente; Que ela entregava quando ele não se encontrava em casa; Que o serviço de inteligência recebeu denúncias de vizinhos sobre a movimentação grande de pessoas no local; Que ambos os acusados são conhecidos no meio policial pela prática do tráfico de drogas; Que a equipe de Força Tática recebeu a informação de que um grupo de pessoas estava aglomerado em frente à residência naquele momento; Que ao chegarem no local, a acusada e um grupo de rapazes estavam em frente à casa; Que os rapazes saíram correndo quando viram a aproximação da viatura; Que uns correram pela rua e outros adentraram o quintal da residência, pulando o muro;
Que neste momento, os policiais entraram na residência e localizaram droga e uma arma de fogo, revolver calibre 38
; Que a acusada disse ser responsável pela residência e que
a arma pertenceria ao Luan
; Que
a droga foi encontrada no quarto do casal, em um pote, embaixo da cama
; Que também foi apreendido um rolo de papel filme, usado para embalar a maconha em porções menores; Que o revolver estava embrulhado em uma blusa, em cima do sofá;”
(trecho extraído da sentença – id. 137143706). Destaquei

No mesmo compasso é o
relato judicial
do Policial Militar,
Thiago Amarante
, que sob o crivo do contraditório, relatou que os policiais sabiam que Luan estava praticando roubos na cidade com uma arma de fogo e que segundo o serviço de inteligência da Polícia o apelante era faccionado, de modo que passou a ser monitorado da casa da corré, já que estaria ficando na residência da namorada. Vejam-se:

“
Que o serviço de inteligência estava monitorando o Luan há alguns dias
; Que
os policiais sabiam que ele estava praticando roubos na cidade com uma arma de fogo que estava em sua posse e, segundo o serviço de inteligência, ele seria faccionado
;
Que o serviço de inteligência passou a monitorá-lo na casa da acusada Caciele, pois Luan estaria ficando na casa dela
; [...] Que os policiais também tinham informação acerca do tráfico de drogas; Que as informações também davam conta de que Caciele estaria envolvida; Que os acusados se utilizam do celular para vender drogas, que os usuários iam até a casa deles; Q
ue foi encontrada uma arma de fogo na casa deles; Que também foi encontrada uma quantidade de entorpecente; Que para vender drogas naquele bairro a pessoa teria que ser faccionada ou pagar “lojinha”, mas os policiais tinham informação de que ele seria faccionado, “vestia a camisa”, teria sido “matriculado” na facção;
Que Caciele ajudava ele; Que durante a abordagem, as pessoas que estavam em frente à residência correram e conseguiram abordar apenas a Caciele; Que
a arma de fogo estava sobre o sofá, embaixo de uma roupa
; Que o sd. Renan encontrou o entorpecente; Que de pronto, a Caciele começou a chorar e disse que arma pertenceria ao Luan; Que não conseguiu contar, mas estima que havia mais de cinco pessoas em frente à residência no momento da abordagem; Que o serviço de inteligência já estava monitorando o Luan há alguns dias, também obtiveram a informação de que ele estava tentando comercializar o revólver;
(...)”.

(trecho extraído da sentença – id. 137143706). Destaquei.

Inobstante a negativa de autoria apresentada pelo apelante e sem qualquer demonstração de que sua versão seria verdadeira, ao revés, sacramentou-se isolada nos autos frente às demais provas produzidas, eis que ressai do plexo processual que tanto o acusado quanto a corré, realizavam o comércio espúrio de substâncias entorpecentes na residência e que pessoas interessadas em adquirir os entorpecentes, marcavam encontro perto da casa para pegarem o produto, já os conhecidos próximos, chegavam a ir na residência, sendo que no dia fatídico foi encontrado
01 (um) revólver Calibre .38; 01 (uma) munição calibre .38; 05 (cinco) porções de maconha; 01 (uma) porção de cocaína
, além de apetrechos que caracterizam a habitualidade na comercialização.

Oportunamente, importante frisar que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu no caso, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo.

Diante deste cenário, concluo que os depoimentos dos policiais harmoniosos entre si e a circunstância em que se deu a prisão da corré Caciele e do apelante
são elementos aptos à evidenciar a prática do crime em malsão e sua finalidade mercantil
.

Destaco, por oportuno, que para

caracterização da narcotraficância é prescindível à prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Assim, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de
tráfico de drogas
e
crime de posse ilegal de arma de fogo e munições
, praticados pelo apelante,
descabido cogitar sua absolvição
, sendo de rigor a manutenção do desfecho condenatório.

2 -

Da pretensa incidência da figura privilegiada
.

A defesa requer seja aplicada a
causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do art. 33 da Lei de Drogas (id. 137143720).

Sustenta a defesa do apelante,
com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 é benesse que lhe foi tolhida, malgrado tenha o apelante preenchido os requisitos legais para tanto.

Quanto ao reconhecimento da
minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes,
as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a
2/3
, desde que o agente
seja primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique a atividades criminosas
e
nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar esta minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada no fato do apelante responder a outra ação penal (n. 1006203-75.2021.8.11.0055),
em andamento
, pelo mesmo delito de tráfico de drogas, consoante destacado em sua folha de antecedentes criminais
.

Data vênia, entendo que
razão assiste

ao apelante, pois conforme se depreende dos autos, o insurgente preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado, vez que o magistrado
apontou uma ação penal em andamento
para indicar que o mesmo se dedicasse às atividades criminosas.

Quanto a esse aspecto, restou consignado na r. sentença: “(...)
Com relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, não obstante à alteração de entendimento por parte dos Tribunais Superiores, que passaram a rejeitar a possibilidade de que ações penais e inquéritos policiais em curso pudessem afastar a incidência da mencionada causa de diminuição de pena,
esta Magistrada possui entendimento diverso, no sentido de que quando os processos em trâmites referem-se a pratica dos crimes de trafico de entorpecentes, associação ao trafico ou organização criminosa, está demonstrado que o réu/ ré dedica-se as atividades criminosas especificas
,
portanto, incabivel o beneficio
. (...)O mesmo raciocínio pode ser aplicável ao corréu
LUAN MARLON MIRANDA GOMES,
pois
p
ossui em seu desfavor a ação penal n.º 1006203-75.2021.8.11.0055 em trâmite nesta Unidade Judiciária
pela prática de fato análogo ao discutido nestes autos.
(...).”
(Id. 137143706). Destaquei.

E nesse pormenor,
a Suprema Corte de Justiça vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justifica a vedação da causa especial
de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.:

“(...) 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade
.
Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto,

esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema
, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal
, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5.
No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado”

(STJ, AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Diante disso, verificando a comprovação de que o apelante atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecido em seu favor o tráfico na modalidade privilegiado, que deve incidir,
in casu
, na fração de 2/3 (dois terços).

Nesse sentido:

(...)
A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços).
(...) (STJ, AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).

(...)
A situação do corréu Mateus, afastada a variedade do entorpecente apreendido, e diante da posse isolada de 67,8 g de maconha, aliada à primariedade e a ausência de demonstração de que se dedique a atividade criminosa, justifica a extensão da ordem de habeas corpus, reconhecendo a incidência da minorante em seu grau máximo. (...).
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 529.619/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,julgado em 23/6/2020, DJe de 1/7/2020).

Passo à dosimetria da pena quanto ao crime de tráfico de drogas:

1ª Fase: Não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Assim, mantenho a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

2ª fase: Não há agravantes, mas concorre a circunstância atenuante da menoridade relativa, contudo, a
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
(SUM. 231, STJ), de modo que mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase:
Reconheço em benefício do réu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que pelas razões alhures expostas, deve incidir na fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
que torno definitiva por inexistirem outras situações a serem consideradas.

Consoante art. 33, § 2º, alínea “c”, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, substituído por 02 (duas) penas restritivas de direito.

Posto isto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
LUAN MARLON MIRANDA GOMES
,
apenas para reconhecer

a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
e aplicar a fração do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas redimensionada para
01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2022