Tribunal: TJMT
Processo: 0006395-06.2013.8.11.0055
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006395-06.2013.8.11.0055
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MÁRCIO VIDAL, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGRO PECUARIA BARRA DO GARCAS S/A - CNPJ: 15.296.486/0001-24 (EMBARGANTE), JULIO CESAR DAVOLI LADEIA - CPF: 161.703.342-15 (EMBARGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (EMBARGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS - CPF: 318.779.581-15 (ADVOGADO), ADEMIR JOEL CARDOSO - CPF: 044.695.779-87 (ADVOGADO), THIAGO LUIZ DA COSTA - CPF: 029.173.631-93 (ADVOGADO), ALEXANDRE MAZZER CARDOSO - CPF: 017.078.219-09 (ADVOGADO), GUSTAVO PERSCH HOLZBACH - CPF: 709.443.691-20 (ADVOGADO), GABRIELA NAZARETH VELOSO RIBEIRO - CPF: 097.137.254-33 (ADVOGADO), GABRIELA MACHADO MALVAR - CPF: 036.318.241-14 (ADVOGADO), CAIO HUMBERTO PASSARO DE LAET - CPF: 704.057.001-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO". Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Marcio Vidal (convocado), Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — SUFICIÊNCIA DO EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA
.

Acordão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Agropecuária Barra do Garças S
.
A
.
do acórdão que negou provimento ao recurso (Id. 109196982/Id. 109196984 – fls. 1/19).

Assegura que, “
a ausência de enfrentamento direto, pelos votos divergentes, sobre as conclusões do voto-vencido, fez com que se tornasse a premissa fática equivocada de que houve ‘manifesto conluio’ e ‘direcionamento de licitação’
.”.

Assevera que o acórdão incorreu em omissão em relação ao ressarcimento ao erário, uma vez que, “
dos cinco votos colhidos, um propôs o provimento para afastar a condenação como um todo (voto-relator); outro propôs o provimento parcial para minorar o ressarcimento (voto do 3º vogal); e os demais, que formaram a maioria, não pronunciaram sobre esse tema
”.

Requer o acolhimento dos embargos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 124217563 – fls. 5/11), a requerer o “
acolhimento em parte dos embargos, apenas para sanar o vício de omissão quanto à sanção de ressarcimento ao erário fixado na sentença e não discutido no acórdão
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO — AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — FRAUDE À LICITAÇÃO — DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO — CONDUTA MANIFESTAMENTE DOLOSA E ATENTATÓRIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO — DANO GRAVÍSSIMO AO ERÁRIO — ATO ÍMPROBO — CONFIGURAÇÃO.

Manifesta a ilegalidade na prática de direcionamento da licitação com a finalidade de contratação da única empresa habilitada no certame.

Assim, demonstrados, a mais não poder, as condutas ímprobas decorrentes da violação dos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, é imperiosa a aplicação das penalidades estabelecidas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Recurso não provido. (Id. 109196982 – fls. 4).

Começo por pontuar que está explícita no acórdão embargado que a embargante e o então Prefeito do Município de Tangará da Serra agiram em manifesto conluio, com a finalidade de frustrar a licitude de processo licitatório, de modo a beneficiar aquela
,
conforme registrado no voto condutor do acórdão:

[...] Não obstante, agarra-se a apelante na alegação de inexistência de dolo, indispensável, no caso, para a configuração de conduta ímproba.

Nada mais improcedente, uma vez que a apelante, desde o primeiro momento, participou de licitação, sem a habilitação necessária, da qual se sagrou vencedora. Anulada, aproveitou o intervalo da primeira para a segunda, para alterar o Estatuto Social, com a finalidade explícita de se adequar ao Edital de Licitação.

Ainda, recebeu o valor concernente a duas parcelas antes de proceder à entrega dos bens licitados.

Mais. Como o Prefeito do Município e a apelante poderiam desconhecer a Lei Municipal nº 2.521, de 18 de abril de 2006, de iniciativa do próprio Poder Executivo?

[...]

Esses fatos revelam a presença de dolo dos réus, elevado à última potência, que agiram em manifesto conluio. [...]. (Id. 109196983 – fls. 34/36).

Esse detalhe não passou despercebido no voto do eminente Desembargador Márcio Vidal, terceiro vogal:

[...] Não obstante a tese recursal, no sentido da inexistência de dolo, é fato incontroverso nos autos que, durante a gestão da Prefeitura Municipal de Tangará da Serra pelo Sr. Júlio César Davoli Ladeia, fora mantida a contratação em voga, com a empresa Agropecuária Barra do Garças S/A, embora eivada de vícios incontestes.

Verifica-se que foi realizado um primeiro pregão, que, anulado, seguiu-se de novo, no qual a mesma empresa se viu vencedora, após providenciar alguns ajustes, quanto àquilo que a impediria de participar do certame: os registros atinentes ao ramo de sua atividade empresarial. Essa circunstância, em momento algum, foi negada pelos demandados. Ou seja, desde o primeiro instante, houve a participação em certame licitatório sem a habilitação necessária a tal fim, tendo havido a alteração do Estatuto Social, em momento posterior, com a explícita e inegável finalidade de adequação ao edital licitatório.

Além disso, definiu-se, e foi efetivamente realizado, o pagamento, antecipado, de duas parcelas, dentre as 34 (trinta e quatro) previstas no edital e contrato, quantitativo, registre-se, que contraria a disposição contida na Lei Municipal n. 2.521/2006, que limita o parcelamento, nas contratações pela Fazenda municipal, a 31 (trinta e uma) vezes.

É cediço que, aos demandados, não é dado alegar desconhecimento acerca da citada regra legal, furtando-se do dever de cumpri-la, irrestritamente, o que enseja o simples e puro atendimento aos seus anseios.

Não bastassem os fatos mencionados, o Gestor Municipal permitiu, ainda, a realização de licitação sem a devida dotação orçamentária, vindo a suplementá-la, por simples decreto, quando se exige, para tanto, previsão específica em lei.

Desse modo, tenho que o elemento subjetivo, que, no Recurso, se afirma ausente, em verdade, mostra-se nos autos de forma pujante.

Afinal, conforme alhures registrado, a empresa Recorrente não se adequava, a princípio, ao ramo empresarial concernente à contratação vislumbrada, vindo a modificar, tardiamente, o seu objeto contratual, visando justificar a sua presença no certame. E o gestor municipal, por sua vez, deu sustento à ultimação contratual, ciente dos vícios sobre ela incidentes.

Não há negar, pois, a total consciência dos co-demandados, quanto aos ajustes, tendentes a viabilizar a contratação, que, por todo o discorrido, denotam que a negociação se afastou das vias indispensáveis da legalidade e da impessoalidade. [...]. (Id. 109196983 – fls. 47 e Id. 109196984 – fls. 1).

Portanto, constata-se que, no acórdão está bem explicitada as condutas ímprobas decorrentes da violação dos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, a revelar que a embargante pretende, ao fim e ao cabo, que prevaleça os fundamentos adotados pela relatora primeva, Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, que restou vencida, para afastar a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

Aliás, é de se registrar que, os fundamentos do voto vencido integram o acórdão embargado para todos os fins, inclusive o de prequestionamento (Código de Processo Civil, artigo 941, § 3º).

Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

[...]

§ 3º
O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento
. [sem negrito no original]

Quanto ao ressarcimento ao erário, o voto condutor do acórdão adotou os fundamentos da sentença, como razões de decidir, para manter a condenação imposta à embargante, que transcrevo no essencial:

[...] A sentença está fundamentada a mais não poder. As razões para a procedência dos pedidos permaneceram hígidas, visto que os fundamentos apresentados na apelação no sentido de modificá-la, não se sustentam nas provas dos autos.

De fato, registra a sentença:

[...] Ao direcionar o procedimento ao requerido Agropecuária Barra do Garças, o Município deixou de contratar a melhor proposta, porquanto frustrou a possibilidade de haver competitividade, sobretudo no caso dos autos em que nos dois procedimentos deflagrados apenas e tão somente o requerido Barra do Garças fora credenciado.

[...]

Frise-se que a não observância do regular procedimento licitatório, não apenas é ilegal, como também acarreta dano
in re ipsa
já que a ausência de concorrência obsta a escolha da proposta mais vantajosa dos possíveis licitantes habilitados a contratar.

Por essas considerações, não há como afastar, tal como pleiteia a defesa, a ocorrência de dano ao erário.

[...]. (Id. 109196983 – fls. 24/27).

É certo que, “
para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).

Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão
” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

Não se desconhece o fato de que, o Superior Tribunal de Justiça afetou a matéria, em sede de recursos repetitivos, acerca da existência de dano presumido ao erário em decorrência de fraude em processo licitatório ou dispensa indevida, bem como determinou a suspensão dos
recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça
(STJ, Primeira Seção, ProAfR no REsp 1914458/PI, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 1º de junho de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de junho de 2021).

No entanto, penso que, não há razão para modificar o entendimento da Câmara que decidiu em consonância com determinada corrente de pensamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, além do que, os embargos de declaração não se prestam a essa finalidade, ausente qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (Código de Processo Civil, artigo 1.022).

Ademais, não se poderia afirmar que o acórdão é omisso, porque não prevaleceu o entendimento da relatora primeva, Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, acerca da inexistência de dano ao erário, ou, o do conspícuo Desembargador Márcio Vidal, terceiro vogal, que votou no sentido de reduzir o valor a ser ressarcido em um terço (1/3) do montante total gasto com a contratação da embargante, já que não foram esses o entendimento predominante da Câmara sobre a questão, em julgamento com ampliação do quórum, que, repito, foi o de dano presumido ao erário.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que a embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022