Tribunal: TJMT
Processo: 1004740-85.2020.8.11.0006
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004740-85.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RIAN CARLOS OLIVEIRA DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSELY MARIA DO NASCIMENTO CORDEIRO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RIAN CARLOS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – ARTIGO 157, § 2º, INCISOS II E VII, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 244-B DA LEI N. 8.069/90 – PLEITO DA DEFENSORIA PÚBLICA – RECONHECIMENTO DA TEORIA DA ‘CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DIFERIDA’ – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO E SUBVERSÃO DO SISTEMA TRIFÁSICO – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Inviável o reconhecimento da teoria da ‘Circunstância Atenuante Diferida’, haja vista que sua utilização subverte o sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, consistente em inovação do ordenamento jurídico e usurpa competência do Poder Legislativo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1004740-85.2020.8.11.0006

APELANTE: RIAN CARLOS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolveu Rian Carlos Oliveira da Silva do crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e o condenou pelos crimes do artigo 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, e do artigo 244-B do ECA, à pena de 1 (um) ano de reclusão que, na forma do artigo 70 do Código Penal (concurso de crimes), com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), a pena definitiva foi fixada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 125275795).

A Defensoria Pública opôs embargos de declaração, que foram providos parcialmente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa do réu, todavia, mantendo a pena aplicada em razão do disposto sumular n. 231 do STJ (Id.: 125275816).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, apresenta a tese da ‘circunstância atenuante diferida’, para que seja considerada a menoridade do réu, com vistas à aplicação da atenuante genérica de forma diferida, com a incidência na terceira fase dosimétrica, diminuindo a pena em 1/6 (um sexto) (Id.: 125275829).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso (Id.: 125275832).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso de apelação interposto (Id.: 130991169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RIAN CARLOS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Malgrado a condenação do réu pelo crime do artigo 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal, e do artigo 244-B do ECA, a Defensoria Pública não se insurge quanto à autoria e à materialidade delitivas, porém, sustenta a tese da ‘Circunstância Atenuante Diferida’, para que seja considerada a menoridade do réu, com vistas à aplicação da atenuante genérica, na terceira fase, diminuindo a pena em 1/6 (um sexto).

O pedido não merece acolhimento.

É entendimento sumular de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231 STJ).

Na mesma esteira de entendimento, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.270, em repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese:
“circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Nesse ponto, agiu com acerto o juiz de primeiro grau, que acompanhou o entendimento assente nos Tribunais Superiores e neste Tribunal de Justiça, haja vista ser impossível se estabelecer, na segunda fase, a pena aquém do mínimo legal, em obediência ao Princípio da Estrita Legalidade.

Não obstante, a defesa pretende a aplicação da tese criada pela doutrina dos Promotores de Justiça, Alexandre Salim e André de Azevedo, denominada ‘Circunstância da Atenuante Diferida’, que assim preceitua:

“Adotamos posição intermediária. Em regra, a circunstância atenuante não pode conduzir a redução de pena abaixo do mínimo legal. Entretanto, diante da impossibilidade de sua incidência na segunda fase (ex: pena-base fixada no mínimo e inexistência de agravantes), excepcionalmente incidirá após a análise da terceira fase, caso incida alguma causa de aumento, situação em que passamos a denominar de ‘circunstância atenuante diferida’. Para ilustrar, segue exemplo do crime de furto com as seguintes circunstâncias: praticado durante o repouso noturno (causa de aumento de 1/3); agente menor de 21 anos na data do fato; confissão espontânea; reparação do dano no curso da ação penal. No caso, existem três circunstâncias atenuantes e uma causa de aumento. Imaginemos que a pena-base seja fixada em um ano de reclusão (mínimo legal). Na segunda fase, diante da inexistência de agravantes, as três circunstâncias atenuantes não incidirão, uma vez que a pena base foi fixada no mínimo. Na terceira fase, o juiz aumentará a pena em 1/3, de sorte que a pena passará para 1 ano e 4 meses. Em seguida, devem incidir as circunstâncias atenuantes (de forma diferida), tendo em vista que não puderam incidir anteriormente mas respeitando o limite mínimo. Em análise diferida das circunstâncias atenuantes se harmoniza com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, bem como com o enunciado da Súmula 231 do STJ” (Direito Penal Parte Geral. 7ª Ed., Juspodivm: Salvador, 2017, p. 447/448).

Todavia, por ausência de previsão legal, não há falar em aplicação da chamada ‘Circunstância da Atenuante Diferida’, haja vista que o Código Penal, por meio do artigo 68, adotou o sistema trifásico de aplicação da pena, como bem pontuado pela Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC n. 29.107/MS.

Confira-se:

“O Juiz penal, em seu mister, deve, na aplicação da pena, realizar três operações (sistema trifásico). Numa primeira etapa, examina-se a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, passando-se, posteriormente, à apreciação das circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, quando, finalmente, incidirão as eventuais causas de aumento ou de diminuição da Parte Geral ou Especial do Código Penal. Sob essa ótica, a sentença condenatória, mantida pelo Tribunal a quo, não observou o sistema trifásico, fixando a pena-base acima do mínimo legal e tornando-a definitiva sem maiores esclarecimentos” (HC n. 29.107/MS, relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 2/3/2004, DJ de 24/5/2004, p. 303).

Assim, o Código Penal fixa os parâmetros mínimo e máximo para imposição da reprimenda penal, conforme o crime. Tais parâmetros, por sua vez, devem ser observados pelos magistrados, sob pena de violar o Princípio da Reserva Legal, consoante o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, ao estabelecer que
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”
.

Logo, inovar o sistema de aplicação da pena, com o reconhecimento da ‘Circunstância Atenuante Diferida’ seria subverter o sistema trifásico adotado pelo artigo 68 do Código Penal e inovar o ordenamento jurídico, usurpando competência do Poder Legislativo, a quem compete elaborar leis.

Aliás, tal tese já foi enfrentada por este Tribunal de Justiça, que entendeu pelo não acolhimento da aplicação da ‘Circunstância Atenuante Diferida’.

Confira-se:

“(...) A incidência de circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal, tratando-se de verdadeiro subterfúgio ao sistema trifásico a aplicação da chamada “atenuante diferida” e a instrumentalização da confissão espontânea na terceira fase da individualização da pena, consoante precedente do TJMT, máxime tendo em vista que a circunstância em questão foi reconhecida e já surtiu efeitos na segunda etapa da dosimetria (...)” (N.U 0000968-66.2018.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 05/06/2020).

“Ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), em que, o legislador estabeleceu o quantum que se admite diminuir ou aumentar a pena em formação, para as circunstâncias atenuantes genéricas não há tal previsão legislativa e por isso, não se admite a redução da pena, na segunda fase, aquém do mínimo legal (Súmula nº. 231, STJ), tampouco a incidência das indigitadas atenuantes na terceira fase dosimétrica, em homenagem aos Princípios da Legalidade e da Repartição dos Poderes da República. Além disso, de acordo com a sustentada Teoria da Atenuante Diferida, a aplicação de circunstância atenuante na terceira fase da dosimetria, só poderia ocorrer nos casos em que houver causa de aumento, mantendo-se, assim, a observância ao limite mínimo da pena, não sendo esta a hipótese em análise” (N.U 0002365-79.2017.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 24/03/2020)

“Inviável a aplicação da teoria denominada “circunstância atenuante diferida”, porquanto sua utilização subverte o sistema trifásico contido no artigo 68, do Código Penal, consistindo em inovação do ordenamento jurídico e usurpação de matéria afeta ao legislador” (N.U 0006640-71.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020).

Assim, embora o reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea, acertada a sentença que não conduziu a pena aquém do mínimo legal (Súmula n. 231 STJ). De outro lado, não há que se cogitar na aplicação da tese da ‘Circunstância Atenuante Diferida’, em razão da subversão do sistema trifásico de pena e inovação no mundo jurídico, usurpando competência do Poder Legislativo para tal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022