Tribunal: TJMT
Processo: 0002250-09.2013.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002250-09.2013.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Omissão de comunicação de crime]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Patricia da Silva Valadares (VÍTIMA), Leticia Lorrane Valadares de Sousa (VÍTIMA), Maisa da Silva Valadares Pereira (VÍTIMA), GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS - CPF: 966.895.601-04 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), MARIA JOSE DA SILVA VALADARES - CPF: 036.380.691-17 (APELANTE), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PATRÍCIA DA SILVA VALADARES (VÍTIMA), LETÍCIA LORRANE VALADARES DE SOUZA (VÍTIMA), LETÍCIA LORRAINE VALADARES DE SOUZA (VÍTIMA), MAÍSA DA SILVA VALADARES PEREIRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,
DESPROVEU
O RECURSO DO RÉU
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
E
PROVEU PARCIALMENTE
O RECURSO DA RÉ
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO
ARTIGO 217-A,
CAPUT
C/C ARTIGO 61, II,
F
, E ARTIGO 226, INCISO II, NA FORMA DO ARTIGO 71,
CAPUT
,

TODOS DO CÓDIGO PENAL
E
ARTIGO 217-A, NA FORMA DO ARTIGO 13, §2.º, ALÍNEA
A
C/C ARTIGO 71,
CAPUT
,

TODOS DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1) PRELIMINARES
– REJEIÇÃO EM SUA TOTALIDADE –
1.1)
DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– MATÉRIA NÃO CONHECIDA – INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
1.2)
DA

NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
– INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO NA FALTA DA OITIVA DE TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA –
1.3)
DO
CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO ACERCA DE QUAIS DECLARAÇÕES TESTEMUNHAIS PRETENDIA
ANEXAR À DEFESA – TESTEMUNHAS ARROLADAS E LOCALIZADAS QUE FORAM DEVIDAMENTE INQUIRIDAS –
2)

MÉRITO
–
2.1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO DE AMBOS OS RÉUS SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADO POR UM DELES –
IMPROCEDÊNCIA
– NEGATIVA QUE SE ENCONTRA ISOLADA NOS AUTOS – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DE ESTUPROS DE VULNERÁVEIS DEMONSTRADAS – CONHECIMENTO DOS FATOS ATESTADO PELAS TESTEMUNHAS, AINDA QUE TENHA HAVIDO RETRATAÇÃO DAS VÍTIMAS EXCLUSIVAMENTE QUANTO A ESSE PONTO PARA TENTAR LIVRAR A GENITORA DA RESPONSABILIDADE PENAL – PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO –
2.2)
DOSAGEM DA PENA ESCORREITA COM NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO APENAS DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA À CORRÉ –
2.3)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DA APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS –
2.4)
INSUBSISTÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR FRENTE À MAIORIDADE DAS VÍTIMAS –
PRELIMINARES PARCIALMENTE CONHECIDAS E NESSA PARTE REJEITADAS – UM DOS APELOS DESPROVIDO E O OUTRO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1.1)

Uma vez constatado que sequer houve negativa ao direito de quaisquer dos apelantes recorrerem em liberdade, carece de manifesto interesse recursal referido pleito, daí porque
não se conhece dessa preliminar;

1.2)

Se
dos próprios fundamentos da arguição é possível aferir a inexistência de qualquer ofensa aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porquanto o que a i. Defesa sustenta é que uma determinada testemunha, caso fosse ouvida, apresentaria idênticas declarações às que foram feitas pelas vítimas em juízo e, portanto, já devidamente cotejadas para a conclusão apresentada na r. sentença, não há falar em nulidade;

1.3)

A simples alegação de que não teve o direito de

anexar à sua defesa as declarações das testemunhas que provariam a inocência da apelante, sem precisar acerca de quais testemunhas estaria se referindo, não implica em
cerceamento de defesa,

mormente quando

todas aquelas arroladas e localizadas foram efetivamente ouvidas, estando as respectivas mídias armazenadas nos autos;

2.1)

Estando comprovadas
a materialidade e a autoria delitivas pelas declarações harmônicas e coerentes das vítimas, as quais, ainda que parcialmente retratadas em juízo, em clara tentativa de livrar a responsabilidade da genitora, foram corroboradas pelos demais elementos amealhados aos autos na fase judicial, bem como não se verificando a presença de quaisquer causas exculpantes, a manutenção do édito condenatório se impõe, não comportando falar também em desclassificação;

2.2)

A pena-base fixada no mínimo legal denota ausência de interesse recursal nesse ponto e, inexistindo atenuantes a serem reconhecidas, a única readequação pertinente diz respeito à fração da continuidade delitiva impingida à corré, por não se precisar judicialmente a partir de efetivamente quando tomou ciência dos abusos sexuais reiteradamente sofridos por suas três filhas ao longo de ao menos três anos. Fração máxima aplicada ao corréu que se mostra escorreita, conquanto seja indefinida a quantidade exata de vezes em que aperfeiçoados os estupros de vulneráveis, o contexto probatório, enquanto revelador do significativo lapso temporal decorrido [cerca de três anos], autoriza a fixação da maior fração pela continuidade delitiva;

2.3)

Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária;

2.4)

A
determinação de perda do poder familiar imposta à corré, genitora das vítimas, quando verificado que estas já atingiram a maioridade civil, deve ser excluída ante a superveniente perda de objeto.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS

MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
e
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Água Boa-MT nos autos da ação penal n.º 0002250-09.2013.8.11.0021 – código 87813, na qual foram
condenados,
o primeiro
,
à pena de
20
(vinte) anos, 02 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechad
o
e,
a segunda
, à pena de
15

(quinze) anos, 06 (seis) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechad
o
,

em razão da prática, respectivamente, dos delitos tipificados no
artigo 217-A,
caput
c/c
artigo 61, II,
f
, e artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71,
caput
,

todos do Código Penal
e
artigo 217-A, na forma do artigo 13, § 2.º, alínea
a
c/c artigo 71,
caput
,

todos do Código Penal
;

interpõem recursos de apelação a este eg. Tribunal de Justiça.

Em razões de ID 90706478 ao ID 90706481,
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
argui como matérias
preliminares
o
direito de recorrer em liberdade
, ao argumento da ausência de motivação suficiente para a manutenção da custódia preventiva; a
nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa
,

ante a não consideração da prova que validaria a ocorrência dos ilícitos sem o seu consentimento, e o
cerceamento de defesa
, por não ter tido o direito de anexar à sua defesa as declarações das testemunhas que provariam a sua inocência.

A título
meritório
, pretende ser
absolvida
em virtude do alegado desconhecimento dos fatos ocorridos, com fundamento no brocardo jurídico
in dubio pro reo

ou ver o delito de estupro de vulnerável
desclassificado
para aquele previsto no
artigo 215-A do Código Penal
ou

no
artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente
ou

para as
contravenções penais previstas no Decreto-Lei 3.688/41
.

Prossegue apresentando insurgência com relação à
dosagem da pena
, revolvendo as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal
, juntamente com os elementos do “dolo”, “culpa” e inexigibilidade de conduta diversa, além de postular a aplicação das
atenuantes do artigo 65 do Código Penal
. Ao final, vindica os
benefícios da Justiça Gratuita
e a
perda do efeito da incapacidade para o exercício do poder familiar
, uma vez que todas as filhas já são maiores, havendo uma que inclusive está casada.

Já as razões de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
encontram-se no
ID 90706495 ao ID 90706496, por intermédio das quais busca ser
absolvido
da imputação, sob o viés de que inexistem provas seguras e robustas no sentido de ter praticado os delitos tipificados no
artigo 217-A,
caput
c/c artigo 61, II,
f
, e artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71,
caput
, todos do Código Penal, o que atrairia a incidência do brocardo jurídic
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, pugna pela
redução da fração aplicada em virtude da continuidade delitiva [1/6 ao invés de 2/3]
.

Contrarrazões ministeriais ao apelo de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
são vistas no ID 90706497, enquanto as relacionadas ao recurso de
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES

aportaram no ID 92043481, em ambas
postulando-se o desprovimento dos respectivos recursos, a fim de ser integralmente preservada a r. sentença.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer sob o ID 93637974, da lavra da douta Procuradora de Justiça,
Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto,
opinando pelo conhecimento e
des
provimento

dos apelos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
(
PRELIMINAR
– DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES

tenha aventado, como matéria preliminar, o reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade
, referida
quaestio
– por não ter a natureza jurídica de preliminar, em regra, é apreciada ao final do voto, como matéria de mérito, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva.

Entretanto, no caso dos autos, constata-se que
sequer houve negativa ao direito de quaisquer dos apelantes recorrerem em liberdade
, carecendo de manifesto interesse recursal referido pleito
.

Portanto,
não se conhece
da referida preliminar.

É como voto.

V O T O
(
PRELIMINAR
– DA
NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
argui a preliminar de
nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa
, ao aduzir que houve
“...manifesta quebra ao direito constitucional, deixando de ouvir a testemunha Thiago da Silva Pereira, onde relata que a vítima, sua prima Letícia Lorraine, afirma que ‘as coisas acontecem sempre no período da tarde, quando sua mão não está em casa’...”
(sic – ID 90706478 – pág. 6), não sendo outro também o sentido dos depoimentos das próprias vítimas.

Ocorre que dos próprios fundamentos da arguição é possível aferir a inexistência de qualquer ofensa aos postulados constitucionais supramencionados, porquanto o que a i. Defesa sustenta é que a testemunha
Thiago da Silva Pereira
, caso fosse ouvida, apresentaria idênticas declarações às que foram feitas pelas próprias vítimas em juízo.

Ou seja, como as vítimas resolveram se retratar perante a autoridade judicial com relação ao marco temporal em que a ora apelante teria tomado conhecimento dos ilícitos [justamente por temerem que a genitora fosse responsabilizada], esse também seria, na concepção da i. Defesa, o teor do depoimento da testemunha não oitivada.

Portanto, sendo justamente essa a linha dos depoimentos das vítimas, referida tese integrou o cotejo probatório realizado em primeira instância [e novamente será reanalisada nessa instância recursal frente à devolutividade dos recursos interpostos], de modo que inexiste demonstração de prejuízo na ausência de inquirição da testemunha
Thiago da Silva Pereira
.

Ademais,
Thiago da Silva Pereira
foi ouvido somente na fase policial [ID 90700008 – págs. 1/2] porque quando da tentativa de sua intimação a fim de ser inquirido em juízo, não foi localizado [ID 90706459 – pág. 3].

Nesse contexto,
inexiste nulidade ou qualquer mácula ao direito defensivo da apelante, notadamente porque
segundo o princípio
pas de nullité san grief
, adotado pelo nosso sistema processual
penal
, é necessária a demonstração do efetivo
prejuízo
a quaisquer das partes, não se mostrando razoável promover a anulação do processo, e o consequente retorno à instrução criminal, em razão da suposta
nulidade
.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue,
mutatis mutandis
:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. (...) PEDIDO DE REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA DE DEFESA INDEFERIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. (...)
INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA NULIDADE APONTADA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SAN

GRIEF. (...)
Para que haja o reconhecimento de nulidade relativa de ato processual, segundo o princípio pas de nullité san grief, adotado pelo nosso sistema processual penal, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo à parte. Inteligência do artigo 563 do CPP. In casu, verificando-se que não foi, em nenhum momento, apresentado qual seria o dano suportado pela defesa do paciente em razão da não-reinquirição da testemunha de defesa, não se mostra razoável promover a anulação do feito ou de qualquer ato. Constrangimento ilegal não configurado...”.

(TJ-CE - HC: 06231624020178060000 CE 0623162-40.2017.8.06.0000, Relator: MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES PORT.1361/201, Data de Julgamento: 05/09/2017, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/09/2017). Grifei.

Com essas considerações,
rejeita-se
a preliminar arguida.

É como voto.

V O T O
(
PRELIMINAR
– DO
CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Especificamente quanto à preliminar que nominou de “cerceamento de defesa”,

MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
sustenta que não teve o direito de

anexar à sua defesa as declarações das testemunhas que provariam a sua inocência, sem precisar acerca de quais testemunhas estaria se referindo, mesmo porque todas aquelas arroladas e localizadas foram efetivamente ouvidas, estando as respectivas mídias armazenadas nos autos.

Daí porque
rejeita-se
mais essa preliminar levantada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Ultrapassadas as preliminares arguidas, imperioso registrar que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
interpostos por
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
e
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
,
porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades.

Segundo se infere dos autos, os ora apelantes foram denunciados como incurso nas sanções

do artigo 217-A,
caput
c/c artigo 226, inciso II,
na forma do artigo 69, todos do Código Penal
(
GIVALDO
) e nas sanções do
artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II c/c artigo 13, § 2.º, alínea
a
,
na forma do artigo 69, todos do Código Penal
(
MARIA JOSÉ
), atribuindo-se a cada um deles as seguintes condutas:

GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS -
P
or inúmeras vezes, em datas não precisas, mas
no decorrer do ano de 2009
até o mês de novembro do ano de 2012
, no município de Água Boa-MT, com consciência e vontade, ciente da ilicitude de sua conduta,
constrangeu suas enteadas
Letícia Lorraine Valadares de Souza
;
Patrícia da Silva Valadares
e
Maísa da Silva Valadares Pereira
,
todas menores de quatorze anos à época dos fatos, a com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal
.

MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES -
Desde o ano de 2009, quando a vítima
Letícia Lorraine
foi submetida ao primeiro abuso sexual por seu padrasto, relatou os fatos ocorridos à sua genitora, a qual nada fez para impedir novos atos de seu então companheiro, que acabaram sendo reiterados por anos
.

Nos moldes do relato da vítima mais velha [
Letícia
], em algumas ocasiões tomava coragem e relatava à mãe que
GIVALDO
estava “mexendo com elas”, dizendo que o padrasto tocava em suas partes íntimas e nas das irmãs, mostrando o pênis e obrigando-as a tocar nele, bem como as ameaçando e sendo agressivo verbalmente. No mesmo sentido ainda teriam sido os relatos das vítimas
Patrícia
e
Maísa
, registrando-se que
Letícia
afirmara que após o padrasto ter introduzido o pênis em sua vagina, sua genitora ainda lhe pediu para afirmar à Polícia que perdera a virgindade com um namorado da escola.

Ao
individualizar as condutas pertinentes a cada uma das vítimas
, na peça acusatória foi narrado que quando
Letícia Lorraine Valadares de Souza

possuía
10 anos de idade
, o ora apelante, prevalecendo-se das relações domésticas de coabitação e de sua autoridade como padrasto da menor, com a finalidade de satisfazer sua libido, passou a lhe molestar sexualmente, por inúmeras ocasiões, sendo que o último relato da adolescente quanto aos abusos sexuais praticados datava do mês de novembro de 2012.

De acordo ainda com a narrativa ministerial, no ano de 2009,
GIVALDO
levou
Letícia Lorraine Valadares de Souza
para a fazenda onde trabalhava e constrangeu a criança a tocar em seu órgão genital e a beijá-lo enquanto acariciava as partes íntimas da vítima. Ao chegar em casa, a menor relatou o ocorrido à sua genitora, tendo esta conversado com o apelante, no entanto, ele negou os fatos e
MARIA JOSÉ
acreditou na versão do convivente, de modo que as meninas continuaram a viver na companhia de ambos, fazendo com que os abusos se perpetuassem.

O apelante, sempre se aproveitando dos momentos em que a companheira saía para trabalhar, passou a frequentemente abusar sexualmente da enteada
Letícia
, ameaçando-a na sequência a fim de que ficasse calada, senão mataria a mãe da menina.

Em
abril de 2012
, quando a vítima atingiu a puberdade e já não mais suportando os abusos sexuais e o fato do padrasto demonstrar excessivo ciúmes e agressividade, inclusive lhe proibindo de sair de casa,
Letícia
contou o ocorrido para uma vizinha, que então acionou o Conselho Tutelar e este, por sua vez, a polícia.

Entretanto, apesar da denúncia da vítima,
GIVALDO
continuou a abusar sexualmente de
Letícia
, até que um primo desta novamente acionou a polícia em novembro de 2012, após a menor lhe relatar que o apelante, em
05/11/2012
, constrangeu-lhe a manter conjunção carnal, afirmando que sentiu muita dor, e após o ato havia sangue em suas roupas. Esse episódio a menor não teria contado para a genitora devido às ameaças que sofrera do réu no sentido de que a mataria caso a criança acabasse com seu casamento.

No que concerne à vítima

Patrícia da Silva Valadares
, os abusos sexuais teriam se iniciado em data não precisa do ano de 2010, quando ainda possuía
09 (nove) anos de idade
, perdurando até abril de 2012 [após o último ato de violência sexual ocorrido em 06/04/2012], quando a criança passou a residir com o pai, em razão das primeiras denúncias dos crimes sexuais a que o réu submetia suas enteadas.

Com
Patrícia
era utilizado o mesmo modo de execução dos crimes que o apelante praticava contra
Letícia
, ou seja, tocava-lhe lascivamente as partes íntimas, obrigando-a também a lhe tocar, bem como inseria seu dedo na vagina da criança e, ao final, a ameaçava.

Por fim, no que pertine a
Maísa da Silva Valadares Pereira
, à época com apenas
09
(nove) anos de idade
, em abril de 2012, de igual modo relatou à autoridade policial que o apelante tinha o costume de tocar suas partes íntimas e fazia com que ela tocasse em seu pênis.

No dia 07/04/2012, a menor disse que estava deitada em sua cama, pela manhã e, antes mesmo de se levantar,
GIVALDO
entrou no quarto, abaixou sua bermuda até o joelho e passou a tocar em suas partes íntimas [vagina e ânus]. Acrescentou que se negou a “apertar” o órgão genital do réu, momento em que seu irmão menor interrompeu a ação do padrasto. Em seguida, o recorrente teria passado a abusar sexualmente da sua irmã
Patrícia
.

Os fatos narrados somente chegaram ao conhecimento da polícia devido a vítima
Maísa
ter contado o ocorrido para uma vizinha próxima, a qual achava estranho o comportamento do apelante com suas enteadas. A vizinha procurou a direção do colégio em que as vítimas estudavam e fez a denúncia ao Conselho Tutelar.

Finalizada a instrução criminal adveio sentença julgando
procedente a pretensão punitiva
, entretanto com o reconhecimento da existência de crimes de estupro de vulneráveis em
continuidade delitiva
, ao invés do concurso material como originariamente denunciado, sendo as irresignações recursais exclusivamente defensivas, de modo que ante a
ausência de outras preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões
.

1)

DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS SUBSIDIADOS PELOS DE DESCLASSIFICAÇÃO, ESTES ÚLTIMOS FORMULADOS EXCLUSIVAMENTE POR
MARIA JOSÉ

Enquanto
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
pretende ser
absolvida
em virtude do alegado desconhecimento dos fatos ocorridos, com fundamento no princípio do
in dubio pro reo

ou ver os delitos
desclassificados
para aqueles previstos no

artigo 215-A do Código Penal
ou
no artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente
ou
para as contravenções penais previstas no Decreto-Lei 3.688/41,
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
também

busca de ser
absolvido
das imputações, ao argumento de que inexistem provas seguras e robustas no sentido de ter praticado os referidos ilícitos
, o que, de igual modo, atrairia a incidência do princípio
in dubio pro reo
.

Ab initio
, imperioso registrar que como os fatos perduraram até o mês de
novembro do ano de 2012
não há como cogitar em afastamento da Lei n.º 12.015/2009, que deu redação ao artigo 217-A do Código Penal ou suposta retroatividade da lei mais benéfica,
in casu
, da Lei n.º 13.718/2018, que tipificou o crime de importunação sexual ao inserir o artigo 215-A ao mesmo
Codex
, mormente quando os atos libidinosos perpetrados com as menores de quatorze anos [todas enteadas de
GIVALDO
] não se subsumiram a meras importunações sexuais ou em contravenções penais, mas em condutas que escorreitamente se amoldam ao
tipo penal do artigo
217-A
do
Código Penal, consoante se demonstrará a seguir com o revolvimento fático-probatório.

A prova da
materialidade dos delitos de estupros de vulneráveis em continuidade delitiva

encontra-se demonstrada pelos B
oletins de Ocorrência (ID 90700007 – págs. 4/8 e ID 90700014 – págs. 4/5); Certidões de Nascimento (ID 90700014 – pág. 8 e ID 90700015 – págs. 4 e 7)
; Relatórios de Exame de Violência Sexual (ID 90700010 – pág. 4 e ID 90700016 – págs. 1/2 e 4), nos quais as vítimas relataram os abusos sofridos por parte do padrasto
e depoimentos orais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria

dos ilícitos, não obstante a negativa de ambos os apelantes, a primeira pessoa que denunciou os fatos foi a
vizinha do casal e das vítimas,

Sra. Luzia Vieira da Silva
, que declarou perante o Delegado de Polícia [ID 90700009 – págs. 2/4] que morava ao lado de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
há doze anos e, há cerca de três anos, passou a perceber que havia algo de errado acontecendo, tendo em vista que ele não permitia que as vítimas (suas enteadas) saíssem para brincar e as tratava de maneira diferente quando a companheira
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
não

estava na residência.

Elucidou que o fundo da casa do apelante ficava de frente para a porta da sala de sua residência e por isso já tinha visto o réu correndo atrás das vítimas, como se estivesse brincando, contudo, elas diziam:
“pára Givaldo porque eu vou contar para minha mãe”
(sic). Em certa ocasião, estava junto com seu filho
Taylor
e ouviram gritos das vítimas, bem como escutaram
Maísa
dizer:
“mãe, o Preto [apelido de GIVALDO] está pegando nas nossas partes íntimas”
(sic), o que logo foi confirmado por
Patrícia
. Chegou a procurar a corré
MARIA JOSÉ
a fim de que ela

tomasse alguma providência, mas esta se restringiu a dizer que conversaria com as filhas e que já tinha falado com o companheiro. Passou a ficar mais atenta para conseguir provas contra o réu, mas as crianças foram proibidas de manter qualquer contato com ela.

Passados cerca de dez meses, disse que houve uma discussão em que afirmou que denunciaria
GIVALDO
, contudo, duas semanas depois disso a menor
Maísa
lhe procurou e relatou um abuso, no qual o padrasto esperou a genitora sair, ligou para o patrão mentindo que o pneu da motocicleta estava furado e foi até a sua cama, onde abaixou seu short e lhe mostrou o pênis, o que só veio a ser cessado porque a criança
Alan
[irmão mais novo das vítimas e filho biológico do apelante] indagou o que estava ocorrendo.

Atestou, também, que aproveitou da ausência dos ora apelantes para abordar as outras menores,
Patrícia
e
Letícia
, tendo estas confirmado que o acusado pegava em suas genitálias. As vítimas repetiram os relatos na presença de outra vizinha, a Sra.
Marli Terezinha Zandonai
, evidenciando muito medo em razão das constantes ameaças de morte por parte do réu. Por fim, especificou que fez a denúncia dos crimes a uma diretora e a uma professora da escola onde as vítimas estudavam, sendo então acionado o Conselho Tutelar.

Ouvida em Juízo [ID 90706499], a
testemunha Luzia Vieira da Silva
confirmou que foi a vítima
Maísa
quem primeiro lhe queixou sobre os abusos sofridos, ao detalhar que o réu havia retirado sua roupa e lhe mostrado o pênis, o que também foi por ela reafirmado na presença da testemunha
Marli
. No mesmo dia conversou com as demais vítimas (
Letícia
e
Patrícia
) na presença de
Marli
e todas confirmaram os abusos sexuais, muito embora aparentassem estar assustadas e receosas. Também comunicou a tia de
Maísa
, Sra.
Vilma
, e juntas denunciaram os crimes na escola onde todas as crianças estudavam, sendo acionado o Conselho Tutelar. Meses depois houve outra denúncia, por parte de
Letícia
e de um primo dela de nome
Thiago
e que somente a partir daí que
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
resolveu sair da residência com as filhas
Letícia
e
Maísa
, sendo
Patrícia
levada pelo pai para morar com ele.

A versão da testemunha supramencionada foi ratificada por
Marli Terezinha Zandonai
, de igual modo vizinha das vítimas
, que declarou tanto na fase inquisitiva [ID 90700009 – págs. 6/7] como na judicial [ID 90706499], ter sido chamada por
Luzia
, a fim de ouvir os relatos de
Letícia
,
Patrícia
e
Maísa
, as quais confidenciaram serem vítimas de abusos sexuais por parte do padrasto,
bem como que haviam contado para a mãe delas que nada fez
. Soube que
Luzia
e
Nilva
foram até a escola das meninas para denunciarem os crimes.

Por sua vez, a
coordenadora do colégio onde as vítimas estudavam,
Sra. Viviane Morais
, da mesma forma tanto perante a autoridade policial [ID 90700018 – pág. 8 ao ID 90700019 – págs. 1/2] como em juízo [ID 90706499], disse ter sido procurada pela Sra.
Luzia
visando saber se a escola havia notado algo estranho no comportamento das menores, considerando que
Maísa
tinha reportado abusos sexuais por parte do padrasto. Naquela ocasião a
Luzia
ainda relatou ter observado a dinâmica da família por algum tempo, estranhando o fato de
GIVALDO
sempre retornar para casa quando a esposa
MARIA JOSÉ
saía para trabalhar. Certificou que as ofendidas foram chamadas e todas confirmaram os abusos sexuais por parte do réu, ressaltando que
Letícia
sustentou que as ameaças eram constantes e que

a mãe não lhe deu muita atenção sob a alegação de que não tinha condições financeiras de se separar do réu
, razão pela qual as Conselheiras Tutelares
Vanessa
e
Liziane
foram acionadas e também ouviram os relatos das menores. Uma professora de
Maísa
acompanhou parte dos depoimentos e mencionou que a menor tinha apresentado mudança abrupta de comportamento, tendo em vista que constantemente estava triste.

Em sentido uníssono, desde a fase inquisitorial, as
Conselheiras Tutelares
Vanessa Carla Ribeiro de Avelar Silva Mendes
[ID 90700018 – págs. 2/3] e
Liziane Giacomolli
[ID 90700018 – págs. 5/6] exararam que houve uma solicitação por parte da Sra.
Viviane Morais
, Coordenadora da Escola 09 de Julho, no dia 10/04/2012, por meio da qual denunciava violência sexual contra alunos. No local, as vítimas foram apresentadas e estavam acompanhadas da Sra.
Nilva
[tia da vítima
Maísa
] e da Sra.
Luzia
[vizinha das vítimas], ocasião em que se relatou que
Maísa
afirmara ter sofrido abusos por parte do padrasto no sábado anterior, enquanto a mãe havia saído para trabalhar. Após a menor
Maísa
descrever o abuso,
Letícia
e
Patrícia
também relataram outros episódios, a primeira atestando ser vítima do acusado há aproximadamente dois anos e a segunda tendo sido abusada em uma ocasião presenciada pela vizinha
Luzia
, a qual prontamente confirmou e alegou não ter denunciado por não possuir certeza.

Ambas acrescentaram que foram realizados os trâmites padrões em situações dessa natureza, porém,
ao cientificarem a corré MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES acerca das denúncias, esta reagira com muita indiferença; sequer demonstrou interesse em saber das filhas o que tinha acontecido e se era verdade o que diziam, restringindo-se a indagar se seu companheiro havia sido preso
.

Sob o crivo do contraditório [ID 90706499], enquanto a
Conselheira Tutelar
Vanessa Carla Ribeiro de Avelar Silva Mendes
afirmou ter acompanhado as vítimas na escola, as quais ratificaram os abusos, sendo certo que
uma delas disse ter relatado os crimes à genitora;
a
Conselheira Tutelar
Liziane Giacomolli
disse se lembrar de que
Maísa
relatou um abuso sexual à vizinha
Luzia
e, na sequência, suas irmãs
Letícia
e
Patrícia
procederam da mesma forma, minuciando que o apelante passou as mãos em suas partes íntimas durante os períodos em que a mãe estava trabalhando, tendo ocorrido a denúncia somente pelo fato da vizinha ter ido até a escola das vítimas.

Ainda na fase inquisitorial
a vítima
Letícia Lorraine Valadares de Souza

foi ouvida em duas oportunidades [em 10/04/2012 – ID 90700015 – págs. 1/2 e em 13/11/2012 – ID 90700008 – págs. 5/6], relatando, por primeiro, que ainda no ano de 2009, assim que completou dez anos de idade,
GIVALDO
lhe convidou para ir até a fazenda onde ele

trabalhava, tendo naquele local ocorrido o primeiro ato ilícito, ao que tocou em suas partes íntimas e lhe ameaçou no final dizendo que mataria sua mãe, a corré
MARIA JOSÉ
, caso contasse algo. Acrescentou que mesmo assim contou todo o ocorrido para a sua genitora, a qual acabou acreditando na negativa do réu, restringindo a proibi-la de ir à fazenda com o padrasto e ordenando que se afastasse dele.

Prosseguiu aduzindo que os abusos continuaram sendo frequentes, com toques nas suas partes íntimas, além de forçá-la a fazer o mesmo com ele, ao tempo em que

o
padrasto lhe assegurava que não iria machucá-la, porém não revelou mais nada a nenhuma pessoa tendo em vista sua mãe ter acreditado no ora apelante. Esclareceu, ainda, que os ilícitos ocorriam durante a ausência da genitora e que
GIVALDO
demonstrava ter muitos ciúmes, além de agredi-la fisicamente, tal como fazia com todos seus demais irmãos.

Revelou, também, que não tinha ciência de que o réu tocava as suas irmãs [
Maísa
e
Patrícia
], mas soube que em 07/ 04/ 2012 a
Maísa
confidenciou a uma vizinha que naquela noite o padrasto a teria acordado para tocar em sua genitália e, de igual modo, fazê-la tocá-lo. Tomou conhecimento que a pessoa de Jair aconselhou seu padrasto a fugir pelo fato de que
“seu nome estava sujo porque estava ‘mexendo’ com as enteadas”
(sic), entretanto ele apenas reuniu a família e negou os abusos.

Já na sua segunda oitiva, a vítima
Letícia Lorraine Valadares de Souza
reiterou para a autoridade policial as primeiras declarações, agregando que após a denúncia o réu passou a ser mais agressivo e, embora os abusos tivessem cessado por um período, depois voltaram a ocorrer com o mesmo
modus operandi
[tocava suas partes íntimas e lhe exigia que o tocasse]. Acordou duas vezes enquanto o acusado levantava sua coberta e, três semanas antes, havia tentado penetrar o pênis em sua vagina, oportunidade em que sentiu muita dor e sangrou, sujando sua roupa. Negou que sua mãe tivesse pedido para mentir em sede policial e ratificou que após a tentativa de penetração por parte de
GIVALDO
, manteve relações sexuais com outros dois adolescentes (
Luis
e
Douglas
).

Sob o crivo do contraditório [ID 90706499],
Letícia Lorraine Valadares de Souza

mais uma vez confirmou ter sofrido os abusos sexuais, reiterando que o apelante passava as mãos em suas partes íntimas, muito embora não soubesse precisar a quantidade de vezes que esses eventos ocorreram. Relembrou que o primeiro fato foi na fazenda em que
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
trabalhava, onde ele lhe apalpou por cima das vestes. Aproximadamente uma semana depois, tudo se repetiu na residência em que moravam, entretanto, os toques já ocorreram por debaixo das suas roupas, enquanto sua genitora [a corré
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
]
estava trabalhando. Em certas ocasiões, ele pedia para que seus irmãos saíssem para brincar e praticava os atos. Retratou-se com relação ao fato de ter revelado os abusos à sua mãe, justamente porque sofria ameaças, aduzindo que os crimes somente vieram à tona após a denúncia feita pela vizinha
Luzia Vieira da Silva
.

Assim que foi questionada sobre o teor do depoimento que prestou à autoridade policial, restringiu-se a confirmar apenas suas declarações do dia 10/04/2012, bem como ressaltou que a narrativa apresentada em 13/11/2012 se deu por invenção do seu primo
Thiago
, o qual queria ver seu padrasto preso. Tomada por emoção e choro a partir de então a vítima disse que
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
agredia fisicamente todos na residência e que após as primeiras denúncias o tratamento piorou, porém sua mãe e irmãs permaneceram no local por não terem condições financeiras de se mudarem e somente depois disso que passou a residir com uma tia, enquanto a sua irmã
Patrícia
foi morar com o pai.

Por sua vez, a
vítima
Patrícia da Silva Valadares
durante o procedimento administrativo penal [ID 90700014 – págs. 6/7], exarou que no ano de 2010, enquanto sua genitora viajava para tratamento médico, ficou junto com suas irmãs
Letícia
e
Maísa
e seu irmão
Alan
, todos sob os cuidados do padrasto
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
, ocasião em que este, durante a madrugada, adentrou no quarto onde dormiam e pediu para que alguma das crianças fosse dormir com ele. Como ninguém acatou o pedido, o réu lhe puxou pelo braço, levou-a para quarto, bem como
“tocou sua xereca e seu bumbum”
pela primeira vez. Contou o ocorrido para sua mãe, a qual se restringiu a bradar:
“eu falei para você não brincar com ele”
, sem tomar qualquer atitude.

Embora o réu a tenha advertido para não revelar nada sobre os abusos sofridos, sempre contava os fatos para a sua genitora, a qual nada fazia. Tinha ciência dos abusos sofridos também pelas suas irmãs (
Letícia
e
Maísa
), sendo perceptível que
GIVALDO
tinha
ciúmes de
Letícia.
O apelante era muito violento e agredia todos que conviviam na residência, com reiteradas ameaças de morte caso os crimes sexuais fossem revelados. Atestou que o último abuso ocorreu em 06/04/2012, quando o réu a chamou para ir ao quarto e começou a retirar suas roupas, tocando
“sua xereca, bumbum e seios”
.

Ouvida pela autoridade judicial [ID 90706499],
Patrícia da Silva Valadares
voltou a confirmar que o réu tocava sua vagina e seus seios, assim como fazia com que tocasse o pênis dele e, apesar de nunca ter ocorrido penetração, ao menos em uma oportunidade lhe tocou por debaixo da roupa. Detalhou que tudo começou quando ainda tinha nove anos idade e os fatos sempre ocorriam durante o dia e na sua própria residência, porque no período da noite sua mãe estava em casa.

Nos moldes da continuidade do relato da vítima, a situação teria perdurado até pouco depois dela completar dez anos de idade (fez aniversário em 03/10/2011), quando então houve a primeira denúncia, em 07/04/2012, e passou a residir com o seu genitor. Indagada sobre os depoimentos que prestou na fase policial, confirmou o primeiro fato descrito como:
“tocou sua xereca e seu bumbum”
e o último fato, relacionado ao dia 06/04/2012, antes da primeira denúncia. Tal como sua irmã, negou ter levado ao conhecimento da sua genitora a prática dos ilícitos ao tempo que ocorreram, atestando que
MARIA JOSÉ
só soube depois que a vizinha
Luzia
fez a denúncia à diretora do colégio em que estudavam e esta, por sua vez, ao
Conselho Tutelar. Como conversava mais com sua irmã
Maísa
, esta lhe confessara os abusos, ao contrário de
Letícia
que já era mais reservada.

Finalmente, no que tange à
vítima
Maísa da Silva Valadares Pereira
, também ouvida em duas ocasiões pela autoridade policial, quais sejam, 10/04/2012 – ID 90700015 – págs. 5/6 e 13/11/2012 – ID 90700008 – págs. 3/4, disse na primeira vez que no dia 07/04/2012 estava deitada em sua cama pela manhã, enquanto suas irmãs
Patrícia
e
Letícia
já haviam se levantado e seu irmão
Alan
permanecia na parte superior do beliche. Naquela oportunidade seu padrasto adentrou ao quarto, deitou-se ao seu lado e começou a retirar-lhe a roupa na força, levando sua bermuda até o nível dos joelhos.

Na sequência, apontou que foi tocada por ele na região da vagina e do ânus, além dele ter pedido para que apertasse “o negócio dele”, ao que se recusou. Seu irmão
Alan
indagou o que estava acontecendo e logo se deitou em outra cama próxima, momento em que seu padrasto saiu do quarto. Então
GIVALDO
convidou sua irmã
Patrícia
para entrar em seu quarto, tendo esta posteriormente lhe relatado que ele tocou em seus seios, não obstante tivesse pedido para não fazer isso.

Já em seu segundo depoimento, a vítima
Maísa da Silva Valadares Pereira
afirmou que o apelante lhe tocou uma única vez, não ocorrendo outra situação semelhante após a primeira denúncia. Revelou ter medo do padrasto, em virtude dele ter dito diversas vezes que poderia matar a sua mãe, acrescentando que
Letícia
perdeu a virgindade com um namorado e que foi sua mãe quem pediu para dizer isso a fim de que não pensassem que o réu poderia ser o responsável pelo referido acontecimento.

Em sede judicial [ID 90706499],
Maísa da Silva Valadares Pereira
confirmou integralmente os fatos ocorridos no dia 07/04/2012, destacando que este foi o único abuso que sofreu, quando seu padrasto pegou nas suas partes íntimas. Contou o ocorrido para sua irmã
Patrícia
, a qual também lhe confidenciou ter sofrido abusos semelhantes, sendo que, logo depois contaram sobre os delitos para a vizinha
Luzia
, quem denunciou na escola em que estudavam e somente após isso sua mãe efetivamente se separou de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS.

Vê-se, portanto, que a prova é coerente e autoexplicativa, inclusive quanto à fragilidade dos argumentos defensivos
de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
relacionados à suposta inexistência dos atos ilícitos e/ou de
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
,
pertinentes à alegada

ausência dos elementos da culpabilidade, mesmo porque não se verifica qualquer causa exculpante na espécie, tratando-se de imputável inteiramente capaz de entender, ao tempo do fato, o caráter ilícito da sua conduta omissiva imprópria, sendo certo que na condição de genitora
tinha o dever legal de evitar o resultado, concretamente evitável, mas ainda assim, não o fez
.

Ademais, inviável também o acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa, ante a inexistência de provas de que
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
não tinha outra conduta a tomar ao saber dos fatos, em especial, condições financeiras para sair da casa em que convivia com o corréu, mormente quando na sequência da segunda denúncia foi morar na casa pertencente à sua genitora.

Os atos libidinosos foram praticados, portanto, pelo acusado
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
, padrasto das três vítimas, na clandestinidade, sendo um episódio fora da casa [na fazenda em que trabalhava e para onde levou uma das vítimas] e todos os demais perpetrados no interior da própria residência em que os apelantes conviviam com as vítimas e, mesmo que consumados nos momentos nos quais a corré não se fazia presente, a partir de um determinado momento esta teve conhecimento e, na condição de genitora das menores, manteve-se omissa.

Acerca da possibilidade de responsabilização dos garantes por crimes sexuais, o aresto que segue,
in verbis
:

“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEIS POR OMISSÃO. GENITORA DAS VÍTIMAS. ARTIGO 13, § 2º, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL.
A prova colacionada ao feito demonstra que a mãe das ofendidas adotou conduta conivente com os atos sexuais perpetrados pelo seu companheiro, omitindo-se quando, na verdade, deveria agir para frear tais comportamentos libidinosos.

Manutenção do voto condutor da maioria, proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.”
(TJ-RS – Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70072869282, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 27/04/2017). Negritei.

Nada despiciendo destacar a relevância da palavra das vítimas
nos crimes sexuais, máxime quando amparadas em outras provas judicializadas, em razão de delitos dessa natureza serem, de regra, cometidos às ocultas, sem a presença de testemunhas,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 10
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, aprovado à unanimidade pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Outrossim, para a
configuração do tipo do estupro de vulnerável afigura-se
prescindível

a elementar da violência de fato ou mesmo a existência de conjunção carnal, bastando que o agente pratique ato libidinoso com menor de quatorze anos, como se vê da redação do
caput
do art.
217
-A do CP, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.

A presunção absoluta de violência em tais casos foi reafirmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.480.881/SP.
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, EVENTUAL EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A VÍTIMA E O AGENTE. IRRELEVÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n.º 918, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo 1.480.881/PI (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/9/2015), firmou entendimento no sentido de que "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime".
(...)

3. Agravo regimental não provido.”

(STJ – AgRg no REsp 1762545/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) - grifei.

Nesse cenário, diante da coesão dos elementos probatórios, não existem razões para crer – pelo menos a defesa não conseguiu fazer prova nesse sentido – que os fatos não teriam ocorrido e, ainda que as menores tenham se retratado em juízo para impingir a ideia de que
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
só teria tomado ciência dos ilícitos após a denúncia aperfeiçoada pela vizinha
Luzia Vieira da Silva
; é certo que os depoimentos desta, da coordenadora da escola das vítimas e das Conselheiras Tutelares atestam justamente o contrário.

Como se vê, não só a versão defensiva de
MARIA JOSÉ
mostra-se descompassada da realidade probatória, mas também a de
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
ao simplesmente negar os atos sexuais no afã exclusivo de ser absolvido. A negativa genérica é frágil e dissociada das circunstâncias que envolveram as reiteradas práticas delituosas [perpetuadas por anos], que ainda contaram com a presença da agravante do artigo 61, II, alínea
“f”
do Código Penal, pelo abuso de autoridade e prevalência de relação doméstica de coabitação, sendo inconteste também a incidência da especial aumentativa do artigo 226, II do mesmo
Codex
, por se tratar de padrasto das vítimas.

De outro viés, não obstante a presença de
pleito desclassificatório
, é cediço que assim dispõe o

artigo 215-A no Código Penal, desde a edição da Lei n.º 13.718, de 24 de setembro de 2018,
in litteris
:

“
Art. 215-A
. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”

Referida alteração legislativa contemplou a previsão do crime de importunação sexual, reprimindo-o de maneira mais branda que o estupro [na modalidade de praticar ato libidinoso], e de forma mais gravosa que a mera
contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor
, tipificada anteriormente no
artigo 61 da Lei das Contravenções Penais
.

Entretanto, além da
importunação ofensiva ao pudor tratar de situação imensuravelmente menos gravosa do que aquelas praticadas, para a sua
caracterização
a conduta do agente não pode ser desenvolvida com violência ou grave ameaça, consolidadoras de crime mais grave, como na hipótese, em que houve o escorreito enquadramento no disposto no artigo 217-A do Código Penal, o qual inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça em virtude da idade das vítimas [elemento inclusive especializante do tipo], consoante alhures já destacado.

Corrobora a impossibilidade de desclassificação dos delitos nas hipóteses como a presente, o aresto que segue,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP
.
PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.

II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos"
(REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei),
de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade"
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019). Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1922807 ES 2021/0047510-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 23/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2021). Grifei.

Logo, estando a negativa de autoria em discrepância com o conjunto probatório dos autos, que se mostra suficiente para a manutenção do édito condenatório, afasta-se a pretendida absolvição, subsidiada dos intentos desclassificatórios.

2)

DA DOSAGEM DA PENA DE
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
E DA FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA A

GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS.

Subsidiariamente,
MARIA JOSÉ

pretende o
redimensionamento da pena, inclusive com o reconhecimento de atenuantes
.

Em detida análise da r. sentença. verifica-se que a pena da ora recorrente
foi dosada nos seguintes termos,
ipsis litteris
:

“...A
culpabilidade
da ré demonstra reprovabilidade normal ao tipo penal, não havendo indícios que sugiram maior reprimenda. Tratando-se dos
antecedentes
não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. Em relação à
conduta social
não há elementos que indiquem que o réu cause instabilidade no meio social. Quanto à
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
e as
circunstâncias
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o
comportamento das vítimas
em nada influenciou o cometimento do delito. Assim,
fixo a pena-base no patamar mínimo de 08 (oito) anos de reclusão
.

b) Das atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65 do Código Penal)

Inexiste qualquer circunstância atenuante. Por outro. lado, como anotado anteriormente, aplicável
a agravante relativa ao fato de a ré ter cometido o crime no contexto doméstico e em coabitação, bem como porque o delito foi cometido contra mulher (art. 61, inciso II, alínea “i”, do CP)
, razão pela qual
agravo a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses
, fixando-a, nesta fase, em
09 (nove) anos e 04 (quatro) de reclusão
.

c) Causas de aumento e diminuição de pena (art. 68 do Código Penal)

Inaplicável qualquer causa de diminuição. De outro modo, nos termos da fundamentação anterior,
deve ser reconhecida a causa de aumento do art. 71, caput, do Código Penal, relativa à continuidade delitiva, devendo a pena ser aumentada em dois terços
. Assim, torno a pena definitiva em
15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão
.

d) Do regime de cumprimento de pena e da substituição

Fixo o regime
fechado
para cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal, e deixo de efetuar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, pois a pena é superior àquela descrita como requisito no art. 44, I, do Código Penal....” –
grifei – ID 90706473 – págs. 7/8.

Ou seja, percebe-se que a
pena-base
já foi estabelecida no mínimo legal, carecendo interesse recursal à ora apelante quanto aos pretendidos ajustes nessa etapa dosimétrica. Não se verifica a presença de qualquer atenuante na espécie, uma vez que na segunda fase da dosagem penal foi escorreitamente aplicada somente a agravante do
art. 61, inciso II, alínea
“i”
, do Código Penal.

Merece ajuste somente a
fração da continuidade delitiva
imposta a

MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
, considerando que somente na fase inquisitiva foi demonstrado que a recorrente teria tomado conhecimento dos ilícitos desde a ocorrência dos primeiros atos abusivos.

Na fase judicial, sobretudo diante da retratação das vítimas, os depoimentos testemunhais de
Marli Terezinha Zandonai, Viviane Morais, Vanessa Carla Ribeiro Avelar Silva Mendes e Liziane Giacomolli, apesar de
atestarem que a genitora das menores realmente tinha conhecimento dos fatos, não trouxeram com precisão a partir de que momento a corré foi permissiva com a desenvoltura deles, daí porque
retifica-se a fração
de 2/3 (dois terços)
para 1/6 (um sexto)
, sobretudo porque não se mostra proporcional a incidência para
MARIA JOSÉ
da mesma fração destinada a
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS.

Assim, para
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
encontra-se a novel reprimenda final de
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a qual torna-se definitiva frente a inexistência de outras causas modificadoras, devendo, ainda, permanecer intacto o regime inicial
fechado
para o seu cumprimento,
ex vi
do
art. 33, §2.º, alínea
a
, do Código Penal.

Por fim, registra-se que conquanto também não haja uma exatidão quanto ao número de vezes que
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
abusou de suas enteadas, tal fato, por si só,
não tem o condão de atrair a menor fração,
visto que os delitos foram, seguramente, cometidos por cerca de três anos.

Não se desconhece que o patamar de aumento em decorrência da continuidade delitiva (art. 71 do CP) deve obedecer a um critério objetivo, equivalente ao número de infrações cometidas. A propósito, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que,
"em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações"
(HC 342.475, do Rio Grande do Norte, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. em 2.2.2016).

Entretanto, no sentido de que a ausência de precisão da real quantidade de vezes em que os delitos ocorreram viabiliza a fração máxima como nos casos que ora se apresentam, o aresto que segue,
mutatis mutandis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
. DOSIMETRIA.
CONTINUIDADE DELITIVA
. FRAÇÃO DE AUMENTO.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA

FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.

OCORRÊNCIA DE INCONTÁVEIS DELITOS DURANTE 2 ANOS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. No presente caso, não se pode extrair o número exato de condutas criminosas praticadas pelo envolvido, o que não impede que a pena seja majorada na terceira fase em fração superior à mínima.

2. Embora impreciso o número exato de eventos delituosos, esta Corte Superior tem considerado adequada a fixação da fração aumento no patamar acima do mínimo nas hipóteses em que o crime ocorreu por um longo período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada a sucessão de abusos por dois anos, num alto número de vezes.
Ademais, afigura-se inviável exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo em face da pouca idade da vítima à época.

3. Assim, restando suficientemente atestadas, pelas instâncias de origem, a continuidade delitiva e a reiteração das infrações contra a vítima, que sofreu perturbação à tranquilidade reiteradamente por 2 anos,
mostra-se adequado o acréscimo pela continuidade delitiva na fração máxima de 2/3 (art. 71 do Código Penal).
4. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no REsp: 1720943 RO 2018/0018726-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2018). Grifei.

Portanto, sendo plenamente justificada para a hipótese a incidência da fração de 2/3 pela continuidade delitiva aplicada a
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
, não há qualquer reparo a ser feito na sua dosagem penal, a qual deverá permanecer tal como fixada em primeira instância
.

3)

DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

A condição financeira da apelante
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita outrora previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-la da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§ 2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

O artigo 5.º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, também não procede o pedido de isenção das custas processuais formulado por MARIA JOSÉ.

4)

DA PERDA DO PODER FAMILIAR
.

Como a maioridade extingue o poder familiar e as vítimas atualmente estão todas com dezoito anos completos ou mais, não deve subsistir o capítulo da r. sentença que tratou desse ponto e declarou a incapacidade

de
MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
para o exercício do poder familiar em relação às vítimas
Letícia Lorraine Valadares de Souza
,
Patrícia da Silva Valadares
e
Maísa da Silva Valadares Pereira
.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL – (...)
PERDA DO PODER FAMILIAR - VÍTIMA QUE ATINGIU A MAIORIDADE - EFEITO NÃO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO - AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA - AFASTAMENTO DA DETERMINAÇÃO
(...)
Deve ser excluída a determinação de perda do poder familiar imposta ao genitor da vítima quando verificado que esta já atingiu a maioridade; não se trata de efeito automático da condenação; e não houve pedido expresso na denúncia.
”

(TJ-MG - APR: 10024200093888001 Belo Horizonte, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 16/09/2021, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/09/2021). Destaquei.

CONCLUSÃO
:

Com essas considerações,
CONHEÇO PARCIALMENTE DAS PRELIMINARES
arguidas e, nessa parte,
REJEITO-AS
.

Em matéria de mérito, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
GIVALDO RIBEIRO DOS ANJOS
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso manejado por

MARIA JOSÉ DA SILVA VALADARES
, tão somente para alterar a fração imposta pela continuidade delitiva, readequando sua reprimenda final para
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, preservado o regime inicial
fechado
para o seu cumprimento, bem como para excluir a
determinação de perda do poder familiar que lhe foi imposta, uma vez verificado que todas as vítimas já atingiram a maioridade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021