Tribunal: TJMT
Processo: 1001093-40.2020.8.11.0020
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001093-40.2020.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[VANUSA BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 592.875.001-34 (RECORRENTE), ELIEMERSON DOUGLAS LANGNER - CPF: 029.642.091-38 (ADVOGADO), CELSO LEOPOLDO NUNES JUNIOR - CPF: 009.618.191-54 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso Inominado: 1001093-40.2020.8.11.0020

Origem: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE ALTO ARAGUAIA

Recorrente(s): VANUSA BORGES DE OLIVEIRA

Recorrido(s): MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA

Juíza Relatora: LÚCIA PERUFFO

Data do Julgamento: 21/10/2021

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA – CARGO DE AUXILIAR DE FARMÁCIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE –
INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL
– U
TILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE –
TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES – LAUDO JUNTADO – NATUREZA DA ATIVIDADE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO – PREVISÃO LEGAL – ARTIGO 7º, XXIII, DA CF C/C LEI MUNICIPAL – TERMO INICIAL A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA REFORMADA –RECURSO PROVIDO.

Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão.

O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

As dívidas passivas dos Municípios, prescrevem em cinco anos,
nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, devendo ser reconhecida a prescrição de
pretensões anteriores a março/2015

Sentença reformada.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pela parte promovente, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou improcedente a pretensão inicial, ao argumento de que há lei municipal expressa dispondo não só sobre o direito ao adicional de insalubridade como também acerca dos critérios para o seu cálculo e pagamento aos servidores, o que inviabiliza o acolhimento da pretensão para que seja adotado como base de cálculo da verba o vencimento básico da parte autora, conforme dispositivo que cito:

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de mérito,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos, e, via de consequência,
DECLARO EXTINTO
o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55, da Lei nº 9.099/95, c/c artigo 27, da Lei nº 12.153/2009.

A parte promovente, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença ao argumento de que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO da Recorrente, nos termos do caput do artigo 171, da Lei n° 1.079/97 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

Afirma que o município deve ser condenado ao pagamento retroativo dos adicionais de insalubridade dos meses entre janeiro/2014 a março/2020, período em que não foram pagos nenhum valor a título de insalubridade.

Alega que há duas normas legais regulamentando o pagamento de adicional de insalubridade, uma atrelando ao vencimento do cargo efetivo outra ao salário mínimo, tendo a sentença retirado eficácia das duas normas, por entender estar revogada pela Lei posterior (Lei 2.744/2010) e essa mesma Lei posterior foi reconhecida como inconstitucional.

Aduz que “todas as argumentações apresentadas se baseiam em um ponto comum, qual seja: O Município pode sancionar lei que utiliza como base para pagamento do adicional de insalubridade o salário-mínimo? Ou seja, se o artigo 7, IV, da Legislação Constitucional e a Súmula Vinculante n° 04 dispõe que NÃO PODE, então tem não condão de prevalecer as fundamentações do magistrado de piso quanto a violação do Princípio da Separação dos Poderes e Poder Judiciário legislando de forma positiva.”.

Por fim, que se tratando de legislação municipal que altera a redação de legislação anterior, mas que não pode ser aplicada, devido sua afronta a Constituição Federal, a única norma municipal existente que pode ser aplicada é a anterior, ou seja, o caput do artigo 171, da Lei n° 1.079/97, que dispõe o pagamento do adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial, condenando a parte Recorrida ao pagamento retroativo dos meses compreendidos entre janeiro/2014 e março/2020, bem como que seja determinada a incidência sobre o vencimento do cargo, com o devido pagamento dos valores retroativos em que foram pagamos a menor com base no salário mínimo.

Houve apresentação de contrarrazões, com pedido de desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no artigo 178, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

O caso posto a julgamento se refere ao pleito de recebimento de adicional de insalubridade pela promovente, auxiliar de farmácia lotada na Secretaria Municipal de Saúde do Município de Alto Araguaia.

Aduz que labora em locais considerados insalubres e que durante o período compreendido entre 2007 e dezembro/2013 o Município realizou o pagamento adequado do adicional, o que foi interrompido a partir de janeiro/2014, tendo o pagamento retornado tão somente em março/2020 em virtude da pandemia. E, ainda, que de 2007 até dezembro/2010 o adicional foi pago sobre o vencimento mensal, mas que a partir de janeiro/2011 o pagamento passou a ocorrer sobre o salário mínimo.

Ajuizou a presente ação pleiteando: a) Pagamento retroativo de valores referente ao adicional de insalubridade do período compreendido entre janeiro/2014 e janeiro/2020, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base; b) Pagamento retroativo de valores recebidos a menor s título de adicional de insalubridade referente ao período compreendido entre janeiro/2010 a dezembro/2013, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base; c) Fixação do percentual de 20% de adicional de insalubridade sobre o vencimento base, nos moldes do artigo 171, caput, da Lei Municipal 1.079/97; b) Inconstitucionalidade da Lei 2.744/2010.

O magistrado
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial, ao argumento de que “pois há lei municipal expressa dispondo não só sobre o direito ao adicional de insalubridade como também acerca dos critérios para o seu cálculo e pagamento aos servidores, circunstância que, pelas razões amplamente demonstradas acima, inviabiliza o acolhimento da pretensão para que seja adotado, como base de cálculo da verba, o vencimento básico da parte autora.”, o que motivou o recurso da parte promovente.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, expressamente preceitua que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, o adicional de remuneração para atividade penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, vejo que no presente caso a controvérsia envolve as disposições acerca do adicional de insalubridade constantes nas Leis Municipais n. 1.079/97 e 2.744/2010, o que passo a analisar.

A Lei n. 1.079/97, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, dispõe em seu art. 171, caput, o que segue:

Art. 171 - Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei. (Grifei)

Ocorre que, tempos depois, a Lei n. 2.254/2010 realizou alterações na lei anterior (Lei n. 1.079/97) e inseriu os seguintes parágrafos:

§1º. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho,
assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§3º. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§4º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seu vencimento padrão. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010). (Grifei)

Apesar de ter havido inserção dos mencionados parágrafos, não houve alteração no caput do art. 171, o qual se manteve incólume, já que não houve revogação expressa.

Diante da notória divergência existente acerca da incidência do adicional de insalubridade, faz-se necessário analisar se deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo ou sobre o salário mínimo vigente do país.

Acerca do assunto, cabe ressaltar os ditames da Sumula Vinculante n. 04, a qual dispõe que “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”.

Nesses termos, entendo que não poderia o Município fixar como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário mínimo vigente, todavia, nada impede que haja fixação das porcentagens, motivo pelo qual, discordo do entendimento constante na sentença envolvendo o reconhecimento integral de inconstitucionalidade do §2°.

Justamente em virtude da inconstitucionalidade do trecho “salário-mínimo vigente do país” constante no §2° é que entendo que deve ser devidamente aplicado o caput do artigo 171, de modo que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo, no caso da promovente, auxiliar de farmácia.

Ressalto que
a Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho, no anexo nº 14, elenca as atividades que fazem jus ao adicional de insalubridade, fazendo-se necessária a juntada do laudo para comprovar que a atividade desempenhada é insalubre e estabelecer o percentual, o que foi devidamente demonstrado, já que houve a apresentação do LTCAT na inicial, datado de agosto/2019.

Friso que o mencionado laudo foi realizado pela própria administração pública após o ajuizamento de Ação Civil Pública e formalização de Termo de Ajustamento de Conduta.

Ainda assim, em contestação, o município apresenta laudo atestando que a atividade desenvolvida pela servidora não seria insalubre, o qual está datado de agosto/2016.

Com efeito, considerando o laudo mais atual (agosto/2019) e realizado por intermédio do próprio promovido, restou comprovado, através da perícia técnica realizada, a existência de insalubridade em grau médio (20%), razão pela qual, não há dúvida quanto ao direito da parte promovente em receber o adicional de insalubridade.

O que se deve analisar é a partir de que momento tal adicional incide, posto que a promovente apresenta pedido envolvendo períodos retroativos.

Nesse sentido, entendo
não ser cabível o pagamento em período anterior ao da realização da perícia e efetiva confecção do laudo, já que o mesmo não pode ser presumido. Aliás, o marco inicial para o pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

Nesses termos, cito precedentes da Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso:

RECURSO INOMINADO – SENTENÇA DE EXTINÇÃO POR INCOMPETÊNCIA – DECISÃO JÁ PACIFICADA – IRDR N° 85560/2016 – VALOR DA CAUSA QUE NÃO ULTRAPASSA O TETO DO JUIZADO ESPECIAL – COMPETÊNCIA DESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – CAUSA MADURA – MÉRITO – FAZENDA PÚBLICA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PLEITO DE PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS – IMPOSSIBILIDADE
– MOMENTO DO PAGAMENTO A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

No mérito, a demanda merece ser julgada improcedente. O momento inicial do pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da confecção do laudo pericial e não da data do pedido administrativo
.

Recurso conhecido e parcialmente provido, para anular a sentença extintiva e no mérito, julgar improcedente a presente ação.

(TJMT - Recurso Inominado nº 1013880-89.2019.8.11.0003, Turma Recursal Única, Relator MM. Juiz Marcelo Sebastião Prado de Moraes, julgado em
18/02/2021
).

Portanto, o termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade deve se dar a partir da elaboração do laudo pericial, ou seja, a partir de agosto/2019, com a implantação do adicional no patamar de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos termos do artigo 171, caput e §§ 1º, 2º e 3º da Lei 1079/1997, com
a
exclusão da expressão “do salário-mínimo vigente no país”
do § 2º.

Inclusive, a matéria ora discutida possui precedentes julgados pela Turma Recursal do Estado de Mato Grosso, envolvendo a mesma Comarca e o mesmo cargo, cito:

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTLIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELBAORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa,
“incidenter tamtun”
, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT, com o dever de pagamento somente após a realização do exame técnico personalizado, caso a caso, cargo a cargo;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJMT - Recurso Inominado nº 1001104-69.2020.8.11.0020, Turma Recursal Única, Relator MM. Juiz Marcelo Sebastião Prado de Moraes, julgado em
15/04/2021
).

Por fim, ressalto que nos termos do art. 1°, do Decreto-Lei 20.910/32, as dívidas passivas dos Municípios, prescrevem em cinco anos.

Tendo a ação sido ajuizada em 24/03/2020, encontram-se prescritas as pretensões anteriores a 05 (cinco) anos de tal período
, de modo que são devidos valores somente a partir de 24/03/2015.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão inicial a fim de:

a)
Declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão
“do salário-mínimo vigente do país”,
do parágrafo 2º, do artigo 171, da Lei 1079/1997;

b)
Determinar o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do vencimento do cargo da promovente, nos termos do artigo 171, caput c/c § 2º, da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2º;

c)
Condenar a parte Recorrida ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade a partir de agosto/2019, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente segundo o IPCA-E, a partir da data em que deveria ter ocorrido o pagamento, e juros a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1º-F, da Lei 9494/97;

d)
Reconhecer a prescrição das verbas anteriores a março/2015.

Deixo de condenar a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2021