Tribunal: TJMT
Processo: 1018408-10.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018408-10.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Vícios de Construção, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[GUSTAVO PACIFICO - CPF: 269.254.018-25 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (AGRAVANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - VARZEA GRANDE - SPE LTDA - CNPJ: 08.824.397/0001-48 (AGRAVANTE), FLAVIO LUIZ YARSHELL - CPF: 089.706.638-35 (ADVOGADO), LUCINEI ABU KHALIL - CPF: 977.414.501-15 (AGRAVADO), CAMILA ANDRETTY - CPF: 831.021.161-91 (PROCURADOR)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE(S):

RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A

AGRAVADO(S):

SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA

AGRAVADO(S):

LUCINEI ABU KHALIL

E M E N T A:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS POR VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO – DECISÃO QUE REJEITA AS PREFACIAIS DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO E INDEFERE A PROVA ORAL – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – ART.17 DO CDC – ARGUIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, NOS TERMOS DO ART. 27 DO CDC – REJEIÇÃO – AÇÃO BASEADA EM VÍCIOS CONSTRUTIVOS – APLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL (ART.205 DO CC/2002) – ALEGADA INDISPENSABILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – POSSIBILIDADE DA PRODUÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO
SUBSTANTIVE DUE PROCESS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso, estando a pretensão autoral fundada, em princípio, em vícios construtivos, evidente a legitimidade da construtora e da incorporadora para responder a demanda, ainda que o autor não tenha delas adquirido diretamente o imóvel, mesmo porque, nos termos do art.17 do CDC, todas as vítimas/prejudicados pelo vício estrutural da construção – dentre eles, o atual proprietário – equiparam-se ao consumidor originário.

A orientação do STJ é firme no sentido de se aplicar o prazo prescricional disposto no art. 205 do CC/2002 à pretensão de obrigação de fazer e indenizatória decorrente do vício construtivo.
(AgInt no REsp 1.889.229/SP)

Em observância ao
substantive due process
– que deve garantir às partes, no exercício do contraditório e da ampla defesa, a possibilidade de dizer nos autos, ser efetivamente ouvido, comprovar o que se alega, e ter a oportunidade de influenciar no resultado da demanda, devendo ser garantido aos requeridos o direito de produzir a prova oral pretendida.-

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A

AGRAVADO(S):

SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA

AGRAVADO(S):

LUCINEI ABU KHALIL

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de instrumento interposto por
RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA
contra a decisão proferida na
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais
n. 1016179-42.2019.8.11.0002 ajuizada para
LUCINEI ABU KHALIL
, a qual (i) rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva, (ii) assim como a prejudicial de prescrição quinquenal (art.27 do CDC), fixou os pontos controvertidos, (iii) determinou a produção de prova pericial, e (iv) indeferiu a produção da prova oral requerida pelas rés agravantes.

Inconformadas, tornam a suscitar a ilegitimidade passiva de ambas, ao argumento de que jamais tiveram qualquer relação jurídica com a autora, a qual adquiriu o imóvel em dezembro de 2016, depois de passados quase sete anos desde a entrega do empreendimento.

Destacam que a agravada
optou por celebrar um negócio jurídico com a Sra.
VANDA
(proprietária anterior do imóvel) – isto é, através de um contrato entre particulares –, assumindo os riscos inerentes a qualquer aquisição, mesmo porque as ora agravantes desconheciam as condições do imóvel quando foi alienado.

Aduzem que em se tratando de causa em que se aplica a legislação consumerista, o prazo prescricional deveria ser o quinquenal previsto no art.27 do CDC, haja vista a especialidade da norma invocada pela própria recorrida.

Sustentam que ao reconhecer a aplicabilidade do prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, a decisão tornou-se
extra petita
, uma vez que estando a ação fundada em responsabilidade pelo fato do produto/serviço, com fundamento expresso no art.12 do CDC, não poderia o julgador singular se fundar em outro prazo prescricional que não o previsto no art.27 do citado
Codex
.

Argumentam que, no caso, os vícios relatados pelo agravado se tornaram de conhecimento geral dos moradores do Condomínio ainda em
fevereiro de 2013
– quando o engenheiro da empresa
SÍRIUS SOLUÇÕES EM ENGENHARIA
que confeccionou o parecer técnico acerca dos danos averiguados no empreendimento
“alertou sobre a forma em que o talude foi construído, com deficiências”
– de modo que a prescrição quinquenal operou-se em fevereiro de 2018, ou seja, quase dois anos antes do ajuizamento da ação originária em 29.10.2019.

Defendem, ainda, imprescindibilidade da prova oral para a correta elucidação da questão envolvendo a construção das ampliações feitas pela agravada em sua residência, a fim de se averiguar as reais causas e responsabilidades dos vícios narrados na inicial.

No mais, pugnam pela suspensão dos efeitos da decisão agravada até o julgamento do recurso e, no mérito, pelo reconhecimento (i) da ilegitimidade passiva
ad causam
, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito; (ii) da prescrição quinquenal da pretensão; e, subsidiariamente, (iii) pelo deferimento do pedido de produção da prova testemunhal.

A liminar recursal foi indeferida em decisão de ID. n. 106403457.

Contrarrazões intempestivas no ID. n. 110022983, com pedido inicial de devolução do prazo recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O :

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme ressai dos autos, a parte agravada ajuizou ação indenizatória com pedido de obrigação de fazer
em alegando que adquiriu das rés em setembro de 2010 a casa de nº 601 no Condomínio Terra Nova, em Várzea Grande-MT, matriculado no CRI local sob o nº 71.870.

Porém, em decorrência de supostos vícios construtivos do empreendimento, tais como (i) falhas na construção do muro de contenção, (ii) composição do solo do aterramento que fora feito sem sistema de drenagem, (iii) ausência de muro de arrimo suficiente, (iv) escolha de solo inadequado para edificar tais casas, haja vista a instabilidade do terreno siltoso, certo é que todas as casas da última rua do condomínio vem apresentando várias rachaduras e deslocamentos de paredes e piso, diante de aparente deslocamento do solo.

Asseverou que, buscando viabilizar uma composição amigável, o próprio condomínio notificou extrajudicialmente as requeridas (notificação extrajudicial anexa), o que resultou em visitas de seus engenheiros que, até o momento, entretanto, não apresentaram qualquer proposta de solução do problema.

Sustentou que, além dos vários laudos anexados à inicial, por vícios, a Secretaria Municipal de Proteção e Defesa Civil teria constatado que o problema estrutural dos imóveis é gravíssimo, determinando a sua desocupação imediata.

Ao argumento de não possuir condições financeiras para arcar com os custos de uma nova residência, pugnou pela concessão de tutela de urgência para que as requeridas fossem compelidas a custear o aluguel de um imóvel similar ao de sua titularidade, no valor mensal de R$ 1.800,00, tal pedido foi deferido em parte, sendo o valor do aluguel fixado em R$1.500,00. A referida decisão inicial ainda deferiu em favor da parte agravada a inversão do ônus da prova.

Inconformadas, as requeridas, ora agravantes interpuseram o Agravo de Instrumento n. 1019443-73.2019.8.11.0000, de relatoria desta Desembargadora, objetivado a revogação da tutela deferida.

No entanto, o recurso em questão foi desprovido à unanimidade em aresto assim ementado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DEFERIDA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E PARA QUE SEJA DETERMINADO O PAGAMENTO DE ALUGUERES AO CONDÔMINO SOB RISCO – DESOCUPAÇÃO DETERMINADA PELA DEFESA CIVIL – EVENTUAL CULPA CONCORRENTE DE OUTROS CONDÔMINOS QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PELA FALHA DAS CONSTRUTORAS NA EDIFICAÇÃO DOS SISTEMAS DE DRENAGEM E CONTENÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. “Defeitos na obra, aparentes ou ocultos que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha- força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, não tendo aqui, relevância o fortuito interno.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.346) Tendo a parte autora trazido aos autos documentos, estudos e laudos técnicos indiciando a falha das construtoras agravantes na edificação dos sistemas de drenagem e contenção da obra, não há como revogar a decisão que defere a tutela de urgência para o pagamento de alugueis a morador de unidade habitacional a qual a defesa civil já determinou que fosse desocupada ante o risco de desmoronamento, ainda que possam, no decorrer do processo, demonstrar a culpa concorrente de eventuais condôminos pela edificação de benfeitorias irregulares que tenham contribuído para o agravamento do risco. O simples fato de os laudos técnicos que indicam falha na execução do projeto – em especial no pertinente ao sistema de drenagem e do muro de contenção – terem sido realizados por profissionais contratados pelo condomínio envolvido nos eventos noticiados, não os torna, por si só, imprestáveis para fins de aferição da verossimilhança mínima das alegações iniciais. Por força do princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova albergado pelo §1º do art.373 do CPC/15, revela-se muito mais fácil para as agravantes – devido a sua condição técnica inerente à sua atividade – demonstrar que tomou todas as cautelas na construção do empreendimento ora em ruínas, do que o adquirente do imóvel provar o inverso. Não há se falar que a medida é irreversível se há a possibilidade de, sendo julgada improcedente a ação, os valores pagos a título de alugueres serem restituídos às recorrentes.- (N.U 1019443-73.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 28/05/2020)

Prosseguido o trâmite regular do feito na origem, adveio a decisão saneadora ora agravada, contra a qual se voltam as requeridas pelas razões expostas no relato.

Pois bem.

Em análise da documentação carreada aos autos, entendo que a irresignação recursal em questão está a merecer apenas parte da guarida almejada.

Da ilegitimidade passiva das agravantes

A arguição de ilegitimidade passiva não se sustenta.

No caso, estando a pretensão autoral fundada, em princípio, em vícios construtivos, evidente a legitimidade da construtora e da incorporadora para responder a demanda.

O fato de a agravada não ter adquirido o imóvel diretamente das agravantes, e sim de outra pessoa que morou na unidade anteriormente, não exime a responsabilidade das requeridas pela qualidade da obra. Afinal, nos termos do art.17 do CDC, todas as vítimas do fato do produto/serviço fazem jus à reparação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. INFILTRAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. Legitimidade passiva. Sendo o objeto da lide vícios construtivos na propriedade adquirida pelo autor,
o fato de o imóvel ter sido adquirido por intermédio de terceiro não obsta que a construtora figure no polo passivo da presente relação processual, porquanto esta possui responsabilidade objetiva, a qual independe de culpa.
É impositivo o afastamento da ilegitimidade passiva reconhecida na sentença, porquanto a construtora/ré é parte legítima para figurar no polo passivo da ação. Julgamento antecipado de mérito. Incabível. [...] (TJ/RS - Décima Câmara Cível – Apelação Cível nº 70081745630 – Relator: Eduardo Kraemer, j. em 06/02/2020)

Com isso, fica rejeitada a arguição de ilegitimidade passiva das recorrentes.

Da prescrição quinquenal
.

Relativamente à arguição de prescrição quinquenal, melhor sorte não socorre às requeridas

Isso porque,
“a orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de se aplicar o prazo prescricional disposto no art. 205 do Código Civil à pretensão indenizatória decorrente do vício construtivo.”
(STJ – Terceira Turma – AgInt no REsp 1.889.229/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) Ainda nesse sentido:

"DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. METRAGEM A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência em relação à pretensão de indenização por vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pelos consumidores. 2. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC). 3. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas. 4.
Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 5. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916
('Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra'). 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.717.160/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 26/3/2018)

Na jurisprudência desta C. Câmara a orientação não destoa:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – DESPACHO SANEADOR QUE REJEITOU AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E PRESCRIÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A empresa responsável pela construção do empreendimento imobiliário possui legitimidade passiva para responder frente aos alegados vícios construtivos apresentados no imóvel. “O prazo de 5 (cinco) anos do art. 1.245 do Código Civil de 1916, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência 3. Prescreve em 20 (vinte) anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeito da obra, na vigência do Código Civil de 1916, e em 10 (dez) anos, na vigência do Código atual, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002.” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1630253/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 10/09/2020).
Nestes termos, não há como acolher a tese da prescrição, pois entre a data do evento danoso – fevereiro/2013 – e a propositura da presente ação – 20/04/2020 – ID nº 31380123, não transcorreu o prazo de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil, não se operando o instituto da prescrição.
- (TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado - N.U 1007688-81.2021.8.11.0000 – Relatora: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 25/08/2021, Publicado no DJE 10/09/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA FUNDADA NA CONSTATAÇÃO DE DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO EM CONDOMÍNIO RESIDENCIAL – PRESCRIÇÃO – REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – MANUTENÇÃO – PRAZO DECENAL – ART. 205 DO CC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CONSUMO – ELEMENTOS DE PROVA QUE DEMONSTRAM A PRESENÇA DE DEFEITOS CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL – HIPOSSUFICIÊNCIA DE NATUREZA TÉCNICA E INFORMATIVA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme, entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no caso de reparação civil fundada em relação contratual estabelecida entre as partes com verificação de vício na construção, como é o caso dos autos, o prazo prescricional para exercício do direito de ação é de dez anos, nos termos do art. 205 do CC/2002. [...] (TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado - N.U 1013409-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, j. em 05/08/2020, publ. no DJE 11/08/2020)

Destaque-se aqui que, ao contrário do que tentam fazer crer as agravantes, não há falar em julgamento
extra petita
quando o julgador, adstrito às circunstâncias fáticas da demanda (causa de pedir remota), aos argumentos e contrapostos, procede ao julgamento da questão posta mediante a aplicação da norma que, a seu juízo, melhor se amolda a situação jurídica posta, ainda que não invocada pela parte autora ou pela parte requerida.

Afinal, consoante as parêmias basilares do direito processual, o juiz conhece o direito (
iura novit curia
), a ele incumbindo, a partir da narrativa da cada uma das partes, dizê-lo (
da mihi factum dabo tibi ius
). Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. COBRANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. FUNDAMENTOS INATACADOS. SUM 283/STF. 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que ‘não há falar em julgamento extra petita quando o órgão julgador não afronta os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concede providência jurisdicional diversa da requerida, respeitando o princípio da congruência. Ademais, os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos
da mihi factum dabo tibi ius
(dá-me os fatos que te darei o direito) e
iura novit curia
(o juiz é quem conhece o direito)’ (REsp 1605466/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 28/10/2016) 2. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1415744/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 12/05/2020)

Imperioso ainda consignar que
“nos termos da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia”
(REsp n. 1.823.551/AM), de maneira que
“a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa”
(EDcl no REsp n. 1.280.825/RJ) não se podendo, portanto, cogitar-se da sua violação
“quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa”
. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC)

Em suma, ainda que
vícios relatados pelo agravado tenham se tornado do conhecimento geral dos moradores do Condomínio em
fevereiro de 2013
– quando o engenheiro da empresa
SÍRIUS SOLUÇÕES EM ENGENHARIA
que confeccionou o parecer técnico acerca dos danos averiguados no empreendimento
“alertou sobre a forma em que o talude foi construído, com deficiências”
– certo é que tendo a ação originária sido ajuizada em 19.10.2019, absolutamente tempestiva a demanda, uma vez que o manejo se deu antes de escoado o lapso decenal.

Do direito à produção da prova testemunhal

Todavia, no que pertine à invocação do direito à produção da prova oral, a pretensão recursal está a merecer parte da guarida vindicada.

É que, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 1019443-73.2019.8.11.0000, esta C. Câmara deixou bastante claro que, “
por força do princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova albergado pelo §1º do art.373 do CPC/15, no caso dos autos, revela-se muito mais fácil para as agravantes – devido a sua condição técnica inerente à sua atividade – demonstrar que tomaram todas as cautelas na construção do empreendimento ora em ruínas, do que o adquirente do imóvel provar o inverso.” (ID. n. 105349460 - Pág. 7)

Mais que isso, o voto condutor do referido aresto ainda consignou que
“em princípio ‘a responsabilidade do construtor é de resultado, como já assinalado, porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa.
Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha- força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, não tendo aqui, relevância o fortuito interno
.”
(CAVALIERI FILHO, Sérgio.
Programa de Responsabilidade Civil
. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.346)

Logo, se às requeridas incumbe a prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, tal como a suposta reforma do imóvel fora dos padrões pelo agravado ou o anterior proprietário do imóvel, como causa principal ou acessória dos problemas estruturais que acometem o imóvel – não lhes pode ser vedada a produção da prova com a qual pretendem demonstrar tal ou qual fato, a menos que, por uma questão de lógica básica, fique evidente que provas que se pretendem produzir não tem qualquer condição de influenciar no resultado, o que não ocorre na hipótese.

Nesse viés, conquanto a prova preferencialmente capaz e mais relevante para a demonstração dos vícios construtuivos seja a pericial, é possível que uma reforma indevida, a ser provada também através de testemunhas, possa ter contribuído para o agravamento dos problemas ora existentes na estrutura do imóvel. Ou seja, a prova oral que se pretende produzir não é, em princípio e em tese, absolutamente inócua dentro de um raciocínio lógico razoável.

Assim, em observância ao
substantive due process
– que deve garantir às partes, no exercício do contraditório e da ampla defesa, a possibilidade de dizer nos autos, ser efetivamente ouvido, comprovar o que se alega, e ter a oportunidade de influenciar no resultado da demanda –, não se pode impor a alguém um determinado encargo probatório e, ao mesmo tempo, subtrai-lhe os meios de dele se desincumbir.

Forte nessas razões,
dou parcial provimento
ao presente recurso tão somente para garantir às agravantes o direito à produção da prova oral, ficando as requeridas encarregadas da intimação e informação das testemunhas que pretendem ver ouvidas, na forma do
caput
do art.455 do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021