Tribunal: TJMT
Processo: 0000641-52.2013.8.11.0033
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

0000641-52.2013.8.11.0033
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Adimplemento e Extinção, Inadimplemento, Telefonia, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (AGRAVANTE), ERIKA FIGUEIREDO KUMUCHIAN - CPF: 854.338.021-91 (ADVOGADO), CRISTIANO CARLOS KOZAN - CPF: 212.435.838-35 (ADVOGADO), RENATA REZETTI AMBROSIO - CPF: 344.733.558-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JOAO LUIZ FURTADO FILHO - CPF: 450.812.818-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – ART. 1.030, § 2º, DO CPC – NECESSIDADE DE EVIDENCIAR O DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – MESMOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Nas razões do recurso deve ser impugnado precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão recorrida, de modo a evidenciar o desacerto da decisão atacada, o equívoco na aplicação do representativo da controvérsia, isto é, que o recurso paradigma não se aplica ao caso concreto ou que trata de posicionamento já ultrapassado, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade (AR 2340 AgR, Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2018 PUBLIC 25-04-2018).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
TIM CELULAR S.A.
contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário por estar em consonância com a tese firmada sob o rito da repercussão geral (Tema 339).

O recorrente defende que
“o Tema 339 do STF não se aplica à hipótese em exame. Isto porque, em seu Recurso Extraordinário, a TIM demonstrou a violação direta, por este E. Tribunal, ao art. 93, IX, da Constituição Federal”.

Ademais, sustenta que “
não obstante a TIM ter oposto os competentes Embargos de Declaração, este Egrégio Tribunal deixou de sanar as omissões suscitadas
”, sob o fundamento de que “
a TIM demonstrou, em sede de Embargos de Declaração, que compete à ANATEL fiscalizar o cumprimento, pelas prestadoras do Serviço Móvel Pessoal, às suas Normas (e, eventualmente, aplicar sanções, se for o caso) e requereu o prequestionamento explícito dos arts. 114 e 485, IV, do Código de Processo Civil, do art. 19, X, da Lei nº 9.472/97 e dos arts. 21, XI, 22, IV, e 48, XII, 109, I, da Constituição Federal”.

Com essas considerações, pretende o provimento do agravo e reitera os argumentos do recurso extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 52241981).

Contrarrazões no id. 52953485.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado
,

trata-se de agravo interno interposto por TIM CELULAR S. A. contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário por estar em consonância com a tese firmada sob o rito da repercussão geral (Tema 339). .

Consigne-se que, nos termos do 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, cabe agravo interno ao Tribunal local da decisão que nega seguimento a recurso extraordinário com base na sistemática de repercussão geral. Confira-se:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá.

I – negar seguimento:(...)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

(...)

§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”.

Por outro lado, na interposição de qualquer recurso, as respectivas razões devem impugnar precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão atacada, tendo o recorrente o ônus de evidenciar o desacerto do
decisum
, pois, caso contrário, haverá violação ao princípio da dialeticidade.

Nesse sentido:

“Agravo interno em ação rescisória. 2. Direito Processual Civil. 3. Ilegitimidade para a propositura da demanda. Declaração incidental de constitucionalidade em processo submetido à sistemática da repercussão geral. Não participação no feito de origem. Ausência de interesse jurídico. Reflexos meramente econômicos. 4. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. 5. Princípio da dialeticidade. Violação do §1º do art. 1.021 do CPC/2015. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. 7. Votação, acaso unânime. Multa de cinco por cento do valor atualizado da causa (§ 4º do art. 1.021 do CPC).”
(AR 2340 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2018 PUBLIC 25-04-2018).

“EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 37, XV, E 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa,se unânime a votação.”
(ARE 1116020 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 20-09-2018 PUBLIC 21-09-2018).

Nesse contexto, na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso extraordinário com base na sistemática de recursos repetitivos, é imprescindível que se demonstre que o recurso
leading case
utilizado como fundamento não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

No caso dos autos, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora manifestou-se em relação ao aludido ponto impugnado, como se observa no voto prolatado, sendo reanalisado repetidamente no julgamento dos embargos de declaração, consoante transcrição abaixo (ID. 33303471):

“Preliminarmente, a apelante suscita a necessidade de ingresso da ANATEL como litisconsorte passivo necessário e, por esta razão, o declínio da competência para o processamento e julgamento para a Justiça Federal.

Não lhe assiste razão.

A presente questão fora apreciada no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento nº 104408/2013, interposto pela recorrente no curso da ação de origem, e rejeitada nos termos da seguinte ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE - TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

I - Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae; além disso, a ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora”. (STJ, AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 30/05/2012)

II - O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.”

(Agravo de Instrumento nº 104408/2013, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2016, Publicado no DJE 06/09/2016)

Como consignado, não há falar-se em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois a ação proposta pelo Ministério Público Estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela entidade reguladora.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.”

Nos embargos de declaração a Câmara ainda consignou que:

“Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, como pretende a embargante.

Quanto aos supostos vícios, restou consignado no decisum:

“Preliminarmente, a apelante suscita a necessidade de ingresso da ANATEL como litisconsorte passivo necessário e, por esta razão, o declínio da competência para o processamento e julgamento para a Justiça Federal.

Não lhe assiste razão.

A presente questão fora apreciada no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento nº 104408/2013, interposto pela recorrente no curso da ação de origem, e rejeitada nos termos da seguinte ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE - TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

I - Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae; além disso, a ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora”. (STJ, AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 30/05/2012)

II - O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.”

(Agravo de Instrumento nº 104408/2013, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2016, Publicado no DJE 06/09/2016)

Como consignado, não há falar-se em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois a ação proposta pelo Ministério Público Estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela entidade reguladora.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, a apelante alega, em linhas gerais, que não há provas nos autos de que seus serviços em Nova Maringá-MT estejam fora dos parâmetros de qualidade exigidos pela legislação do setor.

A irresignação não prospera.

Conforme sabido, a atividade de telefonia móvel é serviço público concedido, o qual deve ser prestado de maneira adequada, ou seja, atendendo as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas (Lei n. 8.987/95):

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade. Generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Ademais, é cediço que o serviço público, segundo pacífica orientação doutrinária, é assentado no princípio da continuidade, que obriga a administração, ou a empresa concessionária/permissionária, ao fornecimento contínuo da prestação, sem qualquer interrupção, principalmente nos casos em que este é de natureza essencial.

(...)

Conquanto a apelante alegue a ausência de provas quanto às falhas na prestação dos serviços de telefonia móvel, na fase de conhecimento fora deferida a inversão do ônus da prova.

Sopesando, então, que o ônus da prova foi invertido, incumbia à ré, ora apelante, demonstrar a inexistência do alegado direito do autor e/ou a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretendesse vencer a demanda, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

Ademais, esta Corte, em consonância com a jurisprudência consolidada do E. STJ, tem firme posição no sentido de que o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.

(...)

Em suma, cabia à concessionária comprovar o atendimento aos padrões estabelecidos na legislação consumerista e na lei de concessões, o que não ocorreu.

Por outro lado, como consignado na sentença, nos autos estão relacionadas denúncias dos usuários do serviço com relatos de má qualidade do serviço no município, com informe de ausência total de sinal de serviço, interrupções e baixa qualidade dele:

‘Ofício de fls. 81, firmado pelo prefeito de Nova Maringá da época, em 12/10/2012 informa a deficiência do serviço, cujos defeitos persistiam, conforme apontado via ofício datado de 05/02/2013 e, ainda, ofício de fls. 366, datado de 06/11/2013. Demais disso, consta nos autos cópia de Boletins de Ocorrências, fls. 114/116, em que moradores do município de Nova Maringá anunciam falhas na prestação de serviços por parte da requerida.

A defesa da ré tenta se escudar em questões regulatórias e técnicas, a fim de opor resistência à prestação adequada de serviço de sua responsabilidade.

O fato é que moradores do município de Nova Maringá/MT contrataram o serviço da ré e estavam sendo privados de uma prestação adequada. De frisar que nos anos de 2012 e 2013, a operadora de telefonia TIM, era a única que prestava serviços naquele município.

Consabido que, nos termos do art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

Não se faz necessário conhecimento técnico para saber se um serviço de telefonia é prestado ou não. No caso do feito, a má qualidade dos serviços é indene de dúvidas, já que a ré sequer refutou as deficiências do serviço, porém tenta se extirpar sua responsabilidade ao argumento de que a falha estaria dentro da margem tolerável.

Consabido que o serviço de telefonia, trata-se, de serviço público essencial, sendo indiferente ao consumidor a relação entre ré e a Anatel. Observo, além disso, que a lide não envolve questões regulatórias. O problema é imensamente mais simples. A ré vendeu um serviço e se espera que o preste de forma adequada, eficiente, contínua e segura.

Desse modo, como se extrai dos elementos probatórios constantes no feito, várias foram as reclamações efetuadas pelos usuários da requerida nos anos de 2012 e 2013, consubstanciadas na mesma insatisfação, qual seja, a ineficiência do serviço de telefonia fornecido pela ré, que há época era a única empresa prestadora de serviço telefônicos naquela cidade. Nada há a contrariar a afirmação do autor nesse sentido.

A apelante não logrou êxito em comprovar a veracidade de suas alegações, como bem explicitado no ato sentencial.

Sustenta, inclusive, que a obrigação de atendimento das metas de qualidade se dá por Termo de Autorização, e não por Município.

Resta patente, diante de tal quadro, que a TIM não vinha prestando adequadamente o serviço de telefonia móvel no Município de Nova Maringá-MT, causando transtornos aos seus usuários e malferindo os princípios da regularidade, da continuidade e da eficiência do serviço público.

À luz de tais considerações, a intervenção judicial, in casu, é medida que se faz necessária.

Por fim, não há ingerência do Poder Judiciário sobre matérias de competência da ANATEL, uma vez que visa apenas a dar efetividade ao disposto na legislação consumerista no que diz respeito à oferta de serviços com qualidade.

Destarte, sem razão a irresignação recursal.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos”.

Na espécie, inexistem os vícios apontados, tendo o decisum embargado apreciado a matéria de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento.”

Como acima citado, a decisão recorrida negou seguimento ao recurso extraordinário com base no entendimento sedimentado em repercussão geral identificado sob o Tema 339/STF (AI 791292 QO-RG/PE), consoante se verifica do
decisum
,
in verbis
:

“No tocante à aventada ofensa ao Art. 93, IX, da CF, o Recorrente defende a nulidade da sessão de julgamento que prolatou o acórdão recorrido, ao argumento de que o Judiciário está obrigado a fundamentar suas decisões (art. 93, IX), de modo que este dever possui contornos ainda mais expressivos no ordenamento jurídico.

Todavia, verifica-se que a Câmara julgadora se manifestou expressamente em relação à questão discutida no feito, o que está em consonância com o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.

Isso porque o STF, no julgamento do AI 791292 QO-RG / PE (tema 339), concluiu que a Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

Nesse contexto, constata-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação do STF, o que obsta o seguimento do recurso por aplicação da sistemática de precedentes.

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso
.”

Diante desse quadro, houve violação ao princípio da dialeticidade, pois não foi evidenciado o desacerto da decisão da Vice-Presidência, mas apenas reiteradas as razões do recurso extraordinário que impugna o julgamento do acórdão da apelação.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno interposto por
TIM CELULAR S.A.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2021