Tribunal: TJMT
Processo: 1009089-52.2020.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009089-52.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[WALTER GIL GUIMARAES - CPF: 074.950.466-86 (ADVOGADO), OSVALDO CARLOS DO PRADO SILVA - CPF: 367.866.241-20 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ANDRE SKIRMUNT - CPF: 072.140.468-57 (TERCEIRO INTERESSADO), INDEPENDENCIA S.A. - CNPJ: 02.862.776/0036-76 (TERCEIRO INTERESSADO), LAERCIO LAURINDO SPINELLA - CPF: 413.293.848-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO OZANAN PONTES PERES - CPF: 136.137.448-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MIGUEL GRAZIANO RUSSO - CPF: 051.332.318-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO APARECIDO COLACRAI - CPF: 049.075.258-69 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO GRAZIANO RUSSO - CPF: 055.596.918-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA
–
NÃO CONHECIDA
- DECISÃO MANTIDA -
RECURSO DESPROVIDO.

1
. Constando o nome dos sócios como corresponsáveis na Certidão de Dívida Ativa, que goza de presunção de certeza, compete a eles o ônus de provar que não incorreram em nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN.

2. Se não há prova inequívoca da ilegitimidade passiva do Agravante, a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade deve ser mantida.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento, interposto por
OSVALDO CARLOS DO PRADO SILVA,
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, M.M.
Cláudio Deodato Rodrigues Pereira,
nos autos da Execução Fiscal nº
3162-93.2014.811.0013 - Código: 91677
, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em suas razões recursais, o Agravante noticia que trabalhou na empresa executada – Independência S.A. – durante apenas um ano, de 2009 a 2010, e por isso, quando da apuração dos créditos tributários, em dezembro de 2012, não pertencia mais ao quadro de funcionários, razão pela qual, é parte ilegítima para compor a presente demanda executória.

Posto isso, requer o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva e, liminarmente, postula a suspensão dos atos executórios contra si.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão do Relator originário Desº Márcio Vidal. [id. 41690972]

Devidamente intimado, o Estado deixou de apresentar contrarrazões, conforme certificado no id. 51865970.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos. [id. 52383485]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que
rejeitou a exceção de pré-executividade.

Colhe-se dos autos de origem que foi ajuizada, em
16/07/2014
, Execução Fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
INDEPENDÊNCIA S/A e seus sócios
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 1.627.289,37 (um milhão, seiscentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e trinta e sete centavos)
referente à
CDA nº 20142548.

O executado, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade, deduzindo ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda
.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade, com a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, traçadas tais premissas e sem mais delongas, REJEITO a exceção de pré-executividade ofertada por ofertada por OSVALDO CARLOS DO PRADO SILVA contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Preclusas as vias impugnatórias, CERTIFIQUE-SE.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se sobre a ilegitimidade passiva do Agravante.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Esclareço que somente se admite a exceção de pré-executividade quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Ademais, é certo que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

No presente caso, a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual os nomes dos excipientes constam na Certidão de Dívida Ativa, e a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (REsp nº 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01º.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009)”

RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL INTENTADA DIRETAMENTE CONTRA SOCIEDADE E SEUS SÓCIOS GERENTES. NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO A ALGUMA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "
Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza
, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80." (EREsp 702.232/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 169) 2. Ademais, por ocasião do julgamento do REsp 1.104.900/ES, na sistemática do art. 543-C do CPC, reforçou-se a orientação no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 94.663/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe 25/08/2016).

No presente caso, observa-se do contrato social que o sócio Osvaldo Carlos do Prado Silva renunciou ao cargo de Diretor Financeiro da empresa Independência S.A., em 8 de outubro de 2010 e, aparentemente o ato empresarial foi registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, no dia seguinte, após o mandato de 24 (vinte e quatro) meses (id n. 40365951):

“o Sr.
Osvaldo Carlos de Prado Silva
, por motivos pessoais, manifestou sua intenção de deixar o exercício de sua função de Diretor Financeiro antes do término de seu mandato. Para tanto, encaminhou sua renuncia ao cargo, com efeitos a partir de 08 de outubro de 2010, permanecendo, portanto, no exercício de suas funções até 07 de outubro de 2010. Sendo assim, por unanimidade, resolvem os Conselheiros aceitar a aludida renúncia e eleger para o mesmo cargo o Sr.
Miguel Graziano Russo
(...)”

Não obstante a isso, em que pese o agravante alegar que somente ao cargo de Diretor Financeiro na data de 08/10/2010, tal fato não é suficiente para afastar sua ilegitimidade, porque, a data do dia 20/12/2012, constante na CDA (ID. 40365952 - Pág. 12), refere-se à constituição do crédito, não tendo, no entanto, informação quanto à data do fato gerador do não recolhimento ou, o recolhimento a menor, do ICMS de Substituição Tributária, do ICMS Garantido e do ICMS Diferencial de Alíquota.

Além disso, muito embora o Agravante alegue que nunca foi sócio da empresa devedora, o espelho da ficha cadastral junto à Junta Comercial de São Paulo não elide a presunção de certeza, liquidez e
status
de prova pré-constituída da CDA, na medida em que não se deixou claro qual a atribuição de cada um dos administradores na gestão da empresa(ID. 40365951 - Pág. 1).

É de se concluir, portanto, que o agravante pertencia ao quadro societário na época dos fatos geradores dos tributos, não havendo prova em sentido contrário.

Ademais, o instrumento escolhido pelo agravante – exceção de pré-executividade – não é factível de dilação probatória, de modo que os documentos não são suficientes para comprovar a tese alegada pelo agravante.

Com efeito, prescreve a Súmula 393, do STJ:

Súmula 393, STJ. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DÉBITOS PROVENIENTES DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INVIABILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN.

No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da ilegitimidade passiva ad causam em Exceção de Pré-executividade quando essa atividade demandar dilação probatória.

(N.U 1009864-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Podem ser submetidas ao conhecimento do juiz da execução, através de exceção de pré-executividade, apenas determinadas matérias, as quais sejam suscetíveis de conhecimento de ofício, cujo reconhecimento independa de contraditório ou de dilação probatória.

A alegação trazida no presente recurso para se decidir acerca da ilegitimidade passiva de sócio é matéria que demanda dilação probatória, ou seja, necessita da produção de provas ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito da exceção de pré-executividade.

Agravo de instrumento não provido.

(N.U 1012874-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 26/08/2020)

Desse modo, uma vez que inexiste prova inequívoca da ilegitimidade do agravante, não há como afastar a legitimidade passiva do sócio que consta da CDA.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO,
para manter inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021