Tribunal: TJMT
Processo: 0011514-40.2020.8.11.0042
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011514-40.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEICAO (APELANTE), PRISCILA FERREIRA GALENO - CPF: 705.051.521-34 (ADVOGADO), RHAIANE DA SILVA - CPF: 068.023.661-93 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELETROMAR MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - CNPJ: 32.951.535/0046-36 (VÍTIMA), ELETROMAR MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - CNPJ: 32.951.535/0001-34 (REPRESENTANTE), DUCA COSTA FILHO - CPF: 632.155.352-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOEL FERREIRA LEITE - CPF: 063.275.731-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ISAQUE FERREIRA LEITE - CPF: 063.275.521-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MANOEL COSTA PARRIAO - CPF: 537.427.021-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, § 2º, INC. II, E § 2º-A, INC. I, DO CP
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PARTE DA
RES SUBTRACTA
ENCONTRADA EM POSSE DO APELANTE – PROVAS COLIGIDAS QUE RESSOAM SUFICIENTES – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPROCEDENTE – ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM LIAME DO APELANTE EM ADERIR A CONDUTA DOS CORRÉUS – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO – INVIABILIDADE –
VIS MORALIS
– EMPREGO DE ARMA E AMEAÇAS PARA ASSEGURAR A POSSE DO BEM – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART.157, § 2º-A, I, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – ÔNUS DA DEFESA EM PRODUZIR A PROVA – ART. 156 DO CPPP – VÍTIMAS QUE AFIRMAM SER ARMA DE FOGO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ESTENDIDO AO OUTRO CORRÉU EM IDÊNTICA SITUAÇÃO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, estando sua condenação fundada em elementos de provas colhidos durante a instrução processual, não sendo plausível conceber a falta de ciência do apelante do roubo, pois restou comprovado que ele detinha o conhecimento da ocorrência do delito, e concorreu com o crime quando aceitou dar fuga aos corréus.

Não há que se falar em participação de menor importância, pois analisando detidamente os autos, observa-se que o apelante efetivamente ingressou no
iter criminis
de forma ativa, ao aderir a conduta dos corréus no delito dando fuga a eles.

Quanto a desclassificação para o crime de furto, extrai-se dos autos que restou evidente a utilização da coação física (
vis corporalis
), elementar do crime de roubo, para a consecução do intento criminoso; causando temor de mal injusto à vítima, reduzindo-lhe a possibilidade de resistência e defesa. Assim, ficou penalmente caracterizada, sendo de rigor a condenação do apelado pelo crime de roubo, disposto no art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do CP.

Ainda que não tenha sido apreendida a arma de fogo, está resta comprovada no cometimento dos crimes por outros meios, como por exemplo, o depoimento das vítimas, que afirmar ter sido utilizado uma arma de fogo no crime, sendo que o ônus para provar ser a arma era um simulacro é da defesa, conforme o art. 156, do CPP, portanto, incide a causa de aumento prevista no § 2º-A, inc. I, do art. 157, do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Estendido ao outro corréu em idêntica situação.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, § 2º, INC. II, E § 2º-A, INC. I, DO CP
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
SEGUNDA APELANTE
– DOSIMETRIA – PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL –
IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO PROPORCIONAL REALIZADO AOS MAUS ANTECEDENTES – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART.157, § 2º-A, I, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – ÔNUS DA DEFESA EM PRODUZIR A PROVA – ART. 156 DO CPPP – VÍTIMAS QUE AFIRMAM SER ARMA DE FOGO – ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA – POSSIBILIDADE – APELANTE MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há o que se falar em diminuição do quantum aplicado na pena-base, em relação aos maus antecedentes, tendo vista que o aumento foi realizado de forma proporcional, bem como não há como alterar o regime inicial, pois foi aplicado em conformidade com a pena imposta.

Tratando-se de infrações anteriores, com trânsito em julgado posterior, tais condenações configuram maus antecedentes, mas não reincidência.

Ainda que não tenha sido apreendida a arma de fogo, está resta comprovada no cometimento dos crimes por outros meios, como por exemplo, o depoimento das vítimas, que afirmar ter sido utilizado uma arma de fogo no crime, sendo que o ônus para provar ser a arma um simulacro é da defesa, conforme o art. 156, do CPP, portanto, incide a causa de aumento prevista no § 2º-A, inc. I, do art. 157, do Código Penal.

De rigor o reconhecimento da atenuante de pena da
menoridade

relativa
, uma vez que a apelante possuía na data dos fatos menos de 21 (vinte e um) anos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0011514-40.2020.8.11.0042, cód. 622619 que tramitou pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Gustavo Augusto da Conceição
, condenado pelo art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do CP, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa; e
Rhaiane da Silva
condenada pelo crime previsto no art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do CP, à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. (Id. 82413051 - Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, o apelante
Gustavo Augusto da Conceição
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória, em suas razões requer a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação, aplicando o princípio do
in dubio pro reo
, ou desclassificação para furto qualificado; retirar a qualificadora do uso de arma de fogo; requer o reconhecimento da participação de menor importância; fixar o regime aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da pena. (Id. 82413089)

Igualmente,
Rhaiane da Silva
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal, afastar a majorante do emprego da arma de fogo; reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. (Id. 82413096)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto por Gustavo, e parcial provimento ao recurso de Rhaiane, apenas para alterar a 2ª fase da dosimetria, reconhecendo a menoridade relativa
.
(Id. 82413099)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso de Rhaiane e desprovimento do recurso de Gustavo, assim sintetizando: (Id. 85930988)

“
Apelações Criminais
– Roubo circunstanciado [art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal] – sentença condenatória – irresignações defensivas –
1.
Pretendida absolvição do apelante
GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO
, ou desclassificação da conduta delitiva – alegada ausência de provas e de dolo – inadmissibilidade – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.
Almejado reconhecimento da participação de menor importância [art. 29, § 1º, do CP] por
GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO
– impossibilidade – coautoria comprovada – atuação direta e ativa nos atos executórios – contribuição decisiva para o êxito da empreitada criminosa –
3.
Requerida redução da censura basilar para o mínimo legal por
RHAIANE DA SILVA
– inviabilidade – circunstâncias judiciais em parte desfavoráveis – exasperação fundamentada –
4.
Pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa em favor de
RHAIANE DA SILVA
– possibilidade – apelante menor de 21 [vinte e um] anos à época dos fatos –
5.
Reclamada exclusão da causa de aumento do § 2º-A, inc. I, do art. 157, do CP, para ambos os apelantes – improcedência – emprego de arma – uso devidamente comprovado como forma de incutir temor – ausência de apreensão e realização de exame pericial – irrelevância – desnecessidade de o corréu empunhar a arma de fogo –
6.
Almejada fixação de regime menos gravoso para o desconto da reprimenda por
GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO
– insubsistência – fixação de regime mais gravoso devidamente fundamentada na sentença – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo provimento parcial do recurso de RHAIANE DA SILVA e desprovimento do recurso de GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Gustavo Augusto da Conceição
e
Rhaiane da Silva
, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 82412950)

“No dia 16/04/2020, por volta de 09h09min, no estabelecimento comercial denominado “Loja Martinello”, localizado na Avenida José Monteiro de Figueiredo, n.º 578, Bairro Duque de Caxias, próximo ao Shopping Goiabeiras, nesta capital, os denunciados GUSTAVO, JOEL, RHAIANE e um indivíduo não identificado, mediante concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, consistentes em “57 (cinquenta e sete) aparelhos celulares, 18 relógios Oriente, 03 tablets e uma caixa de som JBL”, de propriedade do referido estabelecimento comercial. Ademais, extrai-se dos autos que após a ocorrência da subtração, ISAQUE adquiriu/recebeu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em parte da aludida res roubada da Loja Martinello, qual seja: “01 aparelho celular, marca Samsung, modelo S10, cor branca, IMEI 354624107586223, e 01 celular da marca Samsung, modelo J 4, cor cobre, IMEI 354659107280997” (conforme B.O. n.º 2020.96810).

Segundo consta do incluso caderno investigativo, na data do fato, GUSTAVO, JOEL, RHAIANE e um indivíduo não identificado se deslocaram ao local do crime, utilizando um veículo Fiat Uno, placa GIU 3842, conduzido por GUSTAVO. Ao chegarem a Loja Martinello, JOEL e RHAIANE desceram do automóvel e foram em direção a loja, com o intuito de adentrarem e executarem o roubo, enquanto GUSTAVO e o indivíduo não identificado permaneceram do lado de fora, visando dar cobertura a empreitada e dar fuga aos executores do roubo.

Ao chegarem a porta da Loja Martinello, em razão desta estar fechada, JOEL e RHAIANE bateram na porta da loja e apontaram para um cartaz que indicava funcionamento apenas para pagamento de parcelas. Assim, a funcionária Luana abriu a porta da loja para JOEL e RHAIANE, momento em que eles sacaram uma arma de fogo, anunciaram o roubo e renderam cinco funcionários. Ato contínuo, RHAIANE, que estava com arma em punho, exigiu que o funcionário PAULO abrisse o cofre da empresa e subtraiu todos os aparelhos do cofre, sendo 57 (cinquenta e sete) celulares, 18 relógios Oriente, 03 tablets e uma caixa de som JBL. Após subtraírem os objetos descritos acima, JOEL e RHAIANE saíram da loja, adentraram o veículo conduzido por GUSTAVO, e todos fugiram do local.

Ao tomarem conhecimento da ocorrência do roubo, policiais da Delegacia de Roubos e Furtos de Cuiabá iniciaram as investigações e, através da análise de diversas câmeras de segurança próximas ao local do crime, identificaram o veículo utilizado no roubo, sendo ele um Fiat Uno, Placa GIU 3842, de propriedade da Locadora “SAF Rent a Car”. Ao se deslocarem até a referida locadora, os investigadores descobriram que o aludido automóvel havia sido alugado pelo denunciado GUSTAVO.

Os investigadores saíram em diligências e conseguiram localizar GUSTAVO, o qual estava em poder de um dos aparelhos celulares subtraídos da loja Martinello, qual seja, um celular Motorola, J 7 Plus (IMEI 355577097004251). Ao ser questionado pelos policiais, GUSTAVO afirmou que havia recebido o referido aparelho celular e mais R$ 500,00 (quinhentos reais) para participar da empreitada e fazer a logística do transporte dos coautores.

Em continuidade as investigações, a polícia civil identificou JOEL e RHAIANE como sendo os executores do roubo que adentraram a loja, porém, eles não foram localizados e tampouco presos. Ainda em diligências, a polícia se deslocou até a casa do irmão de JOEL, o denunciado ISAQUE, e com este foram localizados um aparelho celular Samsung, cor branca, IMEI 354624107586223, e um celular da Samsung J 4, cor cobre, IMEI 354659107280997, ambos produtos de roubo da Loja Martinello.

GUSTAVO e ISAQUE foram presos e conduzidos à Delegacia de Polícia, onde foram interrogados pela Autoridade Policial, tendo GUSTAVO confessado que participou do roubo e recebeu R$ 500,00 e um aparelho celular por sua contribuição. ISAQUE, por sua vez, afirmou que recebeu o celular de seu irmão JOEL, e que suspeitava que se tratava de produto de origem ilícita.

Foram juntadas aos autos diversas imagens que comprovam que GUSTAVO foi o responsável pela logística do roubo e que JOEL e RHAIANE foram os executores”.

GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO

ABSOLVIÇÃO

Nas razões recursais, busca-se a reforma da sentença e a absolvição do apelante em razão da ausência de provas da autoria delitiva.

A materialidade da infração penal se apresenta devidamente comprovada nos autos, consubstanciada nos elementos cognitivos colhidos no curso de ambas as fases da persecução criminal, a exemplo do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 82412950 – pág. 17/18), Boletim de Ocorrência (Id. 82412950 – pág. 59/67)), Termos de Exibição e Apreensão (Id. 82412950 – pág. 23/24), Relatório de Investigação (Id. 82412951 – pág. 41/71), qual corrobora os depoimentos das testemunhas e vítimas.

No que concerne a autoria delitiva, examinando o conjunto probatório, verifica-se que as informações trazidas pelo inquérito policial, corroboradas pelas provas colhidas na instrução criminal, apontam o apelante como um dos autores do delito.

Destarte, trago os depoimentos ouvidos em juízo, que foram devidamente transcritos pela juíza sentenciante, em conformidade com o relatório mídia,
in verbis
:

O acusado Gustavo Augusto da Conceição, interrogado em juízo declarou: “(...) Participei do crime; eu estava no carro, eu era o motorista do Uber; era de manhã recebi uma ligação pra fazer uma corrida particular até a loja e depois trazer de volta; quem entrou no carro foram dois homens e uma menina; no caminho eu fiquei sabendo do assalto e me ofereceram quinhentos reais e eu aceitei; levei eles até a loja, dei uma volta no quarteirão e depois voltei e peguei eles; quando entraram no carro a menina estava com uma bolsa e quando saíram com umas sacolas, me deram quinhentos reais em dinheiro; eles deixaram cair um celular no carro e eu peguei para mim; fui preso no outro dia; o carro era de locadora e tinha GPS; a polícia já sabia de onde peguei e levei eles; somente o aparelho celular que ficou no carro, não tinha caixa;; eu já tinha feito uma corrida para esta menina; já levei ela em uma festa; dependendo da situação eu teria que trabalhar uns dez dias para conseguir quinhentos reais; estou arrependido; nunca respondi processo; em nenhum momento vi a arma de fogo com eles dentro do carro; se fosse uma corrida normal, pelo aplicativo seria de trinta a trinta e oito reais (...)”.

A acusada Rhaiane da Silva declarou em juízo: “(...) Sim participei do crime; nesse dia fui dormir na casa de uma amiga; nisso chegou o Joel, o Joílson e o Gustavo; eles me chamaram e eu estava precisando de dinheiro eu fui; a arma era de brinquedo; já fui presa por tráfico de drogas no Mato Grosso do Sul; a quarta pessoa desse roubo era o Joílson, ele morava no Novo Paraíso, perto de um campo; antes ele trabalhava em um açougue, mais não lembro qual; foi o Joílson e o Gustavo que ficaram no carro; eu e o Joel descemos; quem me chamou exatamente foi o Joel e o Joílson deu a arma de brinquedo; o Gustavo falou que ia dar fuga; ele nos buscou e depois levou a gente ..desde janeiro que estou usando tornozeleira eletrônica; nesse dia ela estava carregada, dai o Joel falou pra eu colocar papel alumínio nela para não mostrar a localização; foi a primeira vez que cometi um assalto; eles me ajudaram a envelopar a tornozeleira para não aparecer o sinal; o Gustavo ganhou um celular e o dinheiro; nós demos o celular pra ele; a gente dividiu os objetos roubados; eu fiquei com sete celulares e quatro relógios e eu vendi eles no OLX; tinha ciência pela TV que eles já faziam assaltos anteriormente; o restante dos objetos ficou com o Joel e o Joílson; o Joílson era moreno escuro, tem uma tatuagem no braço, na perna, usa aparelho; se não me engano a tatuagem era de um peixe (...)”.

O réu Joel Ferreira Leite assim se pronunciou em juízo: “(...) Sim participei do crime; nós chamamos o Gustavo pelo aplicativo e ele foi buscar nós; ele não sabia, depois a Rhaiane falou pra ele que íamos assaltar uma loja e se ele queria quinhentos reais pra esperar a gente; ele aceitou; entramos na loja, ele esperou e depois o Gustavo nos levou de volta para a casa da Rhaiane; a arma era de brinquedo; meu irmão não teve participação no assalto; quando eu era menor pratiquei um roubo; o Joílson é conhecido do Gustavo; nunca fiz outro assalto com Joílson; nem conheço ele; já assaltei umas quatro vezes na Martinello, três quando era menor e uma de maior; a Martinello não tem segurança é mais fácil de assaltar; estava devendo e a parte que tocou pra mim do roubo paguei a minha dívida; eu fiquei com uns vinte celulares; o Gustavo ganhou quinhentos reais para levar e buscar nós; demos um celular pra ele ainda dentro da caixa

A testemunha Duca Costa Filho relatou em Juízo: “(...) Nesse dia estávamos com a porta fechada ainda; Assim que abrimos chegou um casal querendo pagar um boleto; depois queriam ver um roupeiro; logo eles abordaram a atendente e anunciaram o assalto; a moça estava com uma arma de fogo; O tempo todo dava a entender que o Joel estava com outra arma na cintura, mais visualizei somente a arma na mão da moça o tempo todo, que ameaçava bastante; foram levados cinquenta e sete celulares, uns relógios e tablets; a moça estava bem agressiva, inclusive me deu uns empurrões; pelas imagens havia um carro esperando na lateral; depois fiquei sabendo pela polícia, que após verem as filmagens o nome do casal que entrou na loja como sendo Rhaiane e Joel; fiquei sabendo também que esse Joel já havia praticado outro assalto na loja;; a polícia depois disse que encontrou dois celulares e um dos celulares estava sendo usado por um deles; não me lembro o nome; só foi recuperado dois celulares que estavam na residência; o prejuízo da loja foi mais de oitenta mil reais (...)”.

A testemunha Investigador de Polícia André Pompeo Pimenta Negri declarou: “(...)Através das filmagens conseguimos visualizar a placa do veículo e em checagem descobrimos ser de uma locadora; em conversa com o proprietário ele nos disse que o Gustavo alugou o carro e que o carro tinha um aplicativo de rastreio on line; conseguimos rastrear o veículo e chegamos até o Gustavo e indagando do mesmo, ele acabou confessando que participou do roubo, que ficou com um celular e quinhentos reais; através de informações em diligências, conseguimos chegar até o Joel e a Rhaiane; pelas imagens que nos foi passado conseguimos identificar a Rhaiane e o Joel; a Rhaiane que estava com a arma na época ela estava loira; conseguimos chegar até ela e efetuar sua prisão, ela já estava de cabelo preto; a Rhaiane que estava com a arma de fogo e entrou junto com o Joel na loja; a polícia identificou através das imagens que o Joel, além desse assalto, já havia praticado outro assalto nessa mesma loja; o irmão dele, o Isaac que estava com celulares, relógio, produtos do roubo; me recordo que encontramos no quarto do Joel um boné que apareceu nas imagens do assalto (...)”.

Dessa forma, a despeito da irresignação defensiva, a autoria é induvidosa, vez que segundo as provas dos autos, os agentes em conluio, tramaram roubar a loja “Martinello”.

Constata-se que o apelante Gustavo levou os corréus Rhaiane e Joel até a loja “Martinello”, desta forma, entraram na loja para efetuar o delito, enquanto Gustavo aguardava dentro do carro, assim foi possível roubar 57 (cinquenta e sete) celulares, 18 (dezoito) relógios Oriente, 03 (três) tablets e 01 (uma) caixa de som JBL.

Ato continuo, evadiram-se do local com a ajuda de Gustavo, que sabia da intenção do crime de roubo, como ele mesmo relatou em seu depoimento.

Por conseguinte, os policiais realizaram investigações, e através da análise das câmeras de segurança foi possível identificar a placa do veículo utilizado no roubo, sendo ele um m Fiat Uno, Placa GIU 3842, de propriedade da Locadora “SAF Rent a Car”.

Por sua vez, ao se deslocaram até a Locadora, os agentes policiais descobriram que o carro foi locado pelo réu Gustavo, em seguida, ao realizarem diligencias, localizaram Gustavo em poder de 01 (um) aparelho celular subtraído da Loja “Martinello” (celular Motorola, J 7 Plus – IMEI 355577097004251), ao ser indagado pelos investigadores, este afirmou que recebeu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reis) para participar da empreitada criminosa.

E como se sabe, a teor da jurisprudência das Cortes Superiores, em se tratando de delitos patrimoniais, quando o agente é surpreendido em poder do produto do crime, dentro de um curto espaço de tempo após a subtração, inverte-se o ônus da prova, incumbindo à defesa demonstrar a licitude da conduta do suspeito, o que não ocorreu in casu (ex vi do HC 243.033/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 04/12/2013; ARE 822.045/SC, Rel. Min. BARROSO, julgado em 28/08/2014, DJe 02/09/2014).

A propósito, não discrepa o entendimento do eg. TJMT, segundo o qual “
apreendida a ‘res furtiva’ na posse do agente, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao réu comprovar a licitude do bem ou de sua conduta. (...).
” (TJMT– N.U. 0002938-52.2017.8.11.0078, Ap. 76525/2018, DES.PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, 13/02/2019, DJE 20/02/2019) – negritei.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual, consistentes nos relatos da vítima e do testemunho da policial que participou das investigações e da prisão do réu, são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Versão defensiva isolada nos autos. A apreensão da res furtiva em poder do agente autoriza uma presunção de autoria e, por conseqüência, uma inversão do onus probandi, o que torna imprescindível para a defesa declinar justificativa plausível para a posse dos bens objetos da subtração, ônus do qual não se desincumbiu a contento. 2. FURTO. CONSUMAÇÃO. Segundo o entendimento desse Órgão Fracionário, a consumação do delito de furto, ocorre no momento em que o agente se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima (teoria da apprehensio, também denominada de amotio). A consumação do crime de furto não se descaracteriza na hipótese de a coisa subtraída ser retomada em seguida. Apelo desprovido”.(Apelação Crime Nº 70061690749, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 27/01/2016)

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – CONDENAÇÃO– RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – RES FURTIVA ENCONTRADA EM PODER DOS RÉUS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS AMPLAMENTE DEMONSTRADAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em absolvição quando há provas robustas nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, ante os depoimentos prestados por testemunhas aliados às circunstâncias fáticas, além de ter sido apreendida a res furtiva na posse dos réus, invertendo-se o ônus da prova, logo, cabe à defesa provara licitude de sua conduta ou eventual boa-fé”. (N.U 0002070-34.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 07/02/2020)

Destaca-se também o interrogatório do próprio apelante, onde alegou que tinha o conhecimento do assalto, e que foi chamado para levar os agentes até o local e após dar a fuga, vejamos um trecho do depoimento: “
(...)
no caminho eu fiquei sabendo do assalto e me ofereceram quinhentos reais e eu aceitei; levei eles até a loja, dei uma volta no quarteirão e depois voltei e peguei eles. (...)
”

Por fim, esclarecido os fatos quanto a suficiência probatória, ficando demonstrado a autoria do delito a ele imputado, bem como sua materialidade, assim, não há como conceber a absolvição.

Nesse contexto, na hipótese em referência, não se pode cogitar na aplicação, em favor do apelante, do postulado do
in dubio pro reo
, que só tem aplicabilidade, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, o que não é o caso em questão, pois, não é demais repetir que o conjunto probatório apresentado no processo não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência da sentença condenatória combatida.

Concernente ao requerimento da defesa, no que tange à aplicação da causa de diminuição insculpida no artigo 29, parágrafo 1º do Código Penal – participação de menor importância –, vislumbro que o seu reconhecimento é insustentável diante do acervo probatório coligido aos autos, eis que não há dúvidas que o apelante participou ativamente da empreitada criminosa, aderindo claramente às condutas dos corréus para a prática do roubo.

Todos os depoimentos prestados, inclusive do apelante, corroboram e sustentam que o réu Gustavo além de levar os agentes ao local do crime, ainda deu fuga e ganhou o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) e um celular proveniente do roubo, o que evidencia a efetiva participação do apelante na empreitada criminosa.

Assim, denota-se que o apelante participou da empreitada criminosa, aderindo claramente à conduta dos corréus, o que impede o acolhimento da tese defensiva no sentido de que sua participação foi de menor importância, eis que a conduta praticada foi fundamental para o sucesso da ação criminosa, visto que o réu participou diretamente dando a fuga, o que por si só afasta a incidência da causa especial de diminuição da pena.

Isso porque, a participação de menor importância se caracteriza quando a conduta do agente não foi ativa na prática do crime, tendo, apenas, caráter secundário, enquanto que autor é aquele que executa, de forma direta, o fato delituoso.

No caso em apreço, a participação do apelante se deu na modalidade de coautoria, eis que deu efetivo suporte para o sucesso da empreitada delituosa, uma vez que, além do auxílio material, haja vista o automóvel utilizado no crime ter sido alugado por ele, permaneceu no local até os corréus finalizarem o roubo dando-lhe fuga logo em seguida.

Logo, evidente que o réu concorreu, de forma direta, para a execução do crime de roubo majorado.

Há que ressaltar que o artigo 29 do Código Penal é taxativo no sentido de que, quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, justificando a ideia de que a realização de atos materiais são absolutamente desnecessários à sustentação da condenação.

Rogério Greco afirma que:

“Se autor é aquele que possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo [...]

Em última palavra, podemos falar em co-autoria quando houver a reunião de vários autores, cada qual com o domínio das funções que lhe foram atribuídas para a consecução final do fato, de acordo com o critério de divisão de tarefas.” (in Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro:Impetus, 2003, p. 481 e 482)

Cezar Roberto Bitencourt, dissertando sobre coautoria, aduz que a coautoria fundamenta-se no princípio da “divisão de trabalho” em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execução da ação típica, de tal modo que cada um possa ser chamado verdadeiramente autor (in Tratado de Direito Penal v. 1, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 389 e 390).

Trago aresto do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

[...] Na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado. [...] (AgRg no AREsp 465.499/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015)

Nesse sentido:

[...] Revelando os autos o efetivo e relevante auxílio do apelante (vigilância do local e cobertura a ação dos comparsas), não há que se falar em participação de menor importância na medida em que a empreitada criminosa traduziu uma unidade de desígnios em relação ao roubo, tendo havido entre todos divisão de tarefas. [...] (Ap, 108828/2010, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 16/08/2011, Data da publicação no DJE 08/09/2011) (negritou-se)

[...] Inviável admitir a participação de menor importância, tendo em vista que ficou demonstrado o prévio ajuste de vontade entre os envolvidos, a partir dos testemunhos acima citados, assegurando que a ação criminosa foi praticada pelas duas pessoas mencionadas na denúncia, agindo em conjunto e de forma coordenada.” (Ap, 37397/2011, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 29/11/2011, Data da publicação no DJE 13/12/2011) (negritou-se)

Destaco ainda, que o Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, a qual não faz qualquer distinção entre autor e partícipe. Assim, todo aquele que concorre para o crime, causa-o em sua totalidade, e, portanto, por ele responde integralmente. Contudo, a fim de atenuar os rigores desta teoria, o Códex procurou distinguir a punibilidade de autoria de participação, de molde a permitir adequada dosagem da pena. Assim, tem-se que contribuição do apelante foi de suma importância para a conduta típica em comento, sendo inviável a aplicação do instituto de menor importância.

Dessa forma, não há que se falar em participação de menor importância em virtude da participação direta e relevante do apelante na prática criminosa.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O CRIME DE FURTO

Razão não assiste ao apelante. Observa-se nos autos evidente a utilização da coação física (
vis corporalis
), elementar do crime de roubo, para a consecução do intento criminoso; causando temor de mal injusto à vítima, reduzindo-lhe a possibilidade de resistência e defesa. Assim, ficou penalmente caracterizada, sendo de rigor a condenação do apelado pelo crime de roubo, disposto no art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do CP.

Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se observa dos julgados:

“(...) II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo (...).” (HC 449.697/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/06/2018);

“(...) Os elementares do crime de furto simples e de roubo simples, no que diz respeito à subtração patrimonial, são as mesmas. Diferencia-se o roubo porque nele há um plus, consistente no emprego de violência ou grave ameaça ou na colocação da vítima em situação de impossibilidade de resistência.” (REsp 1482751/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 29/03/2016).

Com efeito, resta claro dos autos, que foi utilizado uma arma de fogo, além do uso excessivo de agressividade para intimidar a vítima, vejamos:
“(...) a moça estava com uma arma de fogo; O tempo todo dava a entender que o Joel estava com outra arma na cintura, mais visualizei somente a arma na mão da moça o tempo todo, que ameaçava bastante; foram levados cinquenta e sete celulares, uns relógios e tablets; a moça estava bem agressiva, inclusive me deu uns empurrões. (...)”

Incabível, nesse passo, a desclassificação para o delito de furto, uma vez que a grave ameaça e a violência empregadas pelos acusados restaram sobejamente demonstrada nos autos, o que afasta a possibilidade de reconhecimento de mero furto.

O roubo aqui tratado restou consumado, até mesmo pela desnecessidade da posse mansa e pacífica, bastando para sua consumação o mero desapossamento da
res
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. NÃO CABIMENTO. GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADA. TENTATIVA. HIPÓTESE NÃO VISLUMBRADA. MOMENTO CONSUMATIVO. RETIRADA DA RES DA ESFERA DE DISPONIBILIDADE DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA BASE. INVIABILIDADE. Comprovado o emprego de grave ameaça contra a vítima para a subtração da Res, exercida mediante simulação de porte de arma de fogo, incabível a desclassificação do delito de roubo para furto. O crime de roubo consuma-se quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, arrebata a Res furtiva da vítima, pouco importando se teve ou não a posse mansa e pacífica da mesma, bastando para a sua consumação a inversão sobre a disponibilidade da coisa e que cesse a clandestinidade do ato. Se a pena-base restou corretamente dimensionada, observando-se o princípio da proporcionalidade, de modo a aquilatar sua função retributiva/preventiva, mister sua manutenção. (TJMG; APCR 1209816-32.2019.8.13.0024; Belo Horizonte; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Cézar Dias; Julg. 26/01/2021; DJEMG 05/02/2021)

“ (...) 1. Incabível a desclassificação do crime de roubo para furto, quando comprovado que o delito foi praticado em concurso de pessoas, tendo um dos agentes mostrado a arma na cintura, demonstrando a elementar da grave ameaça, com efetiva força intimidativa contra a vítima, ao ponto de fazê-la entregar seu celular imediatamente aos acusados. 2. Não há falar em afastamento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), quando comprovado, por meio das declarações da vítima, das testemunhas policiais, das confissões dos acusados, do Auto de apreensão e Laudo de perícia em arma de fogo, que o crime de roubo foi praticado com emprego do referido artefato, apto a efetuar disparos. 3. Recursos desprovidos. (TJDF; APR 07033.20-38.2020.8.07.0004; Ac. 131.2024; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 21/01/2021; Publ. PJe 04/02/2021)

Preenchidas, portanto, a elementar delituosa do crime de roubo, impossível se faz o acolhimento do pleito desclassificatório. Desse modo, em que pese o inconformismo defensivo, tenho que a tese de desclassificação não merece prosperar.

DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO.

O apelante Gustavo, insurge quanto ao regime inicial de cumprimento.

Conforme se verifica dos autos, o magistrado sentenciante fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena aplicada ao apelante, sob os seguintes argumentos:

Assim, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, c/c com o artigo 1º, II, alínea b, da Lei 8.072/90, determino o regime
FECHADO
para o início do cumprimento da pena aos sentenciados
GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO, JOEL FERREIRA LEITE e RHAIANE DA SILVA
, todavia faculto aos réus
Gustavo e Joel
o direito de apelarem em liberdade, eis que foram soltos durante a instrução criminal pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Inicialmente cumpre ressaltar que a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - foi superada pelo Pretório Excelso, órgão responsável pela análise de compatibilidade das leis com a Constituição Federal, em decisões recentes

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que, ante o
quantum
de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Registre-se, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em sessão extraordinária realizada no dia 27.6.2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Confira-se:

"Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07.Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei n.º 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis(6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/07, o qual determina que "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado." (HC n.º 111.840/ES; Relator(a): Ministro Dias Toffoli; Julgamento: 27/06/2012; Tribunal Pleno)

Assim, restou superada pela Suprema Corte e pelo c. Tribunal Superior a obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos ou assemelhados.

Na espécie, a reprimenda final é de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Desse modo, considerando a existência de manifestação do Plenário do Pretório Excelso declarando inconstitucional a norma que determina que condenados por crimes hediondos ou assemelhados devam cumprir a pena em regime inicialmente fechado, é perfeitamente viável a cominação do regime
semiaberto
.

Estendo o mesmo cumprimento de regime ao réu
Joel Ferreira Leite
, uma vez que sua pena-base também foi fixada no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como sua pena ter sido fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, portanto, pelos mesmo argumentos expostos, fixo o regime
semiaberto
.

DA QUALIFICADORA DO USO DE ARMA DE FOGO

Lado outro, a defesa de ambos os apelantes sustenta restar claudicante e temerária a aplicação do aumento da pena do art. 157, §2º-A, inc. I, do CP, tendo em vista que os apelantes afirmarem categoricamente que a arma utilizada sequer foi apreendida ou submetida a pericial oficial, e assim seu potencial lesivo não restou comprovado.

Todavia, não merece prosperar.

Ademais, a vítima em juízo relatou que os acusados agiram mediante uso de arma de fogo, depoimentos que são suficientes para demonstrar a efetiva utilização de arma na ação criminosa.

Outrossim, não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a utilização de arma carente de potencial lesivo, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o reconhecimento da majorante de pena, em face da sua ineficácia para a realização de disparos.

No entanto
, [...] se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal
(HC n. 96.099/RS, Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, maioria, Dje 5/6/2009).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. (...) 4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp 1617926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020)

PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELACIONADA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. ILEGALIDADE AFASTADA. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provartal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. [...] (AgRg no Ag no REsp n. 1.561.836/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 25/4/2018).

Dessa forma, a referida majorante deve ser mantida.

RHAINE DA SILVA

DOSIMETRIA

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

A apelante, requer que a aplicação da pena-base no mínimo legal, afastar a majorante do emprego da arma de fogo; reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“
RHAIANE DA SILVA:

Ao analisar as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, observo que o que segue:
culpabilidade
: é negativa, eis que a acusada utilizou arma de fogo durante a execução da infração penal. Quanto aos
antecedentes
, desfavorável, tendo em vista que responde a outro processo, possuindo condenação por tráfico de drogas na Comarca de Ponta Porã, MS, autos nº 0000591-31.2020.8.12.0019, cujo acórdão transitou em julgado em 09/11/2020, demonstrando uma conduta voltada à criminalidade. Quanto à
conduta social
não há elementos para aferi-la;
Personalidade:
não pôde ser aferida pelos elementos dos autos;
Motivação do crime:
se constitui no desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito;
circunstâncias:
valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi praticado mediante violência e em concurso de pessoas, o que contribui sobremaneira para uma maior intimidação das vítimas, além de aumentar a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta;
as

consequências
do delito não extravasam ao previsto no tipo; o
comportamento
da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base acima do mínimo legal em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Verifico a presença da atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena em 03 (três) meses, permanecendo em 04 (quatro) anos e 03 (seis) meses de reclusão.

Não há agravantes.

Constato a presença de duas causas de aumento de pena, quais sejam concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, razão pela qual exaspero a pena em 2/3, fixando-a em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Atendendo à situação econômica do réu (art. 60 do CP), fixo a pena pecuniária pelo crime praticado em 14 (catorze) dias-multa, que devem ser calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do pagamento.

Desta forma, encontro a pena em definitivo para a ré Rhaiane em 07 (sete) anos, 01 (um) mês de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Diante da gravidade concreta do crime de roubo qualificado, somada ao elevado grau de reprovabilidade da conduta, eis que praticada mediante violência e em concurso de agentes, restando demonstrada frieza, sintonia íntima e ousadia na execução do delito, somado à sua natureza hedionda, diante do uso da arma de fogo, entendo que resta justificada a imposição do regime prisional mais gravoso.

Assim se posiciona o STJ:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO... Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor.7. Writ não conhecido.

(HC 598.859/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020).

Assim, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, c/c com o artigo 1º, II, alínea b, da Lei 8.072/90, determino o regime
FECHADO
para o início do cumprimento da pena aos sentenciados
GUSTAVO AUGUSTO DA CONCEIÇÃO, JOEL FERREIRA LEITE e RHAIANE DA SILVA
, todavia faculto aos réus
Gustavo e Joel
o direito de apelarem em liberdade, eis que foram soltos durante a instrução criminal pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso”.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Primeiramente, cumpre consignar que apesar da Magistrada ter considerado na primeira fase da apelante como circunstâncias negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, observa-se que não foram valoradas ao final da pena-base, mesmo porque, ao analisar os argumentos da juíza
a quo
, caso fossem utilizadas para aumentar a pena, evidenciaria
bis in idem
, pois os mesmos argumentos foram usados para majorar a pena na terceira fase como causa de aumento.

Ademais, ressalta-se que os mesmos fundamentos empregados na culpabilidade e circunstâncias do crime da ré Rhaiane, também foram colocados na primeira fase dos réus Gustavo e Joel, todavia, a pena-base de ambos restou fixada no mínimo legal.

Portanto, o que subtende, é que a única circunstância utilizada para aumentar a pena-base da apelante Rhaiane foi retirado dos maus antecedentes.

Desta forma, ao analisar os fundamentos empregados nos maus antecedentes, verifica-se que a pena-base foi aumentada em 06 (seis) meses acima do mínimo legal.

Em análise quanto ao pedido, ressalta-se que, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, as mesmas impedem que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Assim, verifica-se que o juiz sentenciante informou 01 (uma) ação penal com trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes, o que restou devidamente fundamentado, o que possibilita a fixação da basilar acima do mínimo legal, de forma proporcional.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. [Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014].

In casu
, o crime de tráfico de drogas que a apelante possui aconteceu em 22/01/2019 e transitou em julgado em 09/11/2020.

Desse modo, é aceitável a condenação definitiva por fato criminoso cometido anteriormente ao que está em julgamento, mesmo que o trânsito em julgado seja posterior, desde que anterior à data em que proferida a sentença penal condenatória objeto do recurso.

O Supremo Tribunal Federal, já decidiu ser viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência,
in verbis
:

HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATOANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior.3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado. (HC 135400 - Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 06/06/2017, Publicação: 05/09/2017

Assim, mantenho a pena-base acima do mínimo lega, e o aumento de 06 (seis) meses realizado pela juíza sentenciante é devidamente proporcional.

Com relação ao pleito para o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, merece reparo a decisão da Magistrada
a quo
.

Conta nos autos (Id 82412951 – pág. 75), que a recorrente tinha apenas 19 (dezenove) anos de idade, ou seja, era menor de 21 (vinte e um) anos na época dos fatos. Assim, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

Deste modo, mantenho a primeira fase intacta.

Na segunda fase, observa-se que não há agravante, mas reconheço a atenuante da menoridade relativa, bem como da confissão espontânea. Desse modo, fixo a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Por sua vez, na terceira fase, constata-se a presença de duas causas de aumento de pena, quais sejam concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, razão pela qual mantenho a exasperação da pena em 2/3, fixando-a em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa
, por ser mais proporcional a pena aplicada.

Fixo o regime inicial no
fechado
, conforme parâmetros estatuídos pelo art. 33, §2º, ‘b’ e §3º do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente

o apelo interposto por
Gustavo Augusto da Conceição
apenas para alterar o regime inicial da pena para o
semiaberto
, estendendo para o corréu
Joel Ferreira Leite
, uma vez que está em idêntica situação, e
dou parcial provimento

ao recurso de
Rhaiane da Silva
, somente para aplicar a atenuante do art. 65, inc. I, do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021