Tribunal: TJMT
Processo: 0036184-58.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036184-58.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ABC-INDUSTRIA E COMERCIO S/A-ABC-INCO - CNPJ: 17.835.042/0001-45 (APELANTE), DANILO DE ANDRADE FERNANDES - CPF: 059.638.166-29 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), THIARA ALVES GONCALVES MENDONCA - CPF: 054.547.856-10 (ADVOGADO), VICENTE DE PAULO RESENDE TEIXEIRA JUNIOR - CPF: 087.542.126-18 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA – AFASTADA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I, DO CTN – NOTIFICAÇÃO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL -
APELO DESPROVIDO.

1. Nos casos de omissão do sujeito passivo no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos por norma tributária, não há o que se homologar, tratando-se efetivamente de lançamento de ofício, aplicando-se o art. 173, I, do CTN,

no que se refere à decadência.

2. A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ABC – INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – ABC – INCO, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação de Repetição de Indébito nº 36184-58.2014.811.0041, que julgou improcedentes os pedidos.

Alega a Recorrente que ajuizou a ação de base objetivando o reconhecimento do seu direito ao recebimento de valores exigidos indevidamente e comprovadamente pagos.

Destaca que recebeu as Notificações de Lançamento referentes aos DAR’s nº 999/03.412.883-91, 999/03.412.889-87, 999/03412.890-10, 999/03.412.880-49, 999/03.412.886-34 e 999/03.412.888-04, oriundas de cobrança de ICMS Garantido dos meses de abril e maio de 2005.

Acentua que por força da necessidade da Certidão Negativa de Débitos Fiscais efetuou o pagamento do crédito tributário apurado no valor de R$713.140,71 (setecentos e treze mil, cento e quarenta reais e setenta e um centavos), mediante adesão do parcelamento trazido pela Lei Estadual nº 9.481/2010.

Destaca que, a par da declaração de inconstitucionalidade da aludida lei, requereu a emenda à inicial para retificar o valor da causa para R$1.049.679,18 (um milhão quarenta e nove mil seiscentos e setenta e nove reais e dezoito centavos), considerando o saldo remanescente cobrado pelo Estado no valor de R$336.538,47 (trezentos e trinta e seis mil quinhentos e trinta e oito reais e quarenta e sete centavos).

Assinala o direito à emenda da exordial por força de fatos supervenientes ao ajuizamento da ação que importaram em um incremento no valor da causa, sem alteração no pedido ou na causa de pedir, e que

“a coisa julgada a ser formada nos presentes autos abarcará o direito à repetição indébito pugnado no presente ‘aditamento’”. (
sic
Id 15742962 – p. 5)

No mérito, assinala a decadência dos créditos cobrados pelo Fisco, à luz do disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo devida a repetição do indébito.

Registra que as operações tributadas pelo Fisco se tratam de “operações interna”, tendo emitido notas fiscais de entrada de aquisição de soja de produtores rurais localizados no Estado de Mato Grosso, e não de operações inter-estaduais, as quais autorizariam a cobrança de ICMS Garantido, sendo indevida a aludida cobrança.

Argumenta, ainda, que o Fisco Estadual emitiu notificação de lançamento passado mais de cinco anos da data de ocorrência dos fatos geradores (02/12/2010), e a ciência do lançamento foi efetivada apenas em 07/01/2011, tendo operado a decadência.

Assevera que a jurisprudência firmou-se no sentido que a constituição definitiva do crédito tributário se dá apenas após a ciência do contribuinte acerca do lançamento.

Por derradeiro, insurge-se contra a fixação dos honorários advocatícios, a qual deve observar o escalonamento previsto no artigo 85 do CPC.

Pugna pelo provimento do recurso, pela procedência da demanda. Alternativamente, sejam os honorários advocatícios adequados ao patamar legal. (Id 5742963)

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso. (Id 15742990)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José Zuqueti, manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial. (Id 22658988)

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença proferida nos autos da Ação de Repetição de Indébito nº 36184-58.2014.811.0041, que julgou improcedentes os pedidos.

Ressai da sentença que o MM. Juiz indeferiu o pedido de emenda à inicial, sob o fundamento de que o Requerido não concordou com o aditamento da exordial, e no mérito, destacou que a constituição dos créditos tributários relacionados na inicial ocorreu dentro do prazo legal, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN.

A apelante visa desconstituir a sentença, alegando, em síntese, que é devido o aditamento da inicial, independentemente da concordância da parte requerida, uma vez que não há alteração do pedido ou da causa de pedir, e no mérito, a ocorrência da decadência e a inexistência de operações inter-estaduais, que autorizassem a cobrança do ICMS Garantido.

Alternativamente, afirma a necessidade de adequação dos honorários aos patamares trazidos pelo art. 85 do CPC.

De início, registro que o recurso de apelação devolve a esta Corte apenas o que foi submetido ao juízo de primeiro grau, nos limites da sentença.

No que se refere ao pedido de emenda à inicial, com a adequação do valor da causa, incluindo os valores considerados devidos após a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.481/2010, temos que se trata de aditamento à inicial, após a apresentação da contestação, o que atrai a incidência do artigo 329, inciso II, do CPC, que assim dispõe:

“Art. 329.
O autor poderá:

(...)

II
- até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.”

Importante frisar que a emenda é a possibilidade de esclarecer irregularidades e ou sanar defeitos que dificultem o julgamento do mérito da ação; já o aditamento diz respeito a modificação do pedido, ou seja, seu ampliamento.

Por óbvio que a inclusão dos valores recolhidos após a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.481/2010, se trata de aditamento, a ensejar a necessidade da concordância da parte contrária.

Assim, irretocável a decisão que indeferiu o pleito, ante a discordância do Estado de Mato Grosso.

No que se refere à decadência do direito de constituir o crédito tributário em questão, também, sem razão o recorrente.

Depreende-se da análise do caderno processual que o lançamento do tributo se deu de ofício, em razão do “
cruzamento de dados da SEFAZ-MT, com informações trazidas pela remetente. Cabe esclarecer que a remetente que deve entrar com recursos para a alteração das informações demonstrando que houve erro ou utilização indevida do seu CNPJ, demonstrar suas providências e requerer o cancelamento do registro das notas fiscais
”. (
sic
Id 15740457 – p. 5/6)

Com efeito, o ICMS é um tributo que, em regra, o lançamento se dá por homologação, mas nada obsta que, mediante fiscalização do Fisco Estadual, se proceda o lançamento de ofício, em razão de alguma omissão.

No caso dos autos, o lançamento foi feito de ofício, após levantamento fiscal, exigindo, assim, o pagamento do ICMS garantido “
sobre notas fiscais de entradas, emitidas quando da aquisição de soja de produtores rurais localizados no Estado de Mato Grosso (operação interna), sob a alegação de que foram emitidas pelo fornecedor CNPJ 17.835.042/0001-45, estabelecimento Matriz da Autora, localizado em outra unidade da federação (operação interestadual).
” (
sic
Id 15740457)

Assim, o prazo decadencial do Fisco Estadual efetuar o lançamento conta-se nos termos do artigo 171, inciso I, do CTN.

Desta feita, começa a fluir o prazo decadencial referente aos fatos ocorridos em abril e maio de 2005, a partir de 1º de janeiro de 2006, e a par da data do NAI 02/12/2009, tenho que o crédito tributário não foi alcançado pela decadência.

Neste aspecto, transcrevo entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1 - O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo descumprimento de obrigação acessória é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista se tratar de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, II, IV e VI do CTN. (...)”

(TJ-MT - AI: 10166584120198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 28/09/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ENTREGA DE DECLARAÇÃO) – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO AVISO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ). A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie. Se a dilação probatória se mostrar necessária para a verificação dos requisitos legais do aviso de cobrança que constituiu o crédito executado, impossível a apreciação dessa matéria em sede de exceção de pré-executividade. (TJ-MT - AI: 10130989120198110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — NÃO VERIFICAÇÃO — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE FISCALIZAÇÃO — LAVRATURA DE NAI — RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO EM MONTANTE SUPERIOR AO AUTORIZADO PELA LEGISLAÇÃO.

Constituído o crédito tributário pela lavratura de Notificação/Auto de Infração – NAI, não em decorrência de declaração prestada pelo contribuinte, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Recurso provido.”
(Ap 124237/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/07/2017, Publicado no DJE 18/07/2017)

Também nesse sentido, entendimento de outros Tribunais:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO (DE OFÍCIO). EMBARGOS À EXECUÇÃO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA PARCIAL AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. - "A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível (...)."AgRg no AREsp 76.977/RS, DJe 19/04/2012) (...) (TJ-MG - AC: 10024112774047001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 22/01/2015, Data de Publicação: 29/01/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA ISOLADA - INADIMPLEMENTO - SUJEIÇÃO AO LANÇAMENTO DE OFÍCIO - DECADÊNCIA - REGRA DO ART. 173, I, DO CTN. - A obrigação acessória descumprida converte-se em obrigação principal (CTN, art. 113, § 3º), sujeitando-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN - O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo à penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória é de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). (TJ-MG - AI: 10693160015170002 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data de Publicação: 14/08/2018)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA POR DEIXAR A CONTRIBUINTE DE REGISTRAR, EM SUA ESCRITA CONTÁBIL E FISCAL, DOCUMENTOS RELATIVOS À ENTRADA DE MERCADORIA NO PERÍODO SUJEITO À FISCALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO, A TEOR DO ART. 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Cediço que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, considera-se como termo
a quo
da decadência a data da ocorrência do fato gerador, de conformidade com o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Nada obstante, tratando-se de imposição de multa pelo Fisco, visando à punição pelo descumprimento de obrigação tributária acessória -
in casu
, deixar de registrar, na escrita contábil e fiscal, documentos relativos à entrada de mercadoria no período sujeito à fiscalização -, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício pela autoridade administrativa, no prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ex vi do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. (TJ-SC - AC: 20150237658 Chapecó 2015.023765-8, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 16/06/2015, Primeira Câmara de Direito Público) [Grifei]

Destarte, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e que os créditos foram devidamente constituídos, 2005 é o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, e a par da data da notificação em 02/12/2010, portanto dentro do prazo decadencial realizou-se o lançamento tributário, afastando-se, assim, a alegação de decadência.

A propósito, entendimento do E. STJ:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - CONVÊNIO ICMS 66/88 - IMPOSSIBILIDADE - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NÃO-OCORRÊNCIA - CÁLCULO POR DENTRO - INCONSTITUCIONALIDADE - INCOMPETÊNCIA DO STJ - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO - SÚMULA 284/STF - MULTA - APLICAÇÃO DE DIREITO LOCAL - SÚMULA 280/STF. (...) 4. Ocorrendo creditamento indevido de ICMS incidente na aquisição de energia elétrica no período de vigência do Convênio ICMS 66/88, a fiscalização deve recusar a homologação do acertamento realizado pelo contribuinte e lançar os créditos de ofício, consoante o art. 173, I, do CTN. Inexistência de decadência na espécie. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido.” (REsp 979.228/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 16/04/2009)

Sobre o tema, o Min. Humberto Martins, no acórdão do AgRg no AREsp 76.977/RS, aludido acima, citou esclarecedor trecho do voto proferido pelo Ministro Castro Meira no REsp 973189/MG, julgado em 04/09/2007, que ora transcrevo:

“A primeira questão posta nos autos diz respeito à contagem do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Ocorre lançamento por homologação nos casos em que a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem a prévia análise da autoridade administrativa. Nessa modalidade de lançamento, a apuração dos pressupostos fáticos, da base de cálculo e do pagamento da exação deverá ser efetuada pelo sujeito passivo, prévia, autônoma e independentemente de qualquer iniciativa do fisco.

Efetuadas pelo sujeito passivo as atividades e cumpridos os deveres que lhe foram impostos por lei, primordialmente o pagamento da exação, cabe ao fisco apenas homologá-lo, se com ele concordar, extinguindo o crédito tributário nos termos do art. 156, VII, do CTN.

A homologação pode ser expressa ou tácita, nesse último caso, quando o fisco não se manifesta sobre o pagamento efetuado no prazo de 5 anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).

Há a hipótese, entretanto, de o sujeito passivo não cumprir, ou cumprir de modo diverso, com suas obrigações. Assim ocorrendo, a atividade a ser praticada pelo fisco não poderá ser caracterizada como mera homologação, já que esta pressupõe a existência das providências adotadas pelo contribuinte passíveis de confirmação pela autoridade administrativa. Nesse caso, cabe ao fisco, na forma estabelecida pelo art. 149 do CTN, proceder ao lançamento de ofício, que é executado também nos casos de omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos. Com efeito, em tais casos, não há o que se homologar.

Assim, afastada a hipótese de homologação e, por conseguinte, aplicando-se as disposições concernentes ao lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário deve ser calculado com base no art. 173, I, do CTN, isto é, contam-se 5 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia haver sido efetuado.

Em conclusão:

a) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrendo o recolhimento do tributo nos termos indicados na legislação de regência, o prazo decadencial para a homologação do procedimento do contribuinte é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN;

b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo o recolhimento da exação em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procedendo-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de cinco anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN." (REsp 973189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007, p. 262).

Assim, o lançamento de ofício, que, segundo jurisprudência do colendo STJ, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos e se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Diante dessas considerações, não há que se falar em decadência do crédito tributário exequendo, posto que, em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2005, o prazo do art. 173 do CTN iniciar-se-ia a partir de janeiro de 2006, vencendo-se em 31/12/2010.

Considerando a data da notificação da Apelante, 02/12/2010, esta ocorreu dentro do prazo quinquenal, não se configurando, assim, a alegada decadência do crédito tributário.

Ademais, em que pesem as alegações trazidas pelo Recorrente, estas não foram capazes de afastar a apuração do Fisco.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021