Tribunal: TJMT
Processo: 0015897-06.2016.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015897-06.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ELIENE AVELINA DA SILVA MUNIZ PEREIRA - CPF: 050.337.196-37 (APELADO), ALEX JOSE SILVA - CPF: 248.286.328-75 (ADVOGADO), UNIMED RIO - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO/LTDA (APELANTE), ANA LORENA GEORGIA BATISTA DA SILVA - CPF: 085.678.577-67 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS S.A. - CNPJ: 07.658.098/0001-18 (APELANTE), RENATA SOUSA DE CASTRO VITA - CPF: 855.858.075-87 (ADVOGADO), EDUARDO LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 919.108.037-15 (ADVOGADO), AMANDA BARBARA DE OLIVEIRA SODRE - CPF: 016.896.611-51 (ADVOGADO), KELLY OLIVEIRA DE ARAUJO - CPF: 857.489.271-87 (ADVOGADO), CLISMO BASTOS DA SILVA - CPF: 058.866.325-57 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. PARCIALMENTE PROVIDOS. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0015897-06.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED RIO - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO/LTDA, QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS S.A.

APELADO: ELIENE AVELINA DA SILVA MUNIZ PEREIRA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E OBJETIVA – CADEIA DE FORNECEDORES – ART. 7, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC –
PRELIMINAR REJEITADA
- FORNECIMENTO DE HEPARINA
-

RECOMENDAÇÃO MÉDICA - PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - RECUSA DA OPERADORA - INTERFERÊNCIA DA APELANTE NO TRATAMENTO - IMPRESCINDIBILIDADE DO SERVIÇO PLEITEADO –
PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS - RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA - AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO
- CUSTEIO DEVIDO -
REEMBOLSO DOS GASTOS EFETUADOS EM RAZÃO DA NEGATIVA -
DANOS MORAIS –
DÚVIDA RAZOÁVEL -
ART. 188, I, DO CC –DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
-
HONORÁRIOS – READEQUAÇÃO – RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA -
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula nº. 608 do STJ).

A administradora do plano de saúde é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda pois o parágrafo único do artigo 7º do CDC preceitua que todos os participantes da cadeia de fornecimento do serviço respondem solidariamente pela reparação de danos causados ao consumidor, até mesmo porque a administradora aufere benefício financeiro com a permanência do beneficiário no plano, razão pela qual responde objetivamente com a operadora do plano de saúde pelos danos decorrentes da prestação do serviço defeituosa.

“
Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS
” (AgInt no REsp 1871026 / SP, publicado em 27/08/2020).

”É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.”
(AgInt no REsp 1849149/SP, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

A alegação de que o método indicado não consta no rol da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora.

O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha da intervenção mais adequada ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico.

“Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais”
(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.)

Havendo sucumbência recíproca, os ônus são distribuídos proporcionalmente entre os litigantes (art. 86 do CPC).

O

entendimento dominante do STJ é de que, para a divisão da sucumbência, adota-se como critério norteador a quantidade de pretensões realizadas e atendidas (AgInt no AREsp n. 1716192, ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Dje de 18/12/2020).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0015897-06.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED RIO - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO/LTDA, QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS S.A.

APELADO: ELIENE AVELINA DA SILVA MUNIZ PEREIRA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Egrégia Câmara:

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela de Urgência julgada procedente para confirmar a liminar deferida e condenar as rés ao pagamento R$ 2.913,00 de danos materiais e R$ 10.000,00 a título de danos morais, além das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

As rés recorreram.

A primeira apelante alega que o medicamento pleiteado é para uso domiciliar e portanto não está obrigada a custear seu fornecimento. Aduz que o medicamento não está abrangido pela cobertura pois não consta no Rol da ANS e não é fármaco para o tratamento de câncer ou hemoterapia. Defende a taxatividade dessa relação.

Argumenta ainda pela ausência de ato ilícito, razão pela qual inexiste danos morais. Pugna pela exclusão dessa condenação ou, alternativamente, pela redução do montante fixado na sentença.

A segunda apelante argui que, na qualidade de administradora de benefícios, possui atuação estritamente administrativa, sem qualquer interferência na assistência à saúde, rede credenciada ou em serviços médico-hospitalares, de modo que sustenta pela sua exclusão do polo passivo da demanda.

Destaca que não é responsável pela negativa ou pelo fornecimento dos serviços/insumos, e por isso a lide deve ser julgada improcedente em relação a ela. Sustenta também pela improcedência do pedido de reembolso de despesas médicas.

Afirma, por fim, que não houve ato ilícito passível de reparação e defende a exclusão ou minoração dessa condenação.

Contrarrazões no id. 100429985 - Pág. 155.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0015897-06.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED RIO - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO/LTDA, QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS S.A.

APELADO: ELIENE AVELINA DA SILVA MUNIZ PEREIRA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os Recursos serão julgados simultaneamente.

A apelada ingressou em juízo sob a alegação de que é titular de plano de saúde firmado com a as apelantes, sendo elas fornecedora e administradora respectivamente e que, por ser portadora de trombofilia, necessitava de aplicações diárias de injeções de heparina com o intuito de controlar o risco de aborto e manter o desenvolvimento de sua gestação de maneira saudável.

A Ação foi julgada procedente para condenar as requeridas a custearem a medicação solicitada.

A segunda apelante
argui que, na qualidade de administradora de benefícios, possui atuação estritamente administrativa, sem qualquer interferência na assistência à saúde, rede credenciada ou em serviços médico-hospitalares, de modo que sustenta pela sua exclusão do polo passivo da demanda.

Contudo, é cediço que as administradoras atuam como intermediárias entre as operadoras de saúde e os beneficiários, conforme disciplinado no art. 2º da RN 196/09 da ANS.

Ademais, ela é caracterizada como fornecedora, consoante artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Assim, ainda que não preste ou ofereça serviços médicos diretamente, está inserida na cadeia de fornecedores dos serviços contratados, circunstância que lhe atribui legitimidade para as ações em que se questiona o cumprimento das disposições contratuais.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANOS DE SAÚDE. ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS. LEGITIMIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. COBERTURA MÍNIMA. RECUSA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDUÇÃO. MÍNIMO LEGAL.
1. A administradora de benefícios que figurou na cadeia de fornecedores intermediando a contratação entre a operadora e o usuário do plano de saúde tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação judicial em que se questiona a falha dos serviços contratados.
2. Ocorre o uso off label quando o medicamento é adotado para o combate de enfermidade diversa da recomendada, o que não constitui impedimento para o seu fornecimento quando houver prescrição médica e evidências científicas de sua eficácia para o caso (REsp. 1729566/SP). 3. Estando a enfermidade coberta pelo plano de saúde, não pode a operadora limitar as formas de tratamento a serem adotadas, sob pena de indevido esvaziamento do conteúdo contratual, comportamento que constitui ato ilícito. 4. Constitui grave ofensa aos direitos da personalidade a recusa de custeio de medicamento prescrito pelo médico, resultando na indevida interrupção do tratamento que vinha sendo adotado para o combate de enfermidade grave (câncer), com risco de morte. No caso, foi mantida a indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00. 5. Não é possível a redução do valor dos honorários de sucumbência abaixo do mínimo legal (10%). 6. Negou-se provimento aos apelos.

(Acórdão 1219822, 07256337020188070001, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 10/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Posto isso,
rejeito a preliminar.

Por outro lado, a primeira recorrente alega que o medicamento pleiteado é para uso domiciliar e portanto não está obrigada a custear seu fornecimento. Aduz que o medicamento não está abrangido pela cobertura pois não consta no Rol da ANS e não é fármaco para o tratamento de câncer ou hemoterapia. Defende a taxatividade dessa relação.

Já a segunda defende que não é responsável pela negativa ou pelo fornecimento dos serviços/insumos, e por isso a lide deve ser julgada improcedente em relação a ela. Sustenta também pela improcedência do pedido de reembolso de despesas médicas.

É inquestionável que a situação se submete ao Código de Defesa do Consumidor, cujos arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, enunciam a imprescindibilidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor.

E mais, o parágrafo único do artigo 7º do CDC preceitua que todos os participantes da cadeia de fornecimento do serviço respondem solidariamente pela reparação de danos causados. Nesse sentido, a operadora aufere benefício financeiro com a permanência da autora no plano, razão pela qual responde objetivamente juntamente com a operadora do plano de saúde pelos danos decorrentes prestação do serviço defeituosa.

Além disso, é evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência para a cura ou melhora.

E o STJ já firmou o entendimento de que “
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas”
(AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011),
por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde.

Ademais, também
considerou ser abusiva cláusula contratual que exclui o fornecimento, pela operadora do plano de saúde,
de medicamentos que devem ser ministrados em ambulatório ou no domicílio do paciente
(AREsp nº. 343.774/SP, publicado em 18/06/2015; AREsp nº. 562.266/SP, publicado em 01/06/2015; AREsp nº. 585.595/RJ, publicado em 30/04/2015; todos julgados monocraticamente).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.

2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.

4. Agravo interno no recurso especial não provido.

(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR. INDEVIDA RECUSA DE COBERTURA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de ressarcimento.

2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. Se revela abusivo o preceito excludente do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

4. Agravo interno no recurso especial desprovido.

(AgInt no REsp 1805403/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 21/08/2019)

E quanto à natureza do rol da ANS, a Quarta Câmara de Direito Privado do TJMT possui o entendimento de que essa lista é meramente exemplificativa, de modo que deve ser garantida ao beneficiário o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação.

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA MULTIDISCIPLINAR.

LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE.
ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA
. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Agravo interno não provido”.
(AgInt no REsp 1916137/SP, relator ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/05/2021, DJe de 13/05/2021).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. CONTRATO
DE PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO. RECUSA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTID
A.

1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016.

2. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. Precedentes.

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1871026/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

Como já ressaltado, a avença é regida pelo CDC, e o regulamento da ANS não pode estipular, em prejuízo do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento indicado para doença constante na CID e com cobertura, pois tem origem na própria natureza do contrato, que é a garantia da saúde.

Mencione-se ainda que a tecnicidade do rol que garante os procedimentos mínimos obrigatórios impede que o consumidor, leigo no assunto e parte vulnerável na relação, saiba o que teoricamente não seria abrangido. Por conseguinte, não se pode exigir dele esse conhecimento na hora da contratação.

Portanto, entendo que a avaliação do médico responsável pelo paciente deve prevalecer sobre outras opiniões, sobretudo quando o quadro clínico apresentado é grave, devendo portanto o fármaco ser custeado nos termos fixados na sentença,
ainda que de uso domiciliar.

Para ilustrar:

“AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. TROMBOFILIA HEREDITÁRIA. TRATAMENTO DOMICILIAR. MEDICAMENTO ENOXOPARINA – CLEXEANE. NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. I. No caso, a autora é portadora de trombofilia hereditária (CID 10 D68.8) e já sofreu processo tromboembólico prévio, necessitando, em função destes fatos e de estar gestando, utilizar o medicamento Enoxoparina - Clexeane 40mg diariamente até 15 dias após o parto, cuja cobertura para o fornecimento do medicamento para uso domiciliar foi negada pela operadora do plano de saúde.
II. Contudo, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 608, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, ainda que não esteja previsto no Rol de Procedimentos da ANS, o qual é meramente exemplificativo, conforme entendimento do egrégio STJ, ou não preenchida a Diretriz de Utilização, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.

III. Nessa linha, conforme entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o local da administração do medicamento é irrelevante para definir o dever de cobertura pelo plano de saúde. Em outras palavras, se há cobertura para a doença, deve ser fornecido o medicamento ministrado pelo médico, mesmo que para uso domiciliar. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC. IV. Portanto, mostra-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento com o medicamento em questão. V. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível n. 70083628214, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator Jorge André Pereira Gailhard, julgado em 15-04-2020).

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. MEDICAMENTO CLEXANE (ENOXAPARINA). NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO.
1. O contrato em análise foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o pagamento das despesas médicas e hospitalares para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva prevista naquele pacto, consubstanciada no evento danoso à saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ. 3. No caso em exame, busca a parte autora a cobertura e reembolso dos valores despendidos com tratamento realizado com medicamento Clexane (enoxaparina 40mg). 4
. No caso em análise mostra-se injustificada a negativa securitária por parte da demandada, sob a alegação de que se trata de tratamento ministrado em domicílio, pois o que importa para solução do litígio é a existência de cobertura para a doença apresentada
. 5.
Não cabe à demandada determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez que esta decisão cabe ao médico que a acompanha, que no caso indicou o tratamento com o medicamento referido por ser o mais adequado às condições do demandante, diante do alto risco da gravidez.
6. Destaca-se que o médico que acompanha a parte autora consignou a impossibilidade de substituição do medicamento Enoxaparina pela Heparina, como pretende a demandada, por considerar que este não é seguro para uso na gestação. 7. Assim, descabe a negativa de cobertura do medicamento indicado na inicial, devendo a ré restituir os valores desembolsados pela parte autora para a realização do tratamento. Dado provimento ao apelo.
(Apelação Cível, Nº 70078635091, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em: 31-10-2018)

Ainda que haja cláusulas restritivas, o contrato em questão não contém expressa exclusão para esse tratamento em particular, e o silêncio da operadora de saúde não pode ser interpretado como exclusão tácita.

À vista disso, as apelantes devem propiciar à autora os procedimentos indicados pelo médico e o reembolso dos gastos que realizou em virtude da negativa, conforme registrado no
decisum.

Além disso, ambas se insurgem contra a condenação em danos morais.

Nesse ponto, a recusa tem base em dúvida razoável. Por consequência, não se trata de dano moral presumível (
in re ipsa
) e as rés estão amparadas pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos da Resolução Normativa n. 465/2021.

A negativa indevida, por si só, não gera transtornos passíveis da indenização pleiteada, tampouco se verifica violação à imagem, intimidade ou honra da apelada (art. 5º, V e X, da CF/88).

Sobre a matéria:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO
. DANO MORAL. CLÁUSULA CONTRATUAL. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais. Precedentes.

3. Na hipótese, rever a conclusão firmada pelo t ribunal de origem acerca da falta de demonstração da ocorrência de abalo moral passível de indenização demandaria a análise de fatos e de provas dos autos, procedimento inviável em recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1885011/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE.
INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

1. Ação cominatória cumulada com compensação por dano moral, em razão de negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde de procedimento médico (Estimulação Magnética Transcraniana) prescrito para o tratamento da doença do beneficiário.

2. Segundo a orientação do STJ, é possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual e não há o agravamento da situação do paciente.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1911429/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE.
DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos”.
(AgInt no REsp 1682692/RO, relatora ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 06/12/2019).

Portanto, nesse ponto assiste razão às rés, de modo que necessário o afastamento de sua condenação em danos morais.

Em virtude de exclusão de parte condenatória, é necessário o reconhecimento da sucumbência recíproca, conforme dispõe o art. 86 do CPC. Posto isso, é devido o rateio entre os litigantes, na proporção em que cada uma sucumbiu.

E o entendimento dominante do STJ é de que, para a divisão da sucumbência, adota-se como critério norteador a quantidade de pretensões realizadas e atendidas (AgInt no AREsp n. 1716192, ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Dje de 18/12/2020).

No mesmo sentido:

·

AgInt no REsp 1329235/PR, relator ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma.

·

(REsp 1646192/PE, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma.

·

AgInt no AREsp 1304647/SP, relator ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma.

·

AgInt no AREsp 947.366/BA, relator ministro Raul Araújo, Quarta Turma.

Deste Tribunal:

AP 0019349-45.2019.8.11.0000,

AP 0032941-09.2014.8.11.0041.

Como foram formulados três pedidos e apenas dois deles deferidos,
cabe redimensionar os ônus de sucumbência de modo à autora ficar responsável por 30% e a ré por 70% das custas processuais e dos honorários sucumbenciais da parte contrária, no montante definido na sentença, com a ressalva de que é vedada a compensação, ante o caráter alimentar, e observadas as benesses da justiça gratuita deferidas à autora (id. 100429983 - Pág. 42).

Por fim, verifica-se que, diante do provimento parcial das Apelações, é incabível a condenação em honorários recursais, como já decidido pelo STJ, que adotou como um dos critérios para essa fixação
o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso
interposto pela parte sucumbente, o que não é a hipótese dos autos.

Confira-se:

“
No âmbito da Terceira Turma, o tema relativo ao cabimento dos honorários recursais foi debatido por ocasião do julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, erigindo, em regra, como condições à majoração dessa verba, os seguintes critérios
:
a) o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso
; b) a fixação da verba honorária desde a instância primeva; c) que o recurso dê causa à abertura de determinada instância recursal; d) e que ainda não tenham sido atingidos, na origem, os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85, em cada fase do processo (conhecimento ou cumprimento de sentença ou execução
).”( STJ AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.539.725 – DF)

Pelo exposto,
dou parcial provimento a ambos os Recursos
apenas

para excluir a reparação por dano moral. Com isso, em vista da sucumbência recíproca, redistribuo os ônus entre as partes, devendo a autora arcar com 30% desses ônus e as rés com 70%, com observância à condição de beneficiária da justiça gratuita da autora (art. 12 da Lei 1.060/50).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021