Tribunal: TJMT
Processo: 0015682-85.2020.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015682-85.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JUCIMARA ALMEIDA PINHEIRO - CPF: 015.127.971-38 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), IZABEL CRISTINA DOS SANTOS - CPF: 052.467.321-77 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ CARLOS GONCALVES DA SILVA - CPF: 062.908.221-95 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR

DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CABIMENTO – RÉ QUE ASSUMIU PARTE DA PROPRIEDADE DA DROGA E NEGOU A TRAFICÂNCIA – FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA –RECURSOS DESPROVIDOS.

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente.

Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Descabida a pretensão do tráfico privilegiado quando as provas produzidas, aliadas ao fato de a ré responder a outra ação penal da mesma natureza, demonstrarem que ela se dedicava às atividades criminosas.

Para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes não basta a mera admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio.

Deve ser mantida a sanção fixada adequadamente com base nos maus antecedentes e reincidência da acusada, o que torna inviável a fixação no mínimo legal previsto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações criminais interpostas por

Izabel Cristina dos Santos
e
Jucimara Almeida Pinheiro

contra a sentença proferida pelo Juízo da 9
ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da ação penal n. 0015682-85.2020.8.11.0042, código 628456, que as condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma dos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06, às penas, respectivas, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto, e de 7 anos de reclusão e, no regime inicial fechado.

Nas razões recursais, a defesa da ré Izabel suscita, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão realizada, ante a violação do domicílio, requerendo assim a nulidade do feito. No mérito, pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a aplicação do privilégio (Id. 91932614)

Nas razões da ré Jucimara, a defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o artigo 28 da lei citada e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal previsto e a incidência da atenuante da confissão espontânea (Id. 91932628).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou a preliminar arguida e, no mérito, requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 91932631).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça afastou a preliminar e opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 89499976).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos manejados pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou as rés
Izabel Cristina dos Santos
e
Jucimara Almeida Pinheiro
como incursas nas sanções

do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) No dia 18 de maio de 2020, por volta das 18 h 50min, na residência situada à Rua Santa Izabel, nº. 67, bairro Verdão, nesta cidade de Cuiabá/MT, a denunciada JUCIMARA ALMEIDA PINHEIRO foi presa em flagrante delito, por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, na residência situada à Rua Barra do Garças, nº. 3310, bairro José Pinto, em Cuiabá/MT, o denunciado LUIZ CARLOS GONÇALVES DA SILVA foi preso em flagrante delito, por trazer consigo drogas, bem como por agir em coautoria e em unidade de desígnios com a denunciada IZABEL CRISTINA DOS SANTOS, ao manterem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”
– Id. 91930958, pp. 20-27.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando apenas as apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhes as penas, respectivas, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto, e de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado; e desclassificou a conduta atribuída igualmente ao réu Luiz Carlos Gonçalves da Silva para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Id. 91932543).

Nas razões da acusada Izabel, a defesa sustenta, preliminarmente, a
ilegalidade da busca e apreensão
realizada, uma vez que houve a violação do domicílio da ré, devendo ser reconhecida a nulidade do feito, levando em consideração a teoria da árvore dos frutos envenenados, pois os atos subsequentes foram contaminados pela busca ilegal, de modo que também estão eivados de nulidade.

Argumenta que não houve fundadas razões para os policiais adentrarem à residência da apelante e que somente realizaram as buscas porque terceiro que não reside no local empreendeu fuga quando avistou a guarnição em via pública e adentrou na casa, o que afirma que não justifica a ação policial ilegal, colacionando julgados nesse sentido.

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva
não merece amparo
.

Sobre o tema, importante esclarecer que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5º, inciso XI).

No presente caso,
depreende-se dos autos que a Polícia recebeu denúncia anônima informando que em determinada residência estaria ocorrendo tráfico de drogas e, a fim de averiguar a informação, a guarnição se deslocou até a casa informada onde se deparou com a acusada Jucimara, que estava em frente à residência com um objeto em suas mãos.

Consta que, no momento em que a referida ré percebeu a presença policial, saiu correndo, porém foi alcançada pelos policiais que a abordaram e apreenderam o objeto que foi por ela dispensado, que constatou-se tratar de 6 porções de substância entorpecente.

Nessa ocasião, a ré disse que a droga pertencia ao seu marido Pablo Augusto Golçalves Dias e confirmou que em sua residência havia mais entorpecentes.

Em decorrência disso, realizadas buscas no interior de sua casa, foram encontradas 17 porções (5,33g) e mais 84 porções (21,67g) de pasta-base de cocaína, além disso, foram apreendidas uma tesoura, um carretel de linha e um aparelho celular.

Ocorre que a acusada delatou a corré Izabel, ora recorrente, ao relatar aos policiais, naquela oportunidade, que tinha comprado os entorpecentes com ela. Disse que tinha adquirido a droga em uma residência localizada na rua Barra do Garças e se dirigiu até lá com a guarnição da polícia, apontando a residência, que é de propriedade da apelante Izabel.

Dessume-se que, no momento em que a Polícia chegou no local, havia um indivíduo (corréu Luiz Carlos, cunhado da ré Izabel) na frente da casa, que, ao avistar a viatura, saiu correndo para o interior da residência. Os policiais então efetuaram a sua abordagem e apreenderam consigo uma porção de droga.

Nessa mesma situação, a ré Izabel se fazia presente e, ao ser questionada, confirmou que tinha mais drogas no local e apontou onde estavam.

Em decorrência das buscas no interior da residência desta acusada, foram apreendidos 1 tablete (780kg), 20 porções (33,60g), 1 pedaço (40,02g), 17 porções (33,79g), 4 porções (33,93g), 1 porção (84,99g), todos de maconha, além de três balanças de precisão, um rolo de plástico filme, um aparelho celular e a quantia de R$ 603,00 (seiscentos e três reais).

Consoante se nota, os policiais adentraram na residência da recorrente após a apreensão de droga na casa da corré Jucimara, que, por sua vez, adquiriu o entorpecente com ela e a delatou, bem como aliou-se ao fato de que o coacusado Luiz Carlos estava em frente à residência da apelante e também portava substância entorpecente, fatores que demonstram as fundadas razões para as buscas, mitigando o princípio da inviolabilidade domiciliar, ante o estado de flagrância.

Assim, h
á levar em consideração, nessa hipótese, o
estado de flagrância
, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento, inclusive sem expedição de mandado judicial (STJ -
HC
188195 DF 2010/0193763-8).

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso dos autos, o recorrente registra antecedentes criminais, sendo que já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, o que justifica sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva. 3.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF
" (HC 352.811/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28.06.2016; RHC 76.109/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22.11.2016; RHC 76.318/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10.11.2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”
(STJ, RHC 76024/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 13.12.2016) – destaquei.

Convém trazer precedentes deste Tribunal nesse mesmo sentido:

“(...) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local. (...)”
(TJMT, N.U 0041195-89.2019.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 28.7.2021, publicado no DJe 3.8.2021).

“(...) É incabível considerar ilícitas as provas obtidas através de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. (...)”
(TJMT, N.U 0009430-43.2018.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, julgado em 19.2.2020, publicado no DJe 28.2.2020).

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito da Corte Superior de que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio do agente, entretanto, no caso em tela, conforme supracitado, existiam elementos concretos que indicavam a fundada suspeita da prática do crime de tráfico, consistentes na delação da corré de que adquiriu dela o entorpecente apreendido e na posse do corréu, em frente à residência, de um invólucro que constatou se tratar de entorpecente, e este, ao visualizar a Polícia, saiu correndo, fatores que deram ensejo às buscas pelos policiais na residência da recorrente ante a situação de flagrante delito.

Verifica-se por meio da dinâmica dos fatos em apreço que não houve qualquer irregularidade na atuação policial, de modo que não há ilegalidade passível de nulidade, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida e passo ao exame meritório.

Conforme relatado, a defesa das rés postulam em ambos os recursos interpostos a
desclassificação do delito
imputado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não ficou comprovada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida com as apelantes e que elas são apenas usuárias de drogas.

Sem razão, contudo.

A materialidade do delito ficou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudos periciais de constatação da droga, e pelas provas orais colhidas.

Quanto à autoria delitiva, apesar da negativa das apelantes, ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório dos autos.

Conforme acima exposto, em síntese, houve denúncia anônima apontando que na residência da acusada Jucimara estaria ocorrendo tráfico de drogas; após buscas no local, foram apreendidas 17 porções e mais 84 porções de pasta-base de cocaína, além de serem apreendidas uma tesoura, um carretel de linha e um aparelho celular; bem como, nessa ocasião, a referida ré delatou a acusada Izabel, que seria quem lhe forneceu o entorpecente; e, após buscas na residência desta última, foram encontrados 1 tablete (780g), 20 porções (33,60g), 1 pedaço (40,02g), 17 porções (33,79g), 4 porções (33,93g), 1 porção (84,99g), todos de maconha, além de três balanças de precisão, um rolo de plástico filme, um aparelho celular e a quantia de R$ 603,00 (seiscentos e três reais).

Extrai-se dos autos que as apelantes negaram a prática delitiva e aduziram que somente parte dos entorpecentes apreendidos eram de sua propriedade e destinavam-se ao seu próprio consumo. Além disso, elas disseram que não se conheciam, e, portanto, a ré Jucimara negou ter delatado a corré.

A apelante Jucimara negou a autoria do delito nas duas oportunidades em que foi ouvida, alegando que é usuária de drogas e que somente uma porção de maconha encontrada em sua residência lhe pertencia; bem como que não indicou casa de outra pessoa (Id. 91930957, pp. 41-42).

A aludida acusada relatou perante a autoridade judicial que era usuária de maconha e pasta-base, e tinha parado, mas teve uma recaída nessa época dos fatos em apreço; disse que no momento em que os policias chegaram e a questionaram se havia entorpecente, respondeu que a única droga que tinha no local era para seu uso pessoal, e que se tratava de apenas uma porção pequena, negando que as demais drogas apreendidas e demais objetos lhe pertenciam, apenas o celular; aduziu que comprou a porção por R$ 50,00 (cinquenta reais), na praça localizada no bairro Porto, em frente à loja
Flamboyan
; afirmou que nunca tinha visto os corréus anteriormente e que havia quatro meses que estava residindo no local.

A apelante Izabel também negou o delito de tráfico de drogas, aduzindo nas duas fases ser apenas usuária e, na Delegacia, afirmou que só um tablete grande de maconha lhe pertencia e era destinado ao seu próprio consumo (Id. 91930957, pp. 57-58).

Em Juízo, porém, a apelante alegou que foram encontradas em sua residência apenas o aparelho celular
Iphone
e duas porções pequenas de maconha, as quais pagou o valor de R$ 10,00 (dez reais) em cada porção e seriam para seu próprio consumo. Ademais, negou que as outras drogas e apetrechos apreendidos eram de sua propriedade, afirmando que não estavam em sua casa e não sabe dizer sobre eles; que conhecia a coacusada de vista; e não participou da busca policial, que só seu cunhado estava no interior da casa nesse momento.

O coacusado Luiz Carlos, por sua vez, relatou em sede judicial que permaneceu do lado de fora da residência, ao passo que os policiais teriam lhe dado uns “tapas” e o levou para a viatura, onde a corré Jucimara já se encontrava; disse que depois os policiais saíram da casa com a corré Izabel e com as drogas que foram apreendidas, afirmando que não tinha conhecimento que ela vendia drogas e que não foi localizada uma porção em sua posse e que nem houve fuga; afirmou que não viu nada do que foi encontrado na casa, mas depois viu no CISC uma sacola com o que foi apreendido. Narrou que só estava naquele local esperando sua namorada Carol, irmã de Izabel, que iria sair do trabalho e se encontrar com ele; e que conhece a acusada há mais ou menos sete meses, desde quando namora com a irmã dela.

Nota-se que as versões apresentadas pelas apelantes não encontram amparo em qualquer outro elemento de prova existente nos autos, inclusive observa-se que elas negaram que toda a droga e demais objetos apreendidos lhes pertenciam, aduzindo que apenas uma pequena porção (ré Jucimara) e duas pequenas porções (ré Izabel) de entorpecentes eram de sua propriedade.

Além de inexistirem provas que embasem suas declarações, verifica-se que estas foram prestadas de forma totalmente antagônica com aquelas prestadas pelos policiais que efetuaram as diligências.

Nesse ponto, convém ressaltar que foi questionado em Juízo se as acusadas conheciam previamente os policiais e elas afirmaram que não, de modo que não há razão para acreditar que os agentes públicos, no exercício regular de suas funções, implantaram as drogas e demais apetrechos, visando incriminá-las.

Ao que se dessume dos autos, os policiais que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante das recorrentes, Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho, relataram os fatos de forma harmônica e coesa entre si, em ambas as fases processuais.

Desde os depoimentos prestados na Delegacia, os policiais relataram que foi apreendida bastante substância entorpecente, primeiro na residência da ré Jucimara e depois na da ré Izabel, pois aquela informou que adquiriu a droga com a corré.

Oportuno trazer os depoimentos prestados pelas referidas testemunhas em sede judicial,
in verbis
:

“(...) Que me recordo; Que a gente recebeu informações que ali no verdão haveria um rapaz que estava comercializando entorpecentes; Que era o esposo da suspeita ‘aí’; Que deslocamos até lá, ela estava na frente da residência (...); Que recebemos denúncia que ali haveria venda de entorpecente; Que deslocamos em diligências; Que encontramos a suspeita na frente da residência; Que a mesma visualizou a guarnição e correu para dentro da residência; Que foi feito o acompanhamento; Que ela jogou a droga no chão; Que dentro da casa foi achado mais entorpecente; Que perguntamos onde ela havia comprado a droga; Que ela indicou a casa da Izabel; Que deslocamos até a casa da Izabel e um rapaz de logo já correu; Que foi feito acompanhamento; Que diante da denúncia da primeira suspeita, adentramos na residência da Izabel e achamos um tablete de ‘maconha’ e outro de substância análoga à pasta base; Que as duas casas são quitinetes; Que não lembro nome da rua e numeração (...); Que a acusada correu para dentro da casa, que são vários quartos; Que o quarto dela era o segundo;
Que

a hora que ela nos viu, a gente já ‘tava’ em cima; Que não deu tempo de ela correr, só entrou na porta e já havia dispensado a droga; Que já achamos de pronto a droga na porta; Que dentro da casa havia mais entorpecente, não lembro a quantidade; Que era uma quantidade razoável;
Que não lembro qual droga era; Que ela informou que a droga não era dela, era do marido dela;
Que perguntei da onde que ela tinha pegado os entorpecentes; Que ela indicou a casa da Izabel
(...); Que um dos locais que a droga estava, era em cima do guarda roupas dela (...); Que
não conhecia a Jucimara; Que a Isabel eu já tinha informações que ela estava vendendo drogas ali na região; Que a Jucimara mostrou o endereço da Izabel para nós; Que informou também onde era a casa dela, onde ela fornecia o entorpecente para eles ‘vender’
; Que o Luiz Carlos, ao ver a viatura, empreendeu fuga; Que como não tinha para onde correr, ele acabou ficando lá dentro; Que lá achamos um tablete análogo à ‘maconha’ e o restante pasta-base; Que a Jucimara falou que a droga era do marido;
Que

a denúncia era que o marido da Jucimara vendia juntamente com ela; Que a denúncia dizia que quando ele não vendia, ela vendia
; Que na casa do Luiz Carlos foi feito o adentramento, encontrado o entorpecente e já ‘foi’ detido os dois e de lá encaminhados para Delegacia (...); Que não recordo se foram encontrados petrechos (...); Que no guarda roupas da Jucimara foi encontrado mais entorpecente (...); Que a denúncia era a prática do tráfico pelo companheiro da Jucimara e que ela auxiliava ele nas vendas; Que a Jucimara que informou que tinha comprado deles; Que ‘aí’ fomos na casa dela (Izabel); Que na quitinete da Jucimara estava todo material embalado, não era caso de uso de entorpecente, era ‘boca de fumo’ mesmo (...).”
– depoimento testemunha Vicente (trechos extraídos da sentença, Id. 91932540, pp. 10-11, destaquei).

“(...) Que me recordo da diligência; Que a equipe recebeu denúncia que nessa rua citada pelo senhor, Rua Santa Izabel, no Bairro Verdão, haveria o comércio de entorpecentes; Que a gente se aproximou do local ‘aí’ e a Jucimara ao perceber a viatura, empreendeu fuga; Que a denúncia mencionava o local, que lá haveria o comércio de entorpecentes;
Que a gente fez o acompanhamento dela e ela estava portando entorpecente no local; Que ela dispensou este entorpecente; Que visualizei a dispensa; Que em entrevista com ela, ela informou que tinha mais entorpecente na residência; Que fizemos a busca e encontramos boa quantidade de entorpecente
; Que confirmo o que está no boletim de ocorrência; Que não recordo se era mais de um tipo de entorpecentes; Que eram porções pequenas, embaladas prontas para venda; Que encontramos balança, papel filme e tesoura, tudo na casa da suspeita Jucimara; Que não lembro em qual local estava a droga; Que a denúncia não citava ela em específico, mas na abordagem deu para perceber que ela fazia o tráfico de entorpecentes;
Que na entrevista foi perguntado onde ela pegava o entorpecente e ela informou que pegava na residência dessa segunda suspeita, na rua Barra do Garças; Que ela mencionou o endereço, apontou o local;
Que era meio distante; Que ela foi junto na viatura; Que eu não conhecia os acusados;
Que ela indicou a residência como sendo o local onde o fornecedor dela residia;
Que ao se aproximar do local, um suspeito do sexo masculino em fundada suspeita empreendeu fuga para dentro da residência; Que fizemos o acompanhamento e aproximamos dele; Que na busca pessoal nele, encontramos entorpecente;
Que fizemos entrevista com a moradora da casa, que é a suspeita Izabel; Que ela mesmo confessou que na casa havia mais entorpecente (...); Que era uma quantidade também significativa;
Que a gente fez a busca na residência (...)
Que encontramos bastante entorpecente e material para confecção
;
Que em entrevista falaram que a suspeita Izabel comercializa entorpecente na região
; Que não sei dizer a relação do Luiz Carlos com a Izabel (...); Que percebemos que a Izabel pratica o comércio de entorpecentes; Que confessou durante a entrevista que pratica a venda de entorpecentes a algum tempo; Que a Jucimara também confessou que faz a prática de venda de entorpecentes (...)”
– depoimento testemunha Ubiratan (trechos extraídos da sentença, Id. 91932540, pp. 11-12, grifei).

Importante destacar que foram realizadas diligências posteriores ao flagrante, onde foram realizadas entrevistas com moradores das regiões onde as apelantes residem.

Quanto à ré Jucimara, a diligência posterior não foi frutífera, apesar das alegações defensivas, os vizinhos não souberam precisar se ela era traficante ou usuária, mas assim como não afirmaram a traficância também não refutaram, restando sobre ela as demais provas produzidas.

Já em relação a ré Izabel, embora alguns vizinhos ficaram receosos em apontá-la como traficante, foram colhidas informações de que ela de fato comercializava entorpecente, que sua residência funcionava como “boca de fumo”, e havia muita movimentação de pessoas no local, e inclusive se valia de menores na ação criminosa.

A respeito disso, convém trazer as declarações prestadas em Juízo pela testemunha Flávia de Faria Pouso,
in verbis
:

“(...) Que não participei do flagrante, só das investigações posteriores (...); Que a gente vai até o local onde essas pessoas residem e conversamos com diversos vizinhos das proximidades; Que perguntamos como essas pessoas são vistas pelos moradores; Que primeiro, fomos no endereço do Luiz, conversamos com vizinhos e eles informaram que o endereço citado era da avó dele e que ele não estava morando no local; Que ele estava ficando no Bairro Verdão; Que os vizinhos informaram que o Luiz era conhecido como usuário e por praticar furtos; Que achavam que ele estava envolvido com tráfico; Que depois conversamos com a avó dele e ela falou que ele era usuário e que ele estava passando por um período de melhora e que estava trabalhando; Que depois fomos no endereço da Jucimara; Que no local, conversamos com os vizinhos; Que tivemos a informação que ela morava em uma das casa dessa quitinete; Que não sabiam informar se ela era traficante ou usuária; Que em seguida fomos no endereço da senhora Izabel; Que encontramos alguns vizinhos e perguntamos sobre ela; Que de imediato percebemos um desconforto para falar sobre ela; Que apenas falaram que ela morava mais para frente; Que uma vizinha falou para procurar outros vizinhos para conversar; Que um vizinho falou que lá funcionava uma ‘boca de fumo’, que tinha muita movimentação de pessoas e que usavam menores para levar drogas em outros pontos para entrega (...); Que falaram que a Jucimara morava com dois filhos; Que não foi feito menção a nenhum companheiro (...)”
– trechos extraídos da sentença, Id. 91932540, p. 12.

Impende consignar ainda que além de ser apreendida vultuosa quantidade de droga, que estava separada em diversas porções, aptas para a venda, também foram localizados apetrechos comumente usados na traficância (balança de precisão, papel filme, carretel de linha e tesoura), bem como quantia elevada em dinheiro com a ré Izabel (R$ 603,00).

Ressalte-se que a redação atribuída ao art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na
finalidade
da substância entorpecente apreendida. O primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme denota a inteligência do § 2º do art. 28, da Lei em comento:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Destaco ainda que a condição de usuário não afasta automaticamente a traficância, especialmente porque na maioria dos casos o agente que comercializa entorpecentes também faz uso da substância ilícita, além de que há casos em que o usuário de drogas justamente mercantiliza para sustentar seu próprio vício.

A respeito disso, oportuno trazer o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“(...) a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio”
(TJMT, Apelação Criminal n. 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 28.11.2012).

Conforme preceitua o Enunciado n. 3 desta Corte:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Destarte, para a caracterização do delito em apreço é desnecessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado e, em razão do princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva por parte das apelantes, conforme demonstrado, por “guardar” ou “ter em depósito” substância entorpecente.

Dessa forma, apesar da negativa de autoria, observa-se a existência de provas robustas produzidas durante a persecução penal que demonstram que as drogas apreendidas com as recorrentes destinavam-se à comercialização.

Não é demais lembrar que
em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo que fundamentam o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sendo assim, com o exame das provas carreadas aos autos, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão das drogas, assim como os depoimentos dos policiais, fica demonstrada a finalidade mercantil das substâncias entorpecentes, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Em passo seguinte, no
âmbito da dosimetria da pena
, as defesas das acusadas postulam o reconhecimento do tráfico privilegiado em relação a ré Izabel e a fixação da pena-base no mínimo e a incidência da confissão espontânea quanto a ré Jucimara.

De fato, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).

Dessa forma, meu atual posicionamento é que para obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base em ações penais em andamento deve ficar demonstrado nos autos que esse fator contribui para demonstrar a dedicação do agente às atividades criminosas.

In casu
, verifica-se que as provas produzidas demonstram que a apelante Izabel se dedicava às atividades criminosas, fazendo do tráfico o seu meio de vida, ao passo que os próprios vizinhos informaram aos policiais que sua residência funcionava como “boca de fumo” e que inclusive se valia de menores na ação delitiva; ademais, conforme exposto, ela fornecia entorpecentes à corré.

Assim, o fato de a acusada responder a outra ação de idêntica natureza, aliado ao supramencionado, demonstra a sua dedicação às atividades criminosas, o que impede a incidência do privilégio por não preencher, cumulativamente, os requisitos legais exigidos.

Nesse sentido, oportuno trazer o seguinte julgado da Corte Superior:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido e o fato de o agravante responder a outras ações penais sugerem a sua dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação do benefício. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no
HC
684.376/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.8.2021, DJe 20.8.2021).

Sendo assim, não vejo como conceder o benefício pretendido.

Quanto aos pedidos formulados para a ré Jucimara, estes também não comportam provimento.

A respeito da atenuante da confissão espontânea, inviável a sua incidência haja vista que o fato de a acusada assumir a propriedade da droga, mas negar a traficância, não lhe assiste direito à benesse em comento. Além de que, no presente caso, a apelante nem sequer assumiu que todo o entorpecente, e demais apetrechos, pertenciam-lhe, pois aduziu que somente uma porção pequena era sua e destinava ao seu próprio consumo.

Esse é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(Súmula 630 do STJ).

Outrossim, dessume-se da sentença que em razão de a apelante Jucimara possuir duas condenações transitadas em julgado (processos n. 10604-96.2009.8.11.0042, código 139042, e n. 771.88.2008.811.0042, código 105399) – frise-se por delito de igual natureza –, a julgadora sentenciante considerou uma delas na primeira fase dosimétrica como maus antecedentes, conduzindo a pena ao patamar de 6 anos de reclusão; e a outra na segunda fase para fins de reincidência, perfazendo o total de 7 anos de reclusão, a qual se fez definitiva.

Logo, observo que a magistrada singular sopesou adequadamente a sua reprimenda, de modo que não vejo razão para alterá-la.

Ante todo o exposto,
em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço das presentes apelações e, no mérito,
nego-lhes provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021