Tribunal: TJMT
Processo: 0008382-48.2015.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-12
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008382-48.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JANDERSON MARTINS DE SOUZA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR DE NULIDADE
– APELO DA DEFESA – ALEGADA ILICITUDE DA PROVA POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – CONSTATADA A VIOLAÇÃO DO SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – AÇÃO POLICIAL QUE VIOLOU A PRIVACIDADE DO ACUSADO – DEVASSA DE CONVERSAÇÕES CONTIDAS NO APARELHO CELULAR – INOBSERVÂNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL – ARTIGO 5º, INCISO XII, DA CF/88 – INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO AS DILIGÊNCIAS – DESCOBERTA DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INSUBSISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o acesso às conversações constantes de telefones celulares apreendidos com suspeitos de prática delitiva necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação ao direito à intimidade e à privacidade e à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas.

2. Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas,
não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, impõe-se a absolvição do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Janderson Martins de Souza
almejando
ver reformada a decisão do juízo
a quo
que o condenou às penas de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática dos delitos previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, e no artigo 309 da Lei nº 9.503/97.

Inconformada, a defesa aduz, preliminarmente, a ilicitude das provas obtidas
por ofensa à
inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (
artigo 5º, XII, da CF/88)
, requerendo o desentranhamento das provas obtidas nesse contexto e a consequente absolvição do acusado.
Caso superada a tese antecedente, aduz a insuficiência do conjunto probatório para a condenação, pelo que requer a absolvição do acusado da imputação da prática do crime de tráfico de drogas. Pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena-base, a ser fixada no mínimo legal, bem como pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar de 2/3 (dois terços). Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público defende a manutenção da sentença objurgada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILICITUDE DA PROVA POR QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

Suscita a defesa, preliminarmente, a ilicitude das provas obtidas
por ofensa à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, requerendo o desentranhamento das provas obtidas nesse contexto e a consequente absolvição do acusado.

A pretensão recursal merece acolhida, porquanto do detido exame do panorama fático-probatório verifica-se, de fato, evidente ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, delineada no artigo 5º, inciso XII, da CF/88.

A Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantias fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5º, inciso XII) é salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que se relativiza apenas nos termos alinhavados pela própria Constituição, a saber, “
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
.

Na presente hipótese, é evidente que a prisão do recorrente e a apreensão do entorpecente se efetivaram porque,
após abordarem o acusado e mesmo sem encontrar nada de ilícito
, os
agentes da Polícia Militar acessaram
conversações armazenadas em seu aparelho celular
, deparando-se com
potencial tratativa de venda de droga
do apelante com outros indivíduos, quando, então, deslocaram-se até a sua residência, ocasião em que localizaram porções de drogas (1,49g de cocaína e 260,14g de maconha) e outros apetrechos comumente utilizados para a traficância.

A propósito, os policiais militares que atuaram no caso fazem expressa referência ao
imediato acesso
,
por ocasião da abordagem
,
aos
arquivos de mensagens do celular do réu
, tudo examinado
à míngua de prévia autorização judicial
, não constando, ademais,
notícia quanto ao consentimento do corréu para que a checagem fosse autorizada.

Nesse sentido, o policial militar
Marcio Prestes
confirmou
em juízo
que:

“(...) o senhor
chegou a ver essas mensagens no celular
mesmo? não

sei, isso
quem viu foi o Sargento. Foi encaminhado e levado pra casa dele o que foi

encontrado lá, o senhor lembra? (...) droga foi encontrado, mas não vou lembrar

certinho. Vocês chegaram a entrevistar ele sobre esse entorpecente (...)?
é por causa do

celular né, tinha lá se não me engano falava na mensagem cinquenta, de trinta, traz

cinquenta, uma coisa assim
(...) "

De igual forma, o policial militar
Ariel Allersdorfer Moraes
confirmou em juízo o quanto segue:

“(...)
na abordagem nada

de ilícito foi encontrado com ele ou foi encontrado alguma coisa na hora? não, não foi

nada.

E a mensagem no celular, o senhor chegou a ver a mensagem? não, não porque

quem fez essa busca aí foi o comandante
né. Porque motivo então vocês foram até a casa dele? segundo o Sargento colocou aí,
foi olhado o celular dele e constatou que ele comercializava pela mensagem e foi questionado com ele na hora e ele confessou pra

nós que tava praticando, diz que tava sem dinheiro precisando de dinheiro.
Ele então falou isso pra vocês? falou e que a gente poderia entrar lá que tinha mais droga, aí diante disso aí o Sargento mais o outro entrou e foi localizado isso aí. (...) Mas o senhor ouviu ele falar que comercializava entorpecente? sim, sim, depois que ele entrou na viatura, na

hora de abrir o camburão, questionamos ele sobre isso aí né, que o crime não

compensa, pra ele parar né, aí ele pra mim também falou isso aí que lava precisando de dinheiro e tal e que não iria fazer mais
. (...) Drogas havia? droga havia (...)”
.

Corroborando a tese, o policial militar
Mauro Fernandes da Cruz
, declarou em juízo que:
“(...)
só que aí realmente no celular

dele tinha conversa dele negociando. Negociando droga? Isso, entorpecente, negociando

tal e conversamos com ele a respeito porque eu já tinha visto ele, conhecia ele do bairro, mas eu não sabia que ele praticava esse tipo de delito. O senhor atuava naquela região? exatamente, atuava ali, inclusive, conheço a sogra dele,
observei lá e

falei ‘não, mas isso aqui é tráfico cara’, ‘se tem droga, tem alguma coisa na sua casa (?).
Com ele não foi encontrado droga? Não, no momento não
(...)
aí conversei com ele tudo, e ele disse ‘eu tenho, tá lá em casa, realmente eu tava precisando de dinheiro’ se eu não me engano ele até falou que não tava trabalhando, aí ele consentiu que a gente entrasse na casa
, logo depois chegou um senhor dizendo que era advogado dele (...) eu pedi que aguardasse um pouco que a gente tava fazendo revista e localizamos essa quantidade de entorpecente aí (...)”
.

Ora, conforme o artigo 5º, inciso LVI, da CF, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a ação policial ter se efetivado inicialmente, em tese, de forma escorreita – busca pessoal em abordagem de rotina –, no desenrolar da diligência sucederam-se máculas intransponíveis, a saber, a
devassa de comunicações contidas no aparelho celular
, à míngua de autorização judicial.

Assim, evidente a ofensa ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, tem-se que essas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida.

Nesse sentido, aliás, o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a disciplinar que
“
os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de
envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis
, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal.
Assim, na esteira da jurisprudência deste Sodalício,
os dados decorrentes de
comunicações
realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como
mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares
, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial.”
(AgRg no HC 611.762/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Releve-se que
“a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser
ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico
, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.”
(AgRg no HC 611.762/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

Oportuno salientar que
a presente hipótese difere substancialmente daquela reputada lícita
pelo
Supremo Tribunal Federal
no recente julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.042.075
, em
30/10/2020
, com repercussão geral reconhecida, em que se assentou que “
é

lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso

a

registro telefônico ou agenda de contatos de celular

apreendido ato contínuo no local do crime
atribuído ao acusado,
não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo
(CF, art. 5º, incisos X e XII).”

Isso porque no aludido julgado cuidou-se diferençar o tratamento conferido ao acesso às “comunicações telefônicas” e aos “registros telefônicos”, esclarecendo-se que o direito à
inviolabilidade do sigilo não engloba os
dados
em si
- aqui compreendidos
agenda e registros telefônicos
que não foram objeto ou efeito de uma transmissão privada, limitando-se ao aparelho físico em que se encontravam -,
senão, e somente, as
comunicações e as trocas de informações
constantes no aparelho telefônico, que efetivamente não poderiam ser violadas por sujeito estranho à conversação, sob pena de violação ao direito à intimidade e à privacidade.

Assim, verifica-se que subsiste o entendimento jurisprudencial segundo o qual reputa-se
ilícito o acesso, sem autorização judicial, às conversações contidas no aparelho celular do réu
, o que inequivocamente verificou-se no caso em estima. E
m decorrência da manifesta ilicitude dessa prova, restam contaminadas aquelas derivadas dessa diligência (
teoria dos frutos da árvore envenenada
), notadamente a busca domiciliar e a apreensão dos entorpecentes.

Ora, desconsiderando referida prova e aquelas delas derivadas, não subsiste material probante hábil a incriminar o apelante.

Portanto, à míngua de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, a absolvição é medida que se impõe.

Ante o exposto,
acolho a preliminar
para declarar ilícitas as provas obtidas mediante indevida violação ao sigilo das comunicações telefônicas, e, por conseguinte, absolver
Janderson Martins de Souza
da imputação da prática
do crime delineado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Oficie-se
à autoridade de primeiro grau para que dê efetividade a este acórdão,
expedindo-se
Alvará de Soltura em favor do apelante, devendo a autoridade prisional verificar, com máxima acuidade, se não está preso por outro motivo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021