Tribunal: TJMT
Processo: 0019572-50.2011.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019572-50.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - CPF: 643.850.867-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/0001-96 (APELANTE), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), ADRIANA DE SOUZA NEVES BRITO - CPF: 621.042.331-00 (ADVOGADO), FRANCARLOS BENEDITO ANTONIO DE SOUZA - CPF: 001.324.861-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. A concessão do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória. A apelante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo. Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações iniciais. A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
LOJAS AMERICANAS S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 0019572-50.2011.8.11.0041, contra ato supostamente praticado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que extinguiu o processo sem resolução do mérito pela inadequação da via eleita.

A parte Apelante, sustenta em sede de Recurso de Apelação, que a Lei Estadual nº 7.998/98, ao fixar alíquotas de ICMS, ignorou a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações utilizados na atividade desenvolvida pela empresa. Alegando que, considerando o julgamento do RE 714139/SC pelo Supremo Tribunal Federal, que faz jus a incidência da alíquota interna de 17% do ICMS que paga por tais serviços, cuja majoração viola os princípios da seletividade/essencialidade, da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco e da proporcionalidade/razoabilidade. Defendeu a utilização da via do mandado de segurança.

Por fim, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para que a sentença proferida pelo Juízo Monocrático seja reformada, julgando procedentes os pedidos formulados em sua exordial, mediante a fixação da alíquota interna sobre tais serviços e a restituição das diferenças apuradas em relação ao pagamento alcançado a maior ao Fisco Estadual (ID: 38740099).

A parte Impetrada ora Apelada, apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do presente Apelo, requerendo a ratificação da sentença proferida pelo Juízo de Origem (ID: 3874122).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se em seu parecer pelo desprovimento do recurso, expressando o seu entendimento que a sentença objurgada deve ser ratificada (ID: 5491517).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito acima no relatório, trata-se de Recurso de Apelação, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1º Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou extinto sem resolução do mérito pela inadequação da via eleita o Mandado de Segurança interposto por
LOJAS AMERICANAS S.A.
, contra ato supostamente praticado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Extrai-se dos autos, que a parte impetrante ora Apelante, impetrou o Mandado de Segurança “
sub judice
” em 03/06/2011, alegando que a Lei Estadual nº 7.098/98 ao fixar alíquotas de ICMS, ignorou o critério da essencialidade aplicável ao fixar o percentual de 30% incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicação. Assim, pleiteava pelo direito líquido e certo de recolher o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e energia elétrica pela alíquota interna de 17%, bem como que fosse reconhecido o direito ao crédito decorrente da diferença entre os valores indevidamente recolhidos de ICMS nos últimos 10 anos, com o fim de determinar ao impetrado, que aceite o aproveitamento do crédito em sua escrita fiscal ou, subsidiariamente, proceda a restituição/compensação dos valores mediante procedimento administrativo (ID: 3874051).

A parte impetrada ora Apelada, prestou informações pugnando pela improcedência do mandado de segurança, sob a fundamentação de ausência de prova pré-constituída e violação de suposto direito (ID: 3874070).

Após, sobreveio a sentença proferida pelo Juízo Singular, julgando improcedente o pedido e denegando a segurança, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob a fundamentação e inadequação de via mandamental (ID: 387401).

A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada não logrou sucesso em demonstrar a existência de direito liquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de dilação probatória.

Inicialmente, cumpre destacar que não se discute, no caso em tela, a veracidade das alegações iniciais e aferição do direito líquido e certo, que deverá ser aferida em autos próprios, mas, a inadequação da via eleita, pela ação mandamental.

Partindo dessa mesma premissa, não houve a discussão em momento algum nos autos, com relação a veracidade das alegações e fundamentações apresentadas pelo Impetrante, mas sim a verificação inadequada da utilização do mandado de segurança para atacar o ato administrativo mencionado.

Em que pese a alegação de violação do princípio da isonomia, no que tange a seletividade e essencialidade, tem-se que merece aprofundamento no caso concreto, mediante instrução processual, o que não se coaduna com o âmbito do mandado de segurança.

O artigo 1º da Lei 12.016/2009 preleciona:

“Conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Não obstante as alegações da apelante, a sua irresignação não merece prosperar.

É de conhecimento que o mandado de segurança é medida constitucional cabível para proteção do direito líquido e certo, que reclama prova pré-constituída.

No presente caso, a via do writ, de fato não se revela adequada, posto cabíveis outras medidas processuais, diante da necessidade de dilação probatória, eis que os fatos tratam de matéria fática controvertida.

No caso dos autos, a apelante não atentou para essa disciplina legal, preferindo valer-se da impetração direta do mandado de segurança, o qual, entretanto, não se demonstra apropriado para a discussão de questão que, a toda evidencia, depende de averiguação de fatos, reclamando, destarte, ampla dilação probatória, o que não pode ser alcançado pela via estreita do remédio heróico.

Dessa forma, incide nos termos do artigo 10 da Lei 12.016/2019:

“A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

Conclui-se, assim pela inexistência de lesão ao direito líquido e certo a exigir proteção na via mandamental, já que a dilação probatória se faz necessária na presente demanda, pois os apontamentos, necessitam de aprofundamento no caso concreto com a instrução processual e produção de mais provas para apurar a veracidade das alegações iniciais, não sendo suficiente a mera análise dos fatos e documentos acostados inicialmente.

Neste sentido já decidiu, em casos análogos, esta Egrégia Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO. A estreita via do mandado de segurança não se presta à dilação probatória, a qual deve ser buscada pela via ordinária adequada. (TJ-MT – APL: 00083577720118110041 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 27/01/2015, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 05/02/2015).

Ainda neste sentido, é posicionamento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO – CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO – CARÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando visar, unicamente, obstar a potencial ou efetiva lesão do direto líquido e certo devidamente comprovado. Precedentes do STJ. 2. O exame dos elementos constantes nos autos constata que não foi anexada qualquer prova documental hábil a amparar a pretensão deduzida, restando o rol probatório deficitariamente instruído. Resta, portanto, obstada a análise do direito alegado pelo Impetrante. 3. Recurso desprovido. (STJ -ROMS 3869 – GO – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 30.6.2003 – pág. 00265).

MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. A ação de mandado de segurança exige, para seu deferimento, prova pré-constituída do direito líquido e certo arguido na inicial. Inviável a utilização do mandamus em demandas que exijam ampla dilação probatória, com necessidade de ouvida de testemunhas e perícia local. Incompatível com pedido de suspensão de mandado demolitório, mormente porque embasado em decisão transitada em julgado. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. (TJRS – Mandado de Segurança nº 70022240865 – Rel. Des. Nelson José Gonzaga – Julgado em 04 de agosto de 2008).

No mais, mandado de segurança é destinado a proteger direito líquido e certo, consoante está no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. Direito líquido e certo na lição de Hely Lopes Meirelles:

“[...] é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança [...] (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ação Popular. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.p.16).

A ausência de comprovação de existência de direito líquido e certo torna inviável o manejo do mandado de segurança na espécie, dada a necessidade de dilação probatória, o que não é permitido nesta via, prejudicando, consequentemente, o presente recurso.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO

E

NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação interposto pela parte Impetrante, devido a necessidade de dilação probatória para avaliar a seletividade da alíquota do ICMS, mantendo incólume a r. sentença objurgada proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021