Tribunal: TJMT
Processo: 0015957-47.2014.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015957-47.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[DIMACI PR MATERIAL CIRURGICO LTDA - CNPJ: 00.656.468/0001-39 (RECORRIDO), GEORGE MILLER FILHO - CPF: 957.632.601-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), DIMACI PR MATERIAL CIRURGICO LTDA - CNPJ: 00.656.468/0001-39 (JUIZO RECORRENTE), GEORGE MILLER FILHO - CPF: 957.632.601-04 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS
–
MERCADORIA ADQUIRIDA DE FORMA NÃO PRESENCIAL –
RECOLHIMENTO DO ADICIONAL DE ICMS SOBRE VENDA INTERESTADUAL – CONSUMIDOR FINAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA -
CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE
- SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

Nas operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao
consumidor
final localizado em outro Estado, a alíquota a ser aplicada vai depender se esse
consumidor
final é
contribuinte
ou não do imposto. Admitir tal tributação nos termos do supracitado protocolo é o mesmo que admitir a bitributação às empresas que já pagam
ICMS
no Estado de origem das
mercadorias
vendidas de
forma
não
presencial
, por meio de internet, telemarketing ou showroom, que, como é cediço, ao final será repassado ao
consumidor
final.

Nas relações interestaduais que destinem bens e serviços a
consumidor
final não
contribuinte
do imposto, o
ICMS
é todo devido ao Estado remetente. Qualquer lei estadual ou até mesmo deliberação do CONFAZ em sentido contrário é totalmente inconstitucional.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Jorge Iafelice dos Santos,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
DIMACI PR MATERIAL CIRÚRGICO LTDA.
, em face de ato coator praticado por
Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso,
objetivando a concessão da medida liminar para determinar
“a Impetrada
que se abstenha de exigir o diferencial de ICMS sobre vendas interestaduais realizadas de forma não presencial, nos termos do Protocolo ICMS 21/2011, suspendendo-se os créditos tributários advindos dos Termos de Apreensão e Depósito de n°. 7902878, 792 967, 8236136, 8482408 e 8870767, permitindo, por conseguinte, a emissão de certidão negativa de débitos
”
.

A sentença concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida na espécie, determinando que a impetrada se abstenha de exigir ICMS, assim como as correspondentes obrigações acessórias, nas hipóteses previstas pelo protocolo Confaz 21/2011 e do Decreto 312/2011, referentes às operações e prestações cuja aquisição, pretéritas ou futuras, ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento da impetrante; bem como, nas hipóteses de mercadorias que se destinem a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ratificação da sentença reexaminada – Id. 4310299.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
DIMACI PR MATERIAL CIRÚRGICO LTDA.
,
em desfavor do Estado de Mato Grosso, contra ato ilegal da lavra do
Superintendente de controle e Fiscalização de Trânsito da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso,
que, concedeu a segurança pleiteada para determinar a
autoridade coatora que se abstenha de exigir ICMS, referente às operações e prestações cuja aquisição, pretéritas ou futuras, ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento da impetrante
.

A liminar foi concedida – Id. 3984532.

Da análise dos autos, ressai que a Empresa Impetrante alega que estão exigindo, com fundamento no Decreto Estadual nº 312/2011, o diferencial da alíquota de ICMS sobre o valor total da venda para consumidores finais, ou seja, não Contribuinte do ICMS, em face da aquisição, por meio não presencial, de mercadorias provenientes de outros Entes Federados. Saliente-se igualmente, que restou incontroverso o fato de que a Empresa Impetrante não se trata de Contribuinte do ICMS e, nessa condição, não se sujeita ao pagamento de diferença de ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias provenientes de outros Entes Federados.

Ademais, o Decreto 312/2011 ao exigir o pagamento de diferença de ICMS fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência.

Nesse sentido é pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL – DECRETO ESTADUAL 312/2011 E PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ – MERCADORIA ADQUIRIDA DE FORMA NÃO PRESENCIAL - RECOLHIMENTO DO ADICIONAL DE ICMS SOBRE VENDA INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1- Nas operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, a alíquota a ser aplicada vai depender se esse consumidor final é contribuinte ou não do imposto. Admitir tal tributação nos termos do supracitado protocolo é o mesmo que admitir a bitributação às empresas que já pagam ICMS no Estado de origem das mercadorias vendidas de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, que, como é cediço, ao final será repassado ao consumidor final. 2- Nas relações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, o ICMS é todo devido ao Estado remetente. Qualquer lei estadual ou até mesmo deliberação do CONFAZ em sentido contrário é totalmente inconstitucional. 3- Os argumentos utilizados pelos Estados signatários do Protocolo 21 são relevantes, mas a alteração pretendida depende de verdadeira reforma tributária que não pode ser realizada individualmente por cada ente político da Federação.” (TJ/MT, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, MS 50018/2012, Data do Julgamento: 07/11/2013, Data da publicação no DJE 15/11/2013)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – ART. 216-M-1 DO RICMS/MT – VENDA NÃO PRESENCIAL (INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROON) – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA - LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – EXTENSÃO DOS EFEITOS COM RELAÇÃO A FATOS GERADORES POSTERIORES, ATÉ O ADVENTO DA EC Nº 87/2015 – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Não tem cabimento a exigência do diferencial de alíquota nas operações de venda não presencial à pessoa física não destinatária do ICMS (Precedentes: Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL; ReeNec 112168/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL). Portanto, a liminar vindicada em ação ordinária pode abarcar as novas imposições lavradas em contrassenso ao que dispunha, à época, a Constituição Federal (art. 155, §2º, VII), sem prejuízo de o fisco exercer o poder de polícia que lhe compete.” (AI 99639/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 24/02/2017) “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE ÀS CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE Nº 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE. ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989) — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete nº 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Remessa Necessária 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015).

Ademais, o consumidor final é o adquirente da mercadoria ou bem, para uso ou consumo próprio ou integração no ativo imobilizado, onde efetivamente se encerra todas as etapas da circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria ou bem.

Nas vendas diretas ao consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas. Ou seja, não é a alíquota que define o tipo de operação, mas é a operação que precede a definição de alíquota.

Assim, os Decretos ao passarem a exigir o pagamento de diferença de ICMS, fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência, além de fixar punição aos contribuintes que não cumprirem com a obrigação, facultando a inscrição Estadual.

Portanto, vislumbro pertinente a pretensão da Empresa Impetrante, uma vez que seu direito líquido e certo foi violado por ato ilegal ou abusivo do Superintendente Impetrado, a ser assegurado pelo presente
mandamus.

Em observância aos princípios da legalidade e hierarquia das leis, por certo não poderia o Estado de Mato Grosso, por intermédio de decreto criar uma nova figura de sujeito passivo, instituindo o recolhimento de ICMS pela pessoa física ou jurídica não contribuinte.

Desse modo, em razão de ser assente na jurisprudência o entendimento no sentido de ser ilegítima a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, sobre mercadorias adquiridas, de forma não presencial, pela internet, por consumidor não contribuinte, tendo como remetente outro Estado da Federação, a sentença não merece censura.

A propósito do tema:

“25060011160 – ICMS – VENDA POR INTERNET – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – PROTOCOLO ICMS N. 21/2011 – DESTINATÁRIO FINAL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – DOMICILIO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – HIPÓTESE DO ART. 155, PARÁG. 2º, INCISO VII, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – “Mandado de segurança. Tributário. Protocolo ICMS nº 21, de abril de 2011. Implementação pelo Decreto Estadual n. 7303, de 29 de abril de 2011. Recolhimento do ICMS em vendas feitas pela internet, telemarketing, showroom. Destinatário final não contribuinte do ICMS. Domicílio em outra unidade da Federação. Hipótese do art. 155, parágrafo segundo, inciso VII, alínea b, da Constituição Federal. Violação ao princípio da legalidade e ao pacto federativo. Segurança concedida. 1. A Constituição Federal define que o Estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas o protocolo ICMS n.21, de 01 de abril de 2011, subverte essa ordem (art. 155, parag. segundo, inciso II, alínea b, da Constituição Federal. 2. O Protocolo ICMS n.21, de 1 de abril de 2011, disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a destinatário final não contribuinte do ICMS, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente, através de comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom). 3. Enseja hipótese de bitributação se o consumidor não contribuinte adquire produtos de estabelecimentos localizados em unidades da federação não signatárias do Protocolo ICMS n.21, de 1 de abril de 2011, e a operação for tributada tanto no Estado remetente quanto no Estado destinatário. 4. Os entes federados não podem simplesmente utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outras unidades federadas, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, haja vista que tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (arts. 150, inciso V, e 152 da Carta Magna). 5. Considerando que o Protocolo ICMS n.21, de 1 de abril de 2011, não foi unânime, isto é, não foi subscrito por todas as Unidades da Federação, revela-se nítida a violação do pacto federativo. 6. De acordo com o Enunciado da Súmula n. 323 do excelso Supremo Tribunal Federal, é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos. Assim, é inviável qualquer ato constritivo de produtos para garantir o pagamento de ICMS à Fazenda Estadual. 7. Segurança concedida”. (TJGO – MS 201293106283 – 4ª C. Civ. – Rel. Desa. Elizabeth Maria da Silva - Dje 22/3/2013).”

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2021