Tribunal: TJMT
Processo: 0000131-34.2015.8.11.0012
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000131-34.2015.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOUSEANO DA SILVA SOUZA - CPF: 043.411.091-46 (VÍTIMA), WILLIAN MARION ALVES COELHO - CPF: 016.875.991-81 (APELANTE), JOAO MARCOS VICENTE DA SILVA - CPF: 042.207.751-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO E RESISTÊNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES POLICIAIS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ALEGAÇÕES DO ACUSADO QUE NÃO SE SUSTENTAM – PEDIDOS SUCESSIVOS –
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORAS ESCALADA POR AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO
– IMPROCEDÊNCIA – LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO – EXAME INDIRETO – PROVA IDÔNEA (HC 610287/MS)
READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA A UM DOS APELANTES
– INVIABILIDADE – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA PRESENÇA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS
– RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, DO CP (TENTATIVA)
– POSSIBILIDADE
–
APELANTES ABORDADOS NO MOMENTO EM QUE PULAVAM O MURO DA RESIDÊNCIA PARA EVADIR-SE COM OS OBJETOS

SUBTRAÍDOS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – REGIME INICIAL PARA CUMRIMENTO DE PENA ALTERADO DO FECHADO PARA O SEMIABERTO –
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO
– COMPETENCIA DO JUIZO DE EXECUÇÕES – EXTENSÃO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (TENTATIVA) AO SEGUNDO APELANTE -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quanto ao crime de resistência quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram comprovadas nos autos.

A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora escalada quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e juntadas aos autos e as provas testemunhais comprovam a incidência da qualificadora e o
modus operandi
da ação
.

Impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição referente à tentativa, visto que todas as testemunhas afirmaram em seus depoimentos que os acusados foram abordados no momento em que pulavam o muro da residência para evadir-se com os objetos subtraídos, ou seja, sequer saiu da esfera de proteção da vítima.

Percorrido considerável fase do
iter criminis
, não consumando o delito por circunstâncias alheias à vontade dos réus, mostra-se adequada aplicar a fração de 1/6 (um sexto) pela tentativa.

Nas hipóteses em que a detração penal não for hábil a modificar o regime de pena fixado, no âmbito do recurso,
deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal c/c art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/84.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Willian Marion Alves Coelho e João Marcos Vicente da Silva
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo art. 155, § 49, inciso II e IV, e art. 329,
caput
, ambos do Código Penal, a cumprir as penas respectivas de 2 anos de reclusão e 2 meses de detenção, em regime inicial aberto, e de 2 anos e 9 meses de reclusão e 8 meses e 12 dias de detenção, em regime fechado. (Id. 63085508-63085511).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação criminal. (Id. 63085527-63085529).

Em suas razões requer:

a) não configuração do crime de resistência;

b) decotamento da qualificadora “escalada”;

c) correção da dosimetria em primeira fase relativamente ao Apelante Willian;

d) efetiva diminuição da pena, na terceira fase, em reconhecimento à modalidade tentada constante do FUNDAMENTACAO, mas não levada em consideração por ocasião da dosimetria;

e) reforma do regime de pena fixado na sentença para o Apelante Willian, dada a falta de fundamentação idônea, conforme será demonstrado adiante;

f) aplicação da detração.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, requer seja dado parcial provimento ao recurso interposto, para aplicar os apelantes, na terceira fase, a fração mínima referente à tentativa, mantendo os demais termos da r. sentença. (Id 63085534-5538).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso interposto, assim sintetizando:

“SÍNTESE MINISTERIAL: APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA DIMINUÍÇÃO DA MODALIDADE TENTADA - POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ALTERAÇAO DO REGIME INICIAL – IMSSIBILIDADE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE REESISTÊNCIA - IMPOSSÍBILIDADE –
PELO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO
.”
(Id 68984980).

É o relatório.

A douta revisão foi realizada.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação, interposto por
Willian Marion Alves Coelho e João Marcos Vicente da Silva
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo art. 155, § 49, inciso II e IV, e art. 329,
caput
, ambos do Código Penal, a cumprir as penas respectivas de 2 anos de reclusão e 2 meses de detenção, em regime inicial aberto, e de 2 anos e 9 meses de reclusão e 8 meses e 12 dias de detenção, em regime fechado.

Explicita a denúncia,
in verbis
:

''[...] Narram os autos de inquérito Policial que, na data de 08 de janeiro de 2015, por volta das 18:O0h., na Av. Amazonas, nº 150, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, os denunciados WILLIAN MARION ALVES COELHO e JOAO MARCOS VICENTE DA SILVA, vulgo "COWBOY”, agindo em unidade de desígnios, previamente ajustados e mediante escalada, subtraíram para si, 01 (um) rolo de papel higiénico, 01 (um) frasco de desodorante, marca Dove, 01 (um) condicionador de cabelos, marca Neokids, 01 (um) frasco de detergente, marca Ypê, 01 (um) frasco de desinfetante, marca Zupp, 01 (um) condicionador de cabelos, marca Loreal Elseve, 01 (um) par de ténis, marca Rekoba, O1 (uma) camiseta, cor preta, 01 (um) pote de margarina, marca Qualy, 01 (um) aparelho de chapinha, marca Taiff, O1 (uma) sanduicheira, marca Zeex, avaliados em cerca de RS 426,00 (quatrocentos e vinte e seis reais), de propriedade da vítima Jouseano da Silva Souza (conforme B.O de fls. 03/04, Relatório de Constatação de Local de fls. 24 e fotografias acostadas as fls. 25, Auto de Apreensão de fls. 26, Auto de Avaliação Indireta de fls. 27 e Auto de Deposito de fls. 28).

Narram ainda os autos do incluso procedimento investigativo que, na ocasião em que era Lavrado o Boletim de Ocorrência n9 2015.7665, na Sede da 3? Cia da Policia Militar, Localizada na Av. Espirito Santo, n9 711, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, os increpados WILLIAN MARION ALVES COELHO e JOAO MARCOS VICENTEDA SILVA, vulgo "COWBOY”, se opuseram a execução de ato legal, mediante violência física aos funcionários públicos Policiais Militares Nubia Katiane de Jesus Rocha e Weuller Costa de Moraes (cf. Auto de Resistência a Prisão de fls. 05).

Conforme apurado no vertente caderno informativo, nas circunstancias do primeiro fato, os denunciados, previamente ajustados, deslocaram-se até o local dos fatos, oportunidade em que, ao perceberem que não haviam pessoas na residência, utilizando uma tabua de madeira, escalaram o muro e, uma vez no interior do terreno, dirigiram-se a área dos fundos da casa e de lá subtraíram para si os objetos constantes do Auto de Apreensão de fls. 26, tendo os acondicionado em sacolas plásticas e se evadido do local, escalando novamente o muro (cf. Relatório de Constatação de fls. 24 e fotografias de fls. 25).

E dos autos que, na ocasião em que os increpados tomavam rumo ignorado, os mesmos foram localizados pelo Policial Militar Major Escolástico que, ao visualizar que os mesmos continham diversos objetos em sacolas plásticas, requisitou a presença da Guarnição de Polícia composta pelos milicianos Nubia Katiane de Jesus Rocha e Weuller Costa de Moraes, os quais, de imediato dirigiram-se ao local e realizaram a revista pessoal nos denunciados, os conduzindo posteriormente a 39 Companhia da Polícia Militar, neste município.

Nas circunstancias do segundo fato, apurou-se que, na 3° Companhia da Polícia Militar, local onde era confeccionado o Boletim de Ocorrência de nº 2015.7665, os denunciados, previamente ajustados, solicitaram por agua, oportunidade em que, ao dirigirem-se ao bebedouro, localizado próximo a um espaço aberto destinado a inserção de uma janela, e empreenderam fuga.

Incontinenti, os milicianos diligenciaram no sentido de localiza-los e detê-los, ocasião em que receberam informe de Policiais Civis dando conta da localização dos increpados. Na oportunidade, os policiais militares deslocaram-se a localidade e lograram êxito em detê-los e posteriormente encaminha-los a Companhia de Policia Militar para a conclusão do Boletim de Ocorrência.

No intuito de evitar uma nova fuga, os policiais optaram por algemar os denunciados, oportunidade em que estes, mediante violência física, opuseram-se à execução de referido ato legal dos funcionários públicos policiais militares Nubia Katiane de Jesus Rocha e Weuller Costa de Moraes, desferindo chutes contra os mesmos.

Após serem contidos, os increpados foram encaminhados a Delegacia de Polícia desta urbe e inquiridos confessaram a prática delitiva (cf. Interrogatórios de fls. 12 e 19).

Ante o exposto e, pelo que mais consta no incluso caderno informativo, O Ministério Público de Mato Grosso DENUNCIA WILLIAN MARION ALVES COELHO e JOAO MARCOS VICENTE DA SILVA, supra qualificados, como incursos nos artigos 155, § 49, incisos II e IV e artigo 329 caput, ambos do Código Penal, e requeiro r. e a. esta se instaure o devido processo penal, recebendo-se a denúncia, citando-se os denunciados para oferecerem defesa preliminar, intimando-se, após os acusados, inquirindo-se a vítima e as testemunhas abaixo arroladas, interrogando-se os acusados, seguindo-se o rito processual adequado, até final decisão condenatória. [...]”
(Id 63084995).

De início, importa esclarecer que, conforme estabelece o artigo 385, do CPP, n
os crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, portanto, não há óbice à prolação da sentença condenatória, ainda que contraria ao entendimento da acusação.

Nesse sentido, trago julgado dos Tribunais Superiores:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DELITO DO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA PRATICADA. ABSOLVIÇÃO OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. ART. 385 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 2.
É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte
. 3. Agravo regimental desprovido.

(HC 185633 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056

DIVULG 23-03-2021

PUBLIC 24-03-2021)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS APRECIADAS NO HABEAS CORPUS N. 547.941/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Este recurso constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 547.941/SP, isso porque há identidade de partes e de causa de pedir, bem como ambos impugnam o mesmo acórdão (Apelação Criminal n.

0000286-28.2015.8.26.0559), o que constitui óbice ao seu conhecimento.

2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1850925/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020)”

No que tange à resistência, a teor do que estabelece o artigo 329, do CP, configura-se crime “opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça ao funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio.

Para que configure crime, a resistência deve ser ativa traduzindo-se na violência física (
vis corporalis
) voltada ao agente público que pratica o ato ou ao seu auxiliar.

O
caput
do art. 329, do CP, fala também em ameaça a funcionário, a qual, ao lado da violência, constitui-se elemento que deverá ser analisado objetivamente quando da verificação da ocorrência do delito. Devendo a resistência ser contemporânea ao ato do funcionário público, não se caracterizando o delito se esta for anterior ou posterior ao mesmo.

Tratando-se de crime formal, não é necessário que o agente consiga alcançar o resultado pretendido, qual seja, a não realização do ato legal, para sua configuração. Ela se caracteriza com a simples prática da violência ou ameaça, e, caso o agente público deixe de executar o ato legal, responderá o responsável pelo delito em sua forma qualificada.

No caso dos autos, a negativa de autoria por parte dos apelantes não é suficiente para descaracterizar as provas apresentadas, seja o auto de resistência assinado pelos agentes policias militares Nubia Katiane de Jesus Rocha, Weuller Costa de Moraes e Aparecido Gomes de Souza (Id. 63085459-pág. 4), e os depoimentos prestados pelos mesmos em ambas as fases processuais, que dão conta de que, após a fuga dos apelantes ocorrida no momento da prisão, ao serem recapturados e conduzidos à Delegacia de Polícia, na tentativa de evitarem que fossem algemados em um ponto fixo, tentaram agredir os policiais militares com chutes, sendo necessário o uso de força física moderada para conte-los, resultando, inclusive, em pequenas lesões em ambos.

Importante ressaltar que as provas apresentadas se apresentam harmônicas e suficientes para demonstrar que os recorrentes opuseram à execução de ato legal, mediante violência. Logo, a conduta subsome-se ao tipo penal previsto no art. 329, do CP.

Quanto ao pedido de exclusão da qualificadora escalada, para análise, entendo necessário a transcrição de parte da sentença proferida e da dosimetria aplicada:

“2.1. DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO CONCURSO DE AGENTES

Narra a denúncia terem os réus praticado a infração penal mediante concurso de agentes, eis que agiram em unidade de desígnios e previamente ajustados. Descreve terem os réus, para execução da infração penal, escalado os muros da residência da vítima, tanto para ingressar no local, quanto para sair.

As provas colhidas em juízo demonstram de forma firme a incidência de ambas as qualificadoras.

O concurso de agentes está devidamente demonstrado pela prisão em flagrante de ambos os réus, ocasião em que pulavam o muro da residência juntos, portando os objetos subtraídos.

Os policiais militares ainda confirmaram ser a residência da vítima cercada por muros, o que é corroborado pelo auto de verificação de local de delito elaborado pelo policial civil Dorivan Miranda Sena Corado, conforme fls. 24/25 do inquérito policial.

Por fim, os próprios réus, durantes seus interrogatórios judiciais, confessaram espontaneamente terem agido em conjunto, bem como terem pulado o muro da residência para praticarem a Infração penal.

Nestes termos, de rigor o reconhecimento das qualificadoras narradas na denúncia. Havendo a concorrência de duas qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar a infração penal, ao passo que a segunda será reconhecida como circunstância judicial negativa.

Nesse sentido:

Habeas Corpus. Penal. Dosimetria da pena. Furto duplamente qualificado. Concorrência de qualificadoras. Exasperação da pena-base. Possibilidade. Writ indeferido. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstancias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF. HC 99809/PR. Relator(a): Min. Dias Toffoli. Julgamento: 23/08/2011. Órgão Julgador: Primeira Turma).

(...)

A defesa requer a exclusão da qualificadora escalada, sob argumento de que inexiste laudo pericial do local que possa demonstrar que o muro escalado oferecia resistência.

Como é de sabença geral, para que haja a incidência da qualificadora em questão, é imprescindível a existência de laudo pericial atestando sua ocorrência, desde que o delito tenha deixado vestígios possibilitando a realização da perícia (arts. 158 e 167, do Código de Processo Penal), cabendo ressaltar, ademais, que tal exame deve ser realizado por um perito oficial ou por duas pessoas idôneas com diploma de curso superior, nos termos do artigo 159 do referido
Codex
.

De outro lado, a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, como por exemplo, através de fotografias, provas testemunhais e outros meios que comprovem a presença da qualificadora (precedente - AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 25/6/2018).

Não obstante, no caso dos autos, a qualificadora restou demonstrada, indene de dúvidas pelo Relatório de Constatação de Local do Delito de Furto (Id. 63085468), e pela confissão dos próprios apelante
, que em seus depoimentos em juízo, declarou que para ter acesso ao interior da residência, pularam o muro e subtraíram os objetos. Vejamos:

“O réu WILLIAN MARION ALVES COELHO declarou em juízo que estava bebendo com João Marcos na casa deste. Quando a bebida acabou, saíram em busca de mais e encontraram uma casa onde concluíram que não havia ninguém. Escalaram o muro e subtraíram objetos que estavam na área da residência. Quando estavam saindo da residência, o Major Escolástico estava passando, abordou os réus, acionou a guarnição e, quando esta chegou, foram presos. Foram levados. (...)”

Somam-se os depoimentos prestados pelos agentes policiais que efetuaram a abordagem e prisão dos sentenciados, que realizaram o flagrante no exato momento em que saiam da residência em posse dos objetos furtados,
podendo atestar, de forma cabal, que à conduta praticada pelos apelantes incide a referida qualificadora.

Sobre a prescindibilidade da realização de perícia quando se tratam de crimes que não deixam vestígios, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

“
...
1.
Estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para realizar o furto, por meio de fotos, auto de constatação e testemunhos, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito - o qual pode ser suprido pela prova testemunhal, nos termos do que disciplina o art. 167 do Código de Processo Penal -, não há que se falar em violação do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal
, encontrando-se, dessarte, legalmente comprovada a materialidade. Não pode o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando-se elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados. Com efeito, atualmente existem inúmeros recursos aptos a registrar imagens, as quais, na maioria das vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado. Precedentes...”
(STJ. AgRg no REsp 1409779/RS. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Quinta Turma. Julgado em 17/12/2013. DJe 19/12
/2013
). Destaquei.

Esta Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que excepcionalmente, quando presentes nos autos outros elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial. Senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – RECURSO DEFENSIVO – REQUESTADA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA ANTE A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA PELA PROVA COLHIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, MÁXIME PELA DECLARAÇÃO DA VÍTIMA, CORROBORADA PELA CONFISSÃO DO ACUSADO – INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS MEIOS DE PROVAS – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – REQUERIDA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – FOLHA DE ANTECEDENTES ACOSTADA AOS AUTOS – DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PLEITO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – VERIFICADA A MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO – CIRCUNSTÂNCIA LEGAL QUE SE REVELA PREPONDERANTE (CP, ART. 67) – APELO DESPROVIDO. Uma vez constatado que a prova produzida nos autos revela a utilização de meio anormal pelo acusado para o ingresso na residência da vítima, tendo pulado um muro de aproximadamente 2 metros, exigindo-lhe um esforço físico incomum, afigura-se escorreita a incidência da circunstância qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do CPP.
No tocante à alegada imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, a jurisprudência do STJ tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, ou quando tenham desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do delito não permitirem a sua confecção, havendo, no caso, justificativa do Juízo de primeira instância neste sentido
. A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de que a folha de antecedentes criminais é documento válido e suficiente para comprovar a reincidência do acusado, sendo despicienda a apresentação de certidão cartorária. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor enseja a compensação entre ambas. Todavia, tratando-se de acusado multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP.

(N.U 0035348-14.2016.8.11.0042, , PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 28/02/2018)

“
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - INEXIGIBILIDADE - CRIME QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIO - RECURSO DESPROVIDO. Não viola o art. 159 do CPP,
pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento da qualificadora da escalada pautou-se nas provas orais colhidas em juízo, inclusive com confissão do apelante que para ter acesso a res furtiva a única possibilidade era escalar um muro de 2 (dois) metros de altura, com cerca elétrica, o que foi feito pelo réu.
Qualificadora mantida. Recurso Desprovido.

(N.U 0000559-36.2017.8.11.0015, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 25/09/2018)”

Conquanto a determinação do artigo 158 do Código de Processo Penal disponha que a realização do exame de corpo de delito é indispensável quando a infração deixar vestígios, o artigo 167 do mesmo diploma estabelece que “
não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
.”.

Assim, do contexto apresentado, exsurge evidente que a qualificadora referente à escalada deve ser mantida, devendo, por conseguinte, permanecer irretocável a condenação dos acusados pela prática do crime de furto qualificado, previsto no artigo 155, § 4º, inciso II e IV, do Código Penal, eis que restou comprovado nos autos, diante da confissão dos sentenciados, aliada aos demais elementos colhidos, nos termos do artigo 167 da Lei Adjetiva Penal.

Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição referente à tentativa, entendo que merece prosperar, visto que todas as testemunhas afirmaram em seus depoimentos que os acusados foram abordados no momento em que pulavam o muro da residência para evadir-se com os objetos, ou seja, sequer saiu da esfera de proteção da vítima.

Nesse sentido, segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FRAÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

...

IV - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso. Ainda, mutatis mutandis segundo entendimento desta Corte, o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base (HC n. 462.424/SP, Quinta Turma, Rel. Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe de 06/11/2018).

V - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito.

VI - Na hipótese, instâncias ordinárias destacaram a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, "tendo em vista que o réu deixou a praça de alimentação, se deslocou por alguns lances de escadas e somente não conseguiu ultrapassar a saída do estabelecimento, pois foi detido no subsolo." Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 647.466/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)”

Passo à análise da dosimetria penal aplicada ao condenado WILLIAN MARIONALVES COELHO:

“
(...)

EM RELAÇÃO AO RÉU JOÃO MARCOS VICENTE DA SILVA

O delito de furto qualificado possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

O delito de resistência possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) meses a 02 (dois) anos de detenção.

A culpabilidade do acusado é normal à espécie delitiva. O sentenciado possui bons antecedentes, conforme já exposto na fundamentação. No que se refere à conduta social e a personalidade, inexistem nos autos elementos concretos para auferi-las. Os motivos são próprios dos tipos penais, nada havendo a ser valorado. Quanto às circunstâncias, nada há a ser valorado. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Assim, considerando-se as circunstâncias judiciais supra, fixo as penas-base no mínimo legal, da seguinte forma:

a) Crime de furto qualificado: 02 (dois) anos de reclusão.

b) Crime de resistência: 02 (dois) meses de detenção.

Não concorrem circunstâncias agravantes. Em relação ao crime de furto, tendo sido a pena fixada no mínimo legal, inviável sua atenuação pela confissão espontânea, nos termos do Enunciado n.º 231 da Súmula do STJ.

Logo, as penas intermediárias ficam assim estabelecidas:

a) Crime de furto qualificado: 02 (dois) anos de reclusão.

b) Crime de resistência: 02 (dois) meses de detenção.

Por não concorrerem causas especiais de diminuição ou aumento da pena, mantenho as penas anteriormente estabelecidas da seguinte forma:

a) Crime de furto qualificado: 02 (dois) anos de reclusão.

b) Crime de resistência: 02 (dois) meses de detenção.

Considerando-se a cominação de pena de multa ao crime de furto qualificado, fixo-a, proporcionalmente, em 20 (vinte) dias-multa. Ausentes dados seguros acerca da condição financeira do acusado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o REGIME ABERTO para início do cumprimento da pena.

Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade em 02 (duas) penas restritivas de direitos, a saber:

1) Prestação de serviços à comunidade, cujas condições de cumprimento serão definidas pelo juízo das execuções penais;

2) Prestação pecuniária, que fixo em 01 (um) salário mínimo, cujas condições de cumprimento serão definidas pelo juízo das execuções penais.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, haja vista nesta condição ter respondido a presente ação penal.

EM RELAÇÃO AO RÉU WILLIAN MARION ALVES COELHO

O delito de furto qualificado possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

O delito de corrupção de menores possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

A culpabilidade do acusado é normal à espécie delitiva.
O sentenciado ostenta maus antecedentes,
conforme já exposto na fundamentação. No que se refere à conduta social e a personalidade, inexistem nos autos elementos concretos para auferi-las. Os motivos são próprios dos tipos penais, nada havendo a ser valorado. Quanto às circunstâncias, nada há a ser valorado. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Assim, considerando-se as circunstâncias judiciais supra, fixo a pena base acima do mínimo legal, da seguinte forma:

a) Crime de furto qualificado:
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

b) Crime de resistência:
04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Na segunda fase da dosimetria da pena, em relação ao crime de resistência, não concorrem circunstâncias atenuantes, contudo, presente a reincidência.

Quanto ao furto, concorrem confissão e reincidência, razão pela qual promovo suas compensações. Assim, as penas intermediárias ficam estabelecidas da seguinte forma:

a)
Crime de furto qualificado: 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

b)
Crime de resistência: 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de detenção.

Por fim, não concorrerem causas especiais de diminuição ou aumento da pena. Assim, torno definitivas as penas da seguinte forma:

a) Crime de furto qualificado: 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

b) Crime de resistência: 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de detenção.

Considerando-se a cominação de pena de multa ao crime de furto qualificado, fixo-a, proporcionalmente, em 30 (trinta) dias-multa. Ausentes dados seguros acerca da condição financeira do acusado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos dos artigos 33, §3º, e 59, inciso III, ambos do Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para início do cumprimento da pena.

Justifico a aplicação do regime mais gravoso ante os maus antecedentes e reincidência ostentados pelo réu.

Vejamos a jurisprudência:

(...) 4. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, e considerando a reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado, assim como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. (STJ. HC 429.952/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018)

Diante da reincidência do réu, inviável a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.

O lapso temporal da prisão cautelar (02 meses e 17 dias) é insuficiente para ensejar a alteração do regime (artigo 387, §2º, do CPP).

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, haja vista nesta condição ter respondido a presente ação penal.

(...)”
(Id. 63085510/5511).

Verifica-se que, referente ao crime de furto qualificado, a pena base foi fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e ao crime de resistência, em 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, o que entendo razoável por se tratar de réu que ostenta duas condenações transitadas em julgado, sendo uma utilizada como antecedentes criminais na primeira fase e a outra na segunda fase como reincidência.

Na segunda fase, quanto ao fruto qualificado, foi reconhecida a presença da agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, operando a compensação entre ambas, de modo que a pena intermediaria permaneceu fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Reconhecida a causa de diminuição referente a tentativa, reduzo a pena na terceira fase em 1/6, diante do
iter criminis
percorrido pelo acusado, fixando-a em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Quanto ao crime de resistência, foi aplicada a reincidência, fixando a pena em 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de detenção, ou seja, elevou a pena em fração muito superior a recomendada que é de 1/6. Logo readéquo a pena nessa fase, fixando-a definitivamente em
05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de detenção.

Fixo o regime semiaberto para cumprimento das penas fixadas, por tratar-se de réu reincidente, consoante determina o artigo 33, 2º, alínea “c”, do CP.

Concernente ao pedido de detração do período de prisão provisória, imperativo ressaltar que no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria no abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, uma vez que foi fixado o regime semiaberto não só em função do
quantum
da pena, mas por se tratar de réu que ostenta antecedentes criminais e reincidência, o que impede a fixação do regime inicial mais brando, nos termos do art. 33, §2º e 3º, e art. 59, todos do CP, sendo, na hipótese, irrelevante o abatimento do tempo que o paciente permaneceu segregado. Senão vejamos:

“(...)O lapso temporal da prisao cautelar (02 meses e 17 dias) é insuficiente para ensejar a alteraoao do regime (artigo 387, §2°, do CPP). (...)”

Nessa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal:

“
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que exaspera a pena-base com fulcro no cargo público ocupado pelo agente, a denotar a maior censurabilidade da conduta delituosa e forte exigência de comportamento conforme o direito. 3. A expectativa de comportamento conforme o direito é acentuada em relação a agentes policiais, se comparada aos demais funcionários que não têm a incumbência legal de exigir do cidadão o cumprimento da lei. 4. Impossibilidade de rever, em habeas corpus, a especial gravidade dos fatos e sua repercussão em causa de aumento de pena, tendo em vista que o remédio constitucional não se compatibiliza com o reexame de fatos e provas. 5.
Não há ilegalidade no regime gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal.
Hipótese em que, conforme assentado pelas instâncias próprias, eventual detração não interferiria na fixação do regime inicial. 6. Agravo regimental desprovido.

(HC 132029 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 27-09-2016 PUBLIC 28-09-2016)” (sic).

Nesse mesmo sentido, tem-se precedente deste Sodalício:

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA EM RAZÃO DA DETRAÇÃO DOS DIAS EM QUE O PACIENTE FIXOU PRESO CAUTELARMENTE – 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PRODUCADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INVIABILIDADE – VIA ELEITA QUE NÃO POSSIBILITA A ANÁLISE DOS ARGUMENTOS VERTIDOS NA IMPETRAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – DETRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO QUANDO NÃO RESULTAR EM ALTERAÇÃO DO REGIME – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL – ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar-se em não conhecimento de habeas corpus por inadequação da via eleita quando a matéria que lhe deu ensejo visa tutelar, mesmo que indiretamente, a liberdade paciente. 2.
É facultado ao magistrado de conhecimento aplicar a detração penal quando tal conduta não resultar em alteração do regime de cumprimento de pena pelo acusado, mormente porque sua fixação, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deve ser feita em sintonia com as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Codex em referência que, caso, desfavoráveis, possibilitam a imposição de um regime mais severo
. Ordem denegada.
(TJMT
, HC
109943/2013, 3ª C. Crim. Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 27-11-13, DJe 5-12-13). (n. n.)

Assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo
66
, inciso
III
, alínea
c
, da
Lei de Execuções P
enais.

Referente a pena de multa, como é cediço, deve guardar proporção com a pena de reclusão aplicada. Razão pela qual, fixo-a em 08 (oito) dias-multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Por derradeiro, diante do reconhecimento da tentativa, referente ao crime de furto qualificado, embora não seja objeto deste recurso, entendo necessário a readequação, de ofício, da pena aplicada ao réu
João Marcos Vicente Da Silva.

Considerando que a pena referente ao furto qualificado foi fixada no mínimo legal permitido, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, e o
iter criminis
percorrido pelos acusados, aplico a redução na fração de 1/6, fixando-a em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, tornando-a definitiva, ante a inexistência de causas modificadoras.

Mantenho a substituição das penas aplicadas aos crimes imputados e os demais termos da r. sentença.

Referente a pena de multa, como é cediço, deve guardar proporção com a pena de reclusão aplicada. Razão pela qual, fixo-a em 08 (oito) dias-multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Willian Marion Alves Coelho
, somente para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 14, do CP, referente ao crime de furto na fração de 1/6, tornando-a definitiva fixada em
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão
, alterando o regime fixado do fechado para o semiaberto
,
consoante determina o artigo 33, 2º, alínea “c”, do CP. E, readequar a pena aplicada ao crime de resistência, na segunda fase,

fixando-a definitivamente em
05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de detenção.

Quanto ao réu
Joao Marcos Vicente da Silva
, aplico
de ofício,
a causa de diminuição prevista no artigo 14, do CP, referente ao crime de furto, reduzindo a pena aplicada em 1/6, fixando-a de forma definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
Mantenho os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021