Tribunal: TJMT
Processo: 0000582-92.2011.8.11.0014
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
OSMAR RESPLANDES DE CARVALHO
APELADO(S):
MINISTERIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 131646/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA - CONDUTA INSERTA NO ARTIGO 10 DA LEI N° 8429/1992- USO DO MAQUINÁRIO PÚBLICO EM OBRA PARTICULAR – COMPROVADO – RECURSO NÃO PROVIDO
Os Secretários Municipais são auxiliares do Prefeito ante a necessidade de descentralizar a administração do município para melhor atender aos serviços públicos. Assim, agem solidariamente, e, uma vez que os fatos debatidos remetem a ação ímproba praticada em conjunto com o Prefeito Municipal, não há que se falar em ilegitimidade passiva.
Outrossim, ao ser nomeado Secretário Municipal, cargo de natureza política, foi delegado a ele a responsabilidade de seguir estritamente os ditames legais, zelar pela probidade administrativa, e agir em nome da população, o que não ocorreu.
Neste sentido a preliminar aventada não merece acolhida. Isto porque além do Apelante exercer na ocasião dos fatos, o cargo de Secretário, os depoimentos acostados aos autos comprovam que o Recorrente coordenou toda a operação realizada por maquinário público no terreno particular.
Havendo provas incontestes nos autos quanto o uso de maquinário público para fins particulares, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92.
Não merece reparo as sanções aplicadas de forma proporcional às condutas praticadas e tidas como ímprobas.
Recurso não provido.

APELANTE(S):
OSMAR RESPLANDES DE CARVALHO
APELADO(S):
MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por Osmar Resplande de Carvalho em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Poxoréu que nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa n° 582-92.2011.811.0014 julgou procedentes os pedidos elencados na exordial.
Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa em face do Apelante e de Ronan Figueiredo Rocha aduzindo, em síntese, que os requeridos teriam autorizado a prestação de serviço com maquinários da Prefeitura Municipal de Poxoréu/MT em propriedade privada.
Carreou aos autos o Inquérito Civil nº 003/2011, dando conta da violação aos princípios da administração pública pela prática de ato visando fim proibido em lei, com a prática de prestação de serviço por funcionários públicos, utilizando maquinário pertencente ao ente municipal, em propriedade privada, de modo que ocorreu de maneira diversa da prevista legalmente.
Nesse contexto, constatou que os requeridos praticaram ato de improbidade administrativa, além da violação dos princípios da impessoalidade e moralidade da Administração Pública e da causa do prejuízo do erário público, já que permitiram que bens públicos fossem utilizados em obra particular.
O ato sentencial julgou procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, determinando a: Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos; Proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos; Pagar multa civil correspondente a 01 (uma) remuneração recebida no exercício de 2011, atualizada monetariamente a contar da distribuição e juros de mora a partir da citação; Ressarcir, integralmente, o Município de Poxoréu, de maneira solidária, os valores a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária e juros, desde o desembolso até a data do efetivo ressarcimento.
Outrossim, deixou de condenar os requeridos em honorários advocatícios, embora o faça com relação às custas e despesas processuais (fls. 421/425).
Em suas razões o Apelante requereu a reforma total da sentença, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva, alegando que atendeu a determinação do superior hierárquico, na condição de Secretário de Obras e no mérito, assevera a inexistência de ato de improbidade administrativa e violação dos princípios da administração pública, bem como a inexistência de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito (fls. 426/443).
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, alegando que a preliminar não merece acolhida, e que a sentença foi acertada, requerendo, portanto, o desprovimento do apelo (fls. 446/453).
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação e manutenção integral da sentença (fls. 461/463).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O Apelante Osmar Resplande de Carvalho arguiu preliminarmente sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, alegando que apenas cumpriu ordens do seu superior hierárquico Ronan Figueiredo Rocha que era o Prefeito do Município de Poxoréu à época.
A preliminar foi afastada pelo juízo de primeiro grau no seguinte sentido:
(...)
Há preliminar aventada pelo requerido OSMAR, de modo que passo a analisá-la.
Alega a preliminar de ilegitimidade passiva, todavia, referida preliminar não merece guarida, vez que, conforme documentos anexados a inicial, a pretensão da parte requerente deduzida em juízo demostra à existência de relação jurídica suficiente para que o requerido seja parte da ação.
Além do que, é cediço que legitimidade nada mais é a pertinência subjetiva para a ação. Assim, analisando a relação jurídica processual com o direito material controvertido, percebe-se, em tese, sua adequação.
Ainda, conforme entendimento jurisprudencial “Alegação de ilegitimidade passiva da parte ré deve ser rejeitada, vez que é sua responsabilidade conferir a existência e regularidade do débito a pretender do devedor, mediante cuidadosa análise da documentação apresentada, procedendo à eficaz conferência dos dados” (...) (TJMT – 69/2012 - DR. YALE SABO MENDES) (fls. 421/425).
Neste espeque a preliminar aventada não merece acolhida. Isto porque além do Apelante exercer na ocasião dos fatos, o cargo de Secretário de Obras do Município de Poxoréu (fls. 45/46), os depoimentos acostados aos autos comprovam que o Recorrente coordenou toda a operação realizada por maquinário público no terreno particular do posto de combustível.
Ademais, os Secretários Municipais são auxiliares do Prefeito ante a necessidade de descentralizar a administração do município para melhor atender aos serviços públicos. Assim, agem solidariamente, e, uma vez que os fatos debatidos remetem a ação ímproba praticada em conjunto com o Prefeito Municipal, não há que se falar em ilegitimidade passiva.
Outrossim, ao ser nomeado Secretário Municipal Obras, cargo de natureza política, foi delegado a ele a responsabilidade de seguir estritamente os ditames legais, zelar pela probidade administrativa, e agir em nome da população, o que não ocorreu.
Nesse sentido:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL - REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO – PREJUDICADA – UTILIZAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS PARA PUBLICIDADE DE PARTICULARES SEM REALIZAÇÃO DO PERTINENTE CERTAME LICITATÓRIO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – ATO ÍMPROBO – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO – SANÇÕES QUE NÃO OBSERVARAM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – READEQUAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
1 – Os Secretários Municipais são auxiliares do Prefeito ante a necessidade de descentralizar a administração do Município para melhor atender aos serviços públicos. Dessa forma, agem solidariamente, e, uma vez que os fatos debatidos remetem a ação ímproba despendida em sua gestão, não há que se falar em ilegitimidade passiva.
2 – Não há que se falar na inépcia da inicial, quando a individualização das condutas está visivelmente delimitada no corpo da exordial.
3 – Preliminar de carência de ação prejudicada, haja vista que as alegações se confundem com o mérito.
4 – Caracteriza ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário a permissão de uso por particulares, seja pessoa física ou jurídica, de bem pertencente ao Município, sem atendimento dos pressupostos indispensáveis: realização de procedimento licitatório prévio e justificação do interesse público a fundamentar a utilização.
5 – A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário.
6 – Na aplicação da lei, o Magistrado não dispõe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei 8.429/92, da Constituição da República, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situações, em adequação aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.
(N.U 0013845-47.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 06/11/2020).
Diante dessas considerações, rejeito a preliminar aventada.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto por Osmar Resplande de Carvalho em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Poxoréu que nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa n° 582-92.2011.811.0014 julgou procedentes os pedidos elencados na exordial.
Ressurge dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa em face do Apelante e de Ronan Figueiredo Rocha aduzindo, em síntese, que os requeridos teriam autorizado a prestação de serviço com maquinários da Prefeitura Municipal de Poxoréu/MT em propriedade privada.
O ato sentencial julgou procedente o pedido, determinando a: Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos; Proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos; Pagar multa civil correspondente a 01 (uma) remuneração recebida no exercício de 2011, atualizada monetariamente a contar da distribuição e juros de mora a partir da citação; Ressarcir, integralmente, o Município de Poxoréu, de maneira solidária, os valores a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de correção monetária e juros, desde o desembolso até a data do efetivo ressarcimento.
Apelante requereu a reforma total da sentença, alegando que atendeu a determinação do superior hierárquico, na condição de Secretário de Obras e no mérito, assevera a inexistência de ato de improbidade administrativa e violação dos princípios da administração pública, bem como a inexistência de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito (fls. 426/443).
Ocorre que após minucioso exame dos autos, verifica-se que os fatos narrados na petição inicial restaram devidamente comprovados no curso do processo, sendo o conjunto probatório suficiente para revelar a prática de conduta ofensiva aos princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no caput do art. 10, caput, e incisos VIII e XII, da Lei n° 8.429/92, praticados pelos requeridos.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
(...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Grifos acrescidos.
Os documentos que instruem o processo, incluindo os do Inquérito Civil nº 003/2011, instaurado pelo Ministério Público para investigar a situação fática, assim como os depoimentos colhidos em juízo, extrai-se que os requeridos autorizaram o uso de maquinários públicos para realização de limpeza e terraplanagem do terreno que seria construído o posto de gasolina.
A testemunha Gaudêncio Filho Rosa afirmou que conhece os particulares que foram beneficiados com o uso de maquinários do município; que o posto de propriedade dos particulares foi construído; que tem conhecimento que foi requisitado à Prefeitura a limpeza da área e aterramento da área para a construção; que não sabe dizer se o serviço foi feito com as máquinas da Prefeitura; que ouviu dizer na época que os empresários dariam o combustível das máquinas.
A testemunha Leônidas Machado Barcelos falou que era vereador na época dos fatos; que foi procurado pelos empresários José Bambini e João Luiz que buscaram apoio para a terraplanagem do terreno que seria construído; que levou os empresários até a Prefeitura para que fosse feito o pedido; que sabe que os empresários deram o combustível; que quem autorizou o uso dos maquinários foi o próprio Prefeito Ronan; que não sabe dizer se foram funcionários públicos que operaram os maquinários; que foram utilizados caminhões, carregadeira e rolo (fls. 342/344).
Com efeito, restou devidamente comprovado nos autos, mediante prova documental e testemunhal colhida em audiência de instrução pelo magistrado, que o apelante participou ativamente da autorização para utilização de máquinas públicas na realização de limpeza e terraplanagem em terreno destinado a construção de um posto de combustível de propriedade dos empresários José Bambini e João Luís.
A propósito:
APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - USO DE MAQUINÁRIOS E SERVIDORES PÚBLICOS PARA FINS PARTICULARES – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – DANO AO ERÁRIO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OCORRÊNCIA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – MALVERSAÇÃO DO DINHEIRO E DOS BENS PÚBLICOS – ALEGAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE – SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E DE RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429/1992 – APLICAÇÃO – NECESSIDADE – GRAVIDADE DAS PRÁTICAS ÍMPROBAS E CONSEQUÊNCIAS DO ATO EXIGEM MAIOR REPROVABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo provas incontestes nos autos quanto o uso de maquinário e funcionários públicos para fins particulares, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92.
Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.
Não merece reparo as sanções aplicadas de forma proporcional às condutas praticadas e tidas como ímprobas.
(N.U 0000256-84.2006.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR E REALIZAÇÃO DE LIMPEZA COM MAQUINÁRIOS E SERVIDORES DA PREFEITURA – CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 – BEM IMÓVEL SUPOSTAMENTE PARTICULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO – INVIABILIDADE – SANÇÕES ADEQUADAS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Havendo provas incontestes nos autos quanto à cessão irregular de bem pertencente ao patrimônio público a particular por interesses pessoais e eleitorais, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92.
2. Afasta-se a tese de que o bem irregularmente cedido pertence ao patrimônio particular do agente público quando, além de estar matriculado no Cartório de Registro de Imóveis como sendo propriedade do ente municipal, outras provas documentais e orais produzidas nos autos conduzem a esta mesma conclusão.
3. O dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores “não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano. Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63)
4. Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.
5. Mantém-se as penas aplicadas aos agentes públicos ímprobos se, além de o pleito de exclusão/redução não ter sido devidamente fundamentado, revelam-se razoáveis e adequadas à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial.
(N.U 0000208-35.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 05/06/2020).
Neste espeque, nem mesmo a alegação de ausência de responsabilidade, uma vez que estava cumprindo ordens, tem o condão de afastar a responsabilidade do Recorrente na violação aos princípios administrativos, pois, a par de ser o responsável pela Secretaria de Obras, tendo o dever de zelar pela coisa pública, sabe-se que não há obrigatoriedade de cumprimento de ordens manifestamente ilegais.
A propósito, leciona José dos Santos Carvalho Filho que o dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores “não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano. Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”. (Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63).
Assim, não merece acolhida a tese da apelante de que não pode ser responsabilizada por ato de improbidade no caso concreto pois apenas cumpria ordens do Prefeito, seu superior hierárquico.
Por fim, ressalte-se, que o dolo exigido pela Lei nº 8.429/92 não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, tendo este elemento ficado inequivocamente demonstrado na hipótese em exame pelas provas orais e documentais produzidas nos autos e já referidas.
Sobre essa questão, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que – verbis: “o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo”. (STJ-1ª T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011).
Com esses fundamentos, acompanho o parecer ministerial, conheço do apelo interposto e NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR