Tribunal: TJMT
Processo: 0009720-08.2019.8.11.0013
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009720-08.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação Qualificada, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JAIRO BEZERRA SILVA JUNIOR - CPF: 055.338.401-50 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA PROVA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
2.

MÉRITO
–
2.1.

ALMEJADA A
ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS OU A
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A FORMA CULPOSA DO ART. 180, §3º DO CP – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DA
RES FURTIVA
EM PODER DO RÉU –

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADA – DICÇÃO
ART. 156 DO CPP –
2.2.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO –
2.3.

REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– NÃO CABIMENTO –
RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
2.4.

EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA
– VIABILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR GERADORA DA REINCIDÊNCIA DECLARADA EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE –

2.5.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ –
IMPERTINÊNCIA
– VERIFICAÇÃO DE PETRECHOS UTILIZADOS PARA O NARCOTRÁFICO E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – RÉU QUE POSSUI DIVERSOS PROCESSOS CRIMINAIS – EVIDÊNCIAS DA HABITUALIDADE CRIMINOSA –
2.6
.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
– INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA
–
PRELIMINAR
DE NULIDADE REJEITADA E RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Afasta-se a tese de nulidade da busca domiciliar se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §1.º, do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes e ocultando bens de origem ilícita, visto que foi realizado monitoramento no local, visualizada intensa movimentação de pessoas, que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fossem localizadas as substâncias ilícitas e petrechos ligados à mercancia;

2.1.
Escorreita a sentença condenatória quanto ao delito de receptação (art. 180, CP), amparada no acervo probatório judicializado, cujos elementos de convicção evidenciam a posse exercida pelo recorrente de coisa objeto de crime, apresentando-se isolada a alegação de desconhecimento da procedência espúria, de cuja tarefa não se desincumbiu a defesa, nos termos do art. 156 do CPP. Portanto, não há falar em absolvição por falta de provas ou desclassificação para a modalidade culposa;

2.
2.
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, os

depoimentos dos investigadores de polícia que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.
3.
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de drogas –
1.627,64g (mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas) de maconha e 254,01g (
duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama) de cocaína –

viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006;

2.4
.
Declarada extinta a punibilidade do apelante pelo reconhecimento da prescrição superveniente quanto à condenação da ação penal que gerou sua reincidência no caso em apreço, é imperioso o afastamento dessa circunstância agravante, na medida em que a prescrição extirpa todos os efeitos penais e extrapenais da condenação por ela afetada;

2.5.

Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 quando a dedicação do acusado a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, a revelar a traficância contumaz, em razão da apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas, petrechos e balanças de precisão;

2.6.

Escorreita a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da diversidade e quantidade de entorpecente apreendido, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal;

Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, provido parcialmente o recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT
, que nos autos da Ação Penal n.º
9720-08.2019.811.0013 – código 203267
, julgou procedente a pretensão acusatória e o
condenou
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 180, do Código Penal
, impondo à pena total de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 94959454 ao ID 94959458,
o apelante
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
argui,
preliminarmente
, a
nulidade da prova por violação de domicílio e consequentemente a prisão em flagrante
, pois inexistiam evidências de que no interior da residência estaria ocorrendo algum ilícito, bem como não foram encontrados entorpecentes no local.

No mérito,
almeja ser
absolvido

do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta insuficiência probatória acerca da destinação mercantil do narcótico apreendido, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
.
Cumulativamente
, pugna a
absolvição
do delito de receptação
, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, sob o viés de que as provas coligidas sob o crivo do contraditório são insuficientes para evidenciar a presença
in casu
do elemento subjetivo ‘dolo’ ou alternativamente, seja
desclassificada a conduta para a forma
culposa
, forte na tese de desconhecimento da origem ilícita do bem.

No tocante à dosimetria penal, almeja (
i
) por nova valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis e pela readequação
ao mínimo legal

das

penas básicas impostas para ambos os delitos
; (
ii
)
decote da agravante da reincidência
nas respectivas etapas dosimétricas, com subsequente (
iii
) aplicação, sobre a pena do crime de tráfico, da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, no seu
patamar máximo
e (
iv
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 94959462 e ID 94959463, pugnando-se pela
rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 96217959, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
propriamente dito, pelo
parcial
provimento

do apelo, apenas para que seja aplicada a benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, com o redimensionamento da reprimenda.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Como primeira tese defensiva, trazida como matéria preliminar, tem-se a suposta
ilegalidade
da apreensão de droga e da prisão em flagrante delito
frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumentando a Defesa do apelante que
“...o fato de que, no dia anterior, a polícia já havia cumprido mandado de busca e apreensão, sem ter encontrado nada de ilegal. Não havia suspeitas mais. Nada justificava a “campana” no dia seguinte, o que sugere uma espécie de “perseguição” em desfavor do apelante. Enfim, não havia motivação idônea ou suspeita apta a ensejar a entrada no domicílio deste, sendo, portanto, ilegais os elementos informativos obtidos a partir dessa busca/prisão”
(ID 94959455 – p. 2).

Ressai da denúncia que em tempos anteriores e especificamente no dia
25/09/2019
, por volta das 00h00, na residência localizada na Rua 11, Lote 15, Bairro Residencial Glória, na cidade de Pontes e Lacerda-MT, o ora apelante
guardava, preparava, mantinha em depósito, fornecia
e
vendia
para consumo de terceiros,
1.627,64 (um mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas) de MACONHA e 254,01g ( duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama) de COCAÍNA
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Ainda, versa na denúncia, que entre os dias 07/09 a 25/09/2019, o increpado
JAIRO
, com consciência e vontade,
adquiriu, recebeu
e
ocultou
, em proveito próprio, coisas que sabia ser produtos de crime, consistentes em 04 (quatro) correntes de prata, 01 (uma) pulseira de prata e 01 (um) pingente de prata, subtraído da vítima
Adriana de Fátima Lopes Almeida
.

Segundo a narrativa ministerial, o denunciado utilizava sua residência como ponto de armazenamento, preparo, venda e fornecimento de substâncias ilícitas para usuários de drogas, sendo certo que uma equipe da Polícia Civil já o investigava pelo envolvimento com a narcotraficância. Diante desse cenário, investigadores de polícia, na data do fato, estavam em campana no local e notaram intensa movimentação de dependentes químicos que se aproximaram do imóvel com o intuito de adquirir entorpecentes. Sendo assim, ante o estado de flagrância, os agentes da segurança pública dirigiram até a residência do suspeito, momento em que
JAIRO
tentou evadir-se pelos fundos do terreno, contudo, foi delito pela equipe policial.

Na sequência, os agentes de segurança pública procederam buscas domiciliares, oportunidade em que lograram êxito em apreender 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) porção de cocaína, além de duas balanças de precisão, todos acondicionados no interior de uma mochila, a qual havia sido dispensada pelo denunciado no terreno baldio nas proximidades da residência. Além disso, foi encontrado o valor de R$454,00 (quatrocentos e cinquenta e quatro reais), bem como várias joias de prata (frutos de crimes patrimoniais), as quais forma adquiridas, recebidas e ocultadas pelos ora increpado, sendo conhecedor de suas origens ilícitas.

De acordo com o Ministério Público, após checagem dos objetos apreendidos, os investigadores de polícia confirmaram a origem ilícita dos bens e deram voz de prisão ao acusado e o encaminharam à delegacia. (Denúncia, ID 94951452 e ID 94952690).

Realizado o laudo pericial nº. 410.2.04.2019.012434-01 (ID 94952699, p. 3-6), confirmou-se que o objeto apreendido se tratava de
04 (quatro) porções de MACONHA
, pesando ao todo
1.627,64g (um mil seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas)
e
03 (três) porções de COCAÍNA
, com peso total de
254,01g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama)
.

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a maculá-la.

O
crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Destaquei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
investigadores de polícia
Djander dos Santos Souza

e

Ademirson de Campos Nunes Júnior
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que o acusado já era alvo de investigações por envolvimento com o narcotráfico e inclusive já haviam cumprido mandado de busca e apreensão domiciliar em data anterior, resultando em diligência infrutífera. E, na data dos fatos ora apurados, após visualizarem o acusado ostentando joias (correntes) em seus
posts
nas redes sociais, objetos semelhantes aos pertencentes a uma vítima de roubo, a qual foi acionada e reconheceu a propriedade dos objetos, decidiram realizar o monitoramento do increpado, tendo em vista as informações da mercancia ilícita e a posse de objetos, possivelmente oriundos de crimes patrimoniais.

Os policiais civis assinalaram em juízo que durante a campana nas imediações da residência do acusado, visualizaram indivíduos entrando e saindo do local e também o suspeito atravessando a rua, por diversas vezes, na direção de um terreno baldio e retornando rapidamente ao imóvel. Após três horas de monitoramento, avistaram uma motocicleta com dois ocupantes chegarem à residência do acusado e assim, procederam a abordagem. Nesse momento, um policial ficou nos fundos da casa e dois adentraram pela frente, instante em que
JAIRO
percebeu a presença da equipe e tentou empreender fuga, sendo detido nos fundos do quintal, inclusive nesse momento estava usando uma das correntes de origem duvidosa.

Referidas testemunhas questionaram ao suspeito acerca dos objetos (correntes, pingentes), ele admitiu que adquiriu de um rapaz no “Beira Rio”. Adentraram o imóvel e realizaram buscas, enquanto outro colega de farda revistou as imediações e encontrou uma mochila no terreno baldio, frequentado constantemente pelo acusado durante aquela vigilância policial e lograram êxito em apreender mais de duzentos gramas de pasta base de cocaína e mais de um quilograma de maconha, balanças de precisão e demais petrechos ligados à mercancia. Além disso, localizaram no interior do imóvel significativa quantia em dinheiro.
(Relatório de mídias, ID 94959470, p. 2-3).

Tais circunstâncias, a meu ver, permitem a
conclusão de que
o panorama então existente incutia nos policiais civis a intelecção de que o imóvel em que se encontrava o réu dava guarida à ocorrência da narcotraficância e ocultação de produtos de origem ilícitas, e por isso mesmo,
inviabilizam a pretendida nulidade da cadeia probatória angariada ao feito, assim como impedem o afastamento da situação de flagrância e da materialidade delitiva.

Nesse sentido tem decidido esta C. Câmara Criminal:

“(...) 1
-
Diante da
demonstrada forte suspeita das práticas ilícitas, evidenciada pelo contexto fático presenciado
in loco
pelos policiais
, e em se tratando de crime permanente,
é de se afastar qualquer alegação de constrangimento ilegal decorrente de invasão de domicílio
ou ilegalidade da prisão pela falta de mandado de busca e apreensão judicial ou de prova a demonstrar que, de fato, houve autorização do morador para que os policiais ingressassem na residência; principalmente porque
,
in casu
, além de o paciente ser flagrado com drogas, em via pública, os policiais encontraram outras tantas porções de maconha e cocaína, escondidas na sua casa
. Outrossim, tornam-se superadas as alegações de ilegalidade na detenção flagrancial, quando o flagrante é regularmente homologado pelo juízo
a quo
e convertido em prisão preventiva. Precedentes do STJ e Enunciado nº. 27, da TCRR/TJMT”.
(N.U 1006316-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021) – Destaquei.

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência dos apelantes independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas e informações de usuário de drogas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel e buscas nas imediações o apelante acautelava além da porção de substância proscrita, objetos de origem duvidosas e ainda, balanças de precisão, objeto comumente relacionado ao comércio espúrio.

Com essas considerações,
REJEITO
essa preliminar
,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio e da prisão em flagrante e a consequente absolvição.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que sobejam as teses de (
i
) absolvição dos crimes por falta de provas; (
ii
) desclassificação das condutas delitivas; (
iii
) redução das penas-bases; (
iv
) exclusão da reincidência delitiva e consequente aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas e (
v
) fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena.

I –
DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO SIMPLES OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA CULPOSA:

A par do relatado, a Defesa busca a
absolvição
do ora apelante em relação ao crime de receptação por
insuficiência probatória
ou o
reconhecimento da forma culposa
prevista no
art. 180, §3º do CP
, ao argumento de que o recorrente desconhecia a origem ilícita das correntes de prata e do pingente apreendidos em seu poder.

Entretanto, da detida análise dos autos, concluo que

a sorte
não
lhe assiste.

Como é cediço, o crime de receptação se configura quando o agente adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro de boa-fé a adquira, receba ou oculte. Trata-se a modalidade prevista no art. 180
,
caput
,

do Código Penal, de crime que, como indica a própria narrativa do tipo, só pode ser cometido a título de dolo, sendo a sua forma culposa tipificada apenas no §3º do mesmo dispositivo.

Nesse contexto, não se pode olvidar que, por se referir aos aspectos internos da conduta e ao que se passa na mente do acusado, a prova do dolo não é das tarefas mais fáceis do processo penal, em particular no que diz respeito ao crime de receptação, porquanto, no delito em questão, não há maiores dificuldades para que o increpado oculte suas reais intenções em relação ao objeto delituoso de que detém a posse.

Isso porque, uma vez surpreendido com bem de procedência duvidosa ou comprovadamente ilícita, basta, em princípio, declinar qualquer justificativa para que a dúvida sobre se está falando a verdade, ou não, seja instaurada.

Assim, para obter a certeza necessária a uma condenação, o julgador não deve atentar somente para a palavra do denunciado. Deve demonstrar sensibilidade, aferindo todas as circunstâncias que dizem respeito ao fato descrito na denúncia. Ou seja, deve levar em conta, também, todas as vicissitudes e peculiaridades que estão relacionadas à descoberta do crime, a exemplo do
locus delicti
, do comportamento daquele que está sendo acusado e da destinação que ele conferia ao bem.

No presente caso, o apelante confirmou em juízo (Relatório de mídias ID 94959470) o quanto declinado perante a autoridade policial (ID 94952695, p. 5-6 e ID 94952696, p. 1), no sentido de que realmente adquiriu as correntes e pulseira de prata oriundos do roubo perpetrado contra a vítima
Adriana,
pelo valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais); justificando sua aquisição por valor consideravelmente baixo porque os objetos estavam no momento da aquisição sendo utilizados pelo indivíduo identificado por “Cuiabano”, motivo pelo qual deixou de questionar a sua origem à pessoa que o teria oferecido.

Outrossim, embora ouvida apenas na fase policial (ID 94958453, p. 4-6), a vítima
Adriana de Fátima Lopes Almeida

elucidou as circunstâncias do roubo das correntes, pingente e pulseira, bem como asseverou o reconhecimento destes objetos como sendo os apreendidos em poder do ora apelante.

Os policiais civis
Djander

e
Ademilson
,

em juízo, consoante discorrido na análise da preliminar arguida, ratificaram os termos da narrativa apresentada na fase extrajudicial, destacando a abordagem do réu e a apreensão em poder dele das correntes e pingente, pertencentes à vítima de roubo, a qual reconheceu os objetos como de sua propriedade (Relatório de mídias, ID 94959470).

Nesse contexto, a despeito da escusa parcial apresentada pelo réu, o acervo dos autos evidencia que a i. Defesa deixou de apresentar recibo ou qualquer outro documento apto a comprovar o tempo e o modo da transação efetivada, quiçá minudenciar as circunstâncias em que se perfectibilizou; para além disso, o apelante não soube individualizar a contento o suposto vendedor do bem, apenas mencionou o apelido “Cuiabano”, fato que mitiga a verossimilhança da sua narrativa, porquanto isolada nos autos.

Aliado a isso, infere-se do auto de avaliação juntada nos autos no ID 94958454, p. 4 que o recorrente adquiriu, os seguintes objetos:

Item

Valor

01 (uma) corrente entrelaçada retorcida grossa

R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais)

01 (um) pingente de cruz

R$ 500,00 (quinhentos reais)

01 (uma) corrente de elos quadrados

R$1.000,00 (mil reais)

01 (uma) corrente de elos arredondados

R$ 1.000,00 (mil reais)

01 (uma) pulseira entrelaçada retorcida grossa

R$ 400,00 (quatrocentos reais)

Total:

R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais)

Como se vê, o valor total dos objetos apreendidos na posse do apelante (R$4.200,00), corresponde, no mínimo, vinte e oito vezes mais caro do que o supostamente adimplido pelo réu (R$ 150,00)

Portanto, ao fim e ao cabo, as circunstâncias fáticas do evento criminoso autorizam concluir que
o apelante tinha ciência da origem ilícita dos bens, evidenciando-se, outrossim, que não se desincumbiu do ônus de demonstrar o desconhecimento quanto à procedência espúria das coisas, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sendo certo que os elementos cognitivos vertidos no feito apontam justamente no sentido contrário, a inviabilizar, de todo modo, o acolhimento da pretensão absolutória ou desclassificatória.

Por sinal, este é entendimento adotado nas Cortes Superiores:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180, § 1º, DO CP). VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU, SUCESSIVAMENTE, DE DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. [...] 3. Outrossim, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte,
‘quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer. Precedentes’ (AgRg no HC n. 446.942/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 18/12/2018).
[...]. 5. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1239066/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 27/04/2021) – destaquei.

Feitas tais ponderações, é
imperativa a manutenção da r. sentença
, tal como prolatada, descabendo falar em absolvição por falta de provas, muito menos em desclassificação para a forma culposa.

II –
DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SECUNDADA PELA DE
DECLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL:

Ainda, no
meritum causae
, malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 94952691, p. 2); Boletim de Ocorrência nº. 2019.287879 (ID 94952691, p. 3-6); Termo de Exibição e Apreensão (ID 94952692, p. 1); Laudo Pericial nº. 410.2.04.2019.012434-01 (ID 94952699, p. 3-6) e Relatório policial (ID 94958450 ao ID 94958453).

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
no delito que lhe é atribuído e a respaldar a sua condenação, na medida em que
foi abordado e preso, justamente
mantendo

em depósito
e
guardando
substâncias entorpecentes, com o desiderato mercantil
.

A propósito, a situação de flagrância foi ratificada em juízo por meio dos depoimentos prestados pelas testemunhas
Djander dos Santos Souza

e
Ademirson de Campos
, investigadores de polícia que efetuaram a prisão em flagrante, que culminou na
apreensão dos psicotrópicos
, além da localização de
2 (duas) balanças de precisão e significativa quantia em dinheiro
.

A
finalidade comercial
das substâncias
, por sua vez, restou igualmente demonstrada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, segundo asseverou as aludidas testemunhas, durante a campana nas imediações da residência do acusado, após informações do seu envolvimento com mercancia ilícita e ocultação de objetos oriundos de crime patrimonial, visualizaram intensa movimentação de usuários no local e constataram que o acusado, constantemente atravessava a rua e deslocava até o terreno baldio, retornando logo em seguida para o imóvel, realizando essa ação sempre que um indivíduo chegava no imóvel e o aguardava retornar desse “matagal”, fato que causou estranheza a equipe policial e culminou na abordagem do suspeito.

Não bastasse, as testemunhas revelaram que após tentativa de fuga, o acusado foi devidamente detido e no terreno baldio, frequentado por ele, por diversas vezes, durante o monitoramento policial, apreenderam uma mochila com expressiva quantidade de maconha (aproximadamente um quilograma) e mais de duzentos gramas de cocaína, além de balanças de precisão e ainda, no interior do imóvel, considerável quantia em dinheiro, R$459,00 (quatrocentos e cinquenta e nove reais). (Relatório de mídias, ID 94959470).

Neste ponto, friso não ignorar os argumentos defensivos de que as provas coligidas aos autos em nenhum momento atestam a
efetiva
venda
do entorpecente
por parte do acusado ou até mesmo a apreensão do material ilícito em sua posse
, contudo, tal peculiaridade, isoladamente considerada, não basta para elidir o édito condenatório, pois,
é certo que o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como de
natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia e da
venda
, o que significa dizer que o simples fato de o apelante
manter em depósito

substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nesse sentido firmou-se a Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do eg. TJMT,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por oportuno, e não
obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, consigno que o fato de as testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhes interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

A propósito, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, as declarações prestadas em juízo pelos investigadores de polícia, além de harmoniosas entre si, coadunam-se perfeitamente com o termo de apreensão do material confiscado e com os laudos periciais acostados ao feito, bem como com as próprias
peculiaridades do caso concreto
de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual
tampouco prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, foi apreendida
considerável quantidade de droga
–
04 (quatro) porções de MACONHA, com peso total de 1.627,64g (mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas)
e
03 (três) porções de COCAÍNA, de natureza altamente nociva, pesando 254,01g
(
duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama)
,
situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida no caso concreto:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em
um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
".
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – destaquei.

Aliás,
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão das drogas também apontam para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, havia
informações do envolvimento do réu com o comércio malsão
, sendo que,
juntamente com os entorpecentes
, foram encontrados
balanças de precisão, objetos comumente utilizados no comércio espúrio, bem como significativa quantia em dinheiro – mais de quatrocentos reais.

Assim sendo, em que pese a tese defensiva de que o apelante seria mero usuário, as provas dos autos e
as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes
, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal em caso semelhante:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGA
– SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1) (...) – 2) MÉRITO – A)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
–
INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO, TRATANDO-SE DE USUÁRIO DE DROGA
–
INACOLHIMENTO DAS TESES AVENTADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS JUDICIALIZADOS DOS AGENTES PÚBLICOS – COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA
- B) (...) – APELO DESPROVIDO. (...). 2.
Havendo provas concretas da materialidade e autoria delitivas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos agentes públicos não foram contraditados e a defesa não colacionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente, incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06
. 3(...)”.
(N.U 0000972-06.2019.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
vassalagem à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar à saciedade que o apelante
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR

tinha em depósito
e
guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

III –
DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

A Defensoria Pública, aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do réu
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da reprimenda.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena em relação do delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 94958499 e ID 94959450) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, estabelecendo-as em
07 (sete) anos de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza e quantidade de droga
, nos seguintes trechos do édito condenatório:

“(...) – TRÁFICO DE DROGAS

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e, levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos.

Em primeira fase, consigno que a culpabilidade do acusado não extrapolou o tipo penal. Quanto aos antecedentes, a reincidência citada em fundamentação será oportunamente valorada a título de reincidência. Inexistem nos autos dados concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, circunstâncias e consequências do delito, são próprios do tipo penal. O comportamento da vítima não enseja valoração.
No que toca à quantidade e natureza da droga apreendida, verifico tratar-se de 1 kg e 600 gramas de maconha e 250 gramas de cocaína. A cocaína é substância causadora de maior dependência física e psíquica. Por sua vez, a maconha não é produzida nesta região do Estado, tendo sido apreendida quantidade significativa em poder do réu. Assim, tais circunstâncias serão valoradas negativamente
.

Portanto, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. (...)”
– destaquei.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê,
o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal
. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade e diversidade da droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de um quilograma e quinhentos gramas de maconha e mais de duzentos e cinquenta gramas de cocaína.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
04 (quatro) porções de MACONHA, com peso total de 1.627,64g (mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas)
e
03 (três) porções de COCAÍNA, de natureza altamente nociva, pesando 254,01g
(
duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama)
revelam considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desses narcóticos em específico para o fim de se entorpecer.

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
07 (sete) anos de reclusão
, isto é,
02 (dois) anos acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecente apreendido
– [
04 (quatro) porções de MACONHA, com peso total de 1.627,64g (mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas) e 03 (três) porções de COCAÍNA, de natureza altamente nociva, pesando 254,01g (
duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama
)
].

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR.

IV –
DO PLEITO DE DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E CONSEQUENTE INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

A Defesa pleiteia ainda, a exclusão da agravante da reincidência, em razão da extinção da punibilidade e o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, por preenchimento de todos os requisitos necessários para essa benesse.

Após detida análise dos autos, o pedido de
afastamento da agravante da reincidência deve ser acolhido
, pois a d. juíza sentenciante considerou o apelante reincidente, utilizando, para tanto, a agravante da reincidência, em razão da Ação Penal

2290-54.2015.811.0042 – código 388187, da 13ª Vara Criminal da Capital, em que o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. Inconformado, o réu recorreu dessa sentença condenatória.

Ocorre que, analisando os autos, verifiquei que a Primeira Câmara Criminal desta eg. Corte, na sessão de julgamento realizada do dia 02/10/2018, deu parcial provimento à Apelação Criminal nº.

67350/2018 e desclassificou o crime para aquele tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, bem como
declarou extinta a punibilidade
de
JAIRO BEZERRA DA SILVA JÚNIOR
por ocorrência de
prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente
. O acordão transitou em julgado em
21/11/2018
, sem que houvesse manifestação das partes.

Dessa forma, uma vez declarada extinta a punibilidade do apelante quanto à ação penal que gerou a reincidência, esta agravante não pode mais incidir em desfavor do réu neste processo, na medida em que incidência da prescrição extirpa todos os efeitos penais e extrapenais da condenação por ela afetada. Logo,
excluo a agravante da reincidência.

Sob outro enfoque, a Defesa pleiteia o
reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado
, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, como corolário da pretensão de exclusão da reincidência, devidamente acolhida nas linhas antecedentes e, sob outro viés, alegando, também, a insubsistência da utilização de procedimentos penais em curso para o afastamento da benesse.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Pois bem. Conforme exaustivamente detalhado no presente voto, a instrução probatória demonstrou que o réu não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendia a mercancia da droga com contumácia, além disso, adquiriu objetos de origem ilícita.

Nessa linha de cognição, embora afastada a agravante da reincidência nessa instância revisora, a sentença foi feliz ao mencionar a existência de outros dois processos criminais preexistentes pela prática dos delitos previstos nos artigos 14,
caput
, art. 16, §único, inciso IV, ambos da Lei nº. 10.826/03 e art. 345, do Código Penal a obstar a aludida minorante.

De outra monta, o afastamento da benesse se ampara, verdadeiramente, nas condições em que se desenvolveu o delito, haja vista a diversidade da natureza (cocaína e maconha) e quantidade de droga e petrechos apreendidos (duas balanças de precisão), fatores esses que obstam a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado nº 30 deste TJMT: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100.269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Desta forma, seja pela apuração de outros processos contra o acusado, seja pelas características da apreensão, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.
Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
.

V –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA DO CONDENADO
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
:

Na primeira fase de individualização da pena do
crime de tráfico de drogas
, partindo da sanção básica já estabelecida na sentença e mantida nessa instância revisora
, qual seja,
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, a qual se apresenta suficiente, necessária, razoável e proporcional, máxime ante
a diversidade e expressiva quantidade de droga apreendida
.

Desta feita, na segunda fase da dosimetria,
excluo
a agravante da reincidência, consoante fundamentado no item IV deste aresto e
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, a qual incidirá na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, e estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a qual se
TORNA FINAL E DEFINITIVA
, à míngua de causas especiais de aumento e de diminuição de pena.

No tocante à condenação pelo
delito de receptação
,
mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pelo juiz
a quo
, no patamar mínimo de

01 (um) ano de reclusão

e, pagamento de
10 (dez) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, pois, mesmo considerando que foi excluída a circunstância agravante da reincidência na segunda etapa penal, o reconhecimento da confissão espontânea como lançado pelo magistrado de piso não tem, o condão de reduzir a pena base abaixo do mínimo legal. E ausentes circunstâncias de aumento e/ou diminuição, permanece a pena definitiva no patamar mínimo estabelecido pelo legislador.

Presente o
concurso material
dos delitos de
tráfico de drogas
e
receptação
, estabeleço a
SANÇÃO FINAL
de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

VI –
PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
:

Não se verifica a possibilidade de alteração do
regime prisional
fixado na sentença
, conforme protestado pela Defensoria Pública nas razões recursais.

Embora não se trate o apelante de réu reincidente, mesmo após análise de toda a dosimetria da pena proferida em desfavor de
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
, a sanção final estabelecida nesta instância revisora em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que os ditames previstos no art. 42 da Lei Antidrogas foram utilizados a primeira etapa da dosimetria da pena – no caso,
a natureza e a
quantidade de drogas
–, recomenda a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Contemple-se, ainda, que a diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos –
04 (quatro) porções de MACONHA, com peso total de 1.627,64g (mil e seiscentos e vinte e sete gramas e sessenta e quatro centigramas)
e
03 (três) porções de COCAÍNA, pesando 254,01g
(
duzentos e cinquenta e quatro gramas e um centigrama)

– constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Trata-se, no ponto, de
fundamentação que atende ao
enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
, segundo o qual “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
”.

Ademais,
ao contrário do quanto exposto nas razões recursais
, os elementos alinhavados supra são aptos à imposição do regime de cumprimento inicial mais gravoso, com amparo no entendimento sumulado. Observe-se que em caso assaz semelhante o Pretório Excelso assim decidiu:

“(...) 1.
A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006
) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.

3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do
Código Penal.
Inteligência da
Súmula 719
.

4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STF, Primeira Turma.
HC 161.482 AgR
. Rel. Min.
Alexandre de Moraes
. Julgado em 15.10.2018.
DJE
223 de 19.10.2018. Destaques apostos).

Logo, mantenho hígido o
regime inicial fechado
para o seu cumprimento, considerando o disposto no artigo 33, §3.º, do Código Penal e
art. 42 da Lei Antidrogas.

VII –
CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR de nulidade
da prova por violação do direito de inviolabilidade do domicílio
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto
pelo réu
JAIRO BEZERRA SILVA JÚNIOR
,
tão somente para
excluir a circunstância agravante da reincidência
no que refere aos crimes de tráfico de drogas e receptação, de modo que a pena total e definitiva fica estabelecida em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime fechado e pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021