Tribunal: TJMT
Processo: 1010390-97.2021.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010390-97.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ITAMAR SOUZA DE OLIVEIRA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO MAIS BENÉFICA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0000428-07.2016.8.11.0109 – código 68363, que deferiu o pedido defensivo e alterou a fração de cumprimento de pena a ser utilizada para a futura progressão de regime de 3/5 para 40%, com base no artigo 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, no que se refere à condenação pelo crime de tráfico de drogas.

O agravante alega que, para a consecução da futura progressão de regime em relação à condenação pelo delito equiparado a hediondo, o correto é o uso da fração de 3/5, que equivale a 60% da pena, uma vez que o reeducando é reincidente em crime comum.

Com essas considerações, postula a retificação do cálculo de pena a ser cumprida, para que volte a constar a fração de 60% para a obtenção da progressão de regime em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas (Id. 90757451).

A defesa apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 90757452).

Não houve retratação (Id. 90757477, p. 59).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme se extrai do seguinte sumário. Veja-se:

“
Agravo em Execução:
Irresignação ministerial – Busca-se a reforma da decisão que deferiu pedido da defesa e determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime do agravado, por tratar-se de reincidente comum –
Inadmissibilidade
– É cediço que o legislador, ao editar o denominado “Pacote Anticrime”, tinha por escopo o recrudescimento da progressão de regime visando o combate à criminalidade. Inobstante, não compete ao aplicador da norma atribuir prioridade à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento. Da leitura da novel legislação, mais especificamente o inciso VII, constata-se que é exigível, para sua incidência, que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (específico). In casu, deve se manter irretorquível a fração de 2/5 (40%), tendo em vista que o agravado é reincidente genérico - “Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal, devendo ao caso ser reconhecido o percentual de 40%, para fins de progressão de regime.” (N.U 1016046-69.2020.8.11.0000) –
Pelo desprovimento do agravo
”
(Id. 92798956, p. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A controvérsia aduzida pelo agravante se refere ao percentual a ser adotado no cálculo de pena do reeducando para a concessão de futura progressão de regime prisional em relação à condenação por crime equiparado a hediondo, praticado em 14.9.2018 (guia de execução constante no Id. 90757476, pp. 84-85), ocasião em que o agente já ostentava condenações anteriores, mas por crimes comuns.

Depreende-se do caderno processual que
Itamar de Souza Oliveira
cumpre, em regime fechado, a pena unificada de 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, pelos crimes de furto, tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso restrito (atestado de pena constante no Id. 90757477, pp. 39-40).

Conforme se extrai do feito, em relação ao crime de tráfico de drogas, o magistrado de origem deferiu o pleito defensivo que visava a aplicação da fração de 40% de cumprimento da pena para a futura progressão de regime, ao argumento de que a alteração efetuada no art. 112 da LEP é mais benéfica ao reeducando e deve retroagir em seu favor.

Contra essa conclusão é que se insurge o Ministério Público, afirmando que no momento da prática do crime de tráfico de drogas o agente era reincidente em crime doloso, pois ostentava condenações pelas práticas dos crimes de tráfico de drogas privilegiado, furto e posse de arma de fogo, circunstância que exige a aplicação da fração de 60% de cumprimento da pena para a futura progressão de regime, inclusive porque o espírito da nova lei seria o recrudescimento das regras de progressão de regime dos apenados reincidentes.

Não obstante os referidos argumentos, é sabido que na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento 14.6.2005; data da publicação 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394, destaquei).

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.210/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
”.

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO DE DROGAS – AGRAVADO - REINCIDENTE -
PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRATICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF - FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO) PRESERVADA
- RECURSO DESPROVIDO. “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371).
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000). “Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001). 1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2.
Diante da lacuna legal, [...], reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido
.” (TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000)”
(Agravo em Execução Penal n. 1016265-82.2020.8.11.0000, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marcos Machado, Julgado em 1º.9.2020, destaquei).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À
PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM
– 2. FRAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO DE 1/5 (OU 20 % - VINTE POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE - REEDUCANDO REINCIDENTE EM CRIME COMUM – 3. PROGRESSÃO DE REGIME – CUMPRIMENTO DE 2/5 (OU 40% - QUARENTA POR CENTO). VIABILIDADE. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1.
Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.
2. O segregado foi condenado por delito equiparado a hediondo, razão pela qual se torna inviável, para este crime, exigir fração de cumprimento de pena relativa aos crimes comuns, com fração de 1/5 (ou 20% vinte por cento), por se enquadrar em hipóteses diversas da do agravante. 3. Ante a impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado, corroborado pela
possibilidade da interpretação literal da nova regra inserida pelo “Pacote Anticrime”, poderá o apenado progredir de regime desde que cumpra a fração de 2/5 (ou 40% quarenta por cento) de sua pena
.”
(Agravo em Execução Penal, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, julgado em 30.9.2020, destaquei).

Ressalto que embora o agente ostente condenação anterior também pelo delito de tráfico de drogas, no caso, foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, impondo-se ao reeducando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, logo, tratando-se do chamado tráfico privilegiado, não pode o referido delito ser equiparado a hediondo, conforme determina o art. 112, § 5º, da Lei n. 7.210/1984. Veja-se:

“§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”
(incluído pela Lei n. 13.964/
2019)
.

Assim, à luz dos princípios do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, realmente faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime da pena em relação ao crime de tráfico de drogas, conforme reconhecido pelo magistrado de origem, razão pela qual deve permanece inalterada a decisão agravada.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso do Ministério Público, mantendo inalterada a decisão do juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021