Tribunal: TJMT
Processo: 1009568-11.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009568-11.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Seguro, Honorários Periciais, Provas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO ARIOSTO SOUZA SILVA - CPF: 298.126.088-00 (ADVOGADO), FAIRFAX BRASIL SEGUROS CORPORATIVOS SA - CNPJ: 10.793.428/0001-92 (AGRAVANTE), TRANSPORTADORA CHAO BRASILEIRO LTDA - CNPJ: 79.985.313/0001-04 (AGRAVADO), PAULO SERGIO DANIEL - CPF: 747.553.749-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1009568-11.2021.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS - MT

AGRAVANTE(S): FAIRFAX BRASIL SEGUROS CORPORATIVOS S/A

AGRAVADA(S): TRANSPORTADORA CHAO BRASILEIRO LTDA

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE TRANSPORTE DE CARGA (RCTR-C) – INCÊNDIO DA CARGA TRANSPORTADA – ALGODÃO -

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEFERIMENTO – TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO – PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS – PROVA REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES – PEDIDO EXPRESSO PARA A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NA INICIAL E NA CONTESTAÇÃO – ENCARGO QUE DEVE SER RATEADO – REGRA PREVISTA NO ARTIGO 95, §3º, DO CPC/15 – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Possível a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual fica encarregada de provar determinado fato a parte que tem melhores condições de produzi-la, independentemente de sua posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, de modo a permitir uma avaliação absoluta e justa dos fatos pelo juiz da causa, mormente em se tratando de contrato de seguro, cuja discussão se prende na negativa de pagamento da indenização em decorrência de sinistro.

Se a parte autora e ré pugnaram pela prova pericial, o pagamento dos respectivos honorários deve ser rateado entre ambas, nos termos do art. 95 do CPC/15. -

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
FAIRFAX BRASIL SEGUROS CORPORATIVOS S/A
contra a decisão proferida nos autos da - Ação de Cobrança de Seguro de Transporte de Carga (RCTR-C) nº 1016060- 78.2019.8.11.0003 proposta por
TRANSPORTADORA CHÃO BRASILEIRO LTDA
, que, além, de aplicar a denominada
“teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova”
, determinou que a demandada/agravante comprove a inexistência de incêndio e ocorrência de cavitamia (processo caracterizado pela combustão espontânea do algodão) no caso ora discutido e deferiu a produção de prova pericial às custas da agravante.

Em síntese, aduz a agravante que a contratação do serviço de seguro em questão (RCTR - C) serve nada menos do que fomento à atividade exercida pela autora e tem como função a proteção financeira frente a terceiros em caso de dano a carga, ou seja, não se destina à recorrida, pois é um instrumento que não se finda na transportadora, ou seja, em hipótese alguma pode-se dizer que esta é uma relação consumerista, sob pena de desfigurar completamente a função original do CDC.

Afirma, ainda, que ainda que o STJ tenha flexibilizado algumas situações admitindo, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores desde que demonstrada, em concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, no caso sub judice, a agravada não preenche nenhum tipo de vulnerabilidade frente à agravante e, nem mesmo a decisão atacada não evidencia em absolutamente nenhum momento qual seria a suposta vulnerabilidade verificada.

Destaca que a agravada se trata de empresa consolidada no ramo de transporte de carga e, principalmente, explora o transporte específico de algodão, sendo esta sua especialidade e sequer pleiteou a incidência do CDC ao caso concreto.

Alega que a prova pericial sequer foi requerida por qualquer das partes, sendo esta prescindível para o deslinde do feito.

Sob tais argumentos, pugna pelo afastamento da norma consumerista que se revela totalmente inaplicável ao caso em debate e, na eventual manutenção da realização de prova pericial, a distribuição do ônus financeiro deve forma igualitária entre os litigantes, na forma do artigo 95 do CPC.

A liminar postulada foi indeferida no ID nº 90247486.

As informações foram prestadas pela juíza
a quo
no ID nº 92436546.

Sem contraminuta (ID nº 94167984).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

In casu
, extrai-se dos autos que a transportadora agravada
TRANSPORTES ROMAGNOLI LTDA – ME
ajuizou a Ação de Cobrança de Seguro de Transporte de Carga (RCTR-C) em face da seguradora

FAIRFAX BRASIL SEGUROS CORPORATIVOS SA
, pleiteando o recebimento dos danos descritos na exordial,
in verbis
(ID. 27057805 – pg. 02 dos autos principais nº

1016060-78.2019.8.11.0003):

“Ocorre que no dia 04 de setembro de 2019, a carga transportada pelo Segurado (ALGODÃO EM PLUMA), cuja qual, estava identificada no CT-es sob número 1377, serie 2, fora objeto de sinistro (incêndio), portanto, sendo acobertado pela apólice de n. 046692018100106540002665, na modalidade de RCTR-C.

Calha vincar que na rodovia por onde o condutor trafegava haviam vários focos de incêndio às margens da pista. E, em razão disto, ao passar por um desses focos alguma fagulha ou faísca caiu sobre a lona que cobria a carga iniciando o fogo. Ao perceber a fumaça/fogo, o mesmo parou em um posto de combustível e os funcionários prontamente ajudaram a retirar do veículos os fardos de algodão que estavam queimando. O que fez com ocorresse apenas perda parcial.

A corroborar eis o relato do condutor e boletim de ocorrência.”

Contudo, teve sua cobertura securitária negada sob alegação de que: “
houve combustão espontânea do algodão, denominado cavitamia. Portanto, o fogo não foi no veículo transportador e ocorreu por vicio próprio ou natureza do produto.”

Sob tais argumentos, requereu a procedência da ação, com a inversão do ônus da prova.

Ao apreciar o feito, a douta juíza singular, Dra. Milene Aparecida Pereira Beltramini,
proferiu despacho saneador no ID n. 89367459 – pg. 158/160, aplicando a “teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova” e determinou que a requerida, ora agravante, comprovasse nos autos a inexistência do incêndio e a ocorrência de cavitamia, determinando a produção da prova pericial, tendo nomeado um mestre em química, Sr. Eduardo Nunes Maciel, para emitir o parecer conclusivo com relação à presente demanda.

Desta decisão, a seguradora requerida interpôs agravo de instrumento.

Pois bem.

O agravo de instrumento deve restringir-se somente na análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

O simples fato dos contratantes serem pessoas jurídicas, por si só, não autoriza afastar a incidência das regras protetivas abrigadas na Lei nº 8.078/90.

O art. 2º, da Lei nº 8.078/90, define o consumidor como
"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

"O destinatário final é aquele consumidor que adquire ou utiliza o bem e/ou serviço sem profissionalidade, sem repassar o custo para o preço de sua atividade profissional (ou não) e sem usá-lo para integrar o processo de produção de sua atividade consumo intermédio."
(Newton De Lucca. "Direito do Consumidor". 5ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 125).

Em adoção à doutrina finalista mitigada, atenuantes excepcionais são admitidas quanto ao campo de aplicação do conceito de destinatário final, com a incidência da norma consumerista sempre que a pessoa física ou jurídica apresentar uma vulnerabilidade capaz de provocar desequilíbrio na relação contratual.

A respeito da teoria finalista mitigada, ensina Cláudia Lima Marques:

"Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Assim, por exemplo, um automóvel pode servir para prestar os serviços da pequena empresa, comprado ou em leasing, mas também é o automóvel do consumidor."
("apud" GARCIA, Leonardo de Medeiros, "in" Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, 7ª ed., Ed. Impetus, 2011, p. 37).

Heloisa Carpena destaca que "
o princípio da vulnerabilidade é o que ilumina o conceito de consumidor e assim define o âmbito de aplicação das normas do código."
("O consumidor no Direito da Concorrência". Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 182).

Não se olvida que a construção jurisprudencial evoluiu para admitir, excepcionalmente, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinadas empresas qualificadas como consumidores intermediários, desde que concretamente provada a sua vulnerabilidade
técnica
,
jurídica
ou
econômica
. Com efeito, o Princípio da vulnerabilidade, estampado no art. 4º, inciso I, do CDC.

O contrato de seguro, há séculos utilizado pelos mais diversos comerciantes com o intuito de assegurar o transporte de suas mercadorias em longos trajetos, possui como partes o segurador e o segurado. Sendo um contrato comutativo, ou seja, com obrigações certas e determinadas para ambas as partes, compete ao segurado o pagamento do prêmio e, ao segurador, pagar a indenização prevista ao segurado em razão de eventuais prejuízos à mercadoria, na hipótese de ocorrência do risco previsto contratualmente.

Em seguros de riscos de transporte de mercadorias, ocorrendo o sinistro, mesmo que por culpa exclusiva da transportadora, a
responsabilidade civil da Seguradora é inconteste
, pois ela atua sob o prisma da Teoria do Risco, respondendo independentemente de culpa pelos danos ocasionados por outrem. Parte do pressuposto que a conduta culposa estaria relacionada com a “causa” do dano, detendo também o denominado Risco Proveito (onde está o bônus, deverá estar o ônus).

No caso em tela, o entendimento do Poder Judiciário tende majoritariamente a aplicar a legislação consumerista para a regulamentação desses contratos, cuja lei veda qualquer possibilidade de cláusulas abusivas, podendo ser anuladas.

Neste sentido, manifesta-se Stoco (STOCO, 2013, p. 919):
“Não se pode esquecer que as manifestações de um e de outro se completam e se complementam, de modo que, no que o Código Civil for omisso, aplicar-se-ão as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Também os conceitos e os princípios estabelecidos por este estatuto acerca das relações de consumo devem ser considerados e aplicados, sempre considerando a proteção do consumidor como meta principal do Estatuto do Consumidor.”

Ainda que assim não fosse, pela teoria da distribuição dinâmica das provas, que inclusive encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º,
caput
, XIV e XXV, todos da Constituição Federal), fica encarregado de provar determinado fato, quem, dentre os litigantes, tiver as melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio, de acordo com as circunstâncias de cada caso.

Com efeito, o cerne da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova está justamente em permitir ao juiz uma maior flexibilização da regra do ônus probatório de acordo com seu próprio convencimento e conforme seja a situação particular das partes em relação à determinada prova verificada por ele mesmo no processo submetido ao seu crivo, e não só aplicar os critérios anteriormente definidos na lei.

Nesse sentido:

"
CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS. PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE INCIDÊNCIA. [...]. 6. Nos termos do art. 333, II, do CPC, recai sobre o réu o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. [...].
"
(STJ, 3ª TURMA, REsp nº 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, j. em 22/10/2013, DJe 28/10/2013).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REGRESSO DE ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA PAGA AO SEGURADO – PROCEDÊNCIA - CAUSADOR DO SINISTRO - ÔNUS DA PROVA DA SEGURADORA AUTORA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RÉU NO SINISTRO – BOLETIM DE OCORRÊNCIA LAVRADO A PARTIR DA NARRATIVA UNILATERAL DO MOTORISTA DA SEGURADA – INSUFICIÊNCIA – PROVA NÃO CORROBORADA NA FASE JUDICIAL – AÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO PROVIDO.

Segundo a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova contemplada nos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC/15, fica encarregado de produzir a prova primordial para a solução da controvérsia a parte que melhor tem condições de fazê-lo. No caso da ação regressiva promovida contra o causador do sinistro é a seguradora autora quem tem melhores condições de comprovar a conduta (ação ou omissão) atribuível ao réu, haja vista que se trata de uma prova positiva, não sendo admissível que se exija da parte adversa a produção de uma prova negativa.

De acordo com a jurisprudência pátria, o Boletim de Ocorrência lavrado exclusivamente a partir na versão narrada por apenas um dos envolvidos no evento não goza desta presunção da veracidade dos fatos, nem mesmo juris tantum, sobretudo quando a narrativa em questão não é confirmada na fase instrutória do processo de ressarcimento.

À míngua de qualquer prova acerca da participação da carreta do réu no acidente automobilístico que causou danos ao veículo da empresa segurada, e que foram indenizados pela seguradora, imperiosa a improcedência da ação de regresso movida pela seguradora em desfavor do suposto causador do evento danoso acobertado pelo seguro.-
(TJ-MT - AC: 00032084420168110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 29/04/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/06/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C PERDAS E DANOS - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GASES MEDICINAIS SOB DISCUSSÃO EM JUÍZO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEFERIMENTO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DESCABIMENTO – RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA - TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

Se o produto fornecido à autora se destina à prestação de serviços médicos, ou seja, gases tipo oxigênio líquido e medicinal, bem como o fornecimento de cilindros para armazenar o produto no estabelecimento da requerida, a recorrida não pode ser considerada consumidora, pela teoria finalista, pois não configurada a relação de consumo.

Contudo, possível a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual fica encarregada de provar determinado fato a parte que tem melhores condições de produzi-la, independentemente de sua posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, de modo a permitir uma avaliação absoluta e justa dos fatos pelo juiz da causa.
”
(TJMT, 2ª Câmara Cível, RAC nº 149735/2014, Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. em 06/06/2015).

Assim, mister a manter a decisão singular, a qual inverteu o ônus da prova pela aplicação da teoria da distribuição dinâmica das provas.

Apesar de invertido o ônus da prova pela teoria da distribuição dos ônus da prova
, observa-se que
ambas as partes requereram
expressamente a realização de prova pericial,
a requerente em sua inicial (ID.

27057817 – p.18 dos autos principais) e a requerida/agravante em contestação (ID. 47120471 dos autos principais),
o que afasta a pretensão de que seja suportado exclusivamente pela
seguradora
o pagamento dos honorários periciais,
vejamos os pedidos:

“7º) Protesta provar o ora alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos, caso for necessário, bem como prova pericial”. -
inicial (ID.

27057817 – p.18 dos autos principais)

“90. - Para a prova do alegado, requer a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a documental.” -
contestação (ID. 47120471 dos autos principais),

Assim, consoante determinado pelo artigo 95 do CPC/15
a remuneração do perito será

rateada quando
a perícia for determinada de ofício ou
requerida por ambas as partes
,
verbis:

“Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.”

Como se verifica, havendo pedido expresso para a realização da prova pericial tanto na petição inicial quanto na contestação, ambas as partes devem ser responsáveis pelo pagamento dos honorários do perito na proporção de 50% (cinquenta por cento).

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DPVAT -
HONORÁRIOS

PERICIAIS
-PAGAMENTO IMPOSTO AO RÉU - PROVA PLEITEADA POR AMBAS AS PARTES - ENCARGO QUE DEVE SER RATEADO ENTRE ELAS - ART. 95 DO CPC - BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA - OBSERVÂNCIA DO ART. 95, §3º DO CPC E DA RESOLUÇÃO Nº 232/2016-CNJ C/C ART. 504 DA CNGC-TJ/MT - RECURSO PROVIDO. Se autor e réu pugnaram pela prova
PERICIAL
, o pagamento dos respectivos
HONORÁRIOS
deve ser rateado entre ambos, nos termos do art. 95 do CPC. Nos casos em que o postulante for beneficiário da justiça gratuita, o § 3o do citado artigo enuncia que a perícia poderá ser I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.”
(N.U 1006799-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/07/2019, publicado no DJE 12/07/2019).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
HONORÁRIOS
CUSTEADOS UNILATERALMENTE PELA
SEGURADORA
– PROVA REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES – RATEIO PREVISTO NO ARTIGO 95, DO CPC – REDUÇÃO DA VERBA – DESNECESSIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.A inversão do ônus da prova, por si só, não altera a obrigatoriedade do custeio dos
HONORÁRIOS

PERICIAIS
. Além disso, consoante o disposto no artigo 95, do CPC, quando a perícia for requerida por ambas as partes ou determinada pelo julgador, de ofício, será rateada entre elas. Nos termos do que dispõe o artigo 98, § 2º do CPC, a concessão da gratuidade da justiça não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais. Apenas transfere para a responsabilidade do Estado o pagamento da sua cota parte. Se a prova foi requerida por ambas as partes, o rateio é medida que se impõe. Do outro norte, o pedido para reduzir a valor dos
HONORÁRIOS

PERICIAIS
não pode prosperar, eis que a verba foi arbitrada em R$ 700,00 (setecentos reais) montante que, levando em consideração a complexidade do trabalho, está adequada e não configura ônus excessivo.”
(N.U 1002045-16.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/05/2019, publicado no DJE 04/06/2019).

Desta feita, compatível com a sistemática processual atribuir à seguradora e à parte agravada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais quando há na petição inicial e na contestação pedido expresso para produção da prova pericial.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao presente recurso tão somente para que o pagamento dos honorários periciais seja feito por ambas as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento), mantendo a inversão do ônus sucumbencial.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021