Tribunal: TJMT
Processo: 0004377-64.2019.8.11.0002
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004377-64.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO - CPF: 689.744.691-20 (APELANTE), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – DEMONSTRADOS ELEMENTOS MÍNIMOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA (RE 603.616/RO STF) – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA

– MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS (480G DE MACONHA) – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA –

DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES CRIMINAIS –

IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA UMA VEZ QUE DECORRE DE PREVISÃO LEGAL – REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA -

INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE – APELANTE REGISTRA ANTECEDENTES CRIMINAIS, REINCIDÊNCIA E PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

A fixação da pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante. No presente caso, a exasperar a pena-base foi exasperada em razão das circunstâncias judiciais antecedentes, que estão devidamente comprovas. Logo, a fundamentação utilizada apresenta-se idônea à exasperação.

Mantida a pena aplicada em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, não constato a ilegalidade aventada no que se refere ao estabelecimento do regime inicialmente fechado, uma vez que, comprovada a reincidência, mostra-se adequada a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal.

Impossível o afastamento da pena de multa, uma vez que referida sanção decorre de expressa previsão legal, decorrente do tipo penal pelo qual foi o réu condenado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, extraído dos autos da ação penal nº 0004377-64.2019.8.11.0002, código (570910), originária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na qual
Fausto Xavier de Figueiredo
, foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, com as implicações do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 c/c artigo 61, I do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 665 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias multa. (Id. 56183029-56183031).

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal. (Id. 59269471)

Preliminarmente, a defesa requer a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações.

No mérito, pugna pela absolvição por ausência de prova da ocorrência do crime, ou a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende que existem elementos suficientes para a afirmar que o apelante seria usuário de droga.

Subsidiariamente, requer a readequação da pena-base para o mínimo legal permitido, o afastamento da pena de multa ou fixação no seu mínimo legal, e a concessão do direito do réu de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id. 68067969)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 72923960).

“
SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 33 “caput” da Lei nº 11.343/2006. Preliminar: Ilicitude das provas e Teoria dos frutos da árvore envenenada - Suposta ilegalidade quando da apreensão da droga ante a ausência de mandado judicial - violação ao direito de inviolabilidade de domicílio – Não acolhimento – Crime permanente admite a prisão em flagrante a qualquer tempo e não exigem apresentação de mandado de busca e apreensão – Provas obtidas por meio lícito – Mérito: Absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Provas seguras de autoria e materialidade. Subsidiariamente: Desclassificação para o delito de uso - Inadmissibilidade – entorpecentes destinados à mercância – Dosimetria: Pleito de redução da pena base no mínimo legal - Pena base fixada acima do mínimo face a valoração negativa das circunstâncias judiciais (circunstâncias e natureza da droga) - Discricionariedade do magistrado na aplicação do quantum da pena, com a devida análise das circunstâncias judiciais que motivam a exasperação. Rejeição da Preliminar e improvimento do mérito. (L.A.R).”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

A denúncia assim consignou:

“(...) 1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP 11" 4377- 64.2019.811.0002, 3ª Vara Criminal), que no dia 05 de marco de 2019, por volta das l9hl0min, policiais militares que realizavam diligências para apurar a prática de crime contra o patrimônio (objeto de IP diverso) na rua Goiás, s/n", bairro Nova mato Grosso, em Várzea Grande/MT, abordaram o ora denunciado FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO o qual conduzia o veículo Toyota Corolla, cor prata, QAH8814.

2) Infere-se que, os oficiais procederam a checagem do numeral do Chassi — 9BRBD3I-IE650418699 do Veículo e constataram adulteração do sinal identificador do veículo, sendo que a placa original do veículo automotor é a QCT98l0. Verificou-se, ainda, que o veículo é de origem ilícita, objeto de crime contra o patrimônio.

3) Nesse passo, deslocaram-se até a residência do denunciado FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO localizada na rua Goiás, Apartamento 307, bloco A, Condomínio Chapada do Poente, em Várzea Grande/MT. No local, foi procedida a busca logrando êxito em localizar
01 (uma) arma de fogo, tipo pistola calibre .45, 25 (vinte e cinco) munições intactas do mesmo calibre, 01 (uma) balança de precisão e 01(uma) sacola grande contendo maconha,
tudo a evidenciar a traficância.

4) Diante disso, o denunciado FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO foi conduzido a Delegacia de Polícia, para as providências cabíveis.

5) A autoridade policial desmembrou o feito com relação aos crimes patrimoniais, conforme o despacho de fls. 05, remanescendo feito apenas com relação ao crime de tráfico de drogas.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 03/04-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. O9-IP, pelo Laudo Pericial de n° 3.l4.2019.52802-0l, fls. 11/14-IP, o qual concluiu que a substancia apreendida apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo da “MACONHA” pesando 480g (quatrocentos e oitenta gramas).

Assim, restou configurado que o denunciado FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO “tinha em depósito” drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, restou configurado que o denunciado FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO “tinha em depósito” drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar...”
(
sic
- Id. 56179993).

DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Requer a defesa, a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar ilícita, bem como das demais provas dela decorrentes, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, com a consequente absolvição do réu.

Examinados os autos, tenho que razão não o assiste.

O Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” (sic).

Como se vê, o paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Segundo se extrai dos autos, no dia dos fatos, a polícia realizava diligências para apurar crime contra o patrimônio, quando abordaram o apelante que conduzia o veículo Toyota Corolla, cor prata, QAH8814, e ao realizar a abordagem, constataram que o referido veículo estava com sinal identificador adulterado, sendo a placa original QCT9810, e que possuía origem ilícita, ou seja, proveniente de crime contra o patrimônio.

Segundo registra o boletim de ocorrência, ao ser abordado, o apelante negou a prática do roubo, mas afirmou que em sua residência havia produtos ilícitos, e que em razão disso, foi realizado busca no local, onde foi encontrado 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola calibre .45, 25 (vinte e cinco) munições intactas do mesmo calibre, 01 (uma) balança de precisão e 01(uma) sacola grande contendo maconha.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (...)
(HC AgR 182.411/PB, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento 20/04/2020, Publicação 27/04/2020.)

Assim,
rejeito a preliminar
arguida.

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

A materialidade está devidamente comprovada através do auto de prisão em flagrante e de apreensão, boletim de ocorrência (Id. 56179994/56179995), laudo pericial (Id. 56179995/96), e demais depoimentos prestados.

Quanto a autoria, malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a instrução processual exposto na sentença, comportando a manutenção do édito condenatório. Portanto, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória proferida, com o fim de usa-las como razão de decidir:

“(...)

Relatados decido.

Deixo de apreciar a preliminar nulidade do reconhecimento fotográfico realizado no curso da instrução processual por suposta violação ao art. 226, do Código de Processo Penal em razão de que o reconhecimento fotográfico do acusado foi realizado pela vítima do crime de roubo (fls. 22/23) e não diz respeito à prova deste fato, mas sim àquele que apura a ocorrência de crime patrimonial em tramite no juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca.

No mérito -

Não há qualquer dúvida quanto a materialidade do crime de tráfico em questão, a qual restou devidamente consubstanciada no laudo definitivo de análise da substância apreendida, colacionado ao feito às fls. 17/21. Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

Da autoria –

O acusado, em juízo (mídia), negou a traficância
, afirmando ser viciado em drogas. Contou que no dia do fato por volta das 17h00min estava saindo de seu apartamento carregando uma mochila quando foi abordado por três policiais à paisana, dentre eles um policial que é seu conhecido desde a infância e com o qual já teve algumas desavenças. Durante a abordagem percebeu que do outro lado da rua havia duas pessoas com as mãos na cabeça e próximas a um veículo de cor prata. Contou que o policial Carlos estava muito agressivo e o agrediu bastante com sacoladas e chutes que ocasionou a perda de seus dentes. Em seguida, Carlos liberou os dois rapazes, pegou sua mochila e jogou todos os seus pertences dentro do automóvel e após achou a chave de seu apartamento e todos os policiais que estavam à paisana entraram no imóvel. Nesse momento apareceram outros policiais fardados, porém, foi o policial Carlos quem apareceu com uma sacola com drogas e lhe atribuiu a propriedade. Garantiu que em seu apartamento não tinha nada de ilícito sendo que a droga, a arma de fogo e as munições foram “plantadas” pelos policiais, exceto a balança de precisão que era utilizada para fazer a pesagem de bolos e salgados. Esclareceu que não utiliza nenhum carro, pois não sabe dirigir e o único meio de transporte que utiliza é uma moto pequena.

Ao negar o fato, o acusado busca desacreditar a ação policial, acusando a existência de desavença prévia e animosidade com um dos agentes da lei que participaram da ocorrência e que teria agido, por esse motivo, de forma desleal, supostamente visando prejudica-lo ilegalmente, inclusive corrompendo a cena do crime e forjando provas. Entretanto, o acusado não trouxe prova capaz de sustentar suas alegações, limitando-se em criar versões dissociadas dos elementos probatórias, na tentativa de se livrar da responsabilidade penal.

Por outro lado, os policiais militares Flávio Luiz Bruno da Silva e Willian Ribeiro Pádua,
responsáveis pela abordagem do acusado no dia do fato, em juízo (mídia), consignaram:

Flávio disse ter obtido informações de que um veículo corola objeto de roubo estava circulando com a placa clonada. Em diligências abordou o acusado conduzindo o veículo e após foi constatado que o carro tinha o sinal identificador adulterado e placa clonada. Após, por indicação do acusado, localizou no apartamento dele armas de fogo, munições, drogas e balança de precisão.

Willian disse ter abordado o acusado saindo do prédio onde mora e se dirigindo ao veículo corola que estava estacionado em frente ao prédio onde o acusado reside, mencionando que ele não saiu com o automóvel em razão de o pneu estar furado. Após, o acusado informou que em seu apartamento tinha munições e diante disso foi realizada busca no apartamento onde foi apreendida, além das munições, uma arma de fogo, drogas e balança de precisão. Mencionou que o apartamento parecia uma boca de fumo, já que havia bituca de cigarro por todo o imóvel.

A testemunha Fabricio Rubens Araújo, indicada pela defesa, foi meramente abonatória (mídia).

Ao contrário do que alega a Defesa, as divergências existentes nos depoimentos dos policiais, a respeito de estar o réu conduzindo o veículo ou se aproximando do automóvel no momento da abordagem, não enfraquecem o conjunto probatório, já que pequenas contradições nos relatos dos militares são perfeitamente compreensíveis, em razão do lapso temporal entre o fato (05/03/2019) e a oitiva em Juízo (PM Flávio dia 19/06/2019, fl. 121 e PM Willian dia 05/07/2019, fl. 159), aliado a quantidade de ocorrências que atendem diariamente.

O que importa, no caso, é a certeza da vinculação do réu ao veículo e isso ficou claro no feito.

Essa é a posição da jurisprudência pátria.

(...)

“Ementa: Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas Provas suficientes à condenação Materialidade e autoria comprovadas - Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes - Apreensão de significativa quantidade de maconha - Réu surpreendido enquanto repartia a droga e a embalava em porções individuais - Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que não enfraquecem o conjunto probatório - Negativa do acusado isolada do contexto probatório

- Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros - Pena base corretamente fixada acima do mínimo legal - Apreensão de significativa quantidade de entorpecente - Circunstância atenuante da menoridade relativa, bem reconhecida Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas - Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

-Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Regime fechado compatível com a conduta - Recurso de apelação desprovido.” (TJSP. Apelação n. 0000182-87.2017.8.26.0196, 3ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Andrade de Castro, julgado dia 12 de dezembro de 2018) – Destaquei.

Vale ressaltar que os depoimentos dos policiais não foram confrontados por qualquer outra prova, e as pequenas contradições de como ocorreu a abordagem inicial não são capazes de gerar suspeitas de seus relatos.

Não merece crédito a versão do réu de que um policial à paisana de nome Carlos que seria seu desafeto desde a juventude teria participado da diligência e inclusive o teria agredido, inexistindo qualquer prova a respeito, não sendo, pois, minimente digna de crédito.

Ademais, nesse ponto alega o réu que a referida agressão sofrida lhe causou inclusive a perda de seus dentes, fato este que não se confirmou, já que o laudo pericial de lesão corporal de fls. 55/57, realizado no dia 06 de março de 2019, ou seja, um dia após a prisão do réu (05/03/2019), especificamente, às fls. 56-vº, descreve: “... V – COMENTÁRIOS: As lesões descritas acima apresentam-se concomitantemente a um quadro de periodontite severa, e extrema deficiência de higiene bucal. O estado de saúde bucal prévia do periciando é capaz, por si, de promover todos os danos descritos, não sendo possível garantir um nexo causal com o relatado pelo periciando. Porém, há de se ressaltar que as lesões descritas podem também ser provenientes de ação contundente da forma relatada pelo periciando, não excluindo-se, de antemão, a possibilidade de agressão.
VI – CONCLUSÃO:

...”. (destaquei).

Ressalte-se ainda, que os depoimentos dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merecem credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se, assim, elementos aptos a respaldar a condenação. Neste sentido, inclusive, caminha a jurisprudência pacífica do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, materializada no Enunciado Orientativo n.º 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, in verbis:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. ” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão da droga, primeiro com a abordagem do acusado em frente ao prédio onde reside na posse de um veículo produto de crime patrimonial e após, a localização, por indicação do acusado, de significativa quantidade de maconha (480g) no interior de seu apartamento, ainda, a apreensão na residência do réu da quantia de R$300,00 em espécie, uma balança de precisão e um rolo de plástico filme, indicam a produção de trouxinhas, procedimento este que normalmente não é feito por usuários.

Ademais, o fato de o réu possuir armas de fogo e munições em sua residência, demonstram também conduta do comerciante e não do usuário de drogas, tendente a impor pela força a defesa de seu território e as cobranças truculentas de seus devedores.

Impende registrar que a Defesa lança tese defensiva relacionada ao crime patrimonial sendo que juntou cópia do sistema de monitoramento do acusado fornecido pela SEJUDH/MT do dia 13 de fevereiro de 2019 (fls. 184/189), data em que, em tese, teria ocorrido o crime patrimonial, conforme documentos de fls. 22/23. Demais disso, a Defesa, às fls. 190/192, também juntou cópia do ofício nº 1617/2019 da Gerência de Monitoramento da Secretária de Estado de Segurança Pública apontando que a tornozeleira do réu na data deste fato estava completamente desligada, veja:

“... 2. Relatamos que deliberadamente nos dias 16/02/2019 e a partir do dia 03/03/2019

no período matutino, o monitorado deixou de descarregar completamente a tornozeleira eletrônica, permanecendo desta forma até 07/03/2019, data em que foi recolhido na Penitenciária Central do Estado, nesses dias não é possível saber a sua localização, salientando que no momento da prisão o equipamento de monitoramento eletrônico estava completamente descarregado...”. (destaquei)

Veja-se que este fato ocorreu no dia 05 de março de 2019 e a tornozeleira eletrônica estava completamente desligada desde o dia 03 de março de 2019, ou seja, dois dias antes da prisão em flagrante do réu pelo crime em alusão.

Ademais, neste caso é absolutamente irrelevante se o réu roubou o veículo, ou se estava em sua posse a título de receptação, até porque o delito patrimonial não é objeto deste feito.

Definitivamente não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito, sendo a condenação do réu medida impositiva.

Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei nº11.343/2006 –

Para auferir o benefício do art. 33, § 4° da Lei Antidrogas, o agente necessariamente não pode se dedicar a atividade criminosa e é justamente o contrário que revela os autos.

Apesar de não constar dos autos certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior, referida ausência não é obstáculo para o afastamento da causa especial de diminuição da pena e reconhecimento da reincidência, uma vez que o Enunciado nº 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, disponibilizado no DJE, Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017, orienta: “18. A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”. (destaquei).

Assim, mesmo não estando disponível nos autos, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada-SEEU-CNJ e andamento no sistema Apolo (fls. 72/76) constata-se que réu tem histórico de envolvimento com a criminalidade, sendo, inclusive, reincidente (art. 61, I, do Código Penal), sendo condenado definitivo ao tempo deste delito por dois crimes patrimoniais, conforme Processo Executivo de Pena ID. 38444 em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT:

1º) Roubo Majorado (art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal) pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (Ação Penal nº 0000000-00.0000.148.2007), a pena de 8 (oito) anos de reclusão em regime fechado – trânsito em julgado em 10 de março de 2008;

2º) Roubo Majorado (art. 157, § 2º, I, II e V, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal) pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0005646-22.2011.8.11.0002), a pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão em regime fechado – trânsito em julgado em 26 de setembro de 2011.

Observa-se que não decorreu o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal.

Havendo duas condenações com trânsito em julgado anteriores a estes fatos, uma será aquilatada como reincidência e outra como maus antecedentes.

Saliente-se ainda que concomitantemente a este feito, respondeu ainda por outro processo criminal nesta comarca, que motivou inclusive adiamentos das audiências a pedido da defesa, o que por si, já bastaria para a exclusão do benefício.

Da isenção da pena de multa.

Inviável a isenção da pena de multa pleiteada pelo réu, já que a mesma é uma sanção de caráter penal, de aplicação cogente, de forma que sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade, conforme premissa consolidada no c. STJ, “trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.” (STJ, HC nº 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/04/2015)

Da perda dos bens –

Como se sabe, o art. 63, § 1º da Lei 11.343/06 determina a destinação à União do produto, bens e dinheiro arrecadados e com perdimento. Pois bem, por certo tal artigo da Lei 11.343/06 afronta mecanismos e princípios constitucionais sensíveis.

À toda evidência, a reversão do produto do perdimento deve se dar em favor do Estado de Mato Grosso, exatamente nos termos do art. 7º, I da Lei 9.613/98, que estabelece como efeito da condenação, a perda de bens em favor dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual, que é justamente o caso dos autos.

Como se observa, o enfrentamento ao crime de tráfico se dá nas diversas searas do sistema de justiça criminal e por certo onera a todas elas.

Observa-se, então, que quando o enfrentamento a tal modalidade de delito se dá na Justiça Estadual, utilizando-se, por consequência, do Ministério Público Estadual e, antes dele, de toda a estrutura investigativa, incluídos aí agentes, viaturas, diligências, escutas telefônicas por meio de aparelhos pertencentes ou vinculados ao patrimônio do Estado, não parece estar em simetria com o princípio federativo ou pacto federativo, que os parcos proventos frutos de tal esforço sejam destinados ao patrimônio da União para fazer frente a enfrentamentos quiçá em outros Estados da Federação. Não é, evidentemente justo, ou até mesmo digno, que o ente mais forte desse pacto, subtraia do ente mais fraco seus recursos.

Por certo tal norma afronta o pacto federativo.

Mas não é só isso. A norma afronta igualmente ao princípio da proporcionalidade.

Sim, vejam que no caso específico de nosso Estado de Mato Grosso, situado em região sensível, com cerca de mil quilômetros de fronteira com a Bolívia e igualmente próximo do Paraguai, países conhecidos por terem produção de cocaína e maconha, respectivamente, por certo, se trata de um dos Estados mais afetados pelo tráfico, por aqui passando não só a droga a ser aqui consumida, mas a droga que está em trânsito para quase todos os Estados da região sudeste, nordeste, sul, parte do norte e até para países da Europa e outros continentes.

Nossa população fica sensivelmente afetada pela prática do tráfico e pela forma como os traficantes se organizam para angariar fundos e financiar seus ilícitos. Por certo Mato Grosso sofre muito mais, por exemplo, com roubos de veículos que irão fomentar o tráfico, do que a maioria dos outros Estados e isso reflete na afetação de sua população, desde as vítimas diretas dos crimes em questão, que não são poucas, até as vítimas indiretas, afetadas em todas as demais áreas. Não é a toa que este Estado tem um dos seguros de automóveis mais caros do Brasil.

O tráfico onera o local em que é perpetrado, a própria comunidade, que muitas vezes enfrenta sozinha os efeitos colaterais dessa violência, enfrentando chacinas, roubos, furtos, prostituição de viciados, além das lutas diárias das famílias para com seus jovens entes pegos em tal armadilha. O ônus para a sociedade local e para o Estado da federação em que tais fatos realmente ocorrem é incalculável. Assim, desviar dele os recursos provenientes de confiscos e perdimentos obtidos em tal enfrentamento, acaba, em última análise, por retirar da própria sociedade local parte de sua capacidade de enfrentamento e minimização dos terríveis efeitos do tráfico, afetando-lhe e aviltando-lhe diretamente em direitos fundamentais, como a vida e a saúde de seus jovens, além de direitos como a segurança, dignidade e tantos outros.

Assim, padecendo o Estado com um maior número de condutas de tráfico, bem como de crimes correlatos, sem que haja aqui o aporte de retorno dos montantes até então encaminhados ao fundo nacional de drogas, ou qualquer reforço ou ajuda do ente federado mais poderoso, nem mesmo em nossas fronteiras, como deveria fazer, já que há décadas o problema está identificado, carecendo somente de vontade política para enfrenta-lo, parece justo e proporcional que os frutos das demandas criminais aqui existentes, provenientes da justiça estadual, e digo, até mesmo da justiça federal, desbaratando crimes de tráfico, permaneçam no Estado para ajudar a fazer frente a esse combate.

Simples assim, é proporcional que o Estado que mais sofra com o tráfico e tenha consequentemente mais ações criminais coibindo tal crime, também obtenha mais recursos por sentenças em perdimento, e reutilize esses recursos para retroalimentar o sistema de enfrentamento criminal no local em que são afetados os direitos fundamentais de sua população. Assim, também por ferir o princípio da proporcionalidade, referido dispositivo carece de legitimidade constitucional.

A destinação do numerário decorrente do perdimento, assim, será para o Estado de Mato Grosso por seu fundo respectivo.

É evidente que os seguintes objetos: um rolo de plástico filme, uma balança de precisão marca tomate de cor branca e um caderno escolar contendo várias anotações (termo de apreensão de fls. 18) eram utilizados a serviço do tráfico, devem ter a decretação de suas perdas.

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas –

Reza o artigo em questão que a natureza e a quantidade da droga servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos. No caso dos autos, não há que se considerar nem a quantidade e tampouco a natureza da droga.

Da sucumbência –

Como se sabe a sucumbência em sede de juízo criminal é decorrência da própria condenação, conforme reza o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Ainda, como é cediço, sentenças judiciais são executadas integralmente e, no caso de sentenças criminais, o juízo que a executa é o da Vara de Execuções Penais, não sendo aconselhável que haja dois juízos de execução para os seus termos.

E mais, com relação às custas, mormente naqueles feitos de réus beneficiados pela justiça gratuita, tem prevalecido o entendimento de que deve haver condenação, mas sua execução ou cobrança fica suspensa e condicionada ao efetivo restabelecimento do patrimônio do condenado. Ou seja, somente no caso de constatação de sua pujança financeira é que poderá ser exigido o adimplemento, persistindo a dívida até que seja alcançada pela prescrição. Então, se sua cobrança ficar a cargo do juízo do conhecimento, tal fator caracterizará um insuperável empecilho para o arquivamento do processo, o que não é indicado, mormente em tempos de cobranças correicionais.

Ademais, ainda que tal incumbência ficasse a cargo do juiz do conhecimento, seria contraproducente reavivar o processo já findo, de tempos em tempos, para aferir a eventual mudança do patrimônio do condenado, até que se extinga definitivamente o débito.

Ao contrário, no juízo da execução, tal inconveniente não ocorre. Em primeiro lugar, porque o executivo de pena não será arquivado até que se a cumpra. Em segundo lugar, é corriqueiro que se analise tal processo a fim de verificar a possibilidade de progressão de regime, oportunidade em que se pode verificar também a possibilidade de pagamento das custas.

Esse é o posicionamento do STJ:

“a suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação” [STJ: AgRg no AREsp n. 254.330/MG. Quinta Turma. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Data de Julgamento: 19/03/2013, DJe: 25/03/2013].

Nesse sentido tem decidido o TJMT:

“(...) o pedido de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deverá ser direcionado ao Juízo da Execução que é competente para averiguar a hipossuficiência econômica do condenado com mais acuidade porque detém mais elementos para tal mister.” (Ap 76425/2018, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, publicado no DJE 22/01/2019)

“A condenação ao pagamento das custas é consequência lógica do julgamento da ação penal, nos moldes do artigo 804 do Código de Processo Penal. Contudo, caberá ao Juiz da Execução Penal enfrentar a alegação de hipossuficiência do réu, podendo, se acaso entender, suspender o pagamento ou dispensá-lo da exigibilidade das custas processuais.” (Ap 54728/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/02/2019, publicado no DJE 15/02/2019).

Isto posto, julgo procedente a denúncia para CONDENAR o réu FAUSTO XAVIER DE FIGUEIREDO, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com as implicações do art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, c/c art. 61, I, do Código Penal. (...)”

Em que pese a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis,
consubstanciados nas circunstâncias em que ocorreu o flagrante e nos
depoimentos prestados pelos agentes policiais militares Flávio Luiz Bruno da Silva e Willian Ribeiro Pádua constante no relatório de mídia (Id. 56183045), que relataram de forma minuciosa como se deu a abordagem e a apreensão do entorpecente (480g – quatrocentos e oitenta gramas de maconha), conforme laudo pericial juntado aos autos
(Id. 56179995/96).

Como é cediço, em se tratando de crimes de tóxico, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

No que tange à palavra dos policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...)
A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.”
(TJMT, Ap nº 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).” (
sic
).

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE A VERSÃO DO RÉU – PALAVRA DE AGENTES POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM - ELEMENTOS COLIGIDOS SUFICIENTES À DEMONSTRAÇÃO DA TRAFICÂNCIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUANTRO ANOS E REINCIDÊNCIA COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório ou desclassificatório do crime de tráfico ilícito de drogas. Os depoimentos dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.O regime inicial para cumprimento da pena, foi fixado no fechado, não só em razão do quantum da pena aplicada (cinco anos e seis meses de reclusão), mas pela reincidência comprovada nos autos. Razão pela qual não deve ser alterado.

(N.U 0005871-82.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 05/03/2021)” (sic).

Bem a propósito, o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante, apresentando-se verossímeis os firmes relatos policiais.

Por outro lado, o apelante afirma em suas declarações que alguns moradores do condomínio (local da apreensão), presenciaram o momento da abordagem, e que inclusive filmaram a ação policial. Afirmou ainda que o porteiro do condomínio pediu para que pudesse acompanhar as buscas em seu apartamento e que o pedido foi negado pelos agentes policias, contudo, não arrolou qualquer testemunha que pudesse confirmar a versão apresentada por ele.

Diante disso, a negativa de autoria por parte do réu não é suficiente para descaracterizar os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório, principalmente por estarem harmônicos com as demais provas apresentadas.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Com efeito, a quantidade de droga apreendida no interior do apartamento do apelante 0,480g (quatrocentos e oitenta gramas) de maconha, descarta qualquer hipótese de uso próprio, e
torna evidente a mercancia, com fulcro no art. 33, “caput” c.c. o art. 40, III, da Lei de Drogas.

Não obstante, ainda que o apelante esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, não sendo possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Logo, deve ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

DA DOSIMETRIA

Por fim, o apelante pede alteração na dosimetria, para que a pena-base seja readequada. E para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante.

“(...)
Passo a dosar a pena -

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu: a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos, as circunstâncias, consequências, o comportamento, a natureza e a quantidade da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente os
antecedentes criminais, uma vez que pende contra o réu condenação definitiva, por ato anterior a este fato, Roubo Majorado (art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal) pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (Ação Penal nº 0000000-00.0000.148.2007), a pena de 8 (oito) anos de reclusão em regime fechado – trânsito em julgado em 10 de março de 2008.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, e seguindo orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça que durante o cálculo da pena-base, é plenamente “razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018).

Assim, em decorrência das circunstâncias desfavoráveis (maus antecedentes) aplico a pena base distanciada do mínimo legal (elevada com a fração de 1/8), ou seja, em
5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multas.

Não há atenuantes.

Em razão da reincidência,
já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, por Roubo Majorado (art. 157, § 2º, I, II e V, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal) pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0005646-22.2011.8.11.0002), a pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão em regime fechado – trânsito em julgado em 26 de setembro de 2011 e, em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosemetria da pena (HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017),
elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias multas
, devendo ser frisado que o reconhecimento da reincidência estriba-se em condenação diversa daquela que estribou o reconhecimento dos maus antecedentes, não ocorrendo dupla valoração dos mesmos fatos.

Inexistindo causas de alteração da reprimenda, torno-a definitiva nos moldes acima.

Em razão da reincidência, estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1º do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei 11.343/06.

Condeno o réu às custas do processo, determinando a inclusão de sua cobrança no executivo de pena, fase adequada para a análise de sua capacidade financeira para tal adimplemento, haja vista a mutabilidade patrimonial. (...)”

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
valorou negativamente a circunstância judicial antecedentes, aplicando o aumento na fração de 1/8 sobre a pena mínima legal, fixando-a em
5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multas
, o que está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PETIÇÃO. HABEAS CORPUS INCIDENTAL. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA.REVISÃO. EXCEPCIONALIDADE. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. VIOLÊNCIA CONCRETA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.

Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. No caso, a Corte de origem sopesou negativamente os vetores "culpabilidade", "circunstâncias", "consequências" e "comportamento da vítima".

4. Ainda que a defesa não se insurja contra a valoração desfavorável do comportamento da vítima, tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra.

5. Contudo, quanto à proporcionalidade do incremento da básica, mesmo afastada a valoração da vetorial "comportamento", razão não assiste ao impetrante.

6. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1.599.138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018).

7. Com efeito, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

8. No caso, considerando o intervalo de apenamento do crime de estupro de vulnerável (84 meses) e a presença de três vetoriais desabonadoras (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento da pena em 24 meses, já que seria admitido, se adotadas as balizas acima declinadas, o incremento de 10 meses e 15 dias por cada circunstância judicial negativada.

9. A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real.

10. Na espécie, porém, conforme se depreende do acórdão condenatório, as vítimas, após serem atraídas para o local do crime, foram amordaçadas e tiveram as mãos amarradas, o que evidencia o emprego de violência concreta, sendo descabido falar de violência presumida, o que afastaria a incidência do art. 71, parágrafo único, do CP.

11. Nesse contexto, ainda que sejam dois o atos perpetrados em continuidade delitiva, não se vislumbra excesso na elevação da pena em 1/2, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

12. Petição recebida como habeas corpus incidental, do qual não se conhece.

(PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)”

Comprovada a existência de antecedentes criminais a ser considerado na primeira fase, não há qualquer alteração a ser feita.

DA MPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

Em prosseguimento, não deve ser acolhido o pleito de afastamento da pena de multa, uma vez que referida sanção decorre de expressa previsão legal, decorrente do tipo penal pelo qual foi o réu condenado.

Sobre o ponto há orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“... - No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e o acórdão recorrido fundamentou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na reincidência do paciente e na nocividade da droga apreendida, argumentos que estão em consonância ao disposto no art.

33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes.

- Inalterada a pena corporal, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o montante de pena não atende ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

- Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador
(HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.

(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 11/10/2016)”

Por derradeiro,
importante consignar que a imposição do regime inicial de cumprimento da punição definitiva imposta ao condenado deve sempre obedecer aos ditames do art. 33 do Código Penal.

No presente caso, mantida a pena aplicada em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, não constato a ilegalidade aventada no que se refere ao estabelecimento do regime inicialmente fechado, uma vez que, comprovada a reincidência e a reprimenda fixada em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostrando-se adequada a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, trago jurisprudência do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal local, ao julgar a apelação defensiva, alterou a dosimetria da pena, aumentando a pena-base em razão da culpabilidade do agente e, na segunda fase, afastando a reincidência, sem ter havido reflexos no quantum final da pena.

2. É cediço que o princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal de origem aos fundamentos adotados pela sentença condenatória, somente representando obstáculo ao agravamento da pena, inadmissível no âmbito de recurso apenas da Defesa. Dessa forma, considerando o efeito devolutivo da apelação, a Corte local pode rever a individualização da pena e, inclusive, realizar nova ponderação das circunstâncias judiciais e do quantum a ser aplicado, o que foi efetuado na hipótese, sendo certo que, ao final, a pena do Agravante foi mantida pelo Tribunal a quo.

3. A negativação da circunstância judicial da culpabilidade está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados, no acórdão da apelação, os elementos que emprestaram à conduta do ora Agravante especial reprovabilidade, em razão da intensidade da violência praticada contra a vítima, que ficou com a liberdade restringida por quarenta minutos, sob vigilância de três indivíduos e sob ameaça de arma de fogo, tendo sido posteriormente abandonada sozinha em local ermo e sem seus pertences.

4.
Por fim, reconhecida a inexistência de reformatio in pejus e mantida a pena aplicada pelas instâncias ordinárias (7 anos e 9 meses), não se verifica a ilegalidade aventada no que se refere ao estabelecimento do regime inicial fechado, dado que, considerada a circunstância judicial desfavorável e fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequada a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea b, c.c o § 3.º, do Código Penal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 659.847/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)”

Ademais, seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

Nota-se que os Tribunais Superiores compartilham o entendimento “
de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de 28/08/2008.).

Veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (negritei)

Logo,
mantenho a prisão do apelante

Fausto Xavier de Figueiredo
, nos termos da r. sentença.

Com essas considerações,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Fausto Xavier de Figueiredo
, mantendo-se os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021