Tribunal: TJMT
Processo: 1004075-53.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004075-53.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MRV PRIME PROJETO MT P INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.393/0001-80 (AGRAVANTE), MRV PRIME PROJETO MT I2 INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 32.464.255/0001-00 (AGRAVANTE), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (AGRAVANTE), MRV PRIME INCORPORACOES MATO GROSSO DO SUL LTDA - CNPJ: 34.353.654/0001-10 (AGRAVANTE), MRV PRIME PROJETO MT U INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.861/0001-51 (AGRAVANTE), SECRETARIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO (AGRAVADO), Secretário de Finanças Municipal de Cuiabá (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF – DECISÃO MODIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto por MRV Prime Projeto MT P Incorporações SPE LTDA, MRV Prime Projeto MT I2 Incorporações SPE LTDA, MRV Engenharia e Participações S/A, MRV Prime Incorporações Mato Grosso do Sul LTDA e MRV Prime Projeto MT U Incorporações SPE LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança nº 1001632-06.2021.8.11.0041, impetrado contra ato supostamente coator atribuído ao Secretário Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano e ao Secretário de Finanças do Município de Cuiabá, indeferiu medida liminar pleiteada na inicial, permitindo, com isso, que as autoridades coatoras continuem impedindo a expedição do “habite-se” no empreendimento imobiliário objeto da ação mandamental em função de débitos tributários que entendem devido (ISSQN).

Em apertada síntese, sustentam as agravantes que são sociedades de propósito específico (SPE), limitada (LTDA) e de capital aberto (S/A), estabelecidas no Município de Cuiabá com o objetivo comum de desenvolver projetos de incorporação imobiliária oferecendo moradia popular aos habitantes locais, mais precisamente os empreendimentos denominados Chapada das Rosas, Chapada dos Hibiscos, Chapada das Paineiras, Cittá Dei Fiori e Chapada das Safiras.

Assinalam que para que seja a garantida a entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes dos imóveis, é necessário que a Prefeitura confira o “habite-se” atestando as condições de moradia dos imóveis, cujo procedimento é também essencial para que os financiamentos bancários sejam obtidos e continuados em relação aos adquirentes das unidades imobiliárias.

Pontuam, contudo, que as autoridades agravadas têm condicionado a expedição do “habite-se” à regularidade fiscal, exigindo o pagamento do ISSQN e outros débitos tributários, o que contraria diversos dispositivos de lei federal e a afronta a própria Constituição Federal.

Argumentam, em outro viés, que a situação em comento não acarreta incidência tributária do imposto exigido pelos agravados e que essa prática caracteriza evidente manipulação da legislação, com abuso de poder para compelir ao recolhimento de tributos.

Nessa medida, acentuam que a decisão agravada merece ser reformada, diante da conduta manifestamente ilegal e inconstitucional das autoridades coatoras, ora agravantes, impedindo a realização das atividades econômicas das agravantes.

Ponderam que a verossimilhança das alegações ressai do fato de que estão em vias de concluir as obras dos empreendimentos e, com isso, vão requerer a qualquer momento o “habite-se” perante os agravados, os quais negarão a expedição do referido procedimento, causando perigo de dano e ensejando reparações por danos morais em relação às famílias que não poderão habitar no imóvel na data contratada.

Assim, pugnam, liminarmente, pela suspensão da decisão agravada e, em sede meritória, requerem seja provido o presente recurso, a fim de cassar a decisão vergastada.

O pedido liminar foi deferido (id. 81125475).

Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos e a decisão liminar foi complementada para declarar antecipadamente o direito líquido e certo de obtenção da Carta de Habite-se, independentemente de eventuais débitos tributários, até o julgamento definitivo do recurso (id. 85620465).

O Município não apresentou contrarrazões (id. 88865469).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso (id. 92538467).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Consigne-se, ademais, que, em se tratando de agravo de instrumento, hipótese vertente, não cabe a análise de mérito do mandado de segurança impetrado na instância de origem, na medida em que o escopo de referido recurso é verificar o acerto ou desacerto da decisão contra qual se insurge a parte recorrente.

Feito esses registros, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão às agravantes.

Na origem, tem-se que a ação mandamental visa compelir a autoridade coatora a expedir, em favor das impetrantes, ora agravantes, o “habite-se” condizente aos empreendimentos imobiliários denominados Chapada das Rosas, Chapada dos Hibiscos, Chapada das Paineiras, Cittá Dei Fiori e Chapada das Safiras, em função de débitos tributários que entendem devido (ISSQN).

Com efeito, a certidão do “habite-se”, expedida pelo poder público municipal, atesta a habitabilidade do prédio construído, ou seja, que foram cumpridos os requisitos técnicos legais e as especificações constantes dos projetos de aprovação e execução da obra civil, havendo condições de habitação.

Não possui, portanto, relação com a regularidade fiscal do interessado, sendo que o condicionamento de uma à outra revela-se mais como uma forma de coação ilegal ao pagamento de tributo.

Com efeito, a negativa de “habite-se” tão somente para compelir ao pagamento do imposto mostra-se descabida e ilegal, eis que a Constituição Federal, no artigo 5º, XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; o artigo 170, parágrafo único, por sua vez, assegura a liberdade de comércio.

A propósito, este Sodalício já se pronunciou nestes exatos termos, em caso análogo e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se verifica da ementa que ora se transcreve, in verbis:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal. 2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não. 3 – Sentença ratificada em sua integralidade.” (N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE -SE (AUTO DE CONCLUSÃO) - CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) - ILEGALIDADE - COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - PRECEDENTES DO TRIBUNAL - DECISUM RATIFICADO. Configura -se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite -se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.” (ReeNec 111772/2009, DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/03/2010, Publicado no DJE 19/03/2010)

Ademais, o auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) é exigido com o escopo de garantir a liberação para o funcionamento deste, enquanto o ISSQN corresponde ao pagamento de tributo sobre os serviços prestados, assim no próprio fato gerador do tributo ressai a disparidade entre um e outro, inexistindo motivo para a vinculação entre ambos.

Nesse particular, revela-se inaceitável condicionar a expedição do respectivo documento ao recolhimento prévio do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, na medida em que tal imposição consiste em meio coercitivo para forçar o contribuinte a pagar o imposto, ao passo que existentes eventuais débitos cumprirá à municipalidade proceder na sua cobrança, observada a via adequada.

Cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal uniformizou o entendimento de não ser admissível a possibilidade da negativa da expedição de atos negociais por existência de débito do contribuinte através das Súmulas n. 70 e 547, apontando para inconstitucionalidade da injunção.

Assim, reputa-se que a vinculação imposta entre a expedição do “habite-se” e o recolhimento do imposto que entende devido configura sanção política de coerção ao pagamento de tributo, passível de ser sanada pelo Judiciário quando provocado, especialmente em homenagem aos instrumentos de cobrança postos, pelo legislador pátrio, à disposição da Fazenda Pública em quaisquer de suas esferas.

À guisa de arremate, colha-se trecho do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, no seguinte sentido:

“(...) é certo que é vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto ISSQN, que entende devido, pois tal medida trata-se de sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, consoante súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal. (...)

Desse modo, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.”

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, dou provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021