Tribunal: TJMT
Processo: 0002885-53.2011.8.11.0055
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
IVANI DO CARMO DOS REIS

Número do Protocolo: 24660/2017
Data de Julgamento: 07-07-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ACIDENTE DE TRÂNSITO– ATROPELAMENTO DA MENOR AO SAIR DO ÔNIBUS ESCOLAR MUNICIPAL - MORTE DA FILHA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Tratando-se de servidor ou empregado público que possui vínculo funcional com o Estado, a responsabilidade do ente estatal, de fato, é direta e objetiva, por força do que dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, bem como em decorrência da Teoria do Órgão, segundo a qual a Administração Pública manifesta a sua vontade por meio dos seus agentes, considerando-se que os atos praticados por estes partiram do próprio poder público, a quem se deve imputar a responsabilidade primária.
2. Diferente, porém, é a responsabilização do particular, alheio à Administração Pública, que possui vínculo meramente contratual, atuando como um delegatário de um serviço público. Tais colaboradores não se enquadram no conceito de agentes públicos propriamente ditos, recebendo a incumbência de exercerem determinadas atividades públicas em nome próprio e por sua conta em risco, ficando o ente estatal responsável apenas pela fiscalização da execução do serviço delegado.
3. Segundo entendimento consolidado no colendo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil do ente de direito público por conduta praticada por particular contratado para a prestação de serviço público é apenas subsidiária, somente arcando com a reparação dos danos quando caracterizada a sua situação de insolvência.
4. Recurso conhecido e provido.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
IVANI DO CARMO DOS REIS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interpostos por MUNICIPIO DE SAPEZAL, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais nº 266 / 2011, código n. 132975 proposta por IVANI DO CARMO DOS REIS em face do MUNICÍPIO DE SAPEZAL-MT e AGUIA NORTE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os demandados, solidariamente, ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo índice do INPC, desde a prolação da presente sentença e juros de mora de 6% ao ano, a partir da data do evento danoso (26/4/2008), nos termos das Súmulas nºs. 362 e 54 do STJ.
Condenou ainda, os demandados ao pagamento da verba honorária a douta patrona da autora, assim como condeno a autora ao pagamento da verba honorária aos causídicos dos requeridos, o qual fixo no percentual de 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação, ou seja, R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), em razão do zelo e trabalho despendido pelos profissionais, nos termos do artigo 85, §3º, II, do NCPC. Dispensando sua exigibilidade, considerando que a parte autora está coberta do manto da gratuidade.
O Município apela (fls. 167/169), pugna pela reforma da sentença, tendo em vista que a culpa pela morte da menor, ocorreu por imprudência dos responsáveis pelo transporte, devendo somente a empresa responder pelo ato de seus empregados, não havendo que se falar em responsabilidade solidária, devendo o Município de Sapezal, responder subsidiariamente, somente caso fique comprovado que a empresa não possua patrimônios para arcar com a condenação.
Por fim, requer a reforma da sentença, para que o Município responda apenas de forma subsidiária, e não solidariamente como consta na sentença.
Contrarrazões apresentadas por Ivani do Carmo dos Reis às fls. 173/180.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – fls. 195/196.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuidam-se de reexame necessário de sentença e recursos de apelação cível, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar os demandados (MUNICÍPIO DE SAPEZAL-MT e AGUIA NORTE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA), solidariamente, ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Extrai-se dos autos que IVANI DO CARMO DOS REIS, ajuizou em 22/03/2011 a Ação de Indenização por Acidente de Trânsito contra o MUNICÍPIO DE SAPEZAL-MT e AGUIA NORTE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA, visando a reparação pelos danos morais, em razão da morte de sua filha, decorrente de atropelamento após ter saído do ônibus.
O magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão inicial em sentença, que possui a seguinte parte dispositiva:

“(...) ANTE O EXPOSTO e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação de Indenização por Acidente de Trânsito proposta por Ivani do Carmo dos Reis contra o Município de Sapezal e Águia Norte Transportes Coletivos Ltda, para condenar os demandados, solidariamente, ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo índice do INPC, desde a prolação da presente sentença e juros de mora de 6% ao ano, a partir da data do evento danoso (26/4/2008), nos termos das Súmulas nºs. 362 e 54 do STJ. Por conseguinte, com fulcro no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução do mérito.
Considerando a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, caput, do CPC/2015, condeno os demandados ao pagamento da verba honorária a douta patrona da autora, assim como condeno a autora ao pagamento da verba honorária aos causídicos dos requeridos, o qual fixo no percentual de 8% sobre o valor da condenação, ou seja, R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), em razão do zelo e trabalho despendido pelos profissionais, nos termos do artigo 85, §3º, II, do NCPC.
Lado outro, considerando que a parte autora está coberta do manto da gratuidade, os honorários tem sua exigibilidade suspensa.
No mais, importante esclarecer que os juros moratórios incidirão, em relação aos honorários sucumbenciais, a partir do trânsito em julgado da presente demanda, nos termos do artigo 85, §16, do NCPC.
Custas pro rata, cabendo à Secretaria, entretanto, observar e cumprir os itens 2.14.5, 2.14.5.1 e 2.14.5.2 da CNGC/MT, em relação ao Município de Sapezal. Tangente a autora, suspensa a exigibilidade, em decorrência da gratuidade.
Por derradeiro, não estando a sentença sujeita à remessa necessária, consoante artigo 496, §3º, III, do novo CPC, após o trânsito em julgado e, nada sendo requerido, arquive-se, mediante a adoção das formalidades de praxe.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.”

Com essas considerações, passo a apreciar o recurso de Apelação.
Em breve escorço fático, relatam os autores, que no dia 26 de abril de 2008, por volta das 16:15 horas, na cidade de Sapezal, a menor Kétuli Marinara dos Reis, de apenas 05 anos, filha da autora, após sair da creche, ocasião em que era transportada no ônibus da empresa Águia Norte, a qual era contratada pelo Município de Sapezal para fazer o transporte escolar, o motorista parou na esquina da Rua das Violetas, na cidade de Sapezal, para que alguns alunos descessem no ponto, oportunidade em que abriram a porta, saindo em disparada a menor Ketuli, a qual atravessou na frente do ônibus parado em direção a rua, quando foi atropelada por um caminhão, sofrendo esmagamento do seu crânio, o que foi a causa eficiente de sua morte.
Aduz que a monitora e o motorista, dois funcionários contratados para a realização do transporte escolar, eram os responsáveis, naquele momento, pela menor e todos os demais alunos que se encontravam no ônibus, contudo, não tomaram os cuidados indispensáveis para evitar o fatídico evento, razão pela qual os requeridos tem o dever de reparar, razão pela qual vindica a condenação em danos morais no espeque de R$ 400.000,00.
Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se somente quanto à verificação da responsabilidade subsidiária ou solidária do Município, ora Apelante.
Como é cediço, a Constituição Federal consagrou em seu art. 37, §6º, a responsabilidade da administração pública pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.
Decorre dessa teoria, ao revés daquela perspectiva adotada pela teoria da responsabilidade objetiva sob a perspectiva do risco integral, que a responsabilidade do Estado poderá ser amenizada, e até excluída, caso provada culpa concorrente e culpa exclusiva da vítima, respectivamente. Na doutrina, vale citar as clássicas lições de Hely Lopes Meirelles, refletida na jurisprudência:

“(...) enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da administração. Se total a culpa da vítima, ficará excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o ‘quantum’ da indenização” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 12ª ed, p.561 – RT 611/221).

Aliás, Yussef Said Cahali, ao tratar da responsabilidade civil do Estado assevera com propriedade que:

“deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco [...] aos tribunais se permite a exclusão ou atenuação daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido ou concorrido como ‘causa’ na verificação do ‘dano injusto’ (...) Será, portanto, no exame das ‘causas do injusto’ que se determinam os casos de exclusão ou atenuação da responsabilidade civil do Estado, excluída ou atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano injusto indenizável” (CAHALI, Youssef Said, Responsabilidade Civil do Estado, 4ª ed. revista, atualizada e ampliada, Editora RT, 2012. p. 38/39).

De outro lado, é cediço que houve a mudança de postura do legislador civil nos últimos tempos, que superou o paradigma da irresponsabilidade objetiva do Estado (nos primórdios), e atingiu a responsabilidade objetiva.
Destarte, com o advento da Constituição de 1988, vê-se ainda mais ampla a proteção conferida ao administrado, que poderá se valer da ação de reparação de danos em face do Estado até mesmo em razão de serviços prestados por entidades privadas quando investidas nas funções estatais.
Comentando acerca do art. 37, §6º, da Lei Maior, José da Silva Pacheco adverte que:

“tendo sido usada a expressão ‘serviço público’, há que concebê-la como gênero, de que o serviço administrativo seria mera espécie, compreendendo a atividade ou função jurisdicional e também a legislativa, e não somente a administrativa do poder executivo; e, no que se refere ao ‘agente’, deve ser entendido no sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuição ligada à sua atividade ou função“ (Parecer publicado na RT, 635/103).

No entanto, no caso em tela, o motorista do transporte escolar municipal era empregado da empresa ÁGUIA NORTE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA., e, portanto, atuava à época do acidente como um permissionário de serviço público, cujo sistema jurídico e a forma de responsabilização impõe um tratamento diverso daquele empregado nos casos de danos causados diretamente por um agente público.
Tratando-se de servidor ou empregado público que possui vínculo funcional com o Estado, a responsabilidade do ente estatal, de fato, é direta e objetiva, por força do que dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, bem como em decorrência da Teoria do Órgão, segundo a qual a Administração Pública manifesta a sua vontade por meio dos seus agentes, considerando-se que os atos praticados por estes partiram do próprio poder público, a quem se deve imputar a responsabilidade primária.
Diferente, porém, é a responsabilização do particular, alheio à Administração Pública, que possui vínculo meramente contratual, atuando como um delegatário de um serviço público. Tais colaboradores não se enquadram no conceito de agentes públicos propriamente ditos, recebendo a incumbência de exercerem determinadas atividades públicas em nome próprio e por sua conta em risco, ficando o ente estatal responsável apenas pela fiscalização da execução do serviço delegado.
Nesse tocante, cumpre colacionar a didática lição de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula, in verbis:

Os agentes delegados são particulares que exercem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º) (...).
(in Direito Administrativo Descomplicado. 22ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 130)

Dessa forma, em respeito ao que dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, a jurisprudência e doutrina especializada determinam que os delegatários de serviço público respondem objetivamente e de forma primária pelos danos que causarem durante a atividade desempenhada.
Portanto, não há se falar em responsabilidade solidária do MUNICÍPIO DE SAPEZAL.
Isso porque, nas modalidades de delegação dos serviços públicos o ente estatal possui dever de indenizar os danos causados por estes particulares apenas de forma subsidiária. Nesse sentido, judiciosas são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, ad litteram:

“O concessionário gere o serviço por sua conta, risco e perigos. Daí que incumbe a ele responder perante a terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados. Sua responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios retores da responsabilidade do Estado, pois ambas estão consideradas conjuntamente no mesmos dispositivo constitucional, o art. 37, § 6º (...).
Isto significa, conforme opinião absolutamente predominante no Direito brasileiro, que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, para que seja instaurada, prescinde-se de dolo ou culpa da pessoa jurídica, bastando a relação causal entre a atividade eu dano.
(...)
Pode dar-se o fato de o concessionário responsável por comportamento danoso vir a encontrar-se em situação de insolvência. Uma vez que exercia atividade estatal, conquanto por sua conta e risco, poderá ter lesado terceiros por força do próprio exercício da atividade que o Estado lhe pôs em mãos. Isto é, os prejuízos que casuar poderão ter derivado diretamente do exercício de um poder cuja utilização só lhe foi possível por investidura estatal. Neste caso, parece indubitável que o Estado terá que arcar com os ônus daí provenientes. Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária (não solidária) existente entre certos casos, isto é, naqueles – como se expôs – em que os gravames suportados por terceiros haja procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado.
(...)
Os fundamento dela está em que o dano foi efetuado por quem agia no lugar do Estado e só pôde ocorrer em virtude de estar o concessionário no exercício de atividade e poderes incumbentes ao concedente.
Exauridas as forças do concessionário, desaparece o intermediário que, por ato do concedente, se interpunha entre o terceiro prejudicado e o próprio concedente. Este, por conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurídica, defrontando-se diretamente com o lesado, para saldar compromissos derivados do exercício da atuação que lhe competiria.”
(in Curso de Direito Administrativo. 29ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 772/773)

Ou seja, no presente caso, há de se respeitar uma rigorosa ordem de imputação da responsabilidade civil, em que o dever de indenizar primeiro recai sobre o particular prestador do serviço público e, apenas em caso de insolvência deste, é que o Município responderá subsidiariamente.
Nessa esteira, segue o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, ad litteris:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTADOS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. (...). 2. O Tribunal a quo adotou orientação consonante ao entendimento do STJ, segundo o qual, a responsabilidade do Poder Concedente é subsidiária, nas hipóteses em que o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com as indenizações pelos prejuízos a que deu causa. (...). 6. Recurso Especial não conhecido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1820097/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 07/11/2019, DJe 19/12/2019)

A propósito, analisando a jurisprudência dos tribunais pátrios em casos correlatos ao ora analisado, é pacífico o entendimento de que em ações de indenização decorrentes de danos causados por prestador de serviços contratado pelo Município mediante licitação, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público é subsidiária.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OFENSAS VERBAIS PROFERIDAS CONTRA O DEMANDANTE POR MOTORISTA DE VEÍCULO DE TRANSPORTE ESCOLAR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OU DE PROVA QUANTO À INSOLVÊNCIA DA EMPRESA CONTRATANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE ROLANTE. (...) A responsabilidade do ente de direito público interno por conduta de concessionárias de serviço público é apenas subsidiária, somente arcando com a reparação dos danos a essa imputados quando houver situação de insolvência da empresa contratada , o que não se verifica na espécie. (...). (TJRS, 9ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70054867072, Relª Desª Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 25/09/2013, g.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ACIDENTE. CRIANÇA USUÁRIA DE TRANSPORTE ESCOLAR RURAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERMISSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE ESTATAL. ÔNUS SUCUMBENCIAL. PROPORCIONALIDADE. 1. Os agentes delegados são particulares que exercem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. 2. Segundo entendimento consolidado no colendo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil do ente de direito público por conduta praticada por particular contratado para a prestação de serviço público é apenas subsidiária, somente arcando com a reparação dos danos quando caracterizada a sua situação de insolvência. 3. Concorrendo diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e honorários. Inteligência do artigo 87 do Código de Processo Civil. 4. Provido o recurso, ainda que parcialmente, não há falar em majoração da verba honorária, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, pois essa regra incide apenas nos casos de inadmissão ou rejeição do recurso. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça. 5. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO - APL: 03257328120098090093, Relator: Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, Data de Julgamento: 03/03/2020, Jataí - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: DJ de 03/03/2020)

Portanto, indene de dúvida que, no caso vertente, a responsabilidade do ente público é subsidiária, razão pela qual, com suporte nesse robusto esquadro técnico e jurisprudencial, tem-se que a pretensão recursal do apelante merece prosperar.
Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL e DOU-LHE PROVIMENTO para REFORMAR, em parte, a sentença, a fim de declarar que o MUNICÍPIO DE SAPEZAL responde de forma subsidiária pelo pagamento do valor da condenação, na hipótese de o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com as indenizações pelos prejuízos a que deu causa, pelas razões já alinhavadas.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de julho de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR