Tribunal: TJMT
Processo: 1022409-72.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022409-72.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCELO TOSHIAKI ARAI - CPF: 326.100.248-43 (ADVOGADO), LEANDRO MENEZES DA SILVA - CPF: 608.716.011-68 (PACIENTE), EDER VILORDO DE SOUZA registrado(a) civilmente como EDER VILORDO DE SOUZA - CPF: 040.105.461-66 (PACIENTE), GETULIO MACHADO - CPF: 543.417.871-87 (PACIENTE), FORUM DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 01.868.122/0001-67 (IMPETRADO), JUIZ DA 2ª VARA DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (IMPETRADO), CARLOS ALBERTO PIEPER ESPINOLA - CPF: 982.091.919-34 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO PIEPER ESPINOLA - CPF: 982.091.919-34 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALBERTO FERREIRA DO PRADO - CPF: 009.019.361-03 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PARCIALMENTE EXTINTA A ORDEM E, NA PARTE REMANESCENTE, A DENEGOU.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –
1. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR: EXTINÇÃO PARCIAL DO
WRIT
, SEM EXAME DO MÉRITO –
UTILIZAÇÃO DO
HABEAS CORPUS
COMO SUCEDÂNEO RECURSAL – MATÉRIA IDENTICAMENTE DEBATIDA NO RECURSO DE APELAÇÃO JÁ EM TRÂMITE – FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO –
2. MÉRITO:
2.1. NEGATIVA DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
– PROTEÇÃO À ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA ILÍCITA – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE NARCÓTICO APREENDIDO E
MODUS OPERANDI
EMPREGADO NA EMPREITADA CRIMINOSA
–
UM DOS PACIENTES AINDA OSTENTA ANOTAÇÕES PENAIS POR OUTROS CRIMES DOLOSOS, INCLUSIVE, POR TRÁFICO DE DROGAS – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CNJ QUE NÃO GARANTE IMUNIDADE PRISIONAL –
2.2. PRETENDIDA PRISÃO DOMICILIAR, NOS TERMOS DO
HABEAS CORPUS

COLETIVO N.º 165.704/DF, JULGADO PELO STF
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
EXTINÇÃO PARCIAL DO
HABEAS CORPUS
, SEM EXAME DO MÉRITO, E, NO REMANESCENTE, DENEGADA A ORDEM.

1.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR:
De acordo com precedentes das Cortes Superiores, é inadmissível a impetração de
habeas corpus
como sucedâneo recursal, notadamente se concomitantemente interposto o recurso cabível discutindo-se idêntica pretensão, sem prejuízo, em contrapartida, da concessão da ordem de ofício, acaso comprovada de plano eventual flagrante ilegalidade que atinja o direito de locomoção do paciente, o que não se verifica no caso em apreço. De rigor, pois, a extinção do
writ
sem exame do mérito, especificamente no que diz respeito à tese de nulidade da sentença condenatória por cerceamento de defesa.

2. MÉRITO:

2.1

Tem-se por legítima e devidamente fundamentada a negativa de os pacientes aguardarem soltos o trânsito em julgado da condenação, sob a perspectiva de que permaneceram presos preventivamente durante toda a instrução criminal e, ainda, persiste o risco concreto à ordem pública, por ser de maior gravidade o delito perpetrado, em razão da apreensão de 177,79kg (cento e setenta e sete quilos e setecentos e noventa gramas) de maconha, bem como da sofisticação da empreitada delituosa, com a suposta elaboração de requintada estrutura e investimento oneroso em logística para promover o transporte da droga entre os Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, contando com veículos “
batedores”
e a instalação camuflada de rádios comunicadores, a sugerir o profissionalismo dos suspeitos, cujo um dos integrantes ainda ostenta outros registros criminais, aptos a caracterizar o fundado receio de reiteração delitiva.

Com isso, malgrado o delito imputado não envolva violência ou grave ameaça à pessoa, não satisfeitos os demais requisitos previstos no art. 4º da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ e inexistindo nos autos a comprovação de eventual risco eloquente e iminente à saúde dos pacientes dentro da unidade prisional, não há como beneficiá-los com a medida liberatória pleiteada e tampouco com a custódia domiciliar humanitária, não consistindo a crise sanitária desencadeada pela Covid-19 em garantia de imunidade prisional.

2.2

A prisão domiciliar aos genitores de filhos menores de 12 (doze) anos, nos moldes do entendimento exarado pela Suprema Corte, no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n.º 165.704/DF, somente se admite diante de prova hábil de que os encarcerados são os únicos responsáveis pelos cuidados dos infantes, o que inexiste nos autos do presente
writ
, no qual sequer consta a devida comprovação da paternidade dos pacientes.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE(S):

DR. MARCELO TOSHIAKI ARAI e Outros

PACIENTE(S):

LEANDRO MENEZES DA SILVA

EDER VILORDO DE SOUZA

GETÚLIO MACHADO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em favor dos pacientes acima identificados, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, por
negar-lhes o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória
prolatada nos autos da Ação Penal n.º
0003814-16.2019.811.0020, código 110000, em que restaram condenados pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, principiam os firmatários do remédio heroico alegando a
nulidade da sentença penal condenatória
, ao argumento de que houve
cerceamento de defesa
, uma vez que teria sido proferida sem a oitiva de algumas testemunhas da defesa, a serem inquiridas por carta precatória, e, em relação a uma delas, que foi ouvida por missiva expedida para a Comarca de Campo Grande/MS, o ato teria ocorrido sem a prévia intimação dos patronos.

Lado outro, asseveram que
carece de fundamentação o édito condenatório quanto à negativa aos pacientes do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado
, o que
afronta a norma constitucional prevista no art. 93, inc. IX, da CF/88
, pois afirmam que não foi demonstrado qualquer suporte fático que desafie a manutenção da prisão preventiva, sendo insuficiente a mera menção à gravidade abstrata do delito, sem que existam elementos aptos a evidenciar o risco que a liberdade dos condenados representa à ordem pública, à aplicação da lei penal e/ou à conveniência da instrução criminal.

De mais a mais, sustentam que os encarcerados possuem diversas condições pessoais abonatórias, como primariedade, residência fixa, labor lícito e família constituída, o que, aliado ao fato de não terem praticado qualquer ato atentatório aos meios e fins do processo, revelaria a
suficiência das cautelares menos severas do art. 319 do CPP.

Por fim, pugnam pela concessão da
prisão domiciliar
aos favorecidos nessa ordem, nos termos do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento recente do
Habeas Corpus
coletivo n.º 165.704/DF,
ao argumento de que possuem filhos menores de 12 (doze) anos, dos quais são os únicos responsáveis.

Ante o que expõem e invocando a Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, que prevê a máxima excepcionalidade do decreto de prisões cautelares nesse momento pandêmico, os impetrantes requerem,
inclusive liminarmente
, a concessão da ordem em favor dos pacientes para que seja declarada a nulidade da sentença penal condenatória, em razão do cerceamento de defesa.

Outrossim, vindicam a revogação das prisões preventivas dos increpados, mesmo que condicionada a liberdade ao cumprimento das cautelares menos severas do art. 319 do CPP e,
subsidiariamente
, pedem a concessão da prisão domiciliar, nos moldes da decisão proferida pelo STF no julgamento do HC n.º 165.704/DF.

A ordem veio munida com a documentação registrada sob o ID 64106468 ao ID 64106480.

O processo eletrônico foi distribuído por prevenção gerada pelo julgamento do
Habeas Corpus
n.º 1017658-76.2019.8.11.0000.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
pelo MM. Juiz Dr.
Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, Relator em
Substituição
, convocado nos termos da
Portaria n.º 603/2020-PRES (ID 64336975).

Por meio da petição e documentos de ID 64516996 e ID 64516997, o advogado Carlos Alberto Pieper Espinola, regularmente inscrito na OAB/MT sob o n.º 15.999-B, informa ter sido intimado da decisão liminar proferida nos presentes autos, sem que atue como procurador de algum dos paciente, a evidenciar possível equívoco no cadastramento do
habeas corpus
, uma vez que o real impetrante trata-se de Carlos Alberto Ferreira do Prado,

regularmente inscrito na OAB/MS sob o n.º 15999, motivo pelo qual pugna pela exclusão de seu nome do presente processo.

As informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram capituladas aos autos sob o ID 65403463.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou,
preliminarmente
, pela
extinção parcial do feito, sem exame do mérito
, porque utilizado o
habeas corpus
como sucedâneo recursal, no que se refere ao pedido de nulidade da sentença penal condenatória, e,
no mérito
, pela
denegação

da ordem (ID 67872486).

Cessada a convocação do douto Relator em Substituição, o feito foi redistribuído à minha relatoria, nos termos do art. 83, inc. XIV, do RITJMT.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR – Extinção Parcial do
Habeas Corpus
Sem Exame do Mérito)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, consigno que partilho do entendimento dominante no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de racionalização do emprego do
habeas corpus
e prestígio do sistema recursal, inadmitindo-se a impetração em substituição ao recurso próprio, sem prejuízo, em contrapartida, de concessão da ordem
de ofício
, acaso constatada flagrante ilegalidade, que esteja comprovada de plano.

Friso, pois, que esse posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do remédio heroico, que consiste em ação constitucional de demasiada importância na proteção à liberdade individual do sujeito que se encontra ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo, com isto, a celeridade que o seu julgamento exige.

Nesse sentido é o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade
”
(HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) (grifei)

À vista disso, na hipótese versada, considero incabível, por meio da via eleita, a análise exauriente da aventada nulidade da sentença penal condenatória, por cerceamento de defesa, por tratar-se de matéria que comporta exame em recurso próprio, que é a
apelação.

De mais a mais, não vislumbro a ocorrência de flagrante ilegalidade a ser sanada, de ofício, mediante a concessão da ordem da presente impetração, pois, como bem ressaltado na decisão que indeferiu a tutela de urgência reclamada, nos termos da
Súmula n.º 155 do Supremo Tribunal Federal
“
é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para a inquirição de testemunha”
.

Portanto, não tendo os impetrantes se desincumbido de demonstrar o efetivo prejuízo sofrido pelos pacientes, não há como a aludida nulidade ser analisada na via eleita, mesmo porque, de acordo com precedente da Corte Superior, “
A simples prolação de sentença condenatória não revela, por si só, o prejuízo sofrido em virtude da suposta nulidade apontada, pois o édito condenatório pode se embasar em arcabouço probatório mais amplo, sendo imprescindível a real demonstração de que a oitiva da testemunha em tela, com a prévia intimação do causídico da paciente, poderia determinar desfecho diverso, o que em momento algum foi explicitado pela defesa”
(HC 265.989/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013).

Outrossim, conforme dicção do art. 222, §2º, do CPP, ao término do prazo determinado para o cumprimento da carta precatória expedida para a oitiva das testemunhas, “
poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos”
.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017)”
(AgRg no REsp 1791285/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020).

Como se não bastasse, nas informações prestadas pela d. autoridade tida por coatora, restou esclarecido que foi negado o pedido defensivo de oitiva de testemunhas não constantes no rol apresentado na resposta à acusação, em razão da ocorrência do instituto da preclusão, porquanto apresentadas intempestivamente.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou sua convicção no sentido de que “
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido que o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa na resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal”
. (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017).

Desta feita, resta evidente que a análise minuciosa da alegada nulidade na sentença penal condenatória exige maiores incursões no acervo de prova do feito originário, o que é vedado na via célere e sumária do
habeas corpus
.

Calha frisar, ainda, que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual
”
(HC 482.549/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 03/04/2020) - destaquei.

Assim, por ressair das informações prestadas pelo juízo singular que no recurso de apelação interposto pelos pacientes e distribuído nesse eg. Tribunal de Justiça sob o número 0003814-16.2019.8.11.0020, consta,
identicamente ao presente
writ
, a veiculação de tese de nulidade da sentença penal condenatória
, está caracterizada a indevida utilização do
habeas corpus
como sucedâneo recursal, pretendendo os pacientes a satisfação “mais rápida” da pretensão que acreditam ser legítima, por meio do
abuso no manejo do remédio heroico
, sem que exista flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, a ensejar a extinção da ordem sem exame do mérito, neste aspecto.

Ante o exposto,
especificamente no que toca à tese de nulidade da sentença penal condenatória por cerceamento de defesa
, acolho a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, suscitada pela i. Procuradoria-Geral de Justiça sob a perspectiva da inadequação da via eleita, e
EXTINGO A AÇÃO DE
HABEAS CORPUS
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, fazendo-o com esteio no artigo 3º do CPP c/c art. 485, inc. IV, do CPC.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Lado outro, quanto às alegações remanescentes, por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte dos autos eletrônicos que os pacientes
Eder Viloro de Souz, Leandro Menezes da Silva
e
Getúlio Machado
, nos autos da Ação Penal n.º 0003814-16.2019.811.0020, código 110000, foram condenados pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, a penas privativas de liberdade, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado, sendo-lhes negado o direito de aguardar soltos o trânsito em julgado da sentença.

1.

Da prisão preventiva mantida na sentença penal condenatória.

Do exame detido do édito condenatório, constato que o d. magistrado sentenciante fundamentou a manutenção do encarceramento provisório dos increpados na gravidade concreta e nas circunstâncias em que cometido o delito, a exigir a necessidade da medida extremada para a garantia da ordem pública, bem como no fato de que foram mantidos presos durante toda a instrução processual.

A seguir o trecho da sentença que trata da matéria:

“Em observância ao disposto no art. 387, §1º, do Código de Processo Penal, nego aos réus o direito de recorrer em liberdade, pois persistem os motivos que autorizam a sua prisão preventiva. Com efeito, a custódia cautelar dos apenados se mostra necessária como medida voltada à
tutela da

ordem pública
, pois patente a
periculosidade social dos agentes
, consoante se infere da
relevante quantidade de droga apreendida e da sofisticação empregada na execução do crime hediondo
, peculiaridades essas que conduzem à conclusão de que os réus não se enquadram como pequenos traficantes e não são amadores ou iniciantes nessa atividade delinquente. Ademais disso, como já descrito alhures, o sentenciado
Getúlio Machado já responde a outras ações penais, inclusive por tráfico de drogas
, o que reforça a necessidade e adequação do seu encarceramento preventivo a fim de evitar o risco, que é concreto, da reiteração delitiva. De mais a mais, tratando-se de
acusados que responderam ao processo na prisão
, ofende a lógica do sistema determinar a sua soltura na sentença penal condenatória que impõe aos agentes o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda”
(ID 64106475 - Págs. 40/41) – destaquei.

E, como reiteradamente venho afirmando em meus pronunciamentos, com base, inclusive, no voto do Ministro Marco Aurélio Belizze, proferido no
Habeas Corpus
n.º 296.381/SP, há de se ter em conta que toda e qualquer decisão judicial deve sempre ser compreendida como um ato processual unitário do juiz, cuja interpretação deve ser realizada em sua íntegra e não por capítulos.

Assim, para se aferir a existência ou não de motivação concreta para a segregação cautelar, deve-se analisar o fato em si, a conduta praticada pelo agente criminoso e a forma como procedeu no cometimento do ilícito, descritos no pronunciamento judicial, e não somente a técnica redacional do magistrado.

Partindo de tal conclusão, da análise da íntegra do pronunciamento judicial vergastado, depreende-se que a restrição à liberdade dos favorecidos nessa ordem foi mantida no intuito de
salvaguardar o meio social
, em razão da gravidade concreta do delito pelo qual restaram condenados, evidenciada na
apreensão de 177,79kg (cento e setenta e sete quilos e setecentos e noventa gramas) de maconha, distribuídos em 207 (duzentos e sete) tabletes
.

Outrossim, ressaltou-se que o
modus operandi
empregado na prática criminosa
,
com a suposta elaboração, pelos sentenciados, de uma sofisticada estrutura e investimento oneroso em logística para promover o transporte da expressiva quantidade de narcótico entre os Estados do Mato Grosso do Sul e do Mato Grosso, contando com a adoção de veículos “
batedores”
e a instalação camuflada de rádios comunicadores, revela o aparente profissionalismo de tais sujeitos, que, muito provavelmente, não são traficantes ocasionais ou pequenos comerciantes de substâncias ilícitas, a denotar a
maior periculosidade que possuem
.

Desta feita, à semelhança do que externado pelo d. juízo
a quo
, entendo que existem elementos concretos indicando ser de maior reprovabilidade a conduta ilícita supostamente perpetrada pelos pacientes, com gravidade que ultrapassa a inerente ao tipo penal, os quais são suficientes para a manutenção do cárcere provisório para o resguardo da ordem pública.

A propósito, o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal é de que
“
A gravidade concreta, revelada pelas peculiaridades do modo de execução ou pela intensa reprovabilidade dos fatos que lhe são atribuídos, por denotar a periculosidade do agente, pode evidenciar, validamente, fundado receio de reiteração delituosa e, nessa perspectiva, configurar risco à ordem pública

” (RHC 144295, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 28-02-2018 PUBLIC 01-03-2018).

Ademais, há muito a jurisprudência brasileira firmou-se no sentido de que a
diversidade, quantidade expressiva e natureza altamente deletéria dos narcóticos apreendidos

constituem-se em fatores idôneos a indicar o maior desvalor do delito de tráfico de drogas e a amparar o decreto da prisão preventiva para o resguardo da segurança a todos os cidadãos.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “
As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade
”
(HC 553.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020) - destaquei.

Na mesma linha intelectiva, este eg. Sodalício editou o
Enunciado Orientativo n.º 25
que preconiza “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”
(do já citado Incidente De Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Como se não bastasse, o d. julgador mencionou que em relação ao paciente
Getúlio Machado
existe um risco concreto de reiteração criminosa, que coloca em perigo toda a sociedade, porquanto ostenta outros registros criminais, inclusive, por tráfico de drogas (Processos n.º 0001228-02.2016.8.12.0014, n.º 0000942-78.2018.8.12.0038 e n.º 0001493-81.2011.8.12.0045), a que demonstra a sua aparente contumácia nessa prática ilícita.

Portanto, tais anotações penais em nome do referido encarcerado indicam que, aparentemente, faz da prática criminosa o seu meio de vida, além de expressar uma aparente certeza pela impunidade, a gerar um prognóstico de que, colocado em liberdade, muito provavelmente, encontrará os mesmos estímulos para persistir no comportamento ilícito, tumultuando, assim, a ordem social.

Logo, necessário que o Estado intervenha em benefício da maioria, fazendo prevalecer o direito à segurança de todos os, em detrimento das garantias fundamentais do segregado – como a presunção de inocência e a liberdade de locomoção -, resguardando-se, dessa forma, o princípio da prevenção geral.

E, de acordo com o já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,
"
(...) a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
(RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).

Da mesma forma posiciona-se este eg. Sodalício, que editou o
Enunciado orientativo n.º 6
da TCCR/TJMT,
in verbis:

“
6. O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) - destaquei.

Por consequência, estando as razões de decidir da d. autoridade tida por coatora no sentido de que a permanência dos condenados em cárcere provisório se faz necessária para o bem da ordem social, diante do suposto perigo que representam à coletividade, inferido dos elementos probatórios contidos nos autos originários, não há como considerar que o édito condenatório se apresenta inidôneo no ponto que lhes nega o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, uma vez que estão devidamente satisfeitos o
fumus comissi delicit
e o
periculum libertati
, atendendo-se o que preconizam os artigos 312 e 313, ambos do CPP para a legitimidade da prisão preventiva.

Fosse pouco, é consolidado na jurisprudência brasileira que “
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau
”

(HC 454.030/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 31/08/2018).

Com isso, ressaindo dos autos que os increpados foram mantidos encarcerados provisoriamente durante toda a instrução criminal, inviabilizada está a soltura deles nesse momento, em que restaram condenados na instância primitiva, pois se mantêm hígidas as circunstâncias justificadoras de suas prisões preventivas.

Desse modo, satisfeitos os requisitos e pressupostos legais da prisão preventiva, com o apontamento dos motivos que a torna imprescindível para a garantia da ordem social, não há como cogitar a sua substituição por restrições menos gravosas, dispostas no
art. 319 do CPP
, pois, a toda evidência, estas seriam inócuas para a proteção da segurança pública, em razão da aparente periculosidade social que possuem os pacientes e da maior gravidade da conduta ilícita perpetrada, diante da expressiva quantidade de maconha apreendida (
177,79kg (cento e setenta e sete quilos e setecentos e noventa gramas
) e da sofisticação da empreitada delituosa.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Inapropriada a aplicação das medidas cautelares dispostas no art. 319 da lei penal adjetiva quando a custódia processual revela-se, com fulcro na gravidade efetiva do crime, suficiente e adequada a alcançar os fins instrumentais da persecução criminal, mormente a salvaguarda da ordem pública.
7. Habeas corpus não conhecido”
(HC 447.296/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 20/06/2018).

Ademais, a substituição almejada encontra óbice, também, no fato de que os favorecidos nessa ordem se encontram enclausurados cautelarmente a bem da ordem pública, o que impossibilita a imposição das cautelares não prisionais, nos termos do art. 282, inc. I, do CPP,
in verbis
:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”
(negritei).

Destarte, à vista do silêncio do legislador quanto às hipóteses de garantia da ordem pública e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, nestas situações, somente vem a ser cabível a prisão cautelar. Nesse sentido, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Consequentemente, estando bem delineada a indispensabilidade da prisão preventiva, com a demonstração do
periculum libertatis
, os predicados pessoais positivos eventualmente ostentados pelos pacientes se apresentam inócuos para lhes garantir a almejada liberdade,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 43
, aprovado pelo TJMT no bojo do já citado Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015.

E tal conclusão não sofre arrefecimento diante da declarada pandemia do novo coronavírus, pois como a própria nomenclatura da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ sinaliza, traduz mero conselho, indicação, e
não dever, obrigação, de modo a
não garantir imunidade prisional
, somente se admitindo a concessão da liberdade provisória ou prisão domiciliar humanitária,
acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19.

Tal situação é
extravagante, emergencial e transitória
, e deve ser avaliada casuisticamente, não implicando em mudança de entendimento e tampouco em precedente capaz de autorizar a indistinta concessão da ordem liberatória a todos que a reclamarem.

Por conseguinte, embora o crime pelo qual os pacientes foram condenados não envolva violência ou grave ameaça à pessoa, não encontro razões para conceder-lhes a liberdade provisória ou prisão domiciliar, nos termos da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, pois a prova pré-constituída é incapaz de demonstrar que estão inseridos no grupo de risco de contágio da COVID-19; ou com suas saúdes extremamente debilitadas, sem a possibilidade do tratamento necessário ser disponibilizado pela unidade carcerária; ou que sejam os únicos responsáveis por filhos menores de 12 (doze) anos ou pessoa deficiente; ou, ainda, que estejam inseridos em estabelecimento prisional com instalações que favoreçam a propagação do vírus.

Logo, indubitavelmente, a concessão do pedido defensivo se
apresenta irrazoável e não se coaduna com a orientação do CNJ e as portarias conjuntas dos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública.

Nesse sentido, ressaltou o Ministro Rogério Schietti Cruz na decisão monocrática que proferiu no
Habeas Corpus
n.º 567.408-RJ, “
A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal”
(o DJe/STJ nº 2874 de 23/03/2020).

Por tais motivos, sem subestimar o estado pandêmico ora enfrentado globalmente, considero incabível a revogação da prisão preventiva dos increpados ou a sua substituição por cautelares menos severas ou custódia domiciliar, visto que existem fortes indicativos de que, uma vez retirados do sistema carcerário, poderiam tumultuar a ordem pública, a exigir, por ora, que se tutele, em tão delicado momento, a segurança de toda a coletividade.

2.

Da requerida prisão domiciliar aos pacientes.

Lado outro, quanto ao pedido de substituição da prisão preventiva dos pacientes por custódia domiciliar, ao argumento de que possuem filhos menores de 12 (doze) anos, pelos quais são os únicos responsáveis,
entendo que razão não assiste à i. Defesa
.

Isso porque, “
o uso do
verbo ‘poderá’, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei”
(
STJ –
HC 351.494/SP
. Ministro Relator: Rogerio Schietti Cruz. 6ª Turma).

Por conseguinte,
a análise do cabimento da prisão domiciliar, em todas as hipóteses legais, deve ser avaliada tanto no que concerne ao requisito objetivo (ser a pessoa que necessita de cuidados menor de 06 ou 12 anos, ou portadora de deficiência), quanto no tocante ao requisito subjetivo (imprescindibilidade dos cuidados do agente segregado), nos termos do art. 318, parágrafo único, CPP.

Outrossim, no julgamento do citado
Habeas Corpus
coletivo n.º 165704/DF, ocorrido no dia
20/10/2020
, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão cautelar dos pais e responsáveis por crianças menores e pessoas com deficiência por domiciliar, desde que observadas algumas condicionantes, dentre as quais:

“
(i) presença de prova dos requisitos do art. 318 do CPP, o que poderá ser realizado inclusive através de audiência em caso de dúvida sobre a prova documental carreada aos autos; (ii) em caso de concessão da ordem para pais, que haja a demonstração de que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com deficiência, nos termos acima descritos; (iii)
em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, a comprovação de que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (iv) a submissão aos mesmos condicionamentos enunciados no julgamento do HC nº 143.641/SP, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra os próprios filhos ou dependentes
”.

Assim, não tendo sido acostada ao processo eletrônico documentação hábil a demonstrar que os sentenciados possuem filhos menores de 12 (doze) anos, tampouco que são os únicos responsáveis pelos cuidados dos infantes, impede-se a concessão do benefício pleiteado, por ausência dos requisitos necessários.

E, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal a ser sanado, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, acolho a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, suscitada pela i. Procuradoria-Geral de Justiça sob a perspectiva da inadequação da via eleita, e
EXTINGO EM PARTE A AÇÃO DE
HABEAS CORPUS
, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
,
especificamente no que toca à tese de nulidade da sentença penal condenatória por cerceamento de defesa
, nos termos do artigo 3º do CPP c/c art. 485, inc. IV, do CPC.

No que admitida,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
LEANDRO MENEZES DA SILVA,

EDER VILORO DE SOUZA
e
GETÚLIO MACHADO

e, por conseguinte, mantenho-lhes o recolhimento cautelar ao cárcere, conforme decidido na sentença penal condenatória proferida nos autos da Ação Penal n.º 0003814-16.2019.811.0020 – código 110000.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021