Tribunal: TJMT
Processo: 0000941-27.2016.8.11.0027
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000941-27.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ASSOCIACAO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS - CNPJ: 03.940.889/0001-85 (APELADO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA – INCIDÊNCIA DE ICMS NÃO CONFIGURADA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA
.

“Em se tratando de instituição de assistência social, sem fins lucrativos, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, visto possuir a imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal tanto para receber doação de produtos, como para revendê-los a terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da sua finalidade essencial.” (N.U 0000197-95.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, M.M.
Jean Louis Maia Dias
, nos autos do Mandado de Segurança n. 941-27.2016.811.0027 (código 44174) ajuizada pela
ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS EXCEPCIONAIS
, que concedeu a segurança pleiteada para fins de afastar a incidência de ICMS sobre a venda da mercadoria.

Em suas razões recursais, a parte Apelante afirma que no presente caso não se aplica a imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, uma vez que a referida norma abrange somente patrimônio, renda ou serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

Relata que a comercialização de madeiras em nada se relaciona com as finalidades essenciais da entidade, ao passo que não há se falar e imunidade, pois não observado o requisito previsto no art. 150, §4º da CF.

Narra que a parte Impetrante não logrou demonstrar, na via exígua do mandado de segurança, a destinação do produto da alienação, o que impede a incidência da imunidade constitucional.

Por fim, requer o provimento do recurso de apelação e, por consequência, a reforma da sentença objurgada para denegar a ordem, ante a ausência de direito líquido e certo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 5681498]

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo improvimento do recurso de apelação e pela ratificação da sentença. [id. 6967831]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo juízo
a quo
que
concedeu a segurança para afastar a incidência de ICMS sobre a operação de venda realizada pelo Apelado.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos a
ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS - APAE

impetrou o Mandado de Segurança
nº 941-27.2016.811.0027
em desfavor do
GERENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS
, visando à isenção do ICMS na venda de madeira realizada à Fazenda Novo Horizonte.

Com essas considerações passo à análise da remessa necessária e das insurgências recursais em conjunto.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, a controvérsia dos autos cinge-se a respeito da cobrança de ICMS na operação praticada pela Impetrante, na qual realizou a venda de madeira, recebida como doação decorrente de processo judicial nº 1687-26.2015.811.0027 - Código 40369, para a Fazenda Novo Horizonte/MT.

Com efeito, sabe-se que a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – APAE é uma instituição de assistência social sem fins lucrativos, o que atrai a imunidade prevista no artigo 150, VI, alínea “c”, da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Sobre a imunidade tributária concedida às instituições assistenciais, sem fins lucrativos, Aliomar Baleeiro descreve que:

“as Instituições [...] de Assistência Social, como auxiliares de serviços públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam lucros ou a remuneração dos indivíduos que as promovem ou mantêm. A imunidade [...] deve abranger os impostos que por seus efeitos econômicos [...] desfalcariam o patrimônio, ou diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades”. (in
Direito Tributário Brasileiro, 10ª edição, Forense, página 108
)

Desse modo, não há que se falar em tributação de ICMS no caso em questão, mormente porque os recursos obtidos pela venda da madeira serrada recebida como doação serão revertidos para a própria instituição, não constituindo atos de mercancia.

Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 210.251 - EDv/SP,
fixou entendimento segundo o qual as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos
, nos termos do art. 150, VI, c da Constituição. Embargos de divergência conhecidos, mas improvidos.

(STF - RE-ED-EDv: 186175 SP, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 23/08/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 17-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02256-04 PP-00642 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 185-187 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 227-232 RDDT n. 137, 2007, p. 166-168)”

Sem maiores delongas, a matéria aqui debatida já foi enfrentada por este Sodalício, firmando o precedente pela não incidência do ICMS na relação, como se vê:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ALÍNEA “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA – VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES – AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO – SENTENÇA RATIFICADA.

Em se tratando de instituição de assistência social, sem fins lucrativos, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, visto possuir a imunidade prevista no art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal tanto para receber doação de produtos, como para revendê-los a terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da sua finalidade essencial.

(N.U 0000197-95.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 30/01/2020) (destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA - PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME.

Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 - EDv/SP” as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”. Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Apelo desprovido. Sentença ratificada.”

(Apelação / Remessa Necessária 101110/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES – AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

À evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

Nos casos em que a doação não é feita em dinheiro, mas em outros ativos patrimoniais não destinados ao custeio da entidade, o bem doado, antes de ser colocado à venda, deve ser avaliado pelo seu valor justo de mercado, a fim de não prejudicar terceiros contribuintes do imposto, além de agregar maior patrimônio ao órgão educacional, este sim, o principal intuito da imunidade tributária.

(N.U 0000768-66.2017.8.11.0027, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 16/08/2018). (destaquei)

Partindo dessas premissas,
mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, uma vez que a instituição/impetrante possui imunidade tributária nos termos do
artigo 150, VI, alínea “c”, da Constituição Federal
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
. Em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2021