Tribunal: TJMT
Processo: 0014797-26.2010.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
OI S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 141481/2017
Data de Julgamento: 04-10-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CAUTELAR - OFERECIMENTO DE CARTA FIANÇA COMO GARANTIA PARA O FIM DE EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANULATÓRIA - GARANTIA ADMITIDA - RECURSO PROVIDO.
Para o acolhimento do pedido concernente à expedição de Certidão Positiva com Efeitos Negativos de débitos vencidos é possível que o contribuinte garanta o Juízo mediante o oferecimento de caução idônea, a exemplo da Carta de Fiança Bancária.

APELANTE(S):
OI S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação apresentado pela OI S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Cautelar nº. 14797-26.2010.811.0041, ajuizada pela ora Apelante em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido inicial que almejava que os débitos descritos no Auto de Infração nº. 16741001600009200812, não representassem óbices à expedição de certidão de débitos (positiva com efeitos de negativa), uma vez que garantidos por carta fiança bancária.
Condenou o Autor no pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, §§ 2º a 6º do CPC.
Em suas razões recursais a Apelante sustenta, em síntese, que o Superior Tribunal de Justiça encerrou qualquer dúvida em torno da possibilidade de o contribuinte ajuizar medida cautelar preparatória à ação principal visando a expedição de certidão de regularidade fiscal, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.123.669/RS, sob o rito dos recursos repetitivos.
Reafirmou as matérias de mérito da Ação Anulatória nº. 21038-16.2010.811.0041, em apenso, acerca da ilegalidade do Auto de Infração nº. 16741001600009200812, diante da violação do princípio da não cumulatividade previsto no artigo 155, §2º, I, da CF, a inconstitucionalidade do artigo 25, §6º da Lei Estadual nº. 7.098/98.
Com esses argumentos, requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença recorrida na ação cautelar e que seja admitida a antecipação da garantia e assim seja mantida até o trânsito em julgado da ação principal, na qual se espera que seja reconhecida a integral improcedência do Auto de Infração nº. 16741001600009200812, sem que os débitos em questão sejam óbice para a expedição da certidão de regularidade fiscal.
Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou no sentido de que seja admitida a antecipação da garantia até o trânsito em julgado da Ação Anulatória nº. 21038-16.2010.811.0041, em apenso, onde deve ser reconhecida a integral improcedência do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº. 16741001600009200812, aplicando-se o entendimento esposado na ADI 4.623.
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO MONTEIRO BOMFIM BELLO, OAB/RJ 148616.

PARECER (ORAL)
EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação apresentado pela OI S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Cautelar nº. 14797-26.2010.811.0041, ajuizada pela ora Apelante em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido inicial que almejava que os débitos descritos no Auto de Infração nº. 16741001600009200812, não representassem óbices à expedição de certidão de débitos (positiva com efeitos de negativa), uma vez que garantidos por carta fiança bancária.
Extrai-se dos autos que a Apelante ajuizou a Ação Cautelar, objetivando o deferimento do pedido para que seja acolhida a carta fiança bancária a título de caução antecipada do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº. 16741001600009200812.
A liminar foi inicialmente deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, mas em razão da sentença de improcedência da Ação Anulatória nº. 21038-16.2010.811.0041 entendeu que a cautelar também merecia ser julgada improcedente, por não vislumbrar qualquer irregularidade no auto de infração, objeto da ação.
Inconformada, insurgiu-se a Recorrente, por meio do presente recurso.
Pois bem. Com efeito, a possibilidade de expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, em caso de débitos não vencidos ou em caso de execução fiscal já em curso, se encontra bem delineada no artigo 206, do Código Tributário Nacional, prestando-se para os casos em que há crédito tributário constituído, o qual dispõe:
Art. 206 – Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Nesse sentido é o entendimento pacificado pelo STJ de que é possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da propositura da execução, garantir o juízo de forma antecipada em ação cautelar, para o fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. (...) 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [Destaquei].

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - FIANÇA BANCÁRIA - DÉBITO VENCIDO MAS NÃO EXECUTADO - PRETENSÃO DE OBTER CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN). POSSIBILIDADE1. É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito negativo (art. 206 CTN). 2. O depósito pode ser obtido por medida cautelar e serve como espécie de antecipação de oferta de garantia, visando futura execução. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. STJ: REsp 1063943 RJ 2008/0123162-9. Publicação DJe 27/04/2010. Relator Ministra ELIANA CALMON. [Destaquei].

Também é entendimento deste Tribunal:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, V DO CTN) - EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS - FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR, NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL (ART. 151, II, DO CTN) – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA NO DECORRER DA AÇÃO DE BASE, APÓS DILAÇÃO PROBATÓRIA - INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Não restando preenchido os requisitos relativos ao fumus boni iuris e periculum in mora, em conformidade com o art. 151, V do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é possível mediante deposito integral, em dinheiro, da importância do débito judicializado (art. 151, II do CTN). (RAI 113826/2014; Rel. Desª MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK).
2 - A apresentação de outras garantias, a exemplo da carta de fiança bancária ou oferecimento de imóvel desembaraçado, não é suficiente para obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, apenas sendo possível, nesse caso, a obtenção de Certidão Negativa de Débito ou Positiva com Efeitos Negativos com relação aos débitos jurisdicionados, o que, não tendo sido ofertada, in casu, também afasta a possibilidade de deferimento da liminar neste ponto.
(N.U 1010968-65.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2021, Publicado no DJE 15/03/2021). [Destaquei].

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – OFERECIMENTO DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA PARA O FIM DE EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – GARANTIA NÃO ADMITIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.
Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.
Embora seja possível a emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil mediante garantia antecipada do feito executivo, as jurisprudências do STJ têm admitido como garantia apenas a fiança bancária ou o seguro garantia, uma vez que essas modalidades estão prevista na Lei de Execução e são as que mais se aproximam do deposito em dinheiro.
(N.U 1000863-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 26/10/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – SEGURO GARANTIA APRESENTADO EM AUTOS DE AÇÃO ANULATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 151 DO CTN – RESP Nº 1156668/DF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A prestação de caução, mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no momento integral do valor devido, não se encontra encartada nas hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, não ostentando o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo precípuo de obter a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (REsp 1156668/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 10/12/2010).
(N.U 1002063-37.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020).

No caso concreto, a Apelante ofereceu carta fiança (fls. 162/163), no valor de R$ 14.215.931,53 (quatorze milhões, duzentos e quinze mil, novecentos e trinta e um reais e cinquenta e três centavos), que, como posto em linhas outras é idônea e amplamente aceito pela Jurisprudência Pátria.
Assim, o erário público se encontra resguardado, em caso de uma futura ação de execução fiscal, não havendo, portanto, qualquer razão relevante para que não seja expedida em favor da empresa Apelante a competente Certidão Positiva com Efeitos Negativos, até o julgamento da ação anulatória em apenso, mesmo porque, tal documento é imprescindível para o desenvolvimento da atividade empresarial da Apelante/Autora.
Soma-se a isso o fato de que o dispositivo legal, utilizado pelo Fisco Estadual, para autuar a empresa Apelante/Autora foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 4.623), o que implica na nulidade do auto de infração nº. 16741001600009200812, lavrado em desfavor da Apelante/Autora, por afronta justamente ao dispositivo extirpado do ordenamento jurídico.
Ante o exposto, provejo o recurso de apelação para reformar a sentença recorrida, nos termos do pedido formulado nas razões recursais, invertendo-se o ônus de sucumbência.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1º Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 4 de outubro de 2021.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA