Tribunal: TJMT
Processo: 1003289-84.2020.8.11.0051
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003289-84.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE ANGELO DA SILVA - CPF: 598.073.346-91 (APELANTE), TAMILLES EMANUELLY LIMA DE SOUZA - CPF: 044.241.551-61 (ADVOGADO), DIEGO VICTOR ORTEGA DE ARRUDA - CPF: 009.204.781-58 (APELANTE), DIOGO PEREIRA DE BRITO - CPF: 029.414.021-28 (APELANTE), EMERSON FERNANDO DA SILVA - CPF: 068.160.161-22 (APELANTE), GEOVANE FERNANDES DA SILVA - CPF: 061.830.231-08 (APELANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), RENATO RODRIGUES LIMA - CPF: 022.312.101-00 (ASSISTENTE), MARIA ISABEL RIBEIRO DE SOUZA TAVARES - CPF: 134.300.007-69 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANGELO DA SILVA, EMERSON FERNANDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40,V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06

– TRANSPORTE DE 88 KG DE MACONHA –

DIREITO DE
RECORRER

EM

LIBERDADE
– INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADOS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE O PROCESSO
–
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DELAÇÃO DE CORRÉU – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – CULPABILIDADE VALORADA INDEVIDAMENTE –QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,
DA LEI DE DROGAS – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA,
MODUS OPERANDI
, CONTRATAÇÃO E PLANEJAMENTO – BOBINAS DE FIBRA ÓTICA PREPARADAS COM DROGAS – ELEMENTOS CONCRETOS
QUE EVIDENCIAM QUE OS ACUSADOS SE DEDICAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
MANTIDO O
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA
NOS TERMOS DO ENUNCIADO 33 DA TURMA DE CÂMARAS REUNIDAS
–
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE E A PENA DE MULTA,
EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de
recorrer

em

liberdade
quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução
criminal
.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

As narrativas dos policiais sob o crivo do contraditório, a confissão policial do próprio apelante, o depoimento policial de seu filho
, bem como
a confissão e delação do corréu na fase extrajudicial não deixam dúvidas quanto à
autoria do delito, razão pela qual mantém-se a condenação do primeiro apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06.

Os elementos utilizados pelo magistrado como “
a preparação da empreitada de transporte em viagem longa, implicando em altos custos com o transporte da droga, além de utilizar as bobinas que carregava na carroceria do caminhão com o intuito específico de esconder a droga e utilizar como forma de driblar eventual dúvida da prática ilícita”
não são aptos a valoração da culpabilidade, pois dizem respeito ao
modus operandi
para a prática do crime e serão utilizados na terceira etapa da dosimetria da pena.

A grande quantidade de material entorpecente apreendido –

88 tabletes de maconha, com peso de 89,8 kg – justifica a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Não se pode aplicar a respectiva
minorante, porquanto
o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo

deslocamento interestadual, com prévia contratação e planejamento, para o transporte e depósito de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam escondidos dentro de duas bobinas de cabos de fibra ótica, previamente preparadas no caminhão,
aliado à
grande quantidade de entorpecentes apreendidos, já valorada na primeira fase da pena
,
r
evelam a efetiva dedicação dos apelantes a atividades criminosas.

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (Enunciado n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT)

Conserva-se o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804), e a sua isenção é afeta ao Juízo da Execução.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003289-84.2020.8.11.0051

APELANTE: JOSE ANGELO DA SILVA, EMERSON FERNANDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por José Ângelo da Silva e Emerson Fernando da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde que, nos autos da ação penal n. 1003289-84.2020.8.11.0051, julgou procedente a denúncia para condenar o primeiro a
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
e o segundo a

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, ambos nas sanções do art. 33, caput, c/c. art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal.

Em suas razões recursais, ID. 83742974, José Ângelo da Silva inicialmente aduziu fundamento inidôneo da decisão que negou seu direito de recorrer em liberdade. Sustentou insuficiência de provas da autoria delitiva, destacando que
“
por ocasião do seu interrogatório em juízo, o acusado EMERSON, confessa perante a magistrada que adquiriu a substância entorpecente em Ponta Porã, na localidade de MS, acondicionada num carretel de fios de fibra ótica, e que fez o transporte até o posto de gasolina na saída de Várzea Grande mídia audiovisual.”
(
sic
)

No tocante à dosimetria da pena, alegou: pena-base estabelecida de forma desproporcional e desarrazoada, com dupla valoração de uma mesma circunstância; bis in idem ao utilizar a natureza e quantidade de droga 1ª fase e na 3ª fase, como fator obstativo do tráfico privilegiado; pena de multa em desproporção à privativa de liberdade. Postulou a absolvição face ao princípio do
in dubio pro reo
ou, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da causa diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu grau máximo; a absolvição do crime do art. 35, da Lei 11.343/06; a detração penal com novo regime de cumprimento da reprimenda; a redução da pena de multa e a gratuidade da justiça.

Por sua vez, Emerson Fernando da Silva, ID
.
83742985, su
scitou o seu direito de recorrer em liberdade. Aduziu exasperação da pena-base e
bis in idem ao utilizar a natureza e quantidade de droga 1ª fase e na 3ª fase, como fator obstativo do tráfico privilegiado. Requereu a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da causa diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu grau máximo; a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a redução da pena de multa e a gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos apelos de José Ângelo da Silva e Emerson Fernando da Silva
,
ID.83742982 e 83742990

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento dos recursos, ID. 89342964.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ANGELO DA SILVA, EMERSON FERNANDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso de José Ângelo da Silva visa, em síntese, ao direito de recorrer em liberdade, à absolvição ou à revisão na dosimetria da pena, com a
detração penal e novo regime de cumprimento da reprimenda, a redução da pena de multa e a gratuidade da justiça.

Por sua vez, Emerson Fernando da Silva busca o direito de recorrer em liberdade, a revisão da pena, com
a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a redução da pena de multa e a gratuidade da justiça.

1.

Inicialmente, destaca-se que ao negar o direito de os apelantes recorrerem em liberdade, a magistrada consignou o seguinte:

“
Tendo em vista que o acusado se encontra preso, e ainda, considerando que subsistem os requisitos legais da prisão preventiva, especialmente o risco à ordem pública, haja vista a disposição que o réu apresenta em cometer condutas ilícitas, e da aplicação da lei penal; NEGO ao réu o apelo em liberdade. Nesse sentido, cita-se o Enunciado 50, da TCCR, do TJMT: ‘50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade’.” (sic)

Com efeito, a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva”
(RHC 79.918/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017).

Dessa forma, verificando-se que há sentença condenatória proferida, onde foram analisadas todas as circunstâncias da prática delituosa, julgando-se necessária a manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, a manutenção da custódia cautelar é medida que se impõe.

2.

Absolvição do apelante José Ângelo da Silva por insuficiência de provas.

A inicial acusatória narra o que se segue:

“FATO (S) CRIMINOSO (S)

Consta do incluso inquérito policial que no dia 22/09/20, por volta de 19h50, na Rodovia BR-364, Km 319, Zona Rural, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, os denunciados, agindo em unidade de desígnios, transportavam, para fins que não o consumo próprio, substância entorpecente, trazida de outro Estado da Federação (Mato Grosso do Sul), consistente em 88 tabletes de maconha, pesando, no total, 89,8 kg, descrita no termo de exibição e apreensão de fl. ID 41791555 (pág. 06), droga alucinógena que determina dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de exame pericial preliminar de entorpecente de fl. ID 41791556 (págs. 28/30) e laudo pericial de fl. ID 41791641 (págs. 111/115).

EXPOSIÇÃO DO (S) FATO (S) CRIMINOSO (S)

Segundo restou apurado, os denunciados residiam em Várzea Grande/MT, e em meados do mês de setembro de 2020, se deslocaram até ao Município de Ponta Porã/MS, situado na divisa com o Paraguai, com a utilização do caminhão M. Benz 310D Sprinter, de cor verde, ano 1998, placa HRM6G97, de Campo Grande/MS, ajustados para a compra de quantidade considerável de maconha, para ser transportada até a cidade de Várzea Grande/MT, onde seria entregue a consumo de terceiros.

Após terem se instalado no Município de Ponta Porã/MS, os denunciados foram até ao Paraguai, onde negociaram a compra dos 88 tabletes de maconha acima descritos, que foram acondicionados dentro de duas bobinas de cabos de fibra ótica, e entregues aos denunciados em local incerto, e carregadas no caminhão que seria utilizado por eles para o transporte da droga.

Assim, no dia 22/09/20, os denunciados iniciaram o transporte interestadual da droga, saindo da região de Ponta Porã/MS rumo ao Município de Várzea Grande/MT, porém, no trajeto, enquanto passavam pelo Município de Rondonópolis/MT, o caminhão que era utilizado por eles apresentou problemas mecânicos (foi o que afirmaram em seus interrogatórios), razão pela qual, eles pediram ajuda para o filho do denunciado José, de nome Geovane Fernandes da Silva, que estava em Várzea Grande/MT, o qual, por sua vez, chamou as pessoas de Diego Victor Ortega de Arruda (seu cunhado) e Diogo Pereira Brito, para lhe prestarem apoio no deslocamento, que foi feito com o veículo Peugeot/207 HB XR S, de cor branca, ano 2010/2011, placa NPP6167, de Cuiabá/MT.

Na sequência, feitos os reparos necessários ao funcionamento do caminhão que era utilizado pelos denunciados para o transporte da droga, Geovane assumiu sua direção, trocando de posição com seu genitor, o denunciado José, de modo que este passou a conduzir o Peugeot, enquanto o denunciado Emerson permaneceu no caminhão, na condição de passageiro.

Ocorre que, a Polícia Rodoviária Federal recebeu orientações da ‘inteligência’, para proceder a abordagem do veículo Peugeot e do caminhão que estava sendo utilizado pelos denunciados para o transporte da droga, de modo que uma equipe de policiais rodoviários federais permaneceu à espera da passagem do referido veículo pelo posto da PRF da Serra de São Vicente, situado no Km 319, da Rodovia BR-364, Zona Rural, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT.

Mais tarde, já por volta de 19h50min, os policiais rodoviários federais lograram êxito em abordar o veículo Peugeot, que seguia à frente, e era conduzido pelo denunciado José, tendo Diego e Diogo como passageiros, e logo em seguida também abordaram o caminhão acima descrito, que era ocupado pelo denunciado Emerson e por Geovane, que o conduzia naquele momento.

Durante a abordagem, ao ser indagado, o denunciado José revelou aos policiais que havia maconha acondicionada no caminhão, oportunidade em que foi procedida uma busca no citado veículo, por meio da qual, os policiais conseguiram localizar os 88 tabletes de maconha acima descritos, escondidos dentro das duas bobinas de cabos de fibra ótica, que estavam em sua carroceria.

Por conta do acontecido, os denunciados receberam voz prisão em flagrante delito e foram encaminhados para a Delegacia de Polícia, onde os denunciados confessaram a autoria delitiva e alegaram que Geovane Fernandes da Silva, Diego Victor Ortega de Arruda e Diogo Pereira Brito não sabiam da existência da droga, de modo que a conduta destes três (Geovane, Diego e Diego) será apurada em inquérito policial complementar.”
(sic, ID. 83740477)

A materialidade
delitiva está comprovada diante do Boletim de Ocorrência, p. 1 a 16 do ID. 83740462, do Termo de Exibição e Apreensão, p. 6 do ID. 83740461, do Laudo Preliminar, ID. 83742962, e do Laudo Pericial, p. 111 a 115 do ID. 83740463, descrevendo a apreensão de 88 (oitenta e oito) tabletes de
maconha, com peso de 89,8 Kg.

José Ângelo da Silva confessou o delito à autoridade policial:

“(...) QUE o interrogado confirma ser o autor dos fatos, afirmando que a substância apreendida na data de ontem, pela PRF pertence ao interrogado e ao conduzido EMERSON FERNANDO; Que foram para a cidade de Ponta Porã há cerca de sete dias atrás, com o caminhão MBENZ 310 D, SPRINTER, ano e modelo 1998, placa HRM6G97, o qual pertence a sua filha LARYSSA FERNANDES DA SILVA, que trabalha na empresa FIBRANET, inclusive o caminhão encontra-se com adesivos da empresa FIBRANET; Que no Paraguai o interrogando e EMERSON negociaram a droga com uns ‘paraguay’ que não deseja declinar nomes, sendo que negociara a quantia de 90 quilos de substância entorpecente maconha, pagando a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) o quilo, o qual seria levado para a cidade de Várzea Grande, onde seria negociado no valor de R$ 700,00 a R$ 900,00 o quilo, mas ainda não tinha a pessoa certa a ser negociado; Que após carregar o caminhão com a droga, as quais foram colocadas dentro das duas bobinas que estão em cima do caminhão, esclarecendo que as mesmas tinham por único objetivo acondicionar a droga e na data de 21/09/2020 (segunda-feira), por volta das 15:00 horas saíram de Ponta Porã, mas devido o caminhão ter quebrado em uma cidade foram até onde estavam para lhes socorrer (...) geralmente é GEOVANE quem lhe socorre quando acontece do caminhão quebrar, apesar dele não ser mecânico; Que após consertarem o caminhão na data de ontem, final da tarde, passaram pelo posto da PRF. (...).”
(
sic
, p. 11 e 12 do ID. 83740461)

Todavia, em juízo,

José Ângelo da Silva retratou-se, alegando não ter conhecimento que o corréu Emerson transportava o entorpecente.

No entanto, Emerson Fernando da Silva respondeu à autoridade policial que foi contratado por José Ângelo e receberia a quantia de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais) pelo transporte da droga:

“Que conheceu a pessoa de José Ângelo através de seu primo TIAGO (...) que Tiago comunicou que José Ângelo precisava de pessoas para trabalhar (...) assim que foi contratado José Ângelo disse que teriam um trabalho para ser feito na cidade de Ponta Porã/MS, local onde iriam prestar serviço para a empresa NET BAYES, afirmando que de fato trabalharam por duas semanas naquela cidade passando fio de fibra ótica na cidade de LAGUNA CARARAN, cerca de 50 km de Ponta Porã, mais precisamente na zona rural; Que afirma que se primo Tiago também foi para Ponta Porã, juntamente com José Ângelo e o filho dele Geovane, e que todos estavam trabalhando nesta função, inclusive ficaram hospedados em uma casa alugada por José Ângelo, já que o serviço ainda não terminou; Que na segunda-feira, chegou uma pessoa na casa em que estavam hospedados, em um veículo baixo com carroceria, não sabendo precisar que veículo era e nem o nome da pessoa, e não o conhecia, o qual levou duas bobinas de fio de fibra ótica, ocasião em que José Ângelo comentou com o interrogado que as bobinas continham droga, não revelando a quantidade e nem que tipo de droga era, e que iriam levar para Cuiabá, mas não sabe para quem seria entregue e declara que foi somente neste momento que ficou sabendo que José Ângelo e o filho Geovane eram traficantes de droga; Que por não ter dinheiro para voltar para casa, e pelo fato de José Ângelo lhe prometer que iria lhe pagar a quantia de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais), aceitou ir com eles (...) Que na data de ontem, por volta das 16:00 horas quando passavam pela cidade de Rondonópolis, o caminhão quebrou e por isso José Ângelo telefonou para o genro dele Diego Victor para levar uma peça pra ele, o qual foi até onde estavam, juntamente com a pessoa de Diogo (...) acreditando que eles não tinham conhecimento que estavam transportando drogas; Que acredita que Geovane também desconhecia que estavam transportando drogas (...) Que deseja informar que José Ângelo pediu ao interrogado que assumisse a autoria do crime junto com ele e inocentasse os demais.”
(
sic
, p. 21 e 22 do ID. 83740461)

Ao ser interrogado em juízo, Emerson Fernando da Silva confessou o delito e isentou José Ângelo da Silva, afirmando que transportou a droga sem o seu conhecimento.

Já Geovane Fernandes da Silva, filho de José Ângelo disse na fase policial:

“Que é filho do conduzido JOSE ANGELO, e há cerca de quatro semanas atrás foram para Ponta Porã para trabalhar, e apenas uma semana depois retornou para Várzea Grande; Na data de ontem recebeu ligação de seu pai dizendo que o caminhão havia quebrado e precisava que fosse até lá, ao que então chamou seu cunhado DIEGO VICTO, e DIOGO; Após consertar o caminhão, retornaram para Várzea Grande, mas quando passaram pelo posto da PRF da Serra de São Vicente foram abordados por dois policiais, e seu pai respondeu que tinha maconha dentro das bobinas que estavam na carroceria do caminhão; Não sabe precisar a quantidade de droga apreendida, e não tinha conhecimento que seu pai estava transportando droga, e nega ter participação no tráfico de drogas, assim como DIEGO VICTOR e DIOGO também não tem participação no crime, apenas a pessoa de EMERSON FERNANDO e seu genitor JOSE ANGELO.”
(
sic
, p. 21 e 22 do ID. 83740461)

O Policial Rodoviário Federal Renato Rodrigues Lima narrou em detalhes o flagrante e a apreensão da droga:

“QUE por volta das 18:50 horas de ontem (22/09/2020/, o depoente que encontrava-se de serviço, no Posto da PRF da Serra de São Vicente, juntamente com o PRF João Lira efetuaram a abordagem do caminhão IMP/MBENZ 310 D, SPRI, placa HRM6G97 e também o veículo Pegout 207 HB XR S, placa NPP-6167, tendo em vista orientação da inteligência, sendo que referidos veículos passaram no local no mesmo instante, o veículo Pegout seguia a frente, suspeito de ser batedor do caminhão; QUE o caminhão era ocupado pelos conduzidos GEOVANE FERNANDES DA SILVA, o qual era o condutor, tendo como passageiro EMERSON FERNANDO DA SILVA, enquanto no veículo Pegout encontravam-se mais três ocupantes, sendo DIEGO VICTOR ORTEGA DE ARRUDA, DIOGO PEREIRA DE BRITO E JOSÉ ÂNGELO DA SILVA, condutor do veículo; QUE ao conversar com os ocupantes notaram que os mesmos apresentavam grande nervosismo e em entrevista, os conduzidos declararam que vinham da cidade de Ponta Porã e que trabalhavam na empresa FRIBRANET e que haviam trabalhado na instalação de fibra ótica na região de Ponta Porã e Dourados, e que estariam retornando para Cuiabá, cidade onde residem; QUE durante a entrevista com os suspeitos, indagaram se havia alguma coisa ilícita nos veículos, tendo o conduzido JOSÉ ÂNGELO informado que havia maconha no caminhão; QUE por estarem em apenas dois policiais no local, solicitaram apoio de outra equipe da PRF, e durante as buscas nos veículos, encontraram 88 (oitenta e oito) tabletes de substância análoga a maconha, os quais estavam escondidos dentro de duas bobinas de cabo, que estavam em cima do caminhão. QUE informa que o condutor do veículo Pegout, JOSÉ ÂNGELO é pai do condutor do caminhão, GEOVANE FERNANDES DA SILVA; QUE diante dos fatos o depoente deu voz de prisão aos conduzidos (...).”
(
sic
, p. 3 e 4 do ID. 83740461)

Sob o crivo do contraditório, o PRF Renato Rodrigues Lima confirmou suas declarações prestadas na delegacia e destacou que, no momento
da abordagem, José Ângelo já admitiu que havia droga no caminhão, escondida em duas bobinas que estavam na carroceria do veículo.

Da mesma forma, a PRF Maria Isabel Ribeiro de Souza Tavares declarou nas fases policial e judicial.

Vale destacar, por oportuno, que os testemunhos dos policiais que atuaram na prisão são merecedores de toda credibilidade perante a justiça, porque, como dito, em completa harmonia com os demais elementos de convicção existentes no processo, logo, perfeitamente hábeis a embasar o decreto condenatório.

Transcrevo a análise feita pelo magistrado
a quo
, consignando elementos suficientes a evidenciar a autoria do crime imputado ao apelante José Ângelo:

“A autoria criminosa, nesse fato, igualmente, é inconteste. Em relação ao crime de tráfico de drogas imputado aos réus, necessário destacar as condições em que se desenvolveu a ação policial, a fim de identificar também a autoria, vê-se, em suma, que os denunciados, agindo em unidade de desígnios, transportavam, para fins que não o consumo próprio, substância entorpecente, trazida de outro Estado da Federação (Mato Grosso do Sul), consistente em 88 tabletes de maconha, pesando, no total, 89,8 kg, droga alucinógena que determina dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao serem interrogados em Juízo, somente o acusado Emerson Fernanda da Silva confessou o delito e isentou José Ângelo da Silva, alegando que o fez sem o seu conhecimento. Entretanto, tal versão não pode ser aceita por esse juízo.

Os depoimentos dos Policiais Rodoviários Federais, inquiridos em Juízo, sendo que o PRF Rodrigues afirmou que quando da abordagem José Ângelo já admitiu que havia droga no caminhão, escondida em duas bobinas que estavam na carroceria do veículo.

Essa versão também foi confirmada pelo próprio José Ângelo, que inclusive estava acompanhado de advogado, não podendo ainda utilizar do argumento que houve agressão pelos policiais etc.

Ademais, o réu Emerson também em seu interrogatório na fase policial afirma que foi cooptado por José, que lhe ofereceu R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos) reais, para o transporte da droga
.

Em juízo, o réu Emerson tenta isentar totalmente a participação de José Ângelo, afirmando que não tinha conhecimento
, porém, as circunstâncias dizem ao contrário, pois, o veículo utilizado era da filha de José, conforme admitido em seu interrogatório na fase judicial
, o réu José Ângelo disse que Emerson, já preso propôs distribuir o lucro, porém, totalmente fora de nexo.

Aponta-se ainda, que Emerson afirmou que estava sem dinheiro, tanto que aceitou o transporte, porém, quem efetuou o pagamento da droga, por óbvio
, foi José Ângelo que confessou na fase policial, inclusive os valores de compra e venda que faria em Várzea Grande
.

Assim, essa afirmação do interrogado Emerson que ele fez o transporte da droga sozinho está dissociado totalmente da prova dos autos. Nesse sentido, a confissão na fase policial deve sim ser utilizada, pois totalmente corroborada com a provas dos autos, conforme julgado do Tribunal de Justiça.”
(
sic
) (sem grifo no original)

Nesse contexto, a
negativa de autoria encontra-se isolada nos autos. Em contraponto, a tese acusatória vem corroborada nas narrativas dos policiais, na confissão policial do próprio apelante José Ângelo, no depoimento de seu filho
Geovane Fernandes da Silva, bem como
na confissão e delação do apelante Emerson à autoridade policial.

Comprovado, assim,
a autoria do delito também em relação ao apelante José Ângelo, man
tém-se sua condenação nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

No tocante ao pleito de absolvição da imputação de associação ao tráfico, registra-se que não há interesse recursal, porquanto não houve condenação nas sanções do art. 35 da Lei n. 11.343/06.

3.

Analiso, portanto, a dosimetria da pena quanto aos argumentos das defesas dos apelantes.

José Ângelo da Silva

A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, com a seguinte fundamentação:

“1ª fase – Pena Base: Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, com a observação prevista no art. 42 da 11.343/2006, vejo que, no que se refere à culpabilidade esta é negativa e deve ser valorada em desfavor do réu, uma vez que evidenciada a premeditação com a preparação da empreitada de transporte em viagem longa, implicando em altos custos com o transporte da droga, além de utilizar as bobinas que carregava na carroceria do caminhão com o intuito específico de esconder a droga e utilizar como forma de driblar eventual dúvida da prática ilícita. Por ser de inteira pertinência, cita-se o Enunciado 49 do Incidente de Uniformização da TCCR do TJMT: ‘49. A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.’

O Acusado não registra maus antecedentes criminais. Não há elementos nos autos para perquirir a conduta social e a personalidade do Acusado. As circunstâncias do crime são neutras. Os motivos do crime não lhe prejudicam. Crimes como o presente sempre causam consequências graves, já que, como se sabe, servem como motor a tantos outros crimes, além de determinar consideráveis danos à saúde pública. Impossível a análise do comportamento da Vítima no crime em comento. Em relação à previsão do art. 42, da Lei 11.343/2006, constata-se que a quantidade de material entorpecente apreendido deve ser considerada negativa e deve ser sopesada nesta fase da dosimetria da pena, eis que se tratam de 88 tabletes de maconha, pesando, no total, 89,8 kg, as quais extrapolam a normalidade do tráfico de drogas. Em caso semelhante, já se decidiu: ‘(...) INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS – VETOR UTILIZADO PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 E NÃO PARA DEFINIR SUA FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.(...) 1.2 - Ainda que a fração de 1/6 (um sexto) tenha sido a usualmente adotada para modular a pena na primeira e na segunda fases da dosimetria, ressalva-se que fundamentação concreta pode justificar patamar superior, tal como na hipótese dos autos em que o transporte envolveu vultosa quantidade de entorpecentes (67,370 kg - sessenta e sete quilos e trezentos e setenta gramas de maconha), não se mostrando desproporcional o acréscimo perfectibilizado em três anos acima do mínimo legal. Precedentes do STJ;(...) 2.1 – Muito embora o réu ora apelado seja tecnicamente primário e não responda a outros procedimentos criminais, a quantidade de entorpecente pode perfeitamente ser valorada tanto para a definição do quantum de exasperação na primeira fase dosimétrica, quanto para afastar a figura privilegiada (terceira fase de dosagem da pena), sem que tal proceder implique em bis in idem, mesmo porque, a quantidade da droga aliada às circunstâncias em que praticado o tráfico na hipótese concreta evidenciam a dedicação do agente às atividades criminosas. (TJMT, N.U 0012833-77.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)’.”
(
sic
)

Os elementos utilizados pelo magistrado como “
a preparação da empreitada de transporte em viagem longa, implicando em altos custos com o transporte da droga, além de utilizar as bobinas que carregava na carroceria do caminhão com o intuito específico de esconder a droga e utilizar como forma de driblar eventual dúvida da prática ilícita”
não são aptos a valoração da culpabilidade, pois dizem respeito ao
modus operandi
para a prática do crime e serão utilizados na terceira etapa da dosimetria da pena.

Já a grande quantidade de material entorpecente apreendido –

88 tabletes de maconha, com peso de 89,8 kg – justifica a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Desse modo, considerando apenas uma circunstância judicial negativa – a quantidade da droga – redimensiono a pena-base do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Na 2ª fase, ausentes atenuantes e agravantes, transforma-se a pena-base em provisória.

Na 3ª fase, conserva-se o aumento de 1/6 (um sexto) pelo art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, totalizando 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Com efeito, o magistrado ao negar as benesses do tráfico privilegiado aos apelantes, entendeu comprovada a dedicação criminosa diante da elevada quantidade de droga e do
modus operandi
para a prática do crime
, assim consignando:

“No caso dos autos, tenho que os Acusados JOSÉ ÂNGELO e EMERSON NÃO preenchem todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, pois, embora sejam primários, resta demonstrada a sua dedicação à atividade criminosa, o que se conclui da alta quantidade de droga transportada, sendo, ao total, aproximadamente 88 tabletes de maconha, pesando, no total, 89,8 kg, que seria vendida pelo preço de R$ 700,00 a R$ 900,00 reais o quilo, totalizando o valor da carga aproximada entre R$ 63.000,00 até R$ 81.000,00, o que indica que esse não seria um transporte aleatório a ser realizado pelos denunciados.

Ao contrário, considerando a expressiva carga transportada, o que se espera é, no mínimo, a confiança e conhecimento prévio da pessoa que carrega. A par disso, é evidente que referido tamanho de carga necessitou de ajuda de terceiros, tanto para o carregamento e acondicionamento nos caminhões. Ademais, cita-se tratar de um transporte interestadual, entre os Estados de Mato Grosso do Sul (Ponta Porã) e Mato Grosso (Várzea Grande), o que, de fato, demanda maior cuidado com a logística do transporte da droga, especialmente por se tratar de uma quantidade expressiva. Em conclusão, todos esses fatores são relevantes para a comprovação da dedicação à atividade criminosa, pois evidencia não ser fato único praticado pelo denunciado. O Enunciado 30 do TJMT assim já decidiu: ‘A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. ‘

E, ainda, cita-se nesse sentido:

‘(...) APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. ‘Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa’ (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 21/8/2018.) 3. No caso em tela, o referido redutor não foi aplicado, dentre outras razões, ante a importante quantidade do entorpecente apreendido (329 quilos de maconha escondidos num compartimento secreto construído na cabine de um caminhão), a evidenciar a dedicação do agravante à atividade criminosa. 4. Agravo regimental improvido.’ (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1425960/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)

‘APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – DOSIMETRIA – 1. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 19.370KG DE MACONHA E 5,06G DE COCAÍNA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO ALMEJADO – (...) 1) A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas é incompatível com réu que se dedica às atividades criminosas, a qual fica evidente diante da quantidade e forma de armazenamento da droga no veículo. 2) Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade de drogas apreendidas, à luz do que dispõe o artigo 33 e parágrafos do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, consoante precedentes dos tribunais superiores e enunciado 47 do TJMT: ‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade’. (...) (TJMT, N.U 0029683- 12.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

‘RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL(...) NÃO CABIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS – FALTA DE PROVAS SEGURAS – RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que se dedica à prática de atividades criminosas e que faz da mercancia de drogas seu meio de vida. (...) (TJMT, N.U 0007215- 37.2018.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020).”
(
sic
)

Com efeito
,
n
ão se pode aplicar a respectiva
minorante, porquanto
o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo

deslocamento interestadual, com prévia contratação e planejamento, para o transporte e depósito de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam escondidos dentro de duas bobinas de cabos de fibra ótica, previamente preparadas no caminhão,
aliado à
grande quantidade de entorpecentes apreendidos, já valorada na primeira fase da pena
,
r
evelam a efetiva dedicação dos apelantes a atividades criminosas.

Embora não se possa falar em organização criminosa, pois ausentes a comprovação de permanência e estabilidade para a conduta criminosa, a situação seria diferente se apenas se tratasse de contratado (mula) sem todo o aparato comprovado para o sucesso do crime.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Confira-se:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.”
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021) (sem grifo no original)

Assim, mantém-se o afastamento das benesses do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ficando a pena definitiva em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por outro lado, constata-se que a
pena de multa consistente em 800 (oitocentos) dias-multa foi aplicada em desproporção à pena privativa de liberdade.

O Enunciado n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal dispõe:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.”

Desse modo, r
edimensiona-se a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da detração e do regime de cumprimento de pena

Estabelecida a pena definitiva em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias, consoante disposto na sentença, faz-se a detração, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Assim, fica a pena remanescente de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.

Conserva-se o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

Emerson Fernando da Silva

A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, com a seguinte fundamentação:

“1ª fase – Pena Base: Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, com a observação prevista no art. 42 da 11.343/2006, vejo que, no que se refere à culpabilidade esta é negativa e deve ser valorada em desfavor do réu, uma vez que evidenciada a premeditação com a preparação da empreitada de transporte em viagem longa, implicando em altos custos com o transporte da droga, além de utilizar as bobinas que carregava na carroceria do caminhão com o intuito específico de esconder a droga e utilizar como forma de driblar eventual dúvida da prática ilícita. Por ser de inteira pertinência, cita-se o Enunciado 49 do Incidente de Uniformização da TCCR do TJMT: ‘49. A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.’ O Acusado não registra maus antecedentes criminais. Não há elementos nos autos para perquirir a conduta social e a personalidade do Acusado. As circunstâncias do crime são neutras. Os motivos do crime não lhe prejudicam. Crimes como o presente sempre causam consequências graves, já que, como se sabe, servem como motor a tantos outros crimes, além de determinar consideráveis danos à saúde pública. Impossível a análise do comportamento da Vítima no crime em comento. Em relação à previsão do art. 42, da Lei 11.343/2006, constata-se que a quantidade de material entorpecente apreendido deve ser considerada negativa e deve ser sopesada nesta fase da dosimetria da pena, eis que se tratam de 88 tabletes de maconha, pesando, no total, 89,8 kg, as quais extrapolam a normalidade do tráfico de drogas. Em caso semelhante, já se decidiu: “(...) INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS – VETOR UTILIZADO PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 E NÃO PARA DEFINIR SUA FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.(...) 1.2 - Ainda que a fração de 1/6 (um sexto) tenha sido a usualmente adotada para modular a pena na primeira e na segunda fases da dosimetria, ressalva-se que fundamentação concreta pode justificar patamar superior, tal como na hipótese dos autos em que o transporte envolveu vultosa quantidade de entorpecentes (67,370 kg - sessenta e sete quilos e trezentos e setenta gramas de maconha), não se mostrando desproporcional o acréscimo perfectibilizado em três anos acima do mínimo legal. Precedentes do STJ;(...) 2.1 – Muito embora o réu ora apelado seja tecnicamente primário e não responda a outros procedimentos criminais, a quantidade de entorpecente pode perfeitamente ser valorada tanto para a definição do quantum de exasperação na primeira fase dosimétrica, quanto para afastar a figura privilegiada (terceira fase de dosagem da pena), sem que tal proceder implique em bis in idem, mesmo porque, a quantidade da droga aliada às circunstâncias em que praticado o tráfico na hipótese concreta evidenciam a dedicação do agente às atividades criminosas. (TJMT, N.U 0012833-77.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 15/09/2020).”

Como já exposto, os elementos utilizados pelo magistrado como “
a preparação da empreitada de transporte em viagem longa, implicando em altos custos com o transporte da droga, além de utilizar as bobinas que carregava na carroceria do caminhão com o intuito específico de esconder a droga e utilizar como forma de driblar eventual dúvida da prática ilícita”
não são aptos a valoração da culpabilidade, pois dizem respeito ao
modus operandi
para a prática do crime e serão utilizados na terceira etapa da dosimetria da pena.

Já a grande quantidade de material entorpecente apreendido –

88 tabletes de maconha, com peso de 89,8 kg – justifica a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Desse modo, considerando apenas uma circunstância judicial negativa – a quantidade da droga – redimensiono a pena-base do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Na 2ª fase, foram reconhecidas na sentença as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, para reduzir a pena provisória para o mínimo legal.

Desse modo, reduz-se a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na 3ª fase, conserva-se o aumento de 1/6 (um sexto) pelo art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, totalizando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Não se pode aplicar as benesses do tráfico privilegiado, como já exposto
, uma vez que a
grande quantidade de entorpecentes apreendidos – 88 (oitenta e oito)
tabletes de maconha, com peso de
89,8 Kg,
a
liados ao
modus operandi
para a prática do crime,
revelam a efetiva dedicação dos apelantes a atividades criminosas.

Fica estabelecida, assim, a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Redimensiona-se a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da detração e do regime de cumprimento de pena

Estabelecida a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e comprovada a existência de prisão provisória do sentenciado por 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias, consoante disposto na sentença, faz-se a detração, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Assim, fica a pena remanescente de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser considerada para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.

Conserva-se o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP.

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade da justiça por não ter condições para arcar com as custas processuais,

entende-se que é descabido, porquanto a hipossuficiência, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal,
momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação
.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
,
para redimensionar a pena-base e a pena de multa dos apelantes, tornando a pena definitiva de José Ângelo da Silva
em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e
Emerson Fernando da Silva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021