Tribunal: TJMT
Processo: 0006404-72.2012.8.11.0064
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006404-72.2012.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 030.475.191-02 (APELANTE), ADEIR ALEXSANDER FRODER - CPF: 975.189.305-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERMELINDO DA SILVA TIRONE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC. V, VI e VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – PLEITO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o transito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Carlos de Oliveira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (Sentença - Id. 78315952).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a absolvição, sob fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP, alternativamente pede a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; caso tenha entendimento contrário e seja mantida a condenação, pugna pela alteração da dosimetria, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado. (Id. 78315966)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 78315969)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 80139993)

“Sumário: Recurso de Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Insurgência defensiva – Pretendida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/06 (porte/posse de drogas para o consumo pessoal) – Improcedência – Provas robustas de materialidade e autoria delitivas – Pleito subsidiário de reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33. da Lei Antidrogas – Inviabilidade – Réu que não preenche os requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Reincidência e dedicação a atividades criminosas – Pelo desprovimento do recurso”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Fernando Carlos de Oliveira
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 78315043)

“Consta nos autos que no dia 24 (vinte e quatro) de setembro de 2012, às 19hs40min, na Quadra 05, n.º 06, Bairro Vila Rica, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, os denunciados Fernando Carlos de Oliveira Souza e Ermelindo da Silva Tirone, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entregar a consumo de terceiros, 01 (um) fragmento pensando 31,170g (trinta e uma gramas, cento e setenta miligramas) e 01 (uma) porção pesando 3,239g ( três gramas, duzentos e trinta e nove miligramas) de substância entorpecente, que após serem submetidas à perícia, resultaram positivo para a presença, respectivamente, de COCAÍNA e MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo dom determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 40/42.

Colhem-se dos autos, ainda, que o denunciado FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA SOUZA possuía e tinha a posse de uma arma de fogo, Revolver Magnum calibre 357 cromado, n. F149505, com 06 munições intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo se apurou, o setor de inteligência do CR4 levantou informações de que na residência situada no endereço supracitado, de propriedade do denunciado Fernando, era local de comercialização de drogas, como também existia uma arma de fogo no seu interior, e que também naquele local estava o homiziado o denunciado Ermelindo, autor de crime de homicídio praticado no dia 16/09/2012 contra a sua companheira, e que era fornecedor da droga, sendo que Fernando, de sua vez, repassava o entorpecente aos revendedores intitulados de “boqueiros” e, estes, no final da noite, entregavam-lhe o dinheiro proveniente da comercialização ilícita.

São dos autos que, diante dessas informações fora executado uma operação policial na referida residência, sendo que no interior da mesma, logo foi confirmada a presença do denunciado Ermelindo.

Em continuidade, os milicianos realizavam buscas da residência, onde foram localizados em cima do guarda roupa, uma arma de fogo, revolver Magnum calibre 357 crimado, n. F149505, com 06 munições intactas, bem como R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) em dinheiro, vários celulares, além de 01 (um) fragmento de cocaína e 01 (uma) porção de maconha.

Constam dos autos que, estando os policiais militares ainda no interior da residência, o denunciado Fernando lhes forneceu o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para, juntamente com Ermelindo, serem colocados em liberdade.

Por conseguinte, já na delegacia de Polícia, outra vez o denunciado Fernando ofertou vantagem indevida, prometendo pagar a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos policiais militares para saber quem seria a pessoa que lhes denunciou.

Nota-se que, para maior elucidação dos fatos, investigadores de polícia, em contato com vizinhos do denunciado FERNANDO, ouviram destes que na residência do mesmo a movimentação de pessoas desconhecida era frequente (Relatório de fls. 68/69)”.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, e subsidiariamente requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 78315043), boletim de ocorrência (Id. 78315043), termo de exibição e apreensão (Id. 78315043), laudos de constatação preliminar (Id. 78315043), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Primeiramente, vejamos o depoimento do policial militar Handson Freitas Farias, perante a autoridade policial: (Id. 78315043 – pág. 15)

“QUE CONCEDEU VOZ DE PRISÃO E PRENDEU OS INDIVÍDUOS MICHWLY CRISTIANE CARDOSO SILVA, FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA, RAFAEL DUARTE DA SILVA TIRONE E EMERLINDO DA SILVA TIRONE NA DATA DE HOJE, EM SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA, ANTE O SERVIÇO POLICIAL PRESTADO PELO SETOR DE INTELIGÊNCIA DO CR4, CUJO LEVANTAMENTO ATRAVÉS DE INFORMAÇÕES, QUE A RESIDÊNCIA SITUADA NO BAIRRO VILA RICA, NESSA CIDADE DE PROPRIEDADE DE FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA SOUZA, CONHECIDO PELA ALCUNHA DE AZULÃO E MICHELI CRISTIANE CARDOSO DA SILVA, ERA LOCAL DESTINADO A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, BEM COMO DE QUE NAQUELA CASA EXISTIA UMA ARMA DE FOGO; QUE TAMBÉM NAQUELA CASA, ESTAVA HOMISIADO O AUTOR DE CRIME HOMICÍDIO EMERLINDO DA SILVA TIRONE, O QUAL SEGUNDO CONSTA , NAQUELA DATA, MATOU SUA COMPANHEIRA, MEDIANTE DISPAROS DE ARMA DE FOGO; QUE SEGUNDO CONSTA O FORNECEDOR DA DROGA TRATA-SE DE EMERLINDO DA SILVA TINONE, E DEIXAVA PARA FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA SOUZA E SUA AMASIADA, ESTE REPASSAVA AS DROGAS PARA OS “BOQUEIROS”, OU SEJA, OS REVENDEDORES DE DROGAS, SENDO QUE NO FINAL DA NOITE, OS “BOQUEIROS” REPASSAVAM O DINHEIRO ARRECADADO NAS VENDAS DE DROGAS, PARA FERNANDO E SUA COMPANHEIRA MICHELI; QUE NA DATA DE HOJE FORA REALIZADA UMA OPERAÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA DO CONDUZIDO CONHECIDO PELA ALCUNHA DE AZULÃO E NO MOMENTO DA ABORDAGEM, FOI CONFIRMADA A PRESENÇA NAQUELA CASA DO HOMICIDA ERMELINDO DA SILVA TIRONE, CONHECIDO PELA ALCUNHA DE CARECA, E ESTE CONFIRMOU A AUTORIA DO DELITO E DISSE SER POR MOTIVO PASSIONAL; QUE REALIZARAM BUSCAS DOMICILIAR NAQUELA CASA, QUANDO ENCONTRARAM A ARMA DE FOGO, TIPO REVÓLVER CALIBRE 357, MUNICIADO COM 06 (SEIS) MUNIÇÕES INTACTAS, ESTANDO SOBRE O GUARDA-ROUPA, BEM COMO FORA ENCONTRADO E APREENDIDO A IMPORTÂNCIA DE R$6.500,00 EM ESPÉCIE, PROVAVELMENTE PROVENIENTE DE ARRECADAÇÃO DA VENDA DE DROGAS, CONFIRMANDO DESTA MANEIRA O LEVANTAMENTO RECEBIDO ATRAVÉS DE INFORMAÇÕES, QUE NAQUELA CASA ERA LOCAL DESTINADO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE, CONHECIDA POPULARMENTE COMO “BOCA DE FUMO”, BEM COMO SENDO ENCONTRADO E APREENDIDO A DROGA DESCRITA NO RESPECTIVO BOLETIM DE OCORRÊNCIA LAVRADO A RESPEITO, CONCLUINDO A INFORMAÇÃO DE SER EMERLINDO O FORNECEDOR DE DROGAS; QUE QUANDO ESTAVAM NO INTEIROR DA RESIDÊNCIA E VERIFICARAM OS ACONTECIDOS DOS CRIMES ACIMA MENCIONADOS, O CONDUZIDO FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA DA SILVA, OFERECEU PARA A GUARNIÇÃO COMPOSTA PELOS POLICIAIS MILITARES A IMPORTÂNCIA DE R$ 30.000,00 PARA SEREM LIBERADOS; QUE SENDO ASSIM, FORMA PRESOS E ENCAMINHADOS A ESTA UNIDADE POLICIAL E COLOCADOS A DISPOSIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL, JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO NO ITEM 09 DO BO/PM N.º 8540/2012; QUE, FERNANDO CARLOS DE OLIVEIRA SOUZA, DISSE PARA OS POLICIAIS QUE PAGARIA A IMPORTÂNCIA DE R$ 5.000,00, PARA SABER QUE É O INDIVIDUO QUE ENTREGOU-LHES, MOSTRANDO COM ESSA CONDUTA, CERTAMENTE, SUA PRETENSÃO DE VINGANÇA; (...)”

Em Juízo, foram ouvidas as testemunhas, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com as mídias – Id. 78315041)

“Que lembra dos fatos. Que tinha noticia que o Emerlindo que cometeu o crime de homicídio estaria escondido na casa de Fernando. Que havia informações que havia entorpecente no local. Que deslocaram e no quintal observaram Emerlindo nos fundos da residência. Que saiu o Fernando. Que durante abordagem localizaram um 357 e uma pequena quantidade de entorpecente. Que os dois estavam no momento. Que lembra que o Fernando assumiu o 357. Que ele fala que 357 é revolver de homem. Que procede que Fernando ofereceu dinheiro para que não fosse preso. Que não recorda nesse aspecto de associação. Que o Emerlino estava no homicídio. Que o Fernando já tinha noticia do tráfico. Que o Emerlino era só a respeito do homicídio. Que Fernando já era conhecido como traficante. Que que não recorda o local que localizaram a arma e a droga. Que é o que consta aí. Que além da droga não foi localizado outro elemento. Que não foi localizado usuário. Que tinha apenas a esposa. Que essas informações foram através de denúncias anônimas. Que foi feita uma campana dias antes. Que na data bateu informação de que estavam os dois no imóvel e da arma. Que Emerlino morreu assassinado. Que Fernando disse que a arma e a droga era dele. Que ele não deu destinação da droga. Que não tinha abordado a residência outras vezes. Que não teria ido em solicitação anterior, apenas teria feito monitoramento dia anterior. Que eles ficaram de longe e não teria visto o Fernando. Que esperaram informações e fizeram abordagem. Que não recorda a quantidade de droga. Que no dia do monitoramento visualmente não percebeu entre e sai. Que viu apenas a esposa. Que recebeu informações de que Emerlino estava no local e decidiram fazer abordagem”. (HADSON FREITAS FARIAS)

Que provavelmente nessa prisão não teria sido a PJC que efetuou. E como o flagrante era direcionado a delegacia. Que provavelmente cumpriu alguma ordem de serviço. Que provavelmente tenha feito relatório, mas que não se lembra pelo decurso de tempo. Que confirma o relatório juntado aos autos. Que foi o que conversaram com a vizinhança e passaram as informações. Que desconhece denúncias acerca do tráfico de drogas quanto ao acusado. Que não estava presente na abordagem. Que não conhece o acusado. Que não sabe nada em relação a ele. (DILMAR PEREIRA MONTALVÃO)

Que conhecia o Fernando. Que tem filhos. Que mora três casas acima de sua casa, no mesmo quarteirão. Que a residência de Fernando não é conhecida como boca de fumo. Que Fernando não é conhecido como traficante. Que todos ali falava que ele era pintor. Que não conhece o Emerlino. Que a vizinhança não queixava de Fernando; que não percebeu movimentação na residência de Fernando. (EDINEIA ALVES DA SILVA)

Que conhecia Fernando quando morava no Farias. Que não tem conhecimento que Fernando seja traficante. Que não sabe nada acerca do fato. Que morava no mesmo bairro. Que Fernando trabalhava de pintura porque via ele sempre sujo de tinta. Que não sabe se ele andava armado. Que não conhece emerlindo. Que Fernando morava na mesma rua. Que Fernando tinha família, era casado e tinha filhos. (LUCIANO NETO).

O apelante, extrajudicialmente, negou a autoria do tráfico de drogas, todavia disse que a arma encontrada era de sua propriedade e o entorpecente seria apenas para consumo,
in verbis
: (Id. 78315043 – pág. 26)

“QUE O INTERROGANDO TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO; QUE O INTERROGANDO SE RESERVA NO DIREITO DE FALAR SOMENTE EM JUÍZO; QUE APENAS ACRESCENTA QUE A DROGA APREENDIDA E ARMA SÃO DE SUA PROPRIEDADE, SENDO QUE A DROGA ERA PARA SEU CONSUMO E QUE OS DEMAIS CONDUZIDOS NÃO SABIAM DA DROGA E DA ARMA NA RESIDÊNCIA; (...)”

Em Juízo, Fernando alterou em parte seu depoimento, informando que somente a maconha era de sua propriedade, vejamos: (Retirado do da sentença, em conformidade com as mídias – Id. 78315041)

“Que a arma, aconteceu o caso com Emerlino. Que fez um serviço na casa de uma parente de Emerlino e conheceu ele. Que como são usuários fizeram amizade. Que um dia chegou desesperado em casa e disse que tinha feito com a esposa dele e que pediu abrigo. Que ajudou ele e ele ficou na casa um dia. Que a arma não era sua. Que falou no dia que a arma era sua porque estava desesperado. Que não estava acompanhado de advogado. Que acabou falando que era sua, mas não era sua. Que a maconha era sua. Que a cocaína Emerlino comprou para usarem porque ele estava dormindo em um quarto. Que era pouquinha coisa. Que é dependente de química desde 1996. Que já usou de 50 a 60g por dia se tiver dinheiro. Que já foi internado em Juscimeira. Que a droga foi 200 a 250 reais. Que não sabia o que Emerlino fazia. Que o conheceu fazendo serviço na casa dele Que no dia da prisão ele se apresentou no dia da delegacia. Que esse dinheiro apreendido era para pagar advogado com esse dinheiro dele. Que não sabe quem é o advogado dele. Que o valor não é seu. Que não tem como arrumar tanto dinheiro. Que não ofereceu dinheiro aos policiais. Quem ofereceu foi o Emerlino. Que os policiais estão jogando em cima dele. Que não tem onde arrumar um tanto de dinheiro desse para oferecer. Que nunca pegou esse tanto de dinheiro em sua vida. Que não abastece ponto. que eles querem incriminar. Quanto aos celulares, um era seu, outro da esposa, outro da filha, o restante era do outro rapaz. Que os coldres não eram seus”.

Em que pese a negativa de autoria da traficância sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo réu.

Consta das provas dos autos que os policiais tinham informações de que o réu realizava o tráfico de drogas em sua residência, mantendo uma “boca de fumo”, tendo o policial Handson, no depoimento prestado em ambas as fases, relatado de forma coerente como aconteceu a abordagem do apelante.

Importa consignar que foi apreendido em posse do apelante a quantia de o 31,170g (trinta e uma gramas e cento e setenta centigramas) de cocaína, bem como 2,860g (dois gramas e oitocentos e sessenta centigramas) de maconha, além da quantia de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) em espécie.

Por sua vez, os policiais ao realizarem diligências para descobrir possíveis testemunhas, assim, ao conversarem com alguns vizinhos, de maneira unanime, informaram que a movimentação de pessoa na localidade era frequente. (Relatório Policial – Id. 78315043 – pág. 111/112)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

Contudo razão não assiste a defesa.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Em relação ao art. 33, §4º da Lei de Drogas, é assegurado ao acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, a redução da pena de 1/6 a 2/3.

Trata-se de causa minorante que não assiste ao acusado.

Conforme relato dos Policiais, há apontamento de uma atuação concertada de agentes voltadas ao ataque à saúde público que – apesar de não se prestar o fim de condenar nas penas do art. 35 da LD – serve para evidenciar a dedicação a atividades criminosas.

Além disso, no endereço dos agentes houve a apreensão de expressiva quantidade de drogas, as quais eram de natureza diversas, destacando 31,170g de cocaína, bem assim outros 2,860g de maconha.

Demais a mais, no endereço existiam produtos objeto de crimes precedentes e, inclusive, arma de fogo destinada – possivelmente - à segurança da boca de fumo.

Em tal contexto, imperioso subscrever o enunciado 30/TJMT, segundo o qual “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Vale registrar, por derradeiro, para evidenciar a dedicação a atividades ilícitas que o denunciado registra passagens criminais nos autos da execução penal 5597-42.2018.811.0064 e ações penais 6813-48.2012.811.0064, 5127-89.2010.811.0064, 7343-81.2014.811.0064, 2198-78.2013.811.0064 e 6634-85.2010.811.0064.

Não bastasse, em uma singela busca no Sistema SEEU, colhe-se que o acusado registra a execução de pena 2000593-53.2019.811.0064, com condenações nos autos 285-83.2014.812.0004 por tráfico de drogas, 2198-78.2013.811.0064 por homicídio e porte de arma e, ainda, autos 0000000-02.0170.2.72.0084 também por tráfico, posse de arma/munições e uso de documento falso.

Portanto, inconteste a reiteração criminosa e a dedicação a atividades criminosas”.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

As circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante é reincidente, registrando em seu desfavor processo executivo de pena, n.º 5597-42.2018.811.0064. No Sistema SEEU, colhe-se que o Apelante registra executivo de pena 2000593- 53.2019.811.0064, com condenações nos autos n. 285-83.2014.812.0004 por tráfico de drogas, e, nos de n. 2198-78.2013.811.0064, por homicídio e porte de arma e, ainda, nos autos n. 0000000-02.0170.2.72.0084, também por tráfico, posse de arma/munições e uso de documento falso. Além disso, registra nesta Comarca diversas ações penais, tais como, n. 6813-48.2012.811.0064, n. 5127- 89.2010.811.0064, n. 7343-81.2014.811.0064, n. 2198-78.2013.811.0064 e n. 6634- 85.2010.811.0064, fator esse que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer, dou
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Carlos de Oliveira
, mantendo incólume os termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021