Tribunal: TJMT
Processo: 1027282-18.2020.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1027282-18.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[RAFAEL DE ARAUJO AMARAL - CPF: 064.001.581-62 (PACIENTE), ANDERSON CANDIOTTO - JUIZ DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO-MT (IMPETRADO), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSEANE CRISTINA SANTOS MAIA - CPF: 908.023.735-34 (VÍTIMA), MERCADO BOM PREÇO (VÍTIMA), J. K. D. N. K. - CPF: 069.591.221-63 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI QUE A CONCEDEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CORRUPÇÃO DE MENOR.
1.

PRISÃO EM FLAGRANTE INEXISTENTE
. IMPROCEDÊNCIA. CAPTURA PRECEDIDA DE DILIGÊNCIAS INICIADAS IMEDIATAMENTE APÓS O FATO DELITUOSO.
2.

PRISÃO PREVENTIVA
EX OFFICIO
. INOCORRÊNCIA. MERA CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM CUSTÓDIA PREVENTIVA. RESPALDO LEGAL.
3.

INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CAUTELAR
. INSUBSISTÊNCIA.
GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL.
CUSTÓDIA JUSTIFICADA.
4.

CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS
. IRRELEVÂNCIA NO CASO. PREDICADOS PESSOAIS POR SI SÓS INCAPAZES DE OBSTAR O ENCARCERAMENTO.
5.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
. IMPERTINÊNCIA.
PREVISÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL.
6.
COVID-19
. RISCO DE CONTAMINAÇÃO. ADOÇÃO DE MEDIDAS PREVENTIVAS. VULNERABILIDADE CONCRETA NÃO DEMONSTRADA.
7.
MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS
.

INADEQUAÇÃO E INSUFICIÊNCIA. ILEGALIDADE DA COAÇÃO NÃO CONFIGURADA.
ORDEM
DENEGADA
EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.
A realização de
contínuas diligências/buscas entre a consumação do delito e a efetiva captura do paciente configura o denominado flagrante impróprio (art. 310, inc. III, do CPP), a autorizar a prisão em flagrante.

2.

A conversão da prisão em flagrante em preventiva é admitida pela legislação de regência e
em especial, pelo disposto no art. 310, inc. II, do CPP, que não foi alterado ou suprimido pela Lei nº. 13.964/2019. Portanto, quando precedida de prévia e regular prisão em flagrante assim reconhecida pela autoridade competente, a falta de representação da autoridade policial ou de requerimento do órgão acusatório não obsta a custódia cautelar.

3.
A referência à
prévia colaboração de um adolescente que já havia trabalhado no supermercado-alvo e a notícia de que o crime foi cometido em período de grande fluxo de pessoas, por
sinalizarem a gravidade concreta da conduta e o
desajuste social do paciente, justificam o encarceramento provisório para acautelar a ordem pública.

4.

Em
bora dignas de nota, residência fixa e outras condições subjetivas favoráveis não constituem motivos aptos a impedir,
por si sós,
a custódia provisória, notadamente quando identificados os requisitos e pressupostos ensejadores da medida cautelar extrema. Inteligência do Enunciado nº. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

5.
A
prisão preventiva não ofende o princípio da homogeneidade, seja por ser impossível prever se o paciente será condenado ao fim da ação penal,
seja porque o preceito secundário da norma tutelada admite a fixação do regime fechado para cumprimento de eventual pena, a teor do estabelecido no art. 33, § 3º, do CP. Trata-se, ainda, como o próprio nome sugere, de medida relacionada a juízo de cautelaridade, sem qualquer viés condenatório, e amparada pela legislação.

6.

O
direito da sociedade de ver protegido o meio social deve ser tutelado tanto quanto a saúde do preso. Por isso, a existência de fundamentação concreta da constrição cautelar e a adoção de medidas com a finalidade de evitar o contágio desenfreado de COVID-19, somadas à falta de atendimento às hipóteses de vulnerabilidade descritas na Recomendação nº. 62/2020/CNJ, autorizam a manutenção da custódia impugnada.

7.

É defeso ao julgador substituir a segregação por medidas cautelares mais brandas quando demonstrado, no caso concreto, a insuficiência e inadequação de tais providências para acautelar
a ordem pública. Inteligência d
o art. 282, inc. I e II, do CPP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Em linhas gerais, o impetrante alega
Rafael de Araújo Amaral
, segregado desde 30.12.2020 porque teria cometido os crimes de
Corrupção de Menor
(art. 244-B do ECA) e
Roubo Majorado por Concurso de Pessoas e Emprego de Arma de Fogo
(art. 157, § 2º, inc. II e § 2º-A, inc. I, do CP), vem sendo submetido a coação ilegal desde que o
Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso-MT

homologou a sua prisão em flagrante e a converteu em preventiva
.

Para sustentar a
ilegalidade
da constrição, cita:
a)
inexistência de flagrante, dado o “
vasto decurso de tempo entre os atos praticados e a prisão
”;
b)
conversão da prisão em
flagrante em preventiva
sem
prévio
requerimento do órgão acusatório;
c)

inidoneidade da fundamentação
do decreto cautelar;
d)

predicados pessoais
capazes de afastar a necessidade da custódia;
e)
ofensa ao princípio da
homogeneidade
das medidas cautelares e
f)
risco de que o paciente contraia a
COVID-19
caso permaneça encarcerado durante o período da pandemia.

Pleiteou a concessão da ordem, em
liminar
, para que o paciente aguarde em
liberdade
o desfecho da ação penal ou sejam impostas medidas
cautelares diversas da prisão
, confirmando-se, de qualquer modo, a tutela de urgência no
mérito
(ID 71559962).

Foram anexados documentos (ID 71559964).

A medida liminar foi
indeferida
pela Desa. Plantonista (ID 71563950); a seguir, vieram as informações judiciais (ID 71592538).

Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer pela
denegação
da ordem (ID 74162486),
conforme respectivo sumário que segue em livre transcrição:

Habeas corpus.
Roubo majorado
pelo concurso de pessoas e
emprego de arma de fogo
e
corrupção de menor
. Arguição de
nulidade
da prisão em
flagrante
. Improcedência.
Apresentação espontânea
durante as diligências policiais. Irrelevância. Prisão em
flagrante convertida em preventiva
. Decisão
a quo
fundamentada
. Presença dos requisitos autorizadores da medida excepcional.
Nova redação do artigo 311
do Diploma Adjetivo Penal, dada pela Lei nº 13.964/2019, que
não se aplica aos casos de prisão em flagrante
, sob pena de tolher a efetividade da prestação jurisdicional. Gravidade concreta e modo de execução dos crimes que evidenciam a
periculosidade do agente
e justificam a manutenção da segregação cautelar com arrimo na
garantia da ordem pública
.
Predicados pessoais
favoráveis. Irrelevância. Presentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva
afasta-se o cabimento das medidas cautelares alternativas ao cárcere
. Não preenchimento dos requisitos previstos na
Recomendação nº 62/2020 do CNJ
.
Não enquadramento em grupo de risco
. Invocação da
homogeneidade desinfluente
na hipótese. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pela
denegação
da ordem.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 8 de março de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

V O T O

Egrégia Câmara:

Não obstante o posicionamento adotado pelo douto Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, no sentido de que o magistrado pode converter a prisão em flagrante em preventiva, independentemente de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público Estadual, com base no art. 310, inciso II, do CPP, entendo que tal providência, de ofício, se patenteia equivocada, configurando, com isso, o malsinado constrangimento ilegal aventado pelo impetrante.

Consoante salientado pelo autor da presente ação constitucional, na audiência de custódia, após a manifestação da Defensoria Pública Estadual, o Ministério Público Estadual opinou pela concessão da liberdade provisória ao paciente, com a fixação de medidas cautelares.

Entretanto, o juízo de origem, de ofício, decretou a prisão preventiva.

Não se olvida que, até recentemente, havia remota possibilidade de intervenção oficiosa do magistrado na decretação da prisão preventiva.

Estou a me referir à previsão contida no art. 310, inciso II, do CPP, segundo o qual, após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderia, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos autorizadores da medida extrema.

Entretanto – a despeito de opiniões em sentido contrário – com o advento da Lei n. 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, tal possibilidade se esvaiu.

Em outras palavras: a partir do advento desta novel Lei, a prisão preventiva somente poderá ser decretada pelo juiz quando houver expresso requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Não cabe mais cogitar, na atual conjuntura, em conversão da prisão em flagrante em preventiva, única e exclusivamente ao alvedrio do magistrado.

Não ignoro que o art. 3º-A do Código de Processo Penal se encontra suspenso, conforme decisão proferida na MC/ADI n. 6.298, pelo Ministro Luiz Fux.

Porém, não há dúvidas de que nosso processo penal terá
estrutura acusatória
,
vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação
e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Antes da reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019, o art. 311 do Código de Processo Penal
até
permitia ao magistrado a atuação
oficiosa
no
curso da ação penal
.

Hoje, não é admissível a decretação da prisão preventiva
de ofício
pelo juiz em nenhuma hipótese, sempre dependendo de representação da autoridade policial, ou requerimento do MP ou das partes da ação penal.

Não são por outras razões que o CPP exige a realização da audiência de custódia, com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública, e o membro do MP para,
neste ato
, converter a prisão em flagrante em preventiva
[1]
, desde que, obviamente, haja
requerimento do órgão ministerial
.

Para melhor ilustrar meu posicionamento, cito trecho de artigo de Paulo Queiroz, intitulado: “A nova prisão preventiva – Lei n. 13.964/2019”,
verbis
:

“Coerente com o sistema acusatório que adota expressamente (art. 3°-A), a lei dá nova redação aos arts. 282, §2°, e 311 do CPP, abolindo o
‘de ofício’
que constava da redação original desses artigos, vedando assim a decretação de medidas cautelares, especialmente a prisão preventiva, sem provocação expressa do Ministério Público ou do querelante ou sem representação da autoridade policial durante o inquérito policial.

O juiz já não poderá, portanto, decretar medida cautelar pessoal ou real de ofício,
tampouco poderá converter automaticamente prisão em flagrante em prisão temporária ou preventiva
,
já que equivaleria a decretá-las de ofício
.

A proibição legal (de prisão cautelar de ofício etc.) vale também para os casos de revogação de medida cautelar diversa, com a consequente decretação de prisão preventiva, de substituição de medida cautelar por outra mais grave e também para o caso de cumulação de cautelares, em virtude de descumprimento das condições impostas, pois também aqui se exige requerimento das partes (art. 282, §4).

Embora o juiz não possa de ofício decretar prisões ou medidas cautelares, nada o impede de revogar a prisão cautelar (prisão preventiva etc.) ou de substitui-la por restrições mais brandas, independentemente de pedido dos interessados.

Em suma:
o juiz só não pode agravar a medida cautelar imposta ao réu ou ao investigado de ofício, mas pode atenuá-la mesmo de ofício
. É que o princípio da legalidade penal constitui essencialmente uma garantia individual destinada a evitar abusos estatais no exercício do poder punitivo. Assim, embora o juiz não possa decretar, por exemplo, uma prisão preventiva de ofício, pode perfeitamente revogá-la sem requerimento algum (CPP, art. 316)”
[2]
.

De mais a mais, a Segunda Turma do STF, no julgamento do HC n. 188.888/MG – em 6/10/2020 –, firmou entendimento no sentido de que é ilegal a decretação, de ofício, da custódia preventiva pelo juiz, a convalidar a posição que sempre defendi, como se vê:.

“[...] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO
‘EX OFFICIO’
DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL),
INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 (‘LEI ANTICRIME’), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR,
‘SPONTE SUA’
, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

[...] – A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão
‘de ofício’
que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou,
de forma absoluta
, a decretação da prisão preventiva sem o prévio
‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’
(grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação
‘ex officio’
do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável,
mesmo no contexto da audiência de custódia
, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...]”
[3]
.

No mesmo sentido, a
3ª Seção do STJ
, no RHC n. 131.263, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, em sessão realizada em
24/2/2021
, invalidou a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, consoante se infere na matéria abaixo publicada:

“A 3ª seção do STJ, em sessão nesta quarta-feira, 24, invalidou a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de acusado por tráfico de drogas em prisão preventiva. Os ministros, por maioria, fixaram que as novas disposições da
lei anticrime
não permitem a conversão de ofício sem prévio requerimento do MP ou da autoridade policial.

As turmas que compõem a 3ª Seção divergiam acerca da questão. Com a decisão, o entendimento deve ser pacificado no âmbito do Tribunal.

O paciente foi preso em flagrante por ter, supostamente, praticado o crime previsto no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06, de tráfico de drogas. O TJ/GO manteve a custódia cautelar por entender que não houve invalidade da prisão preventiva.

Ao STJ, a defesa do paciente alegou que o juiz não pode converter/decretar a prisão preventiva de ofício, seja durante o curso da investigação, seja durante o curso da ação penal, exigindo prévio requerimento do MP ou representação da autoridade policial, sob pena de violação ao sistema acusatório e os delineamentos advindos das alterações produzidas pela lei 13.964/19.

As duas turmas que compõem a 3ª Seção têm divergido acerca da questão. Enquanto a 6ª Turma, por maioria, tem entendido que é possível converter a prisão em flagrante em preventiva, independentemente de requerimento, seja do MP, seja da autoridade policial, a 5ª Turma tem entendido unanimemente de modo contrário.

Para o relator, ministro Sebastião Reis Jr., após o advento da lei anticrime,
não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial
, do querelante, do assistente ou do MP,
mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia
.

‘Essa é a interpretação que faço, considerando o disposto no art. 3º-A do CPP, que, a meu ver, reafirma o sistema acusatório em que o juiz atua vinculado à provocação do órgão acusador; no art. 282, § 2º, do CPP, que vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público; e, finalmente, no art. 311, também do CPP, que é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva a requerimento do MP, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial’.

O ministro disse não ver diferença entre a conversão da prisão em flagrante em preventiva e a decretação da prisão preventiva como uma primeira prisão.
‘Em ambas as situações, o fato relevante é que a prisão preventiva é decretada’
, completou.

‘O fato é que as novas disposições legais trazidas pela lei 13.964/19 impõem ao MP e à autoridade policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos’.

Dessa forma, votou por dar provimento ao recurso em
habeas corpus
para invalidar, por ilegal, a conversão,
ex officio
, da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.

A seção, por maioria, seguiu o voto do relator. Ficaram vencidos os ministros Rogerio Schietti, Antônio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz”
[4]
.

Em contrapartida, verifica-se que o Ministério Público Estadual, por ocasião da audiência de custódia, manifestou-se pela fixação de medidas cautelares diversas.

No caso em apreço, a prisão preventiva do paciente foi lastreada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta do delito supostamente perpetrado, e pelo
modus operandi
empregado na empreitada delituosa
[5]
.

Neste viés, entendo que a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares é medida que se impõe.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, ouso divergir do eminente Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, e, consequência,
CONCEDO EM PARTE
a ordem impetrada em favor de
RAFAEL DE ARAÚJO AMARAL
, substituindo a prisão preventiva pelas medidas cautelares outrora impostas, a saber:

(i) comparecimento bimestral perante o juízo de origem, até o quinto dia útil, para informar e justificar suas atividades;

(ii) comprovar, no prazo de cinco dias, perante o juízo de origem, seu endereço atual;

(iii) não se ausentar da comarca sem autorização judicial, comunicando à autoridade judiciária, imediatamente, eventual mudança de endereço, fornecendo o novo lugar em que poderá ser encontrado;

(iv) não se envolver em outro fato criminoso;

(v) não se aproximar das vítimas e das testemunhas, a uma distância mínima de 500 metros.

Delego ao juízo de origem a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor do paciente,
Rafael de Araújo Amaral
,
salvo se por outro motivo estiver preso
, advertindo-o sobre a possibilidade de decreto de nova prisão.

Fica o juízo de origem autorizado, desde já, a
revogar
, a
substituir
ou a
acrescentar
outras medidas cautelares que reputar pertinentes e adequadas, inclusive, providências mais invasivas, como uso de tornozeleira eletrônica, se assim entender adequado, justificando sua decisão.

É como voto.

[1]
CPP, art. 310: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente (...)”

[2]

https://www.pauloqueiroz.net/a-nova-prisao-preventiva-lei-n-13-964-2019/
- acessado em 11/3/2021.

[3]
STF, HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020.

[4]
migalhas.com.br/quentes/340812/3-secao-do-stj-invalida-conversao-de-prisao-em-flagrante-de-oficio.

[5]
Trecho do decreto constritivo: “De outro turno, sobre o
periculum libertatis
, mostra suficientemente justificado o ergástulo cautelar para a garantia da ordem pública, na medida em que a premeditação do crime denota culpabilidade acentuada, já que o ex-funcionário do estabelecimento repassou informações sobre a empreita criminosa, porque também o modo de operação mostra audácia e destemor quanto as possíveis consequências do crime, caracterizando a periculosidade do agente, já que o crime ocorreu em horário de grande fluxo de clientes, em local de conhecido movimento na cidade, o que gera profunda sensação de insegurança na comunidade local, dado que como relatado por testemunhas a notícia do fato circulou nos meios de comunicações da cidade”.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2021