Tribunal: TJMT
Processo: 1000178-08.2021.8.11.0003
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000178-08.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[LUCAS MATHEUS ISNARDI ROSA - CPF: 053.694.131-93 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JONATAS LUCAS DE MORAES PINHO - CPF: 706.475.171-24 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000178-08.2021.8.11.0003

APELANTE: LUCAS MATHEUS ISNARDI ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO INTERESTADUAL DE DROGAS [ART. 33, § 4º, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [24,35 KG DE MACONHA] NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES – IMPOSSIBILIDADE – CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
–
RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)”
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação aviada pela Defensoria Pública em favor de LUCAS MATHEUS ISNARDI ROSA, condenado pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis pela prática do crime de tráfico privilegiado interestadual de drogas [art. 33, § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006] e apenado com 4 [quatro] anos e 8 [oito] meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 466 [quatrocentos e sessenta e seis] dias-multa, estes fixados no patamar mínimo.

A irresignação recursal cinge-se à dosimetria da pena, ao argumento de que a quantidade e a variedade da droga foram utilizadas no juízo singular tanto para exasperar a pena-base quanto para dimensionar a fração relativa à modalidade privilegiada [§ 4º do art. 33], o que configura o
bis in idem
. Almeja o provimento do apelo para que a mencionada causa de diminuição seja aplicada em sua fração máxima.

Contrarrazões pela manutenção
in totum
da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

LUCAS MATHEUS ISNARDI ROSA foi denunciado juntamente com JONATAS LUCAS DE MORAES PINHO após ambos terem sido presos em flagrante no dia
17/12/2020,
quando transportavam
24,350 kg [vinte quatro quilos, trezentos e cinquenta gramas] de maconha
, acondicionadas em duas bolsas localizadas no ônibus da empresa Eucatur, com destino a Vilhena. Apurou-se que embarcaram com a droga em Campo Grande/MS e a levariam até Rondônia.

Ambos confessaram a autoria do crime, quando interrogados em juízo, sobrevindo a sentença condenatória.

A irresignação de LUCAS cinge-se ao fato de o juízo de origem ter utilizado a quantidade e a variedade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, para exasperar a reprimenda basilar e para fixar a fração pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em 1/5 [um quinto].

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, em 03/04/2014, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, editando o Tema 712,
verbis
:

Tema 712. As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, partindo da premissa fixada pela Corte Maior, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na
primeira etapa
da dosimetria
, para modulação da pena-base. Confira-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
.
UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL
. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de
circunstâncias judiciais preponderantes
, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7.
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Concluo, portanto, que o juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida
na primeira e na terceira fases
da dosimetria, devendo ser extirpada desta última, para que a causa de diminuição [art. 33, § 4º] seja aplicada na fração máxima de 2/3 [dois terços], razão pela qual passo à sua readequação.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada na sentença em 7 [sete] anos de reclusão e 700 [setecentos] dias-multa, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida [vinte quatro quilos, trezentos e cinquenta gramas de maconha].

Na etapa intermediária, incidem as atenuantes da confissão espontânea [art. 65, III, d, CP] e da menoridade relativa [art. 65, I, CP], retornando a pena provisória ao mínimo legal de 5 [cinco] anos de reclusão e 500 [quinhentos] dias-multa.

Ao final, incide a causa de aumento de pena pelo tráfico interestadual [art. 40, V, da LD] em 1/6 [um sexto] e a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado [art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006], alcançando a pena final de 1 [um] ano, 11 [onze] meses e 10 [dez] dias de reclusão e pagamento de 194 [cento e noventa e quatro] dias-multa.

Preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, s
ubstituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal
.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer ministerial
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Defensoria Pública em favor de LUCAS MATHEUS ISNARDI ROSA para reconhecer a existência de
bis in idem
na sentença vergastada e aplicar a causa de diminuição da pena relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 [dois] terços e
redimensionar a pena privativa de liberdade para 1 [um] ano, 11 [onze] meses e 10 [dez] dias de reclusão,
substituída por duas restritivas de direitos
, e pagamento de 194 [cento e noventa e quatro] dias-multa, estes mantidos no mínimo legal unitário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021