Tribunal: TJMT
Processo: 0000210-81.2013.8.11.0012
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000210-81.2013.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GERCINO CAETANO ROSA - CPF: 280.677.891-34 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), AILTON VIEIRA DE REZENDE - CPF: 058.883.871-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO MUNICIPAL -
CONTRATAÇÃO DE MÉDICO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO -
ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92

–
NECESSIDADE URGÊNCIA DE ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO - INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS AFETAS À CONTRATAÇÃO QUE NÃO IMPLICA EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU DE MÁ-FÉ
– SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

2. O ato de improbidade administrativa não se qualifica pela mera atuação em desconformidade com a singela e fria letra da lei, mas sim mediante conduta que denota subversão das finalidades administrativas, mediante dolo ou má-fé, os quais devem ser investigados pelo juiz.

3. No arquétipo descrito no artigo 11 da Lei 8.429/92 é essencial que o agente tenha agido com desonestidade e deslealdade, com intenção deliberada, dolosa, portanto, de infringir a norma legal.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
GERCINO CAETANO ROSA e AILTON VIEIRA DE REZENDE
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Nova Xavantina/MT, M.M. Luciene Kelly Marciano Roos, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, com Pedido Liminar nº 210-81.2013.811.0012 – Código: 61727, ajuizada pelo
MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
, que julgou procedentes os pedidos inaugurais para condenar os requeridos Gercino Caetano Rosa e Ailton Vieira de Rezende, nas penas do artigo 12, III, da Lei 8.429/92, por infringência ao artigo 11 da referida lei.

Irresignados, os recorrentes alegam em síntese, ausência de ato ímprobo e de elementos probatórios, bem como de dolo e/ou má-fé.

Afirmam que o valor correto percebido pelo Apelante Ailton totaliza o importe de R$ 74.650,00 (setenta e quatro mil seiscentos e cinquenta reais) e não de R$ 119.500,00 (cento e dezenove mil e quinhentos reais) conforme entendimento ministerial.

Alegam que a contratação do médico Dr. Ailton se deu de forma emergencial, em razão da insuficiência de médicos inscritos nos processos seletivos nº 001/2009 e 002/2010, bem como nos concursos públicos nº 001/2010 e 001/2012.

Postulam pela reforma da sentença, para absolvê-los das sanções impostas, diante da inexistência de dolo, ainda que genérico, ou má-fé.

O Apelado apresentou contrarrazões no ID. 10195974.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da douta Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, opinou pelo desprovimento do recurso (ID. 13677474).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação interposta por

GERCINO CAETANO ROSA e AILTON VIEIRA DE REZENDE
contra a r. sentença que julgou procedentes os pedidos inaugurais para condenar os requeridos Gercino Caetano Rosa e Ailton Vieira de Rezende, nas penas do artigo 12, III, da Lei 8.429/92, por infringência ao artigo 11 da referida lei.

Em consequência, fixou ao réu Gercino Caetano Rosa as seguintes penas: a) perda da função pública, caso seja servidor da municipalidade; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos; c) pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do total auferido pelo requerido Ailton Vieira de Rezende durante o período de contratação irregular; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Ao requerido Ailton Vieira de Rezende impôs as seguintes penas: a) perda da função pública, caso seja servidor da municipalidade; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 3 (três) anos; c) pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do total auferido durante o período de contratação irregular; d) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

Em breve escorço fático, o Ministério Público apontou que ingressou com a presente ação, ante a denuncia de que durante o ano de 2011, o Município de Nova Xavantina efetuou o pagamento da quantia de R$ 119.500,00 (cento e dezenove mil e quinhentos reais) à empresa Aermany A. Pereira de Rezende, referente à prestação de serviços médicos e realização de cirurgias.

Sustenta que o real prestador dos serviços médicos era o requerido Ailton Vieira de Rezende, esposo de Aermany, o qual havia concorrido para o cargo de Prefeito Municipal na eleição anterior, como adversário do demandado Gercino Caetano Rosa.

No entanto, em procedimento extrajudicial, constatou-se a ausência de contratação da empresa citada, tendo havido negociação direta com o segundo requerido, por ordem do então Prefeito Municipal Gercino Caetano Rosa, sem realização de concurso público ou processo seletivo.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença (ID. 10195966) ora recorrida, tenho do magistrado
a quo
entendido que o demandado realizava atendimento na rede privada local, restando certo que, quando muito, laborava junto à municipalidade pelo período de 40 (quarenta) horas semanais, não havendo razão para auferir salário superior ao ofertado em concurso público, tendo os Apelantes ferido os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e isonomia.

Irresignados, os apelantes interpuseram o presente recurso, sob a alegação de que
a contratação do médico Dr. Ailton se deu de forma emergencial.

Argumenta que em momento algum houve descumprimento de lei pelos Requeridos, ora Apelantes, no caso concreto, é certo, também, que essa conduta só poderia ser considerada como improba se tivesse ficado evidente a má-fé e a intenção de prejudicar o erário por parte do agente público.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Ora, sabe-se que a Lei nº 8.429/92, comumente conhecida como “Lei de Improbidade”, normatizando em nível infraconstitucional o §4º do art. 37 da CF/88, dispôs que os agentes públicos, servidores ou não, que atentem contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim das outras entidades mencionadas em seu art. 1º e respectivo parágrafo único, estão sujeitos às penalidades nela previstas, cabendo ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada a propositura da ação correspondente (art. 17).

Conforme a legislação, há três modalidades de improbidade, ou seja, atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Por sua vez, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência pátria, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º [atos que importam enriquecimento ilícito] e 11 [atos que atentam contra os princípios da Administração Pública], ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 [atos que causam prejuízo ao Erário]. Nesse sentido, o seguinte Precedente: REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017.

Destarte, o ato de improbidade administrativa consoante figuras do artigo 11 da Lei nº. 8.429/92, não exige dolo específico, ou seja, o indisfarçável propósito de enriquecer-se ilicitamente, lesionar o erário ou violar seus vetores constitucionais. Para tanto, basta o dolo
lato sensu
[genérico], que se aperfeiçoa com o simples descumprimento deliberado do comando legal, dele decorrendo a consecução de fim contrário ou estranho ao comum [AgInt no REsp 1664265/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018].

Com efeito, assim como devem ser punidas as conduta ímprobas dos agentes públicos, tão maléficas à sociedade na extensão em que atingem o administrado em suas mais diversas esferas de direitos – condutas estas que sempre garantem benefícios para os agentes públicos em detrimento da saúde, educação, assistência, entre outros direitos fundamentais dos cidadãos de bem -, da mesma forma devem ser reprimidas condenações que não atendam a fim legítimo ou social algum, senão ao próprio sentimento de punição do Estado.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência de atos ímprobos praticados por Gercino Caetano Rosa, na época prefeito do Município de Nova Xavantina, e Ailton Vieira de Rezende consistente na contratação temporária deste último, para prestar serviços médicos e realização de cirurgias, com remuneração superior a dos médicos concursados, em suposta burla a realização de concurso público.

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Mas a análise da má-fé do agente não é imprescindível em todas as hipóteses de improbidade, pois caso tenha havido dano ao erário, a configuração de ato ímprobo pode se dar por culpa do agente. Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. RESSARCIMENTO. APLICAÇÃO RAZOÁVEL DA SANÇÃO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Hipótese em que a Corte de origem consignou que o agravante agiu de forma negligente no exercício de sua função como Presidente da Câmara de Vereadores, por autorizar a liquidação de despesas irregulares (empenhos emitidos em duplicidade).

3. O argumento de que não houve má-fé é irrelevante in casu, porquanto a configuração de ato ímprobo por dano ao Erário pode se dar por culpa, nos termos do art. 10 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.

4. A condenação ao ressarcimento integral do prejuízo e à multa correspondente ao valor do dano foi devidamente motivada e se encontra dentro dos limites do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada segundo a avaliação razoável do Tribunal a quo.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag nº 136.538.6 - RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 22.03.2011, in DJe 25.04.2011).

Além disso, outra questão que precisa ser esclarecida é que, muito embora a existência de dano material aos cofres públicos não seja pressuposto para a configuração da prática de ilícito contra a Administração e imposição de sanções correspondentes, para que haja ressarcimento ao erário, é necessária a demonstração de perda patrimonial para o Estado.

Feitas essas considerações, observo que o Apelado atribui ao Apelante a prática de ato violador dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência expressos no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992. A imputação é resultado de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público com o fito de apurar a prática de ato ímprobo pelos requeridos.

Os Apelantes afirmam que demonstraram o excepcional interesse público na contratação do médico, tendo em vista a inexistência, no Município, de pessoas aprovadas em concurso público para aquele cargo e a necessidade premente da contratação.

O exame da prova revela que restou demonstrada a veracidade da alegação dos Apelantes, conforme ser verificará a seguir:

Em 30/09/2009 foi concedida licença a Dra. Michele Alpino – médica lotada na Secretaria Municipal de Saúde pelo período de 02 (dois) meses (ID. 10190529 - Pág. 2), e na sequencia em 19/10/2009 a mesma foi exonerada (ID. 10190529 - Pág. 4).

No dia 01/02/2011 o prefeito municipal concedeu licença para tratar de interesses particulares ao médico Sr. Victor Hugo Monteiro, pelo período de 01 (um) ano (ID. 10190529 - Pág. 6).

Em 01/06/2009 foi homologado o Edital nº 001/2009, dispondo sobre a abertura de inscrições para processo seletivo para contratos em caráter excepcional, tendo 01 (uma) vaga para médico clinico geral e/ou cirurgião e 01 (uma) vaga para médico ginecologista/obstetrícia (ID. 10190530 - Pág. 1 ao ID. 10190531 - Pág. 3), tendo sido inscrita somente a Dra. Beatriz de Moura Guimarães para o cargo de médico clinico geral/cirurgião (ID. 10190532 - Pág. 6).

Posteriormente, em 03/05/2010 o Prefeito Municipal de Nova Xavantina abriu novo Edital nº 001/2010 para concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva da prefeitura municipal de Nova Xavantina (ID. 10193978 - Pág. 1/5), com uma vaga para cada especialidade - anestesiologista, cirurgião geral, clinico geral e ortopedista. Para o cargo de médico clinico geral novamente só se inscreveu a Dra. Beatriz, e para o cargo de médico ortopedista restaram dois concorrentes (ID. 10194497 - Pág. 1).

Foi aberto edital de teste seletivo público nº 002/2010, com uma vaga para cada especialidade – clinico geral e anestesista (ID. 10194952 - Pág. 6 ao ID. 10194953 - Pág. 9), tendo sido aprovado o Dr. José Eugenio para o cargo de médico anestesista (ID. 10194959 - Pág. 8).

Destarte, embora a necessidade da contratação direta, sem concurso público, não tenha sido formalizada, mostra-se crível a justificativa de que houve necessidade urgente, por se tratar de um serviço público essencial (saúde), cuja natureza já prediz sua urgência.

Quanto à remuneração do médico Apelante, verifica-se das provas carreadas aos autos, que os demais médicos que prestam serviços no Município recebiam valores superiores ao auferido pelo Dr. Ailton (R$ 14.900,00), conforme ID. 10190523 - Pág. 5.

Contudo, observa-se que o Sr. Ailton prestou efetivo serviço à Prefeitura, sendo remunerado em razão dos serviços prestados, sendo que, há prova nos autos de que não haviam candidatos aprovados no concurso público, suficientes para atender a demanda do Município, não havendo, dessa forma, prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja.

Além disso, não me parece que o Prefeito tenha agido, no caso, com dolo, no sentido de ter vontade e consciência de se utilizar do servidor em detrimento daquelas pessoas previamente aprovadas em concurso ou como forma de favorecê-lo.

Em nenhum instante está demonstrado a conduta intencionada, dirigida, dos agentes públicos, de obter benefício próprio, lesar o erário, enriquecer ilicitamente alguém ou qualquer outra coisa que o valha.

De qualquer sorte é imprescindível, reafirmo, na conduta descrita no artigo 11 da Lei 8.492/92, a presença induvidosa do dolo, como vem decidindo, também, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, dolo esse, como estou aqui afirmando, não presente.

É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Recurso Especial manifestado contra acórdão que, por não vislumbrar a presença de dolo ou culpa na conduta dos réus, manteve sentença que julgou improcedente o pedido, em Ação Civil Pública, na qual o Ministério Público Federal postula a condenação dos agravados pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ilegalidade de procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviço de avaliação de imóveis de propriedade do ora agravante. II. No caso, o agravante alega, em síntese, que "desde a origem, vem sustentando a desnecessidade de se perquirir acerca do elemento volitivo para a caracterização do ato improbidade, a atrair a aplicação da Lei 8.249/92, vez que, no seu entendimento, a lei respectiva, ao caracterizar como ato de improbidade a dispensa indevida da licitação, gera uma presunção absoluta de ilicitude da conduta" (fl. 3.167e). III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015)

A conduta ímproba, que enseja condenação por ato de improbidade administrativa, portanto, deve provir da demonstração induvidosa de elementos que revelem a adoção de uma postura desprestigiosa do agente público em relação à moralidade administrativa, ao senso comum de honestidade, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições que revelem, à vontade de fraudar e de lesar a Administração Pública, aferíveis
ictu oculi
, e esta não é a hipótese ocorrente nos autos.

Com efeito, não há qualquer indicativo de que os Apelantes agiram movidos por desonestidade e má-fé, ou com objetivos nefastos, mas com o escopo de atender o interesse público.

É cediço que a escassez dos serviços de saúde é um sério problema enfrentado pelos Administradores Públicos, e que, muitas vezes, não há como aguardar todo o trâmite legal exigido para implementá-los, sob pena de prejudicar a própria comunidade que deles necessita.

Diante disso, o julgador deve ser sensível à essas questões, e não tachar um erro do Agente Público, cujo escopo maior foi salvaguardar o interesse público, como ato de improbidade administrativa.

Assim, se o elemento subjetivo, imprescindível à caracterização das hipóteses de improbidade administrativas elencadas no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, está ausente, de rigor a reforma da sentença, para rejeitar a pretensão inicial.

Ante o exposto, em disssonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PROVIMENTO
para reformar a sentença impugnada e julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021