Tribunal: TJMT
Processo: 0002514-60.2013.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002514-60.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[JOSE ROBERTO NAZARETH STRAQUICINI - CPF: 094.136.328-71 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GEOVANE DA SILVA SOUZA - CPF: 001.602.892-97 (TERCEIRO INTERESSADO), REGINALDO DE ARAUJO - CPF: 322.411.271-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002514-60.2013.8.11.0042

APELANTE: JOSÉ ROBERTO NAZARETH STRAQUICINI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR
– NULIDADE DO PROCESSO – INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO PRESUMIDO – INQUIRIÇÃO DO RÉU – ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO – PROCEDIMENTO ESPECIAL PREVISTO NA LEI ANTIDROGAS – IRRELEVÂNCIA – SILÊNCIO DA DEFESA DURANTE A AUDIÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO –
PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA PARA DETERMINAR O REFAZIMENTO DO INTERROGATÓRIO, COM A ANULAÇÃO DOS ATOS POSTERIORES À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
.

“1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também não se mostra imprescindível, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa tenha alegado o vício processual já na própria audiência de instrução”
[STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020].

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por José Roberto Nazareth Straquicini, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Capital, que o condenou à pena definitiva de 13 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.341 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas com a majorante da interestadualidade [art. 33,
caput
, c.c. art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006].

O apelante suscita, em preliminar, a nulidade absoluta da instrução criminal, em face de inversão da ordem do interrogatório.

No mérito, assinala a insuficiência probatória para condenação, ao argumento que desconhecia a existência de drogas, porquanto teria feito apenas um favor para uma pessoa de nome Sérgio, deixando o veículo na transportadora.

Postula, ao final, sua absolvição.

Subsidiariamente, reclama o redimensionamento da reprimenda imposta, e prequestiona diversos dispositivos legais.

A 11ª Promotoria de Justiça Criminal requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, João Batista de Almeida, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOSÉ NORBERTO DE MEDEIROS JUNIOR (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (
PRELIMINAR – NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO
)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defensoria Pública Estadual,
em suas razões recursais
, suscitou a preliminar de nulidade absoluta, sob o argumento de que o interrogatório deve(ria) ser o último ato da instrução.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o juízo de origem, em 30/8/2016, recebeu a denúncia e designou audiência para o interrogatório dos acusados e inquirição das testemunhas.

Na data de 5/9/2016 foi expedida carta precatória para a Comarca de Campo Grande/MS, com a finalidade de promover o interrogatório do apelante, José Roberto Nazareth Straquicini.

Também foram expedidas precatórias para inquirição da testemunha Marcelo Siqueira Queiroz (Campo Grande/MS), Carolina Nogueira Villalba (Campo Grande/MS), Gerson Cebalho Mendes (Campo Grande/MS) e Carlos Alberto de Oliveira Santos (Goiânia/GO).

Pelo que se infere da presente ação penal, o interrogatório do apelante, José Roberto Nazareth Straquicini foi o
primeiro
ato da instrução processual.

Sua inquirição se deu na Comarca de Campo Grande/MS, em 6/3/2017, às 13h40min.

Na mesma data e também em Campo Grande/MS foi ouvida a testemunha Marcelo Siqueira Queiroz, porém, às 14h20min.

Em 28/3/2017 foi procedida a oitiva da testemunha Itamar Villalba de Freitas, no juízo da 9ª Vara Criminal da Capital; em 14/8/2017 colheu-se o depoimento de Carlos Alberto de Oliveira Santos na cidade de Anápolis/GO; e, em 25/5/2018, ouviu-se a testemunha Gerson Cebalho Mendes em Campo Grande/MS.

Conquanto o interrogatório do acusado tenha sido realizado mediante carta precatória, é certo que sua inquirição, indubitavelmente, teria que ser o último ato da instrução processual.

Mesmo nos casos em que o réu resida em outra Comarca, é assente o entendimento no sentido de que o interrogatório deve ser realizado no fim da audiência de instrução, e não como primeiro ato dela, como ocorreu na hipótese vertente.

Nesse sentido:

“[...] 1. Embora o artigo 222, §1º, do Código de Processo Penal, disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução.

2. A partir da expressa escolha do sistema processual brasileiro pelo modelo acusatório (art. 3º-A do CPP - incluído pela Lei n. 13.964/2019), a interpretação do artigo 222, §§ 1º c.c artigo 400 ambos do Código de Processo Penal, que melhor alinha-se à nova sistemática acusatória é aquela que privilegia o interrogatório do acusado ao final da instrução, mormente após ter ciência das declarações das testemunhas de acusação. Tal regra, certamente, poderá ser excepcionada por decisão fundamentada do juízo processante que leve em consideração circunstâncias fáticas do desenrolar processo (ex: excessiva demora no retorno das precatórias), julgando pertinente a inversão da ordem. Porém, essa opção não deve decorrer única e automaticamente em razão da necessidade de expedição de cartas precatórias para a colheita das declarações das pessoas arroladas pelo Ministério Público.

3. Na hipótese dos autos, não restou verificada qualquer situação excepcional a ensejar a inversão da ordem natural do processo penal, tendo o magistrado processante, diante da ausência das testemunhas de acusação, determinado a expedição de carta precatória e automaticamente a continuidade dos procedimentos da audiência, com a colheita dos interrogatórios dos réus.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que seja realizado novo interrogatório dos pacientes na Ação Penal n. 0000091-91.2018.8.17.1290, em trâmite na Vara Única da Comarca de São Caetano/PE, após o retorno das cartas precatórias com os depoimentos das testemunhas de acusação”
[1]
.

Sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a
todos
os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“[...] 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial – cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa –, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[2]
.

Ainda que a nulidade não tenha sido alegada na própria audiência, máxime porque realizada em outro Estado da Federação, tampouco nas alegações finais apresentadas pela Defensoria Pública Estadual, não há falar em preclusão.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve,
sempre
e
sempre
, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é
meio de defesa
. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.

Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

Exemplificativamente, na situação
sub oculis
, na fase inquisitorial o acusado apresentou uma versão, confessando os fatos delituosos descritos na exordial acusatória. Em juízo, porém, modificou substancialmente sua declaração, negando a autoria do delito.

Com isso, se fosse ouvido após todas as testemunhas arroladas pela acusação, poderia o acusado manter a versão dada na fase inquisitorial, esclarecendo ou rebatendo os fatos articulados pelas testemunhas.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitada tal irregularidade no ato da instrução.

Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[3]
.

Todavia, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos prestados pelas testemunhas, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações por elas proferidas em sua inquirição.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
suscitada pela defesa de
JOSÉ ROBERTO NAZARETH STRAQUICINI
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR – NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO
)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Acompanho o voto do relator.

V O T O (
PRELIMINAR – NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO
)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

O d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, acolheu em parte a preliminar suscitada pela defesa para anular a sentença e determinar novo interrogatório do apelante por entender que “o prejuízo é inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade”.

Diverge-se, com a devida vênia, dessa conclusão.

Isso porque, o apelante e a testemunha Marcelo Siqueira Queiroz foram inquiridos, por carta precatória, em Campo Grande/MS, no dia 6.3.2017, sendo o primeiro às 13h40 e o segundo às 14h20; em 28.3.2017, colheu-se o depoimento da testemunha Itamar Villalba de Freitas, no Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá; em 14.8.2017, foi ouvida a testemunha Carlos Alberto de Oliveira Santos, por carta precatória, em Anápolis/GO; em 25.5.2018, realizo-se a oitiva da testemunha Gerson Cebalho Mendes, por carta precatória, em Campo Grande/MS.

Atente-se que não foi suscitada a nulidade desses atos, seja nas próprias audiências, seja nas alegações finais (ID 94853960).

A inversão na ordem de interrogatórios e depoimentos [réu e testemunhas] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida na respectiva audiência, sob pena de preclusão (AgRg no REsp nº 1751799/PA - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.4.2019).

No mesmo sentido, destacam-se recentes julgados do c. STJ e também desta e. Câmara:

“Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão.” (STJ, AgRg no HC 634.488/MG - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.5.2021)

“A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão” (TJMT, HC N.U 1000692-67.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 26.3.2021)

Noutro giro, a Defesa [Defensoria Pública – Dr. Rodrigo Bassi Saldanha] não indicou, nas razões recursais, prejuízo algum na realização do interrogatório do apelante antes das testemunhas.

Essa nulidade relativa [inversão da ordem de interrogatório] pressupõe a demonstração de prejuízo, consoante orientações do c. STF e c. STJ:

“O reconhecimento da nulidade alegada (interrogatório como ato derradeiro da instrução processual) pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional.” (STF, HC nº 187725 - Relator: Min. Luiz Fux - 18.9.2020)

“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.” (STJ, AgRg no HC nº 625.655/PE - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 7.12.2020)

Noutra ótica, essa matéria fora deduzida apenas nas razões recursais [no caso, após 4 (quatro) anos da sua realização], a caracterizar nulidade de algibeira, a qual deve ser repelida de forma veemente por juízes e tribunais.

A propósito, o c. STJ assentou que:

“Embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu. O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (STJ, HC nº 644.690/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021 - grifado)

Em caso análogo, esta e. Câmara julgou:

“Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão. Do contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada.” (AP, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.5.2021 - grifado)

Logo, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações, REJEITA-SE a preliminar.

EM 30 DE NOVEMBRO 2021:

POR MAIORIA, ACOLHEU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL.

[1]
STJ, HC 585.707/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.

[2]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[3]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020)