Tribunal: TJMT
Processo: 0009210-64.2015.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S. A.
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S. A.

Número do Protocolo: 30290/2017
Data de Julgamento: 29-09-2021

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NULIDADE DA CDA AFASTADA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DA MESMA PESSOA JURÍDICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1 – Verificando-se que a Certidão de Dívida Ativa preenche os requisitos formais para a validade, de acordo com as exigências estabelecidas no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e artigo 202 do CTN, não há que se falar em nulidade.
2 - Frustrada a intimação via postal, é facultado ao Fisco proceder à intimação através de edital. Sequer o endereço incorreto causa invalidação, porquanto cabe ao contribuinte o dever de manter seu endereço atualizado junto ao Fisco.
3 - Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN.
4 - Nas operações em que se destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual do ICMS, quando o destinatário for contribuinte do imposto.
5 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em Unidades da Federação distintas. Entendimento do STF e STJ.

APELANTE(S):
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S. A.
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S. A.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recursos de Apelação Cível interpostos por Itumbiara Transmissora de Energia S.A e pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, onde o Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela primeira apelante, para reconhecer a inexigibilidade de parte do crédito tributário, apenas no que concerne ao suposto fato gerador de 08/09 (valor original R$ 5.441,75), relacionado às fls. 5 da execução fiscal, porque inerente à operação de transferência de material entre filiais da embargante, não sujeita, portanto, a incidência de ICMS.
Ainda condenou a embargante, aqui primeira apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 47.124,00 (quarenta e sete mil, cento e vinte e quatro reais), nos termos dos artigos 86, parágrafo único e 85, § 3º, II, c/c §4º, III do Código de Processo Civil.
Nas razões de recurso, a primeira apelante – Itumbiara Transmissora de Energia S/A alega que a CDA não cumpre todas as formalidades inseridas na Lei n. 6.830/80 e no Código Tributário Nacional e, uma vez que, em sede de recurso, não se pode mais sanar quaisquer nulidades, conforme art. 203, CTN, impõe seja cancelada a cobrança. Argumenta, outrossim, que, no caso, ocorreu a decadência da exigibilidade do crédito tributário exequendo.
Sustenta, ademais, a ausência de previsão do cabimento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em Lei Complementar e, então, pede o provimento do apelo, para que a sentença seja parcialmente reformada, invertendo-se o ônus da sucumbência.
Em contrarrazões (fls. 179-191) o Estado de Mato Grosso rechaça os argumentos da apelante e pede seja desprovido o recurso.
Em seu apelo, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade da incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre filiais da mesma pessoa jurídica e pede a reforma da sentença, neste ponto.
Em contrarrazões (fls. 203-208) a apelada defende a manutenção da sentença e desprovimento do apelo, no ponto atacado pelo Estado.
Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, em face do que preconiza a Súmula nº 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Na origem, a empresa Itumbiara Transmissora de Energia Ltda. ajuizou embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual, alegando, em síntese: a) vício na CDA, porque não identifica detalhadamente a origem do suposto crédito tributário; b) nulidade do procedimento administrativo porque não houve a tentativa de intimação pessoal na via administrativa, tendo havido apenas a intimação ficta (por edital); c) decadência e prescrição do crédito tributário, com fundamento no artigo 173 do CTN; d) inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS referente a produtos destinados ao uso, consumo ou ativo permanente da embargante; e e) não incidência do ICMS sobre operações de transferência de produtos entre filiais da mesma pessoa jurídica.
Após uma detida análise dos pedidos, em minuciosa e escorreita sentença, o Juiz decidiu por parcialmente procedentes os pedidos formulados pela embargante Itumbiara Transmissora de Energia Ltda, reconhecendo apenas a inexigibilidade de parte do crédito tributário questionado, no que concerne ao suposto fato gerador de 08/09 (valor original R$ 5.441,75), entendendo que este é inerente à operação de transferência de material entre filiais da embargante, não sujeita, portanto, a incidência de ICMS.
A sentença não merece reparos. Foi calcada na legislação tributária e a subsunção foi adequada ao caso concreto. Por isto, as razões de apelo, tanto de um quanto de outro apelante, não merecem acolhidas.

Do apelo da embargante Itumbiara Transmissora de Energia Ltda.
Dentre as matérias passíveis de arguição via embargos ao devedor, bem decidiu o magistrado, além e concluiu que o título executivo encontra-se formalmente perfeito e é exigível, não podendo ser desconstituído quanto a seu mérito através destes embargos, visto que foram observadas todas as formalidades legais. Neste viés, cabe transcrever os bem lançados fundamentos, senão, vejamos:
“A CDA que embasa a execução fiscal ora embargada teve origem do processo órgão nº 489232, cuja infração está descrita como: “Deixou de recolher ou recolher a menor o ICMS – diferencial de alíquota, devido pela entrada no estado de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou uso e consumo” e o fato gerador corresponde ao período de fevereiro/2008 a novembro/2009, informações extraídas do detalhamento de fls. 5 e da própria CDA de fls.6/7 do processo de execução.
Além disso, segundo se verifica da Certidão de Dívida Ativa, os requisitos formais para a validade da CDA foram observados, pois o referido título executivo cumpre as exigências estabelecidas no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e artigo 202 do CTN, apontando período da dívida, o montante atualizado do débito, os responsáveis, além de indicar o valor originário, multa, juros, a origem, natureza e fundamento legal da dívida e dos encargos incidentes, bem como número do processo administrativo, data da inscrição e número de inscrição em dívida ativa.
Registra-se que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, ilidível somente mediante apresentação de provas inequívocas a cargo do sujeito passivo ou terceiro a quem aproveite, conforme estabelecido no art. 3°, § único, da Lei de Execução Fiscal (6.830/80). (destaquei)

Também não há que se falar na irregularidade na notificação da decisão administrativa, haja vista que a Administração Pública cumpriu o que prevê a Lei Estadual nº 8.797/08, que dispõe sobre a regulamentação do Processo Administrativo Tributário, disciplina nos artigos 17 a 19, as formas de comunicação dos atos processuais.
“Art. 17 As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:
I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato, seu representante ou preposto;
II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento.
§ 1º A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço declarado ao respectivo cadastro de contribuinte mantido pela administração tributária.
§ 2º Quando não for possível efetuar pessoalmente a comunicação dos Atos, a comunicação será realizada na forma estatuída no inciso II do caput.
§ 3º Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do caput, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado de Mato Grosso.”

Na hipótese, conforme ressaltado na sentença, a notificação da embargante, ora apelante, se deu por meio postal (fls. 101/104), porém, uma vez que não houve êxito, foi determinada por edital (fls. 105/111), cientificando-a do procedimento instaurado. E, neste sentido, a jurisprudência é pacífica quanto à validade. Vejamos:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO (...) VIA POSTAL. FRUSTRADA. EDITAL. POSSIBILIDADE. ENDEREÇO. ATUALIZAÇÃO. DEVER DO CONTRIBUINTE. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.
1. Frustrada a intimação via postal, o Decreto nº 70.235/72, em seu art. 23, faculta ao Fisco proceder à intimação através de edital.
2. Cabe ao contribuinte o dever de manter seu endereço atualizado junto ao Fisco.
3. No caso dos autos, inexiste qualquer vício a ser destacado, porquanto o endereço foi prestado pelo contribuinte ao Fisco, que apenas direcionou os atos executórios em conformidade com a informação constante em seus registros. 4. Nos casos em que o crédito se sujeita ao lançamento de ofício efetuado pela autoridade administrativa, nos termos do art. 149, I, do CTN, o prazo prescricional inicia-se após esgotados os meios de impugnação administrativa e expirado o prazo para o pagamento do tributo ou, inexistindo defesa, depois de decorrido o prazo para tanto, qual seja, 30 dias contados da notificação do lançamento. 5. Em execução fiscal ajuizada na vigência da Lei Complementar nº 118/2005, é com o despacho citatório que se tem por interrompido o prazo prescricional. 6. Não decorridos cinco anos entre a constituição definitiva dos créditos tributários e o despacho determinando a citação no processo executivo fiscal, não há falar em prescrição material. (TRF-4 - AC: 112612720164049999 RS 0011261-27.2016.404.9999, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 05/10/2016, PRIMEIRA TURMA) (destaquei)

Além da correta notificação, como bem asseverado na sentença, a contribuinte teve conhecimento de todo o procedimento, na medida em que afirmou, na petição inicial, que o aviso de cobrança nº 489232 não cumpriu as formalidades legais e que somente logrou êxito em identificar o débito de R$ 5.441,75. Assim, forçoso concluir que restou demonstrado que a notificação da decisão administrativa ocorreu de forma regular, sendo oportunizado a embargante o exercício da ampla defesa.
No que concerne à alegada decadência e prescrição, razão também não assiste à apelante.
Isso porque, no que diz respeito à decadência, embora o débito cobrado seja referente a ICMS, e, portanto, para fins de cômputo do prazo prescricional, no caso de auto lançamento ou lançamento por homologação, o marco inicial seja a data de vencimento estipulada para pagamento, tratando-se de crédito referente ao ICMS não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento é realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de cinco (05) anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN. In verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...)

No mesmo sentido é a jurisprudência, que assim direciona o entendimento:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. (...)
2. Se houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.
3. Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009. 4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, §4º, com o art. 173, I, do CTN. 5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela antecipada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ – Resp 1.033.444-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03/08/2010, publicado em 24/08/2010). (destaquei)

No caso, verifica-se da CDA que o crédito foi lançado de ofício, processo de aviso de cobrança nº 489232, tendo como infração: “Deixou de recolher ou recolher a menor o ICMS – diferencial de alíquota, devido pela entrada no estado de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou uso e consumo”. Assim, o que se tem é que a forma de constituição dos créditos tributários se deu pelo Aviso de Cobrança e não por meio de apresentação de GIA – Guia de Informação e Apuração do ICMS.
Sendo assim, uma vez que o fato gerador ocorreu de 2008 a 2009, sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 1º de janeiro de 2009.
Por sua vez, como bem ressaltado pelo Juízo o quo, com a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento ou do auto de infração, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos: “Constituído, no quinquídio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.”
Nesse sentido tem entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PRAZO SUSPENSO ATÉ SOLUÇÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS COM FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 01/1990 E 09/1990. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA.
1. A constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) ocorre com a notificação do contribuinte (auto de infração), exceto nos casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte, tais como em DCTF e GIA. Precedentes.
2. Entretanto, o prazo prescricional disposto no art. 174 do CTN apenas começa a fluir com a solução definitiva do recurso administrativo. Precedentes.
3. A alegação de que ocorreu a decadência em relação aos créditos que apresentaram fatos geradores compreendidos entre o período de 01/1990 a 09/1990 também não apresenta consistência jurídica, uma vez que não ocorreu o prazo decadencial de 05 (cinco) anos entre o marco inicial, que se deu, em relação a eles, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, em 01 de janeiro de 1991 e a notificação levada a efeito em 25 de setembro de 1995, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. 4. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no Ag 1338717/RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 03/11/2001, publicado em 10/11/2011). (destaquei)

Na hipótese dos autos, foi bem pontual a sentença, ao trazer que a constituição do crédito se deu com a intimação do contribuinte por edital em 8/11/2013 (fls. 110). Assim, considerando o início do prazo decadencial (1/1/2009), e que a constituição do crédito tributário se deu em 8/11/2013 (fls. 110), esta se deu dentro do quinquídio legal, não havendo, portanto, que se falar em decadência.
Da mesma forma, não tem cabimento a alegada prescrição.
Isso porque, o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN. O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)”.

É certo, por outro lado, que, a com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8º, §2º, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual: "Art. 8º (...). §2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição". E, esta lei, por regular a prescrição, que é matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO PROFERIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/2005. NÃO-APLICAÇÃO DA NOVEL LEGISLAÇÃO. OCORRÊNCIA DO LUSTRO PRESCRICIONAL.
(...) 2. Esta Corte possui entendimento assente no sentido de que a regra contida no art. 174 do CTN, com a redação dada pela LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, a qual incluiu como marco interruptivo da prescrição o despacho que ordenar a citação, pode ser aplicada imediatamente às execuções em curso; todavia, o despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. (...) Assim, deve prevalecer à regra anterior do art. 174 do CTN, em que considerava a citação pessoal como causa interruptiva da prescrição. 4. Recurso especial não provido”. (STJ, REsp 1204289/AL, Rel. M. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª TURMA, j. 28/09/2010, DJe 15/10/2010).

In casu, a execução foi proposta em 17/11/2014 (fls. 4), logo, durante a vigência da Lei Complementar nº 118/2005. O despacho inicial foi proferido no dia 19/11/2014 (fls. 8), demonstrando, portanto, que não transcorreu cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário (5/9/2013) e o despacho que determinou a citação (19/11/2014).
Conclui-se, pois, que não ocorreram a decadência ou a prescrição, conforme tenta emplacar a apelante, uma vez que não transcorreram os prazos previstos nos artigos 173, I, e 174, I do CTN.
Em outro ponto, a apelante sustenta a ausência de previsão do cabimento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em Lei Complementar.
Ocorre que, diferente do alegado pela apelante, a Constituição Federal tratou diretamente da questão referente ao diferencial de alíquota, e, portanto, daí se vê que não ocorreu a remeteu a normatização da matéria para o âmbito da lei complementar.
Outrossim, o julgado colacionado pela apelante, para corroborar sua tese, é anterior à publicação da Lei Complementar n. 87/97, e, ainda assim, sob o enfoque na geração de crédito durante a vigência do Convênio 66/1988. Logo, o argumento da apelante no sentido de que os bens de destinam ao consumo ou ativo imobilizado e, assim, não poderiam sofrer a cobrança, não tem cabimento, uma vez que adquiriu a mercadoria na condição de contribuinte do Estado de Mato Grosso, recolhendo o tributo na origem, com alíquota reduzida.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é farta, neste sentido, como exemplo do julgado abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ? ICMS ? COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ? LEGALIDADE.
1. Nas operações em que se destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual do ICMS, quando o destinatário for contribuinte do imposto. 2. In casu, o Tribunal de origem, com base nos elementos de fato, concluiu que a agravante é contribuinte do imposto. Rever tal análise é vedada pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp: 505348 PR 2002/0162321-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/12/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 13/02/2009)

Outrossim, o inciso II do art. 155 da Constituição Federal diz que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
O § 2º do dispositivo constitucional dispõe acerca dos institutos inevitáveis para a incidência do imposto no país, regulamentando o inciso VII que: “Em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; e b) a alíquota interna, quando o destinatário não foi contribuinte dele.”
Em vista dessa previsão, a Lei Estadual nº 7.098/1998 (que regula o ICMS no Estado de Mato Grosso), estabelece que :
“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
(...)
IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;”
“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo”.

Ainda há que se considerar que, conforme assentado pelo magistrado singular, o caso dos autos não trata do direito ao creditamento do imposto, mas sim da obrigatoriedade de a autora recolher o “diferencial de alíquota” incidente sobre a aquisição de mercadorias oriundas de outros estados da federação, na forma autorizada pelo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, como já analisado.
Não bastasse, deve ser ter em mente que, apesar de o bem ou mercadoria seja destinada ao ativo permanente da empresa, está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo econômico circulatório. Logo, se os bens adquiridos pela apelante resultaram da prática de um negócio jurídico com a transferência do direito de propriedade de um dos contratantes para outro, ou seja, com a mudança de titularidade, se pode dizer que os bens em questão, conquanto destinados à composição do ativo fixo da empresa executada, ostentavam a qualidade de mercadoria, sobretudo porque submetidos a uma relação mercantil e, como tal, sujeitos à exação tributária, só vindo a perder esse caráter no momento que se introduzem no ativo permanente da empresa adquirente.
Nesse sentido, o julgado trazido na sentença:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS - AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA INTEGRALIZAÇÃO DE ATIVO FIXO - EXIGÊNCIA DA DIFERENÇA DO ICMS - LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
Não há qualquer ilegalidade na cobrança do diferencial do ICMS pelas autoridades tributárias do Estado de Mato Grosso, quando da aquisição de mercadorias em outra Unidade da Federação para serem integralizadas ao ativo permanente da empresa compradora, em face do permissivo constitucional expresso no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, bem como no artigo 2°, § 1°, inciso IV, c/c o art. 3°, inciso XIII, art. 6°, inciso IX, e art. 15, inciso II, § 1°, da Lei estadual 7.098/90, que consolida as normas referentes ao ICMS, sem destoar da norma constitucional. (TJMT – Apelação Número: 10515/2003, Relator: DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data do Julgamento: 15/12/2003).

Com efeito, resta claro que o lançamento efetuado não tem nada de irregular, pois que foi elevado a efeito com base na legislação vigente, tendo em vista a circulação de mercadorias entre estabelecimentos localizados em diferentes Estados, mesmo que pertencente ao mesmo contribuinte, não pode ser afastado o fato de que implica em circulação da mercadoria.
Do Apelo do Estado de Mato Grosso
Em seu apelo, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade da incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre filiais da mesma pessoa jurídica e pede a reforma da sentença, neste ponto.
Não prospera, no entanto, a pretensão, pois, como dito, a sentença foi escorreita e pautada na legislação e entendimento vigente a respeito.
Com efeito, apesar de a legislação estadual exigir o recolhimento do ICMS na saída do estabelecimento de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo contribuinte (art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.098/98), o Superior Tribunal de Justiça reconhece a manifesta ilegalidade da cobrança do ICMS quando se tratar de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, não constituindo fato gerador do tributo estadual, a teor da Súmula nº 166 do STJ, in verbis: Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP. 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE. 10.09.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO.
1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. Esse entendimento foi consolidado nesta Corte, em sede de Recurso Especial repetitivo (REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.09.2010). 2. A interpretação da lei tributária - e nem mesmo a própria lei tributária - tem a força de transmudar a realidade objetivada nas relações da vida social, ou seja, embora possam muito, uma e outra, contudo, não podem tudo, pois não podem, por exemplo, erigir em fato gerador de tributo um evento que, claramente, se exaure em simples alteração do lugar de armazenamento de mercadorias, qual o que apenas remove, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, um determinado estoque de produtos. 3. Agravo Regimental desprovido (STJ - AgRg no Ag: 1303176 GO 2010/0077897-7, Relator: MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/06/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2013).

“REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em Unidades da Federação distintas. Entendimento do STF e STJ (Súmula n. 166 do STJ). Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário (Apelação e Reexame Necessário Nº 70056358724, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 09/10/2013).

O Supremo Tribunal Federal também fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS (RE nº 596.983-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJE de 29-05-2009; RE nº 267.599-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 21-11-2009; AI nº 481.584-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, 1ª Turma, DJE de 21-08.2009).
No caso em tela, o Juiz esclareceu que a embargante comprovou que um dos débitos relacionados no Aviso de Cobranças nº 489232, no valor de R$ 5.441,75, período de referência 1/8/2009 (fls. 103), se refere à DANFE nº 00009, emitida em 4/8/2009, no valor de R$ 54.417,54, cuja operação consistiu na transferência de materiais entre filiares da Itumbiara Transmissora de Energia, localizadas no Município de Araporâ-MG e Rondonópolis-MT (fls. 112).
Como se vê, não houve circulação jurídica da mercadoria, ou seja, não ocorreu à transferência de propriedade dos materiais de um para outro titular, houve apenas o deslocamento de uma filial para outra. Logo, considerando que a operação em questão não apresenta natureza de mercancia, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, de modo que impõe seja reconhecida a ilegalidade do Fisco na constituição do crédito tributário, tido como fato gerador em 08/2009, no valor original de R$ 5.441,75 (cinco mil quatrocentos e quarenta e um reais e setenta e cinco centavos) (fls. 5 da execução).
Isso posto, nego provimento a ambos os recursos, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, porquanto irreparáveis na subsunção das normas tributárias ao caso concreto.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM AMBOS OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 29 de setembro de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR