Tribunal: TJMT
Processo: 1008281-55.2019.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008281-55.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Telefonia]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[GRAFIT REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA - EPP - CNPJ: 01.883.776/0001-60 (APELANTE), DENILSON NASSARDEN PAIVA JUNIOR - CPF: 006.424.781-39 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (APELADO), FELIPE VELASQUES AMARAL - CPF: 993.316.831-20 (ADVOGADO), LARISSA DE FIGUEIREDO ROCHA E SILVA - CPF: 010.256.801-46 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE), MICHEL LAURINI RUTSATZ - CPF: 017.870.411-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1008281-55.2019.8.11.0041

Apelação nº 1008281-55.2019.811.0041

Apelante:
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP

Apelada:
Vivo S.A.

EMENTA

APELAÇÃO – AÇÃO DE I
NDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
– COBRANÇA DE MULTA DECORRENTE DE QUEBRA DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – POSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ABUSIVIDADE E/OU DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – REGULAR COBRANÇA E NEGATIVAÇÃO DE NOME – PLEITO IDNENIZATÓRIO TAMBÉM NÃO ACOLHIDO.

Não demonstrada abusividade e/ou falha na prestação do serviço, bem assim verificado que ocorreu o rompimento unilateral, pelo consumidor, antes do prazo estipulado na cláusula de fidelização, válida se torna a cobrança, pela operadora de telefonia, da multa pela quebra contratual.

A ação de indenização tem por pressuposto a demonstração do ilícito e da obrigação de indenizar, que se não verificados, levam à improcedência do pleito indenizatório.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1008281-55.2019.8.11.0041

Apelação nº 1008281-55.2019.811.0041

Apelante:
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP

Apelada:
Vivo S.A.

RELATORIO.

E. Câmara:

Apelação
i
nterposta pela autora
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
.

AÇÃO:

I
ndenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito e Antecipação de Tutela nº 1008281-55.2019.8.11.0041
, proposta por
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
, aqui apelante, em face de
Vivo
S.A.
.

SENTENÇA (6ª Vara Cível de Cuiabá)
:
julgou improcedente
a ação,
condenou a autora, aqui recorrente,
ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

D
efende a reforma da sentença e procedência da ação, ao argumento, em síntese, de não ser caso de cobrança da multa de fidelização, máxime por não ter, como argumenta, ocorrido a ruptura do contrato em definitivo e por não ter havido concessão de nenhum benefício que justificasse a referida multa.

Alternativamente, de cobrança equivalente a apenas dois meses.

Alega fraude no preenchimento do contrato apresentado pela requerida apelada, notadamente quanto a data da pactuação, que alega ser no contrato original de 21.12.216 e no que foi apresentado pela requerida recorrida como sendo no dia 04.12017, e fraude também no preenchimento do CPNJ da referida requerida apelada.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1008281-55.2019.8.11.0041

Apelação nº 1008281-55.2019.811.0041

Apelante:
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP

Apelada:
Vivo S.A.

VOTO.

E. Câmara:

Apelação
i
nterposta pela autora
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
.

AÇÃO:

I
ndenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito e Antecipação de Tutela nº 1008281-55.2019.8.11.0041
, proposta por
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
, aqui apelante, em face de
Vivo
S.A.
.

SENTENÇA (6ª Vara Cível de Cuiabá)
:
julgou improcedente
a ação,
condenou a autora, aqui recorrente,
ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

O cerne da Apelação é saber se é caso de reforma da sentença, a fim de julgar procedente a ação proposta pela autora Aqui apelante, bem assim declarar a inexistência do débito cobrado pela requerida, notadamente no que diz respeito a multa decorrente de cláusula de fidelização e de condenação por danos morais
.

Cuida-se, na origem, de
Ação
I
ndenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito e Antecipação de Tutela
proposta por
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
, aqui apelante, em face de
Vivo
S.A.
, em que a autora, aqui recorrente, alegou
que há muito tempo tinha relação contratual com a ré e devido às falhas em ligações, ausência ou insuficiência de sinal em algumas cidades, divergências nos valores cobrados e taxas cobradas indevidamente, buscou solução amigável, fazendo, assim, a portabilidade para a operadora Tim em 2017, sem ocorrência de multa de fidelização.

Alegou ainda, que passados dois meses de contrato com a nova operadora, os serviços também apresentaram falhas, principalmente de sinal nas cidades do interior, motivo pelo qual decidiu retornar para a
Vivo
, com o que concordou a outra operadora, sem cobrar multa pelo encerramento do contrato.

Arguiu que a requerida,
Vivo
, em má-fé, embutiu uma multa de fidelização na conta com vencimento em 3.7.2017, devido à migração do plano depois de apenas dois meses de permanência em outra operadora, com o que discordou, formalizando diversas reclamações, todas sem sucesso.

Aduziu sofrer incansáveis cobranças e que a requerida ainda negativou o seu nome no valor de R$ 5.187,75, o que a forçou a propor, inicialmente, uma Reclamação no Juizado Especial, que foi extinta sem resolução do mérito, e posteriormente, esta ação, a fim de que a requerida exclua a negativação do seu nome e não suspenda os serviços em decorrência do não pagamento da aludida conta, bem assim, para que seja declarada a inexistência da dívida e procedida a condenação por danos morais no valor de R$ 14.000,00.

A sentença impugnada
julgou improcedente
a ação,
condenou a autora, aqui recorrente,
ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Pois bem
. Em que pese as alegações, tem-se que não restam demonstrados elementos aptos a provocar a pretendida reforma da sentença.

Sucede que a própria autora narra o rompimento do contrato firmado com a requerida antes do prazo pactuado – 12 meses – para que não ocorresse a incidência da multa por fidelização.

A autora, assim como pontuado pela sentença, tinha claro conhecimento da possibilidade de cobrança da multa por quebra da cláusula de fidelização em caso de rescisão antes do término do prazo pactuado e não resta demonstrada, pois, abusividade na cobrança e, menos ainda, eventual má-prestação de serviços por parte da empresa recorrida.

Verifica-se que a contratação ocorreu em 4.1.2017 e a rescisão, por parte da autora apelante, se deu no mesmo ano de 2017, vale dizer, antes do prazo de 12 meses para não incidência da multa por quebra da fidelização, cuja cobrança multa, como prevista no pacto, resta válida, e não comporta, nem mesmo a pretendia redução para somente dois meses, como vindicou a autor recorrente.

Logo, com acerto a sentença impugnada, cujo fragmento se transcreve e fundamentos se corroboram:

“
É o relatório.

Decido.

O feito comporta julgamento antecipado, pois não se vislumbra a necessidade de produção de outras provas, segundo autoriza o art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Como se verifica do relatório acima, o cerne da controvérsia reside na regularidade ou não da cobrança de multa por quebra de contrato de permanência e, por fim, no sustentado dano moral resultante disso.

Ressalte-se, de início, que, segundo a norma inserta no art. 373, do Código de Processo Civil, a regra geral quanto ao ônus da prova é a de que ao autor compete provar fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito.

Todavia, em razão da nítida relação de consumo estampada no caso em tela, determinou-se a inversão do ônus da prova, ficando ao encargo da requerida a prova contrária ao direito sub judice.

A autora alega que o débito pelo qual está sendo cobrada é ilegal porque se refere a penalidade que sequer foi mencionada quando da portabilidade da linha telefônica e diz ser abusiva qualquer cláusula que preveja tal multa por quebra contratual.

A ré, por sua vez, junta cópia do “Contrato de Permanência para Serviços de Voz Móvel para Pessoa Jurídica, de 4.1.2015, com período de duração de 12 meses, contendo, dentre outros termos, que a operadora ofertou outros planos sem período mínimo de tempo de permanência no contrato e que poderia optar por pagar o valor referente à taxa de adesão à vista, não permanecendo pelo período mencionado (cláusula 7ª), o que faz concluir que a consumidora tinha plena ciência dos termos do negócio jurídico, tanto que assinou o contrato.

Na cláusula 4ª, da contratação (Id. 20903625), havia previsão de que “a cobrança de multa será efetuada de acordo com o valor total dos benefícios concedidos que será exigido no caso de rescisão do Contrato de Prestação de Serviço antes do prazo estipulado, proporcional ao tempo restante para o término do prazo de permanência no instrumento de cobrança da prestação de Serviço Móvel” (sic).

Disso se conclui que a contratante tinha plena ciência da penalidade em caso de rescisão antes do término do contrato, impondo-se, portanto, verificar se houve abusividade na cobrança e/ou cláusula contratual a ensejar a anulação pretendida.

De acordo a norma inserta nos arts. 57 e 58, da ANATEL:

“A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.”

Todavia, o art. 59 da resolução acima
[1]
, prevê a livre negociação do prazo de permanência para o consumidor corporativo, como no presente caso, inclusive com garantia ao contratante de optar pelo prazo mínimo de 12 meses, de sorte que, se a empresa consumidora, por livre vontade, optou pelo período de 12 meses, esse prazo deveria ter sido respeitado, sob pena de incorrer nas penalidades inerentes.

Mesmo porque, como bem argumenta a ré, ao aderir ao contrato, mediante recebimento de benefícios por fidelização, tais como menores tarifas, bônus, fornecimento de aparelhos e outros, o consumidor deve contraprestar a oferta, mediante a manutenção do tempo mínimo previsto no contrato, pois, certamente, esse prazo se amolda à promoção ofertada.

Nesse norte, considerado que a contratação ocorreu em 4.1.2017 e a rescisão se deu ainda em 2017, como relatado na inicial, não há se falar em abusividade, pois houve flagrante descumprimento ao contrato de permanência de 12 meses.

Em casos semelhantes a este, os tribunais pátrios têm compreendido ser devida a cobrança de multa por rescisão contratual antes do aprazado, segundo se infere dos julgados a seguir transcritos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TELEFONIA – CANCELAMENTO DE LINHA - COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DA FIDELIZAÇÃO – EXIGIBILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Em se tratando de contrato firmado entre a operadora de telefonia e pessoa jurídica, não há falar em limitação do prazo de permanência mínima a 12 (doze) meses, sendo válida a estipulação do período de 24 (vinte e quatro) meses de carência, porquanto, nos termos do art. 59 da resolução nº 632/2014 da ANATEL, para os consumidores corporativos, o prazo de permanência pode ser livremente estipulado. Não há que se falar em descumprimento do contrato pela empresa de telefonia, em decorrência da alegada falha na prestação dos serviços, uma vez que ausente comprovação do alegado (art. 373, I, do CPC). Alterado substancialmente o decisum, os ônus sucumbenciais devem ser invertidos.” (N.U 1002541-40.2018.8.11.0013 - Terceira Câmara de Direito Privado, Rel. José Zuquim Nogueira, j. 9.10.2019, p. DJE 16.10.2019)

“AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Contrato de telefonia. Cobrança de multa por rescisão de contrato com cláusula de fidelização. Negativação do nome da parte autora. Sentença de improcedência. Irresignação da parte autora. Descabimento. Previsão contratual de permanência mínima de 24 meses no plano contratado. Alegação genérica de falha na prestação de serviços que não arai a incidência do parágrafo único do art. 59 da Resolução 632/2014 da Anatel. Licitude da cobrança de multa por rescisão antes do término da vigência de contrato com prazo de permanência, o qual pode ser superior a 12 meses para consumidores corporativos, conforme art. 59 da Resolução n. 63282014 da Anatel. Precedentes. Parte autora que questiona o valor da multa sem indicar qual seria a quantia correta. Critérios para cálculo que se encontram expressamente definidos no contrato. Exigibilidade da multa por quebra de fidelidade. Ausência de pagamento. Negativação lícita. Dano moral inexistente. Sentença mantida. Aplicação do art. 252 do RITJSP. Honorários advocatícios majorados para o importe de 15% sobre o valor da causa. Incidência da norma prevista no artigo 85, § 11, do CPC. Recurso não providos.” (TJSP AC 1001804-53.2018.8.26.0681 – 24ª Câmara de Direito Privado, Rel. Walter Barone, p. 19.12.2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. EMPRESA AUTORA QUE ROMPE O CONTRATO (PORTABILIDADE) ANTES DO PERÍODO DE FIDELIDADE PREVISTO NA AVENÇA. COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL E CONSEQUENTE INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. ALEGADA PRÁTICA ABUSIVA POR PARTE DA EMPRESA DE TELEFONIA. NÃO ACOLHIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO QUE, TODAVIA, NÃO DESOBRIGA A PATE AUTORA DE COMPROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. CONTRATO DE PERMANÊNCIA VÁLIDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. AUTORA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE LIVRE NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES, EM CASO DE COSUMIDOR CORPORATIVO. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 59 DA RESOLUÇÃO 362/2014 DA ANATEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.” (TJSC – AC 03039457720188240023 – Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Rubens Schulz, j. 30.1.2020)

Desse modo, considerando que ficou idoneamente comprovada, pela demandada, a regularidade da cobrança sub judice, desconstituindo, assim, as alegações da autora, que, por sua vez, não se sustentam no conjunto probatório, não há se falar em acolhimento do pleito.

Diante do exposto,
julgo improcedentes
os pedidos formulados por Grafit Representações Comerciais Ltda - EPP, revogando a antecipação de tutela anteriormente deferida e declarando extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno, a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º, do art. 85 do CPC, levando-se em conta a natureza da demanda, o bom trabalho desempenhado pelo advogado e o razoável tempo exigido para o seu serviço.
”

Oportuno consignar que alegação desprovida de comprovação equivale ao mesmo que não alegar. Assim se diz quanto a alegação de eventual fraude no preenchimento do contrato, por parte da requerida apelada.

A autora recorrente alegou tal fato na impugnação. Todavia, ao ser intimada para produzir provas, renunciou ao direito de produção de provas e postulou, inclusive, o julgamento antecipado da lide.

Veja o fragmento da decisão, lançada no id. 90421589, que determinou a autora especificar suas provas:

“
Vistos.

Constata-se tratar aqui de processo que comporta o julgamento antecipado do mérito por não haver a necessidade de outras provas para o desate da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, impondo-se sua inclusão na ordem cronológica de julgamentos.

Todavia, tendo em vista que a parte autora pugna pela produção de outras provas, determino seja ela intimada para assim se pronunciar, no prazo de 5 (cinco) dias, justificando, fundamentadamente, a necessidade da dilação probatória
.

Ao final, conclusos.

Intimem-se. Cumpra-se.”

(grifei).

Veja agora o fragmento da manifestação da autora, aqui apelante, juntada no id. 90421590, quanto a determinação para especificar provas:

“GRAFIT REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA
, devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
,
em epígrafe que move em face da
TELEFÔNICA BRASIL S/A,
por intermédio de seu procurador infra-assinado, vem com o devido acato e respeito à presença da eleva jurisdição de Vossa Excelência, em atenção r. Despacho, manifestar e requerer:

Considerando que ficou amplamente comprovado os fatos da inicial, bem como a Requerida intimada para apresentar defesa, nada comprovou (inversão do ônus este que lhe competia), restando comprovado a falha na prestação dos serviços,
REQUER O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
.
Pede deferimento. Cuiabá/MT, 16 de março de 2.020.
”

(grifo próprio e nosso).

Logo, se a parte conformou com as provas até então produzidas e dispensou novas, assumiu os ônus de não lograr êxito no pedido que formulou.

Quanto a eventual não oferta de benefícios aptos a justificar a contratação da cláusula de fidelização, além de não terem sido desconstituídas as alegações da requerida, tem-se que a autora recorrente tinha ciência da referida cláusula desde que pactuou, ocasião, aliás, que nada fez para expressar insatisfação com a estipulação da mencionada cláusula.

Assim, a autora recorrente não apresentou fato constitutivo do direito que alegou ter, conforme exige a regra do inciso I, do art. 373 do CP, que dispõe:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe
:

I -
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” (grifei).

A ação de indenização tem por pressuposto a demonstração do ilícito e da obrigação de indenizar, que se não verificados, levam à improcedência do pleito indenizatório.

Isso posto,
nega-se provimento ao apelo e mantém-se a sentença impugnada, que julgou improcedente a Ação de I
ndenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito e Antecipação de Tutela
proposta por
Grafit Representações Comerciais Ltda.-EPP
, aqui apelante, em face de
Vivo
S.A.
.

Por aplicação da regra do §11, do art. 85, do CPC, majora-se de 10% para 15%, o percentual dos honorários advocatícios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021