Tribunal: TJMT
Processo: 1004862-82.2021.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004862-82.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RONES DA SILVA RIBEIRO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO - RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDO - EXECUÇÃO SIMULTÂNEA - CÁLCULO DIFERENCIADO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA EFEITOS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL, EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO SENTENCIADO - ALEGADA REPERCUSSÃO DA REFERIDA CONDIÇÃO PESSOAL SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS - POSSIBILIDADE PARCIAL - REVERBERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA - READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME COMUM DE FURTO PARA 20% COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME MAIS BRANDO - FRAÇÕES DIVERSAS - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – CONSERVAÇÃO DO PATAMAR DE 50% EM RELAÇÃO AO DELITO HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - PACOTE ANTICRIME - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - JULGADOS DO STJ E TJMT - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Malgrado a condição pessoal da reincidência ressoe sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.
Nesse sentido, como condição pessoal de reincidência reverbera sobre todas as condenações já unificadas, impõem-se a imposição do patamar 20% (vinte por cento) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão regimental, no que se refere ao delito de furto, ressalvado ao caso a vedação do hibridismo da norma no calculo total da pena.

2)

Em virtude da revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal.

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do PEP n. 0012598-92.2017.8.11.0006/SEEU, que indeferiu o pleito ministerial no tocante ao cálculo do requisito objetivo necessário à progressão de regime, estabelecendo a incidência de frações diversas para as penas do crime hediondo e comuns simultaneamente executadas em face do reeducando

Irresignado, o agravante sustenta que deve ser
imposta fração única para fins de progressão de regime
do agravado, em relação aos crimes em que condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o art. 111 da Lei de Execução Penal, ao argumento, em síntese, de que os efeitos da reincidência reconhecida no curso da execução penal, por se tratar de condição pessoal do agente, reverberam sobre todas as condenações já unificadas, independentemente de suas naturezas (se decorrentes de crime comum ou hediondo).

Nesse contexto, defende que
esta fração única deve ser no patamar de 60% (sessenta por cento) ou 3/5 (três quintos)
de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime, conforme antigo regramento contido no 2º, §2º, da Lei Federal nº 8.072/1990, uma vez que as alterações levadas a efeito pela Lei Anticrime traduz
lex gravior
, dado que os
“sentenciados reincidentes e condenados por crime hediondo com resultado morte devem, hodiernamente, cumprir 70% da reprimenda para fins de progressão regimental – art. 112, inc. VIII, da Lei Federal nº 7.210/1984
”

(id. 80778959 - Pág. 146-160).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 80778959 - Pág. 173-190).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 80778959 - Pág. 196).

Em parecer, da lavra do Dr. José Norberto De Medeiros Júnior, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 83237963):

“Agravo em Execução Penal – Progressão de regime – Recurso ministerial: Incidência da fração de 3/5 (três quintos) para cômputo de progressão de regime – Possibilidade – Réu reincidente, para progredir de regime, deve cumprir 3/5 (três quintos) de sua pena – A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não trouxe nenhuma alteração na situação do agravante – Pelo provimento do recurso”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do PEP n. 0012598-92.2017.8.11.0006/SEEU, que acolheu o pedido da defesa do reeducando Rones da Silva Ribeiro e aplicou para efeitos de progressão regimental, o porcentual de 16% para o delito de furto (guia n. 7792-14.2017.8.11.0006) e de 50% para o crime de homicídio qualificado (guia n. 943-41.2017.8.11.0098), nos termos do art. Art. 112, I e VI, “a”, da LEP.

Irresignado, o agravante sustenta que deve ser
imposta fração única para fins de progressão de regime
pelo agravado, em relação aos crimes em que condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o art. 111 da Lei de Execução Penal e que esta
fração única seja de 3/5,
nos moldes do art. 2º, §2º, da Lei Federal nº 8.072/1990, uma vez que as alterações levadas a efeito pela Lei Anticrime traduz
lex gravior
, na medida em que os sentenciados reincidentes e condenados por crime hediondo com resultado morte devem, hodiernamente, cumprir 70% da reprimenda e não de 50% como operado pelo magistrado (id. 80778959 - Pág. 146-160).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 80778959 - Pág. 173-190).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 80778959 - Pág. 196).

Em parecer, da lavra do Dr. José Norberto De Medeiros Júnior, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 83237963):

“Agravo em Execução Penal – Progressão de regime – Recurso ministerial: Incidência da fração de 3/5 (três quintos) para cômputo de progressão de regime – Possibilidade – Réu reincidente, para progredir de regime, deve cumprir 3/5 (três quintos) de sua pena – A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não trouxe nenhuma alteração na situação do agravante – Pelo provimento do recurso”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de PEP n. 0012598-92.2017.8.11.0006/SEEU,
onde
Rones da Silva Ribeiro,
ora agravado, cumpre pena privativa de liberdade de 36 (trinta e seis) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias pela prática de
dois roubos majorados
, (art. 157, §2º, inciso II, do CP: guia n. 2900-62.2017.8.11.0006 e art. 157, §2º, inciso I, do CP: guia n. 7791-29.2017.8.11.0006); de
homicídio qualificado, furto qualificado e destruição de cadáver, em concurso material
(art. 121, §2º, incisos I, III e IV, artigo 211 e artigo 155, §4º, inciso IV, todos do CP:
guia n. 943-41.2017.8.11.0098
) e
furto
(guia n. 7792-14.2017.8.11.0006).

Ressai do caderno processual que posteriormente à unificação das penas, pugnou a Defesa pela aplicação da Lei nº 13.964/19 (Pacote anticrime) às guias
7792-14.2017.8.11.0006
(furto) e 943-41.2017.8.11.0098 (homicídio qualificado), bem como pela retificação da pena redimensionada na guia 943-41.2017.8.11.0098 e declaração dos dias remidos.

O Ministério Público, por sua vez manifestou pela aplicação de fração única a todos os crimes, indeferimento do pleito pela aplicação da Lei nº 13.964/19 nos termos requeridos pela Defesa, pela retificação quanto a pena redimensionada em apelação e homologação das remições

Com efeito, o juízo
a quo
entendeu no sentido de que
a unificação de penas se presta exclusivamente para fixação do regime no curso da execução penal
e que, na hipótese dos autos, a incidência de coeficiente fracionário único
para fins de progressão de regime
, a ser escolhido com base exclusivamente na
condição pessoal do réu (reincidência)
e sem diferenciação entre as
naturezas comum e hedionda dos crimes
perpetrados, violaria os princípios da individualização da reprimenda; da dignidade da pessoa humana; do favor rei e da legalidade, motivo pelo qual estabeleceu a aplicação de distintas frações, conforme a natureza do crime praticado, observadas as alterações legislativas

Destarte, determinou que, no tocante à condenação pelo
crime de furto
(guia 7792-14.2017.8.11.0006), por ser de
natureza comum e ser o condenado na época primário, deve incidir a fração de
1/6 para fins de progressão de regime
, conforme nova redação do art. 112, inciso I, da LEP, dada pela lei Lei nº 13.965/2019, porquanto é mais benéfica ao reeducando e deve retroagir em seu favor, haja vista a antiga redação deste dispositivo previa a fração de 1/6, que corresponde a 16,66%, o que é mais prejudicial ao reeducando.

A seu turno, para o crime de
homicídio qualificado
(guia 943-41.2017.8.11.0098),
por ser hediondo com resultado morte e ter sido cometido pelo agente enquanto reincidente genérico
, o magistrado ordenou a aplicação do
percentual de
50%
para fins de progressão de regime, conforme o disposto no art. 112, inciso VI da Lei de Execução Penal, inserido por meio do ‘Pacote Anticrime’,
destacando a omissão legislativa e a necessidade de agir de forma benéfica ao reeducando.

Confira-se parte da decisão reprochada:

(...) Objetiva o parquet, por ocasião da “unificação” das penas, seja aplicada a fração mais grave à totalidade da condenação do reeducando (3/5 – hediondo reincidente), não se diferenciando as frações para progressão de regime, em relação a cada condenação, segundo sua natureza e reincidência à época, por ser uma consequência da unificação
.
Juntou precedentes.
(...) À luz do princípio da legalidade,
o Art. 111 da Lei de Execução Penal não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas,
ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência à crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente).
Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva in malam partem em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária
.
Ad argumentandum tantum, nesse pormenor, o legislador não determinou que a fração para progressão de regime, sobrevindo condenação mais gravosa, deva retroagir em todos os seus efeitos (a exemplo de frações mais gravosas), para o crime anterior, atribuindo-se a este, tratamento mais severo do que a própria norma literalmente prescreve. A melhor técnica, reza que em matéria de direito penal, a interpretação da norma é restritiva, em suma, a interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder a vontade do legislador.
Acolher o entendimento trazido pelo parquet, à luz da norma constitucional, seria o mesmo que permitir interpretação extensiva,
dando um alcance ampliado à Lei Penal, cuja consequência, sem qualquer dúvida (...)

Concessa venia,
penso que permitir que o condenado por crime comum (ex. furto qualificado), cuja lei (princípio da reserva legal), prevê o direito a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena ou 16%, possa somente progredir de regime após cumprir 2/5 desta pena ou 40%, pois somada à nova condenação por crime hediondo (ex. tráfico de drogas), cuja lei exige o cumprimento mínimo de 40%, viola o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, afronta a individualização da pena, na medida em que, frise-se, a Lei Penal (LEP, Art. 111), não determina expressamente que essa seja a melhor interpretação a ser dada pelo juiz da execução penal
, responsável pela fiscalização e zelo pela individualização da execução da pena.
Se a lei não diz, não cabe ao julgador fazê-lo de forma mais gravosa
. A lei preceitua a alteração do regime, da remição, da detração, pois sem elas não haveria que se

falar em unificação ou soma de penas, mas não prevê que o
resultado das somas ou unificação alterará ou atribuirá características mais gravosas, à exemplo da hediondez, a crimes que não possuem esse caráter previamente previsto em lei
[5], entendimento que viola o princípio da anterioridade da lei penal.

Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação, ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes
.
Nessa linha de raciocínio, a divergência do entendimento deste Juízo quanto ao presente tema, s.m.j., acerca da interpretação do texto legal, não fere nenhuma norma ou dever funcional, mormente quando inexiste precedentes vinculantes em súmulas, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Recurso Especial Repetitivo ou Recurso Extraordinário Repetitivo, a teor do Art. 927 do Código de Processo Civil [1
], sobretudo quando
o próprio Sistema de Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, permite o

cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada

condenação respectiva.

Nesse aspecto pontual, o SEEU possibilita, dada a sua nova adequação ao Pacote Anticrime, o cálculo individualizado assegurando a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência dos dados e comandos lançados para o cálculo da pena. O Poder Judiciário não pode ser refém de programas e padronizações (frações iguais para todos os crimes independentemente de suas naturezas) (...) Pelo exposto, em consonância aos princípios da reserva legal, da humanidade e da individualização das penas, favor rei, garantismo penal integral, dignidade da pessoa humana, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando-se a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização,
INDEFIRO o pleito do Ministério Público pela aplicação de fração única (mais gravosa) para os crimes comuns a que fora condenado o reeducando, mantendo-se as frações individualizadas conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU (...)

Vale dizer, no caso em apreço, como o recuperando não é reincidente em crime hediondo, será agraciado com a nova lei, pois, a Lei foi omissa em relação a percentagem a ser cumprida por aquele que é reincidente genérico. Nessa toada, outra não pode ser a decisão, se não aplicar as diretrizes extraídas da , para fixar o patamar de 40% (LEP Art. 112,V), sobretudo quando o legislador Lex Mater deu o mesmo tratamento no que tange a progressão de regime, para o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário OU se for reincidente genérico, na medida em que especificou expressamente a percentagem de 60%, ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em crime hediondo (o mesmo 3/5 anterior, equivalente a 60%).

Feitas essas ponderações, necessárias ao dever de decidir (CF/88, IX,Art.
93
),
verifica-se que o reeducando fora condenado na guia 7792-14.2017.8.11.0006 pelo crime de furto, sendo, na ocasião, considerado primário
(evento 16), razão pela qual, não se tratando de crime hediondo, deve-lhe ser aplicado o patamar de 16% para progressão de regime (Art. 112, inciso I),

pois a lei anterior
previa a fração de 1/6, que corresponde a 16,66%.
Logo, no caso versando, malgrado ser pouca a diferença matemática, o caso é de aplicar-se o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (Inteligência do Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal
.

No que tange a guia 943-41.2017.8.11.0098 (homicídio qualificado), malgrado cuidar-se de condenação por crime hediondo (Art. 121, §2º, do Código Penal), a reincidência não é específica em crime hediondo e, por esta razão, o patamar a ser aplicado será 50% (Art. 112, inciso VI, “a”),
mormente considerando que fora cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (...)”
(id. 80778959).

Nesse contexto,
o Ministério Público
se insurge contra a conclusão exposta,
pretendendo a reforma
da decisão
para que seja aplicada a fração de 3/5 ou 60% sobre a totalidade das penas unificadas
, inclusive aquelas pertinentes aos delitos comuns, conforme antigo regramento contido no 2º, §2º, da Lei Federal nº 8.072/1990. Aduz que as alterações levadas a efeito pela Lei Anticrime traduzem
lex gravior
pois os sentenciados reincidentes (mesmo que genéricos) e condenados por crime hediondo com resultado morte devem, hodiernamente, cumprir 70% da reprimenda para fins de progressão regimental – art. 112, inc. VIII, da Lei Federal nº 7.210/1984.

As pretensões deduzidas, em parte, fazem jus à acolhida.

Com as devidas vênias aos entendimentos diversos, concluo que a melhor exegese da questão é aquela adotada pela magistrada de origem, segundo a qual,
na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de
cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado. Todavia, no que se refere aos efeitos da reincidência, entendo de modo diverso do operado pelo juízo
a quo
.

O art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal prevê que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal,
a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, para que fins da fixação do regime
de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, de modo a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a execução penal passa a ser una.

Já em relação a condição de
reincidência
, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que,
uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas,
não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco
a aplicação de percentuais diferentes
(crime réu primário e crime réu reincidente) a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona
‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência
, e não a crime comum e hediondo (
ex vi
– STJ, HC 468.756/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019; STJ, AgRg no REsp 1824437/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019).

Este entendimento é perfilado também por esta c. Terceira Câmara Criminal, conforme os julgados sob o n. 1020136-23.2020.8.11.0000 e 1019795-94.2020.8.11.0000).

Assim, a reincidência por ser uma condição pessoal do apenado, reverbera sobre todas as condenações já unificadas, sendo que essa extensão não implica na exigência de aplicação da fração de progressão de regime do crime hediondo também às condenações por crime comum, afinal, uma coisa é primariedade e reincidência do agente, e outra completamente distinta diz respeito à natureza comum ou hedionda do delito.

Logo, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito. Todavia, a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado], e no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições, ambas deverão levar em conta a reincidência, mas respeitando-se, sempre, a diferenciação dos patamares aplicáveis para crimes comuns e hediondos.

Com base nessas premissas, no que tange a condenação pelo crime de furto (guia 7792-14.2017.8.11.0006), o qual foi fixado o patamar de 1/6 para fins de progressão de regime, conforme nova redação do art. 112, inciso I, da LEP, penso que a magistrada agiu com parcial acerto, já que
desprezou o caráter reincidente
do reeducando cujos os efeitos alcançam os delitos pretéritos.

Cometendo o reeducando novo delito no curso da execução penal
a reincidência deve alcançar este delito de furto e, por isso impositiva aplicação do art. 112, inciso II, da LEP, dada pela lei Lei nº 13.965/2019 –
“20%
(vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;”
Assim, ao delito epigrafado, o réu deve cumprir 20% (vinte por cento) da pena, para ter direito à progressão de regime.

Nesse aspecto, importante salientar que, a despeito redação anterior da LEP ser mais favorável ao reeducando, visto que previa a fração de 1/6 (16,66%), não podemos aplicar à guia 7792-14.2017.8.11.0006 – furto e, em relação à guia 943-41.2017.8.11.0098 - homicídio qualificado a lei nova mais benéfica, sob pena de agirmos com hibridismo, que é vedado no nosso ordenamento jurídico. Sendo o cálculo da pena uno, deve prevalecer a lei mais benéfica aritmeticamente.

Aliás, sobre cálculo diferenciado para progressão de regime em virtude na natureza dos delitos e impossibilidade de combinação de leis, manifestou o c. STJ no seguinte julgado,
verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO. RECEPTAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI MAIS BENÉFICA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO IMPROVIDO. 1
.
Não há que falar em reformatio in pejus
, haja vista que o Tribunal de origem, ao decidir pela retificação do cálculo de penas do sentenciado, para
aplicação dos lapsos de progressão de regime de 40% para o crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e 20% ao crime comum, cometido sem violência ou grave ameaça (receptação), por ser réu reincidente,
apenas aplicou a lei penal mais benéfica ao caso concreto, isto é, o art. 112, II e V, da Lei de Execução Penal.
2.
Foi pacificado pela Terceira Seção desta Corte, sobre a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República), ser devido o exame, no caso concreto, "de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável"
(EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010). 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 636197 SP 2020/0346637-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2021).

Por sua vez, verifica-se dos autos que os crimes contidos na guia n. 943-41.2017.8.11.0098 - homicídio qualificado, furto qualificado e destruição de cadáver, em concurso material (art. 121, §2º, incisos I, III e IV, artigo 211 e artigo 155, §4º, inciso IV, todos do CP – o reeducando ostenta a condição de

reincidente não específico + crime hediondo com resultado morte.

Nesse ponto, paira a lacuna legislativa, da qual divergem a tese da acusação e da defesa, a última, encampada pelo douta magistrada, para que o percentual seja de
50%
para fins de progressão de regime, conforme o disposto no art. 112, inciso VI da Lei de Execução Penal, inserido por meio do ‘Pacote Anticrime’,
dada a omissão legislativa e a necessidade de agir de forma benéfica ao reeducando.

Nessa parte, entendo que a decisão impugnada não merece reparos.
Explico:

A Lei n. 13.964/2019
revogou expressamente

o antigo artigo 2º, §2º, Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.
Na lei revogada
, as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de
condenação por crimes hediondos não haviam discriminação entre a reincidência genérica e específica
, na medida que previa que “
a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”
.

Ocorre, todavia, que a nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso VII e VIII faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60%
(sessenta por cento) da pena,
se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70%
(setenta por cento) da pena,

se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
,
vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum, como na hipótese dos autos.
Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra
40%
de sua pena (crime hediondo ou equiparado,
sem resultado morte
) ou
50%
(
com resultado morte
).

Outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa
com base no
princípio do
favor rei
e a subsequente aplicação a eles dos índices acima citados (40% ou 50% a depender do resultado morte), pois,
embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários
(art. 112, incisos V e VI, alínea a, da LEP),
na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Assim, sem desconsiderar que a celeuma é recente, este eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a

Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos
reincidentes específicos em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos,
entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal.

Exemplificamente, colacionam-se os seguintes precedentes: AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Gilberto Giraldelli); AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Juvenal Pereira da Silva); AgExPe n.º 1016773- 28.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Orlando de Almeida Perri); AgExPe n.º 1016820- 02.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Marcos Machado); AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Pedro Sakamoto); AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Rui Ramos).

Na mesma sintonia orientativa, a 5º e 6º turma do STJ firmou posicionamento no sentido de que houve superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME.
APENADO
REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO ESPECÍFICO). LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP.

INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA QUINTA E SEXTA TURMAS
. 1. Na espécie, a ordem foi concedida, porque, segundo posição inicialmente adotada pela Sexta Turma desta Corte,
não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso
V. 2
.
Em recentes julgados, a Quinta Turma desta Corte Superior, em uma revisitação do tema, aderiu ao posicionamento da Sexta Turma
(AgRg no HC n. 616.267/SP e AgRg no HC n. 613.268/SP, ambos de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgados em 9/12/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 631.741/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021)

“(...) Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis: "Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...) Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os
percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos."
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 628024 SP 2020/0304360-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 -
QUINTA TURMA
, Data de Publicação: DJe 12/02/2021).

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve retroagir em benefício do reeducando
(art. 5º, XL, da Constituição Federal)
a porcentagem 50% (cinquenta por cento)
,
conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, tal como operado na decisão hostilizada, vez que o apenado foi
condenado em delito hediondo com resultado morte (homicídio qualificado - guia n. 943-41.2017.8.11.0098) e não é reincidente em delito dessa natureza (reincidente genérico).

Com base em tais considerações,
fixo o patamar de 20% (vinte por cento)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão regimental, no que se refere
ao
crime de furto (7792-14.2017.8.11.0006)
, haja vista a condição pessoal de reincidência do recorrido, e
mantenho
a porcentagem 50% para o delito hediondo
(homicídio qualificado - guia n. 943-41.2017.8.11.0098), consoante art. 112, inciso II e VI “a”, da LEP.

Ante o exposto,
dou provimento parcial
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público, para reconhecer que
a
condição de reincidência do agravado reverbera sobre todas as condenações
já unificadas, de modo que readéquo para o crime de
furto
(7792-14.2017.8.11.0006),
o patamar de 20%
(vinte por cento) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão regimental; mantido os demais termos da decisão proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 0012598-92.2017.8.11.0006/SEEU.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021