Tribunal: TJMT
Processo: 1013979-97.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013979-97.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HEITOR FERNANDES - CPF: 033.472.671-92 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. PRETENSO RECONHECIMENTO DE COEFICIENTE ÚNICO PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL, EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO SENTENCIADO, COM FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% DE PENA CUMPRIDA – ALEGADA REPERCUSSÃO DA REFERIDA CONDIÇÃO PESSOAL SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS – IMPROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – 2. PRIMEIRA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME MAIS BRANDO – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.

2. Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

3. A
título de prequestionamento, restam i
ntegrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

Agravo ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

HEITOR FERNANDES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. decisão de ID
96708489 - Págs. 123/129,

proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos do Processo Executivo de Pena n.º

0006171-60.2009.8.11.0006,
para fins de cálculo do requisito objetivo indispensável à progressão de regime
,
estabeleceu
a
incidência de frações diversas
para as penas dos crimes
hediondos
e
comuns

simultaneamente executadas

em face do reeducando
Heitor Fernandes.

Nas razões recursais de ID
96708489 - Págs. 159/176, o
Parquet

almeja a imposição de fração única
para a progressão de regime
,

na ordem de 3/5 (três quintos), a incidir sobre o resultado da unificação de penas, destacando, em síntese, que por se tratar de condição pessoal do agente, os efeitos da reincidência reconhecida no curso da execução penal reverberam sobre todas as condenações já unificadas, independentemente de suas naturezas (se decorrentes de crime comum ou hediondo), e defende, em arremate,
que o índice

de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) aplicado para a primeira condenação por tráfico de drogas seria reservado aos
puramente

primários, o que não seria o caso do recorrido
.

Por fim, com o objetivo de
viabilizar o debate da temática junto aos Tribunais Superiores, realiza o
prequestionamento
dos arts. 111 e 112, ambos da Lei de Execução Penal; arts. 61, inc. I, e 64, inc. I, do Código Penal e, por fim, art. 2º da Lei Federal n.º 8.072/1990.

Contrarrazões subscritas pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso são vistas no ID
96708489 - Págs. 191/209
, rechaçando a tese exposta pelo Ministério Público e pugnando pelo desprovimento do recurso de agravo.

Ao exercer o
juízo de retratação
, a d. magistrada de primeira instância
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
96708489 - Pág. 215
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
99865971, opina pelo conhecimento e
provimento
do recurso de agravo em execução, adotando
per relationem
as razões recursais
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta
.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO.

Verte do Relatório de Situação Processual Executória coligido no ID
96708489 - Pág. 131 e ss., que o ora agravado
HEITOR FERNANDES

cumpre a pena privativa de liberdade unificada em
27 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão
, derivada das condenações proferidas nos autos das seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.º
0000951-81.2009.8.11.0006 (Comarca de Cáceres-MT), na qual foi sancionado com
07 (sete) anos de reclusão
, pela prática do crime previsto no art. 157, §2.º, incisos I e II do Código Penal, perpetrado em
06/02/2009
, cujo trânsito em julgado para a acusação se perfectibilizou em 10/07/2009;

ii)

Ação Penal n.º 0002126-08.2012.8.11.0006 (Comarca de Cáceres-MT), na qual foi sancionado com
07 (sete) anos de reclusão
, pela prática do crime previsto no art. 157, §2.º, incisos I e II do Código Penal, perpetrado em
14/02/2012
, cujo trânsito em julgado para a acusação se materializou em 07/05/2013;

iii)

Ação Penal n.º 0000739-55.2012.8.11.0006 (Comarca de Cáceres-MT), na qual foi sancionado com
07 (sete) anos de reclusão
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI ambos da Lei n.º 11.343/06, perpetrado em
05/01/2012
, cujo trânsito em julgado para a acusação se materializou em 14/03/2012;

iv)

Ação Penal n.º
0002845-77.2018.8.11.0006 (Comarca de C
áceres-MT), na qual
foi sancionado com
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06, perpetrado em
07/03/2018
;
sem
informações quanto à data do trânsito em julgado.

Depreende-se dos autos, outrossim, que com a publicação do denominado “Pacote Anticrime”, a Defesa postulou a
retificação do cálculo de pena preexistente
, especificamente no que se referia ao coeficiente fracionário aplicado para alcance da progressão de regime atinente à
condenação proferida nos autos da ação penal n.º
0000739-55.2012.8.11.0006 [primeiro delito de tráfico de drogas], pois, na sua intelecção, escorreito o cumprimento d
e 2/5 ou 40% da pena imposta, por se tratar de “reincidente comum” e/ou “primário em crime hediondo” (ID
96708489 - Pág. 106 e ss.).

Ato contínuo, o Ministério Público rechaçou a pretensão defensiva e, na mesma oportunidade,
postulou a incidência de fração única para contagem da progressão de regime
,
na ordem de 3/5 e a incidir sobre o total da pena unificada, por ser a reincidência do agente uma condição pessoal, extensível a todas as condenações proferidas em seu desfavor, independentemente da natureza do crime.

A seu turno, a autoridade judiciária
acolheu a pretensão defensiva
, valendo-se dos seguintes argumentos,
in verbis
:

“
Nesse prisma, respeitados entendimentos em sentido contrário, à luz do princípio da legalidade,
s.m.j.,
o Art. 111, é claro em estabelecer que “quando houver mais de uma condenação ou sobrevindo nova condenação”, o resultado da unificação ou soma das penas será utilizado para
fixação do regime, observada quando necessário à detração ou remição.

À luz do princípio da legalidade, o Art. 111 da Lei de Execução Penal
não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas,
ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência aos crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente).
Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva
in malam partem
em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária.

(...) Tal entendimento é adotado por este Juízo, não somente em homenagem ao princípio da individualização da pena, como também, e principalmente, como corolário aos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da humanidade das penas,
favor rei
e da legalidade. Ora, cometido o crime há época em que primário, condenado como primário, deve o reeducando ter a execução da pena correspondente também como primário,
salvo lei em sentido contrário
. Ainda mais, quando o legislador traz na novel lei critérios objetivos diversos para reincidentes específicos e genéricos, distinção que trará clarividente excesso de execução, se não observada distintamente o tempo exigido para cada circunstância de que trata do art. 112, com redação dada pela Lei nº 13.964/19.

(...)
Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes
.

Nessa linha de raciocínio, a divergência do entendimento deste Juízo quanto ao presente tema, acerca
s.m.j.,
da interpretação do texto legal, não fere nenhuma norma ou dever funcional, mormente quando inexiste precedentes vinculantes em súmulas, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Recurso Especial Repetitivo ou Recurso Extraordinário Repetitivo, a teor do Art. 927 do Código de Processo Civil[1],
sobretudo quando o próprio
Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU,
permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva. (...)”

(Excerto extraído do ID
96708489 - Pág. 124 e ss.).

Destarte, no tocante aos
crimes comuns
, a autoridade judiciária manteve a incidência da fração de 1/6, conforme a antiga redação do
caput
do art. 112 da Lei de Execução Penal; distinguindo os coeficientes quanto aos delitos equiparados a hediondo, pois, em relação à
primeira condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes
, ordenou a aplicação da fração de 2/5, equivalente ao percentual de 40%, por se tratar de agente
reincidente

genérico
, ao passo que para a
segunda condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes
estabeleceu a fração de 3/5, porquanto se tratava de agente
reincidente específico em crime equiparado a hediondo
.

Nesses termos,
a pretensão ministerial não faz jus à acolhida.

Como é cediço, o art. 111, §1.º da Lei de Execução Penal dispõe que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a
execução penal passa a ser una.

Para além disso, o
Superior Tribunal de Justiça
dispõe que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo.

Ou seja, de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi
–
STJ, HC 468.756/RS,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019;
STJ, AgRg no REsp 1824437/MG
, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019].

Cuida-se, do mesmo modo, do entendimento adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, e cito como precedentes os julgamentos dos recursos autuados sob os números
1020136-23.2020.8.11.0000
e
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
do Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

Não obstante, no caso concreto e data máxima vênia do devotado empenho do Ministério Público, entendo que, possivelmente, está fazendo uma pequena confusão, porquanto a extensão da reincidência à totalidade da pena em execução não implica na exigência de aplicação da fração de progressão de regime do crime hediondo também às condenações por crime comum, afinal, uma coisa é primariedade e reincidência do agente, e outra completamente distinta diz respeito à natureza comum ou hedionda do delito.

O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios, em relação a todas as suas condenações; o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Nestas hipóteses, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito. Todavia, a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado], e no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições, ambas deverão levar em conta a reincidência,
mas respeitando-se, sempre, a diferenciação dos patamares aplicáveis para crimes comuns e hediondos.

Em outras palavras, a exigência do cumprimento de uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos, sob pena de grave violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade. O primeiro restaria vilipendiado pela exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista. O segundo pela equiparação indevida de delitos normativamente díspares.

Essa, inclusive, me parece a
mens legis
do próprio ‘Pacote Anticrime’, que ampliou a individualização dos percentuais de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, mediante a observância da natureza das infrações penais e da condição pessoal do infrator, além das elementares do tipo penal, isto é, se perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou mesmo com alcance do resultado morte.

Por conseguinte, e para exemplificar, em se tratando de crimes cometidos
antes
da vigência da Lei n.º 13.964/2019 –
como é o caso em exame
, considerando que a antiga redação do art. 112,
caput
da Lei n.º 7.210/1984 não fazia distinção da condição pessoal do condenado por crime comum, impondo-se-lhe sempre o cumprimento de no mínimo 1/6 da sua sanção, acaso exista a execução simultânea com condenação por delito hediondo ou equiparado, o cálculo deverá contemplar como requisito objetivo da progressão de regime, a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns (ainda que eventualmente estendida a reincidência), e a fração respectiva aos crimes hediondos, no importe de 2/5 da pena se reincidente genérico, e na ordem de 3/5 se reincidente específico, nos termos do art. 2.º, §2.º da Lei n.º 8.072/90, hoje revogado.

Isso quer dizer que, para ser promovido ao regime mais brando, o condenado reincidente deverá cumprir a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns
e mais
o respectivo tempo da fração incidente sobre a reprimenda unificada dos crimes hediondos.

De outro lado, em se tratando de crimes cometidos
depois
da vigência da Lei n.º 13.964/2019 [Pacote Anticrime], consoante a novel redação do art. 112 da LEP, a execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos implicará que o cálculo diferenciado contemple para as penas derivadas de condenações por crimes comuns, a aplicação dos índices de 20%, 30%, 40% ou 50%, a depender da existência ou não de violência ou grave ameaça à pessoa, da ocorrência de resultado morte, e se essa reincidência é genérica; além dos percentuais correspondentes aos crimes hediondos se a reincidência for específica, no importe de 60% ou 70%, a depender da existência ou não do resultado morte.

Deveras, trata-se de cálculo complexo, porém possível de ser realizado, já que o Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação aplicada ao reeducando, tal qual consignado pela própria magistrada na decisão hostilizada: “
o Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva
” (ID 96708489 - Pág. 126).

Assim, em observância ao princípio da legalidade, firmo o entendimento segundo o qual, ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada,
havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados
, observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(
Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Trilhando o mesmo caminho, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.

2. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"
na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo
, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva,
é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais
, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).

3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.”
(HC 272.405/RJ, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, Je 23/05/2014). Grifei.

Na mesma toada, há precedentes da c. 2.ª Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, assim como de outros Tribunais de Justiça, consoante se vê dos arestos a seguir colacionados,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE ALTEROU O ÍNDICE PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – POSTULADA A APLICAÇÃO DO INDÍCE MAIS ELEVADO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRETROATIVIDADE DA REINCIDÊNCIA – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO PELO AGENTE ENQUANTO PRIMÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.

(...)
Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas.

O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito (...)
”.
(
TJMT
- N.U 1002813-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021) – Destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM - PROGRESSÃO DE REGIME - IMPOSSIBILIDADE - NÃO CUMPRIMENTO DE 2/5 DA PENA RELATIVA AO CRIME HEDIONDO E DE 1/6 DA PENA DO CRIME COMUM.
Na hipótese de execução simultânea de penas de crimes hediondos e comuns, o cálculo, para fins de progressão de regime, deve ser diferenciado, não podendo a frações relativas aos crimes hediondos serem aplicadas à totalidade das penas”.

(
TJMG
- Agravo em Execução Penal 1.0351.18.004307-4/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/07/2020, publicação da súmula em 24/07/2020) – Destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – CRIMES HEDIONDO E COMUM – PROGRESSÃO DE REGIME - "QUANTUM" DE CUMPRIMENTO DA PENA –
RÉU REINCIDENTE - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 DO CRIME HEDIONDO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS
– CÁLCULO DIFERENCIADO QUE SE APURA DA SOMA DE 3/5 DA PENA DO CRIME HEDIONDO E 1/6 DA PENA DO CRIME COMUM – RECURSO DESPROVIDO.
Os critérios objetivos para a progressão de regime para crimes hediondos e comuns são diversos, estabelecendo o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, como requisito o cumprimento mínimo de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado é primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente, ao passo que, para os crimes comuns, a Lei nº 7.210/1984 fixa em seu artigo 112 a determinação de cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da reprimenda no regime anterior para a concessão do benefício
. Recurso desprovido, contrário ao parecer”.
(
TJMS
. Agravo de Execução Penal n. 0044017-84.2018.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. José Ale Ahmad Netto, j: 19/02/2019, p: 21/02/2019) – Destaquei.

Portanto,
mesmo em caso de extensão da reincidência à totalidade das reprimendas

em expiação,

na hipótese de execução simultânea de penas de crimes comuns e hediondos
ou equiparados,
o cálculo para fins de progressão de regime e livramento condicional deve ser diferenciado
, não podendo as frações relativas aos crimes hediondos serem aplicadas às penas dos delitos não hediondos e nem equiparados.

Para além disso, de forma subsidiária,
o Ministério Público volta-se contra a
aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime

no que refere à
primeira condenação
pela prática do crime de tráfico de drogas
, por se tratar de reeducando reincidente, ainda que genérico.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. LACUNA NORMATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CONDENADO POR DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE EM DELITO COMUM. PROGRESSÃO DE REGIME EM 2/5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Ambas as Turmas criminais desta Corte entendem que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos.

2. Agravo regimental desprovido.
” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes
.

2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).

3. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito.

4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum).

5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
.

7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021). Destaquei.

Mais recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
sob a sistemática do julgamento dos recursos repetitivos
, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial representativo da controvérsia e reconheceu a retroatividade da lei anticrime nos lapsos para progressão de regime em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte,
assentando-se a seguinte tese
:

“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, inciso 5º, da lei 13.964/19, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.”
[ProAfR no RECURSO ESPECIAL N.º 1.910.240 - MG (2020/0326002-4), Rel.: Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, julgado em
26/05/2021
].

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
todas as Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

Colacionam-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1021554-93.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1002815-38.2021.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1023119-92.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos Ribeiro
).

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Deste modo,
tratando-se o recorrido HEITOR FERNANDES de reincidente simples ou genérico no âmbito da ação penal n.º
0000739-55.2012.8.11.0006
,
certamente que não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento)
previsto
no art. 112, inciso VII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações,

mantenho incólume
a decisão agravada.

Em tempo,
m
uito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que os dispositivos legais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, permanecendo inalterada a decisão p
roferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º
0006171-60.2009.8.11.0006
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021