Tribunal: TJMT
Processo: 0000462-22.2009.8.11.0078
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000462-22.2009.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), EDSON LUIZ DE JESUS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO
.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000462-22.2009.8.11.0078

APELANTE: EDSON LUIZ DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APREENSÃO DE DROGAS [DUAS PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA] – EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS E DE INVESTIGAÇÕES/MONITORAÇÕES ANTERIORES NO LOCAL INDICADO – INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS –DEPOIMENTOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – DECLARAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE TESTEMUNHA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA –

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO – ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – FIXAÇÃO DO PATAMAR DE 1/3 – VALORAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA DO RÉU, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, E, POR CONSEGUINTE, DECLARAR EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
.

Apresenta-se injustificável o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas quando o conjunto probatório, sendo coerente e seguro, comprova a responsabilidade penal imputada ao agente.

Os Tribunais Superiores, como também esta Câmara Criminal, não tem mais admitido a utilização de ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

“Nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a nocividade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para a modulação da fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.”
(STJ, AgRg no HC 440.118/SP)

“Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória recorrível, impõe-se reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.”
(TJMT, Ap 117910/2017)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000462-22.2009.8.11.0078

APELANTE: EDSON LUIZ DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por EDSON LUIZ DE JESUS, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime prisional “aberto” – art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006.

Em síntese, o apelante requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, alegando que não há provas suficientes da traficância imputada na denúncia. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima, sustentando que o fato de registar outras ações penais em curso, por si só, não mais justifica o afastamento de tal benefício.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado.

A Procuradoria-Geral de Justiça também opina pelo parcial provimento do apelo, aplicando a causa de diminuição do privilégio.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000462-22.2009.8.11.0078

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“(...) Na data de 23 de fevereiro de 2009, por volta das 17:30hs (...), as autoridades policiais lograram êxito em apreender duas trouxinhas de pasta base de cocaína, em poder do denunciado, as quais eram destinadas à comercialização junto a dependentes químicos deste Município de Sapezal”.

Extrai-se dos autos que os investigadores de polícia – Evair Rodrigues dos Santos e Ejiane de Souza –, após receberem denúncias de populares de que o apelante estaria traficando no estabelecimento comercial denominado “Bar do Toco”, passaram a monitorar o referido local [várias vezes] e, de fato, constataram a intensa movimentação de usuários adquirindo drogas do apelante. Na oportunidade do flagrante, após o recebimento de outra denúncia, fizeram a busca no local, encontrando duas porções de cocaína no quarto do apelante.

Os Laudos Periciais apontaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para cocaína, cujo peso totalizou 2,23 gramas.

Não obstante as irresignações da Defesa, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas que os entorpecentes apreendidos em poder do apelante seriam destinados à comercialização.

Nas duas fases, o apelante assumiu a propriedade das drogas apreendidas, negando, entretanto, que seriam destinadas à comercialização. Disse ainda que já teria praticado o tráfico de drogas no passado,
in verbis
:

“(...) a droga é de sua propriedade e era para seu uso pessoal, negando que era para comercializar (...); afirma que há três anos é viciado em uso de drogas; afirma que já praticou o crime de tráfico de drogas, mas faz algum tempo que parou de comercializar (...).”

Entretanto,
a autoria, que é negada pelo apelante, encontra-se demonstrada pelos depoimentos seguros [prestados nas duas fases] dos investigadores de polícia – Ejiane de Souza e Evair Rodrigues dos Santos –, que
narraram detalhadamente como se deram as denúncias de populares apontando a mercancia exercida por ele, as investigações/monitorações anteriores realizadas no bar, as circunstâncias do flagrante e a apreensão de drogas em poder do apelante,
in verbis
:

“(...) dando prosseguimento nas investigações ao combate de tráfico de entorpecentes neste município de Sapezal, recebi várias denúncias anônimas que a pessoa de EDSON LUIZ DE JESUS, vulgo EDINHO, estava comercializando entorpecentes no bar do toco, ultima boate do lado esquerdo, na ZBM Águas Claras; QUE,
passamos a realizar campanas próximo ao local e constatamos um fluxo frequente de dependentes químicos e usuários de entorpecentes no referido local; QUE, todas as pessoas que chegava no bar procurava a pessoa de EDINHO, de quem comprava droga
; QUE, na data de ontem recebi uma ligação anônima, tendo a interlocutora dito que havia adquirido entorpecente da pessoa acima mencionada e que a mesma escondia a droga dentro de um suporte tubular para toalhas, localizada no banheiro; QUE fomos ao local e após revista pessoal no suspeito nada foi encontrado, ao fazermos buscas no quarto e banheiro usado por EDINHO, encontramos duas trouxinhas dentro do suporte tubular, conforme denunciado; QUE, EDINHO assumiu a propriedade da droga e afirmou ter comprado na cidade de Pontes e Lacerda, mas não disse o nome da pessoa de quem havia adquirido a droga (...).”
(depoimento extrajudicial de ambos policiais)

“(...) no dia dos fatos diversas pessoas ligaram na Delegacia informando que Edinho estaria comercializando drogas no quarto, precisamente no “Bar do Toco”. Que o Acusado residia em um quarto no interior desse bar. Que seu colega Evair estava passando na cidade e observou inúmeros usuários em frete ao bar. Diante das informações obtidas, deslocaram até o local, momento em que várias pessoas se evadiram, sendo encontrado pelo investigador Evair, o Acusado, no interior do quarto. A droga estava escondida no interior de um tubo de PVC. Ao ser indagado o acusado alegou que a origem da droga seria de Pontes Lacerda, mas não informou a quantidade e nem a pessoa de quem adquiriu. Não se recorda se o acusado alegou que a droga seria para comercialização, mas o mesmo assumiu a propriedade. Foram apreendidas duas porções de cocaína. Anteriormente já havia várias denúncias dando conta que o Acusado comercializava drogas. Era bem visível a quantidade de usuários que ficavam em frente ao Bar do Toco. Que após a prisão do Acusado, tiveram informações que o Acusado guardava a droga em outro local elevava par ao quarto apenas pequena quantidade de entorpecente (...).”
(depoimento judicial de Ejiane de Souza, fls. 184, arquivo pdf)

Note-se que a prisão do réu não decorreu de abordagem de rotina e de forma ocasional, mas precedida de denúncias específicas de moradores da região sobre a traficância praticada por ele naquele estabelecimento comercial e de investigações/monitorações preexistentes, que foram confirmadas pela apreensão de entorpecentes em poder dele, configurando, assim, indicativos concretos do cometimento do tráfico de drogas.

As narrativas dos agentes policiais supracitados ainda estão corroboradas pelo depoimento extrajudicial d
a testemunha Catarino Izidoro da Silva [que alugava o referido bar para o apelante], o qual declarou que tinha conhecimento que o apelante estava vendendo drogas no local,
in verbis
:

“(...) locou o bar para a pessoa de EDSON LUIZ DE JESUS, vulgo EDINHO; afirma que o declarante mora nos fundos do citado bar e
tem conhecimento do grande movimento de usuários que frequentam o bar (...); sabe que o mesmo estava usando o bar como um ponto de venda de entorpecentes
(...).”

Sabe-se que os depoimentos dos agentes públicos possuem eficácia probatória para embasar a condenação, principalmente quando congruentes com as demais provas existentes nos autos (TJMT, Enunciado Criminal nº 8), como no caso em análise.

Ressalto que inexiste qualquer indício de que os investigadores de polícia tenham agido com a finalidade de prejudicar o apelante, principalmente porque suas narrativas estão em perfeita harmonia.

Anoto que a pequena quantidade de droga apreendida e a condição de usuário não elidem a responsabilização do agente pelo tráfico, especialmente porque é comum a figura de traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício.

Nesse sentido, aliás, é o Enunciado Criminal nº 3 deste Tribunal:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Consigno ainda que o tráfico constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer uma das condutas nele descritas, dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal nº 7).

Nesse contexto, o conjunto probatório – formado pelos depoimentos dos agentes policiais, monitoramentos, pelas informações precisas sobre a traficância exercida por ele, movimentações de usuários, circunstâncias da prisão, pela pertinência das denúncias anônimas e apreensão de entorpecente – mostra-se suficiente para comprovar que as substâncias apreendidas seriam destinadas à comercialização, a justificar a conservação da sentença condenatória.

Colaciono os seguintes julgados deste Tribunal:

“É inadmissível (...) a desclassificação para o de posse de entorpecente ilícito para uso exclusivo, se a sentença condenatória, se baseia em elementos de convicção idôneos e convincentes quanto à certeza da existência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, em face da detenção, precedida de denúncias anônimas (posteriormente confirmadas), do acusado (...) na posse de 1 porção de cocaína (....); outrossim, a alegada condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante (Enunciado Orientativo n. 3, TCCR/TJMT).”
(N.U 0007338-83.2019.8.11.0064, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, 23/06/2020)

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante, além da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório [...].”
(N.U. 0015597-70.2018.8.11.0042, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, 01/08/2019)

Noutro giro, o juiz da causa afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado sob o argumento que o apelante se dedicava às atividades criminosas, porquanto registrava
“outros processos criminais tramitando em seu desfavor”
.

Entretanto, é de sabença geral que os Tribunais Superiores, como também esta Câmara Criminal, não tem mais admitido a utilização de ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Colha-se da jurisprudência:

“
A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas
. A
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte nos autos do AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 19/3/2021
, considerando-se inválido, no caso concreto, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar o benefício, calcado no fato de que o réu havia sido preso recentemente também por tráfico de drogas.”
(STJ, AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, 17/06/2021)

“A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.”
(TJMT, N.U 1001515-39.2020.8.11.0012, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 24/09/2021)

Com efeito, a minorante deve ser aplicada em favor do apelante.

Lado outro, considerando que não foi empregada na primeira fase para elevar a pena-base, utilizo a natureza da droga [pasta base de cocaína] para fixar o patamar de diminuição em 1/3 (um terço), consoante os seguintes arestos do STJ,
in verbis
:

“
Nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a nocividade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para a modulação da fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. Precedentes.”
(AgRg no HC 440.118/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, 01/03/2019)

“(...) a fração da minorante em 1/3 não se mostrou de modo flagrante, desarrazoada, tampouco desproporcional, em razão (...) da natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido, de alto poder viciante e nocividade à saúde do usuário, em conformidade com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 467.223/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 10/12/2018)

“Reconhecido o privilégio em favor da paciente, a pena provisória deve ser reduzida, na terceira etapa, na fração de 1/3, uma vez que, embora a quantidade da droga não tenha sido muito elevada, o caso trata do tráfico de duas espécies de drogas, sendo uma delas bastante nociva - cocaína -, o que enseja uma maior resposta estatal no momento da dosimetria da pena, ante a gravidade concreta do delito. Precedentes.
” (HC 385.243/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 28/03/2017)

Partindo do
quantum
da pena provisória – 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa – e aplicada a minorante na fração de 1/3 (um terço), torno a reprimenda definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime prisional aberto, com substituição por duas restritivas de direitos.

Outrossim,
de ofício
, identifico a ocorrência da prescrição retroativa, a justificar a extinção da punibilidade do agente.

A denúncia foi recebida em
22.7.2009
.

A sentença foi proferida em
18.9.2018
[mais de 9 (nove) anos após o recebimento da peça acusatória].

Entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença não houve nenhuma causa de suspensão do prazo prescricional.

Com base na pena readequada neste recurso, o prazo prescricional corresponde a 8 (oito) anos
, conforme estabelece o
art. 109, inciso IV, do CP,
in verbis
:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...] IV -
em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro
;

Assim sendo, verificando que entre a data do recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória transcorreram mais de 9 (nove) anos, impõe-se declarar extinta a punibilidade do réu quanto ao delito previsto no
art. 33 da Lei 11.343/2006, em virtude da ocorrência da prescrição na sua modalidade retroativa.

Aplico o seguinte aresto deste Tribunal:

“Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória recorrível, impõe-se reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.”
(Ap 117910/2017, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, 19/04/2018)

Com essas considerações,
conheço
do recurso e o
PROVEJO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.

Por conseguinte,
declaro
extinta a punibilidade de EDSON LUIZ DE JESUS em relação
ao delito previsto no
art. 33 da Lei 11.343/2006, por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021