Tribunal: TJMT
Processo: 1004114-50.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004114-50.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (PACIENTE), LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO - CPF: 022.286.171-13 (PACIENTE), DOUTO JUIZO 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONOPOLIS (IMPETRADO), LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO - CPF: 022.286.171-13 (PACIENTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1004114-50.2021.8.11.0000

PACIENTE: LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO
IMPETRANTE: ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR

IMPETRADO: JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS

EMENTA

HABEAS CORPUS –
PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – INVASÃO DE DOMICÍLIO, FUNDADA, UNICAMENTE, NA FUGA DO AGENTE, AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS ANGARIADAS –
ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (“justa causa”), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente.

Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido avistado por policiais militares durante patrulhamento de rotina, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar impetrado em favor de LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO, preso preventivamente por força de decisão prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006].

Assevera que o paciente foi preso em flagrante no dia 06/03/2021, mas que a Polícia Militar somente localizou o entorpecente após invasão de domicílio, realizada sem ordem judicial, o que, no seu entendimento, caracteriza a ilegalidade da prisão em flagrante.

Pede a concessão da ordem, para que seja reconhecida a ilegalidade do flagrante e a nulidade das provas dele decorrentes. Subsidiariamente, vindica a substituição da segregação por cautelares diversas.

A liminar foi deferida.

Prestadas as informações, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já registrei quando da análise da liminar, os autos de origem tramitam de forma eletrônica, no Sistema PJE, de modo que
tive acesso à integralidade deles
[APFD nº 1004981-34.2021.8.11.0003].

LUIZ FERNANDO foi preso em flagrante, no dia
06/03/2021
, acusado da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006].

O Policial Militar ALBERTO FABIANO SALLES DE OLIVEIRA, que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial:

“Em patrulhamento pela Vila Mariana, a Equipe Car 01 visualizou um indivíduo que, ao notar a presença da equipe, correu para o interior da casa; que ao proceder a abordagem, o suspeito jogou dentro do vaso sanitário 25 porções de uma substância análoga à pasta-base de cocaína
; que na sala foram localizadas várias sacolas picadas, uma tesoura, faca e colher, com resquícios de entorpecente; que o suspeito nos relatou que possuía o entorpecente com o intuito de comercializá-lo e, ao realizar a checagem, constou que o mesmo já possuía passagem pelo crime de tráfico de drogas; que desta feita o suspeito foi detido e encaminhado até a 1ª DP, onde foi entregue sem lesões corporais, para as devidas providências”. [destaquei]

Esses declarações foram corroboradas pelo PM EMERSON DOS SANTOS MORAES, que compunha a guarnição, descrevendo idêntica dinâmica dos fatos.

Na delegacia de polícia, LUIZ FERNANDO permaneceu em silêncio, reservando-se o direito de só falar em juízo.

Na residência foram apreendidos, além das 25 [vinte cinco] porções de entorpecente, petrechos utilizados no fracionamento da droga – prato, colher, faca, vasilha e tesoura – com resquícios de entorpecente, além de sacolas plásticas cortadas, e R$ 685,00 [seiscentos e oitenta e cinco reais] em espécie.

O laudo pericial aponta que a substâncias apreendida totaliza
12,96g
[doze gramas, noventa e seis centigramas] de
cocaína
.

No que tange à invasão de domicílio, os Policiais Militares relataram que realizavam
patrulhamento de rotina
e
LUIZ FERNANDO, ao avistar a viatura chegando, evadiu-se para dentro da residência
,
razão pela qual entraram no imóvel
e,
nas buscas realizadas, localizaram a droga apreendida
, que havia sido dispensada pelo paciente no vaso sanitário.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em sede de repercussão geral, o RE 603616/RO, fixando a seguinte tese,
verbis
:

“Tema 280 - A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Resta analisar se
a fuga do indivíduo ao avistar a viatura policial
, caracteriza a fundada razão, apta a autorizar o ingresso dos policiais na residência, sem a existência de prévia autorização judicial.

A resposta é negativa
.

Embora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido que
“a fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e rádios comunicadores, bem como o relato de usuário de drogas, confirmando que ali funcionava um local de venda e consumo de drogas, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que sem autorização judicial, pois devidamente justificada pela fundadas razões referidas.”
[HC 500.101/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019],
este entendimento não mais vigora na Corte Cidadã
.

Em recente julgamento unânime, a Quinta Turma, sob a Relatoria do Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, decidiu:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA FUGA DO INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. [...] 2.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016) 3.
O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que

"A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada
à fuga do acusado ao avistar a polícia
, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial"
(RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020) 4.
Na hipótese, não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes
. - Nesse sentido,
o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não
. Precedentes do STJ. 5.
Se a denúncia indica como provas da materialidade do crime unicamente aquelas derivadas de busca e apreensão reputada ilícita, deve ser trancada a ação penal
. 6. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do ora paciente, determinar o trancamento da Ação Penal
n. 0000120-70.2020.805.0020 e a revogação da prisão preventiva do paciente, salvo se estiver preso por outro motivo. [HC 612.579/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020].

Essa linha de raciocínio também é adotada pela Sexta Turma do STJ:

"HABEAS CORPUS. NULIDADE. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003.
PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDÊNCIA
. [...] 3. Na hipótese,
os policiais franquearam a própria entrada no imóvel sem possuírem quaisquer indícios objetivos de que lá, no interior do domicílio, haveria a ocorrência de crimes
.
Apesar da conduta suspeita do paciente - abandonar a moto e empreender fuga diante da visualização da equipe policial -, ela, per si, não se apresenta como suficientemente idônea para denotar a fundada suposição de que estivesse ocorrendo a prática de infrações penais dentro da residência.
4. Ordem concedida para,
reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do paciente, anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar considerada ilícita e, consequentemente, a condenação proferida contra o paciente
. Prejudicados os demais pedidos. [HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019, grifou-se].

Não desconheço que a droga encontradas pelos policiais, acompanhada dos petrechos comumente utilizados no fracionamento e comercialização dos estupefacientes, autorizariam, em tese, a segregação cautelar do paciente.

No entanto,
não se pode perder de vista
que
a apreensão delas somente se concretizou em virtude da invasão de domicílio,
baseada apenas e tão somente na fuga de LUIZ FERNANDO para o interior do imóvel
, o que, como demonstrado, não se afigura suficiente para autorizar o ingresso no
“asilo inviolável”
[art. 5º, XI, da CF] quando ausentes as situações autorizadoras previstas na Carta Magna.

No caso presente, s
equer havia qualquer denúncia ou investigação prévia que apontasse a residência do paciente como ponto de tráfico de drogas
, uma vez que os policiais militares foram uníssonos em relatar que trafegavam em patrulhamento de rotina pela Vila Mariana e a mola mestra da ação deles foi a
“fuga do suspeito para o interior da residência”
.

Em reforço, trago recentíssimo julgado, relatado pelo Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ e acompanhado à unanimidade pela Sexta Turma da Corte Cidadã,
verbis
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1.
Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva
.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4.
As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente
.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro,
a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e
sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção
, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir,
no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo
.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.

6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'"). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).

6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.

6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.

6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).

6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".

7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.

7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.

8. Ao
Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares
.

8.1. As decisões do Poder Judiciário - mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição - servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.

8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914),
se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada
("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action").

8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

9. Na espécie,
não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública
.

10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.

11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

12.
Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital
.

13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021,
DJe 15/03/2021
).

Destaco do magistral voto:

“[...]
Quando não identificada justa causa
(causa provável, fundadas razões)
para a ação estatal, os Tribunais Superiores têm invalidado as provas
recolhidas no interior de residências devassadas sem autorização judicial. Boa parte dos casos refere-se a situações em que a Polícia,
fazendo ronda nas imediações da residência do conjecturado traficante, ou movida por notícia anônima
, ingressa na morada porque o alvo da diligência, ao avistar a guarnição se aproximando, entra apressadamente em sua casa ou assume uma atitude que, na avaliação subjetiva dos policiais, é considerada suspeita.

Nesse sentido direcionaram-se inúmeros julgados desta Corte:
HC n. 525.266/PR
, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior
, 6ª T., julgado em 24/9/2019, DJe 1º/10/2019;
AgRg no HC n. 483.887/RJ
, Rel. Ministra
Laurita Vaz
, 6ª T., julgado em 17/12/2019, DJe 3/2/2020);
RHC n. 89.853/SP
, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas
, 5ª T., julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020;
RHC n. 83.501/SP
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, 6ª T., julgado em 6/3/2018, DJe 5/4/2018;
AgRg no HC n. 585.150/SC
, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, 5ª T., julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020;
HC n. 609.982/RS
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020;
HC n. 609.955/SP
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021;
RHC n. 134.894/GO
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021;
AgRg no HC 609.981/RS
, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas
, 5ª T., julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.

Não se tem externado, porém, particular preocupação em exigir, na investigação iniciada por denúncia anônima,
outros elementos que poderiam conferir maior segurança
ao órgão acusador (Ministério Público) e ao julgador, como, de forma exemplificativa,
os metadados da chamada telefônica da central da Polícia (dia, horário, origem e duração do chamado), ou outras circunstâncias que possam conferir mais credibilidade à licitude do encontro de droga no endereço objeto da denúncia
, de sorte a não macular a própria materialidade delitiva (ROSA, Alexandre Morais da. Mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-ago-01/limite-penal-mantra-crime-permanente-entoado-legitimar-ilegalidades-flagrantes. Acesso em: 31 ago. 2020).

Sobre o tema, e em abono a tal entendimento, já
antecipo
que, na análise do direito comparado e das práticas judiciais de outros países, nota-se que os tribunais norte-americanos costumam exigir, para considerar
válida e idônea a informação trazida por quem a fornece
, dois requisitos: a) que ao juiz se forneçam dados que expliquem suficientemente
como o informante a obteve
; b) que ao juiz sejam ofertados elementos que deem
suporte à veracidade e à confiabilidade da informação
(Aguilar v. State of Texas 378 U.S. 108, 1964), ante a corrente avaliação da causa provável da diligência, com base no exame da
totalidade das circunstâncias
(totality-of-the-circumstances) – Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 238 (1983).

[...]

Feita essa introdução, reitero que o caso ora sob julgamento – como inúmeros outros julgados por esta Corte – traz a lume antiga discussão sobre a
legitimidade do procedimento policial
que, após a entrada no interior da residência de determinado indivíduo,
sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial
, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujo
caráter permanente autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar
.

O
art. 5º, XI, da Constituição da República
consagrou a regra de que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O texto constitucional estabeleceu, no referido dispositivo, a máxima de que a morada de alguém é seu asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de
direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade
. Ao mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial.

Segundo José Afonso da Silva,

O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só
, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana.
Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada
. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437, destaquei).

O domicílio é, portanto, “uma
projeção espacial da privacidade e da intimidade
” (ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Verbatim, 2006, p. 208).

Como anotam e Sáez, já no prólogo de obra monográfica, é a morada "un reducto inexpugnable sobre el que el individuo despliega su cotidianeidad, es probablemente
el lugar más importante de su vida, su mayor
tesoro
... Por eso es inviolable... Por ello, se ha de garantizar al máximo, que cualquier injerencia o intrusión que se pueda producir esté rodeada de todas las garantías a nuestro alcance para proteger la intimidad y derechos de los moradores" (PAGÈS, J.H. e SÁEZ, R.D. (2020). Diligencia de entrada y registro e inviolabilidad de domicilio. [ebook] Aferre Editor S.L.. Disponívelem:https://www.perlego.com/book/1984208/diligencia-de-entrada-y-registro-e-inviolabilidad-de-domicilio-pdf - grifei).

Bem observa Ada Pelegrini Grinover, invocando Pietro Nuvolone, que “a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do interesse público, torna-se
cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa
” (GRINOVER, Ada P. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 67).

E essa íntima conexão da
garantia da inviolabilidade do domicílio com a esfera da vida privada e familiar
salientam Mitidiero et al,

(...) lhe assegura um lugar de honra na esfera dos assim chamados direitos da integridade pessoal. Já por tal razão não é de se surpreender que a proteção do domicílio foi, ainda que nem sempre da mesma forma e amplitude atual, um dos primeiros direitos assegurados no plano das declarações de direitos e dos primeiros catálogos constitucionais (MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 401).

Não é por outro motivo que, na gênese da nação norte-americana, se instituiu tal garantia, na
Quarta Emenda
à Constituição dos Estados Unidos da América (1792) – Fourth Amendment –, que assim dispôs:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. ("O direito do povo de estar seguro em suas pessoas, casas, papéis e propriedades, contra buscas e apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será emitido, mas por causa provável, apoiado por juramento ou afirmação e particularmente descrevendo o lugar a ser procurado, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas" – tradução livre).

Por sua vez, a
Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica) também prevê a proteção domiciliar, nestes termos:

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

Em igual sentido o art. 8º da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem
:

Direito ao respeito pela vida privada e familiar

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

Em verdade, a grande maioria dos povos prevê tal garantia em suas respectivas
Constituições
, como, v.g., a da
Espanha
:

Artigo 18. 2. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Há países, porém, em que a matéria é objeto de regulação pelo
Código de Processo Penal
, como na
França
, onde, com mais detalhamento, exige-se
consentimento expresso
da pessoa em cuja casa se der a operação:

Art. 76. Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ou de biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal ne peuvent être effectuées sans l'assentiment exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu. Cet assentiment doit faire l'objet d'une déclaration écrite de la main de l'intéressé ou, si celui-ci ne sait écrire, il en est fait mention au procès-verbal ainsi que de son assentiment (As buscas, visitas domiciliares e apreensão de objetos ou bens cujo confisco esteja previsto no artigo 131-21 do Código Penal não podem ser realizadas sem o consentimento expresso da pessoa em cuja residência a operação tem lugar. Este assentimento deve ser objeto de declaração escrita pela mão do interessado ou, caso este não possa escrever, deve constar da ata com o seu assentimento – tradução livre).

[...]

Não se desconhece que a
busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria
. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em
justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados
.

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja
legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

[...]

Não se há de admitir, portanto, que
a mera constatação
de situação de flagrância,
posterior ao ingresso
, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz (um terceiro, neutro e desinteressado) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida,
não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de avaliação subjetiva e intuitiva
, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

Aliás, releva destacar que os tribunais, em regra, tomam conhecimento dessas ações policiais apenas quando delas resulta a prisão do suspeito, ou seja, quando atingem o fim a que visavam.
O que dizer, então, das incontáveis situações em que agentes do Estado ingressam em domicílio, muitas vezes durante a noite ou a madrugada
–
com tudo o que isso representa para os moradores da residência
–
e nada encontram
?

Quem poderá avaliar o constrangimento, o temor, o trauma mesmo que uma ação dessa natureza causará a pessoas –
crianças e idosos, inclusive
– que sofrem tamanha invasão em suas intimidades e tranquilidade, as quais imaginavam e esperavam estar preservadas dentro de seus respectivos lares?

Sobre esse risco de ocorrerem
abusos no ingresso de domicílios
de suspeitos, Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa advertem:

Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas
essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5º da Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de quem possa ser seu autor
. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental. (Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de drogas. Boletim do IBCCRIM, e 7/6/2012. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/5797/. Acesso em: 27/2/2021. Destaquei)

Assim, em qualquer outra situação além das que se encontram positivadas na Carta Maior, é vedado ao agente público,
sem o consentimento válido e inequívoco do morador
, ingressar na residência deste, sob pena de, no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas. Vale dizer, a “consequência resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição Federal é que a prova obtida em situação que configure violação do domicílio tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o Poder Público não tenha participado do ato da invasão” (SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 461).

O contexto fático, portanto, deve servir de suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a violação de domicílio
. Em outros termos, as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, quantum satis e de modo objetivo, as
fundadas razões
que justifiquem o ingresso no domicílio e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não derivem de mera desconfiança policial, apoiada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos,
não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

Pense-se, como explicações para tal comportamento, na situação em que esteja o suspeito com medo de ser vítima de uma arbitrariedade, ou com receio de ser preso por estar sem documentos ou por ostentar um registro criminal em sua folha de antecedentes, ou, ainda, por estar descumprindo alguma medida judicial restritiva (prisão domiciliar, v. g.) etc.
Tais hipóteses
, ou outras a se imaginar, permitiriam a abordagem e até eventualmente a detenção momentânea da pessoa, mas
não justificariam o ingresso em seu domicílio
.

Assim, a menos que se possa inferir a urgência da drástica medida contra a inviolabilidade do domicílio, que afastaria a necessidade da obtenção do mandado judicial, não haverá razão séria para a mitigação dessa garantia constitucional,
mesmo que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência
– circunstância que se mostrará meramente
acidental
–, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.

O
entendimento de nossa Suprema Corte – e do Superior Tribunal de Justiça – se alinha, portanto, ao que vem decidindo, com detalhamento muito maior, sua homóloga Corte norte-americana
, que tem deixado clara sua preferência pelo uso do mandado de buscas (warrant preference), de modo a submeter os pedidos de oficiais da Polícia ao escrutínio de um magistrado (scrutiny of a magistrate), de forma imparcial e desinteressada (cfe. WEAVER, Russel L. et al. Principles of criminal procedure, 2. ed., St. Paul: Thomsom West, 2004, p. 64).

Veja-se o que a Suprema Corte decidiu em Illinois v. Gates, 462, U.S. 213, 238 (1983), no sentido de que, para justificar a emissão de um mandado de busca domiciliar, “o Governo deve estabelecer uma
fair probability
de que os
específicos itens procurados são a prova de uma atividade criminal e que aqueles itens estão presentemente localizados no específico lugar descrito no formulário de mandado de busca
” (WEAVER, Russel L. et al. op. cit., p. 68).

Maior ainda há de ser o rigor na avaliação do ingresso domiciliar
sem mandado judicial
. Ao comentar a legislação espanhola, Iñaki Esparza Leibar anota:

Ningún funcionário de policía podrá efectuar un registro sin la debida orden que lo autorice, excepto se acredita fehacientemente no sólo que existe una
probable causa
que fundamente eventualmente una orden de registro, sin que
también deberá mostrar la existencia de circunstancias urgentes que impiden la obtención de una orden de registro sin grave riesgo de pérdida, daño o destrucción de la evidencia que se pretende lograr, en el tiempo que transcurrirá hasta la efectiva obtención de la orden
(LEIBAR, apud PITOMBO, C. A. V. B. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 124).

VI. A urgência da intervenção policial, a autorizar a dispensa do mandado judicial

Partindo-se, portanto, da compreensão de que é necessária, para o ingresso domiciliar não autorizado e não consentido, a existência de elementos mínimos (justa causa, fundadas razões, causa provável) que indiquem a prática de crime sendo cometido no interior da residência,
é impositivo delimitar, então, se toda e qualquer situação de crime de tráfico de drogas pode legitimar o sacrifício do direito à inviolabilidade do lar
, por ação de agente de segurança pública.

Para tal delimitação, releva rememorar que o crime de tráfico de drogas, por seu
tipo plurinuclear
, enseja
diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas
, nem mesmo identificadas quanto à respectiva dinâmica delitiva. A título meramente exemplificativo, mencione-se o caso em que determinado indivíduo,
surpreendido
comprovadamente
comercializando certa quantidade de drogas
, empreende
fuga
para o interior de sua residência e, imediatamente, é
perseguido
por policiais, que buscam sua prisão em flagrante delito. Ou a situação em que agentes estatais, realizando campana defronte a uma casa,
registram o movimento de ingresso e saída de pessoas
, após curto período de permanência, sugerindo o comércio de drogas, em confirmação a notícia anterior recebida. Nessas situações,
há evidências muito consistentes de que um crime está sendo cometido no interior da morada
, que poderia, em tese, justificar a invasão de domicílio.

Todavia, nem sempre o suspeito age de modo a ser possível antever que sua conduta se insere em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o flagrante. Um exemplo é a simples - e isolada - informação, fornecida por usuário, de que adquire regularmente sua droga na casa de determinado fornecedor, sem que com o usuário tenha sido apreendido entorpecente logo após sua aquisição.

É preciso, nessa última hipótese (e outras similares), ponderar sobre que tipo de ação preventiva
, e mediante qual procedimento, se pode autorizar o ingresso no domicílio onde, supostamente, esteja sendo armazenada a droga para fins de comércio ilícito.

Seria, portanto, válido, em algumas situações, dispensar o mandado judicial, ante a perspectiva de que, no intervalo de tempo para a obtenção da ordem, ocorra a
destruição do próprio corpo de delito
. Nada obstante, como tal quadro não é tão corriqueiro, melhor seria termos o trabalho policial bem feito, primando pela segurança de suas ações e não transigindo com a preservação das liberdades públicas.

Logo,
a autorização judicial é o caminho
a tomar, de sorte a
evitar situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova
e, por sua vez,
ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do(s) agente(s) da segurança pública autor(es) da ilegalidade
, além, é claro, da nulidade – amiúde irreversível – de todo o processo, até mesmo transitado em julgado, com evidente prejuízo não apenas ao Poder Judiciário, mas, especialmente, à sociedade.

Gisela Wanderley, em notável dissertação de mestrado na Universidade de Brasília, com muita acuidade pontuou que:

[A] situação de flagrante delito, em especial nos casos de crimes permanentes, não necessariamente configura uma hipótese de urgência
, a qual justificaria o excepcional ingresso na residência a qualquer tempo e sem controle prévio de legalidade. Com efeito, especialmente em virtude da proliferação de tipos penais de perigo abstrato na legislação, diversas situações de flagrante delito não implicam perigo nem mesmo potencial a bem jurídico. Assim, é crucial notar que há crimes cuja situação de flagrância implica situação de urgência e crimes cuja situação de flagrância não implica situação de urgência. Nessa esteira, pode ser particularmente
elucidativo o contraste entre os crimes de sequestro (CP, art. 148) e de posse de entorpecentes em depósito
(Lei 11.343/2006, art. 33), ambos crimes permanentes passíveis de cometimento em ambiente domiciliar. No primeiro caso (sequestro), o dano ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora (liberdade individual) se prolonga ao longo da execução do crime e justifica a entrada imediata no domicílio a fim de cessar a prática delitiva.
No segundo caso (posse de entorpecentes em depósito), não se verifica uma situação de dano, nem de perigo concreto, nem de perigo potencial, configurada pela mera presença de substâncias entorpecentes no interior da residência. Não há situação de urgência
, portanto, que dispense o controle prévio da legalidade da medida. Não por outra razão,
a própria Lei 11.343/2006 (cf. art. 53, II) 9) autoriza o “flagrante diferido” na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, exatamente porque se trata de crime cuja prática não desencadeia situação de dano ou de perigo concreto
. Assim, como a prática delitiva não demanda a sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar dano, permite-se que,
mesmo diante de situação de flagrância, a investigação seja diferida no tempo a fim de angariar elementos de informação mais robustos e abrangentes
. É curioso notar, no ponto, que o flagrante diferido somente pode ser realizado com a devida autorização judicial prévia, acrescida da oitiva de membro do Ministério Público. Trata-se de importante previsão legal, que
submete o acompanhamento policial diuturno das rotinas dos suspeitos a escrutínio judicial, evitando-se a banalização da devassa da vida privada
, ao arrepio do disposto no inc. X do art. 5.º da CF/1988.
Torna-se evidente, assim, que a situação de flagrância não apenas não constitui hipótese de obrigatoriedade da intervenção policial, como também não constitui hipótese impeditiva do controle judicial de validade da intervenção policial orientado à proteção dos direitos fundamentais dos suspeitos
. Nesse contexto, é forçoso concluir que a situação de flagrância, diante dos atuais termos da legislação penal e processual penal vigente, não equivale a uma situação de urgência. Ao contrário,
a própria legislação infraconstitucional indica a não coincidência entre flagrância e urgência ao permitir a postergação da prisão em flagrante em casos determinados
, em que a melhor instrumentalização da investigação justifica o retardo na interrupção da prática delitiva. Assim, constata-se que a mera situação de flagrante delito, nos termos em que definida pela legislação infraconstitucional (CPP, art. 302 c/c 303), não é suficiente para justificar a excepcional dispensa de autorização judicial prévia para a prática de busca domiciliar, a qual se restringe apenas aos casos de urgência, nos quais se inviabiliza o controle prévio de validade do ato. No ponto, reitere-se que, em especial nos casos de crimes de perigo abstrato, que ora se disseminam na legislação pátria, a prática delitiva não implica perigo concreto ou dano ao bem jurídico que justifique a intervenção policial imediata.
Assim, não há empecilho a que o policial requeira autorização judicial para a entrada forçada em domicílio
. Nessa trilha, torna-se evidente que
a presunção de urgência nos casos de flagrante delito não pode ser interpretada como absoluta, sob pena de se viabilizar o esvaziamento do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar por meio da legislação penal infraconstitucional
. (Liberdade e suspeição no Estado de Direito: o poder policial de abordar e revistar e o controle judicial de validade da busca pessoal. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2017. Disponível em: https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/24089/3/2017_GiselaAguiarWanderley.pdf. Acesso em: 4/10/2020, destaquei).

No mesmo sentido, inclusive com similar exemplo, é o pensamento de Celso Delmanto, ao anotar que
o flagrante que autoriza o ingresso domiciliar, sem mandado judicial, é o que traduz uma “verdadeira emergência”
. Confira-se:

Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante sequestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc.,
o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais
. [...] Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial,
este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito
, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar. (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324, destaquei).

Essa percepção, quanto à
não coincidência entre situação de flagrante delito e situação de emergência
, a dispensar a providência padrão de uma ordem judicial de ingresso no domicílio do suspeito, fora também destacada por Ingo Sarlet, ao pontuar que somente situações que exigem uma
urgente intervenção policial
autorizam o ingresso domiciliar sem mandado:

Nesse diapasão,
a prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio é ilícita
, não necessariamente porque ausente mandado de busca e apreensão, mas sim, porque ausentes, no momento da diligência, mínimos elementos indiciários da ocorrência do delito cujo estado flagrancial se protrai no tempo em face da natureza permanente e, assim, autoriza o ingresso na residência sem que se fale em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.
Acresce que, sendo o perigo na demora vetor decisivo para que o flagrante autorize a entrada no domicílio, nos crimes permanentes a intensidade desta razão diminui, já que, em tese, viável socorrer-se de mandado judicial, diferente da intervenção para evitar-se a consumação de um delito instantâneo, como um homicídio
. (SARLET, Ingo W. Posição do Supremo sobre violação de domicílio é prudencial. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/direitos-fundamentais-posicao-supremo-violacao-domicilio-prudencial. Acesso em: 4/10/2020, destaquei).

Oportuno, a esse respeito, o alerta quanto à prática de dispensar mandados de busca e apreensão em nome de uma
conjecturada urgência da prova do crime
:

[...] Como entender urgente o que se protrai no tempo? É possível, graças à presença diuturna do judiciário guardião da lei, requerer e ser atendido em pouco tempo, o direito constitucionalmente previsto de entrar em domicílio.
A facilidade do arguir-se urgência é forma espúria de desconhecer direitos, é subterfúgio para o exercício de força, é descumprimento do dever de acatar as diretrizes políticas assumidas pelo Estado. Impossível legalizar o ilícito. Deve, nestes crimes chamados permanentes, especificamente por durarem, não se reconhecer a urgência do flagrante próprio
, pois nem se evita sua consumação, nem se impede maiores consequências, e, sobretudo, arrisca-se sequer determinar a autoria, interesse maior nesses casos.
O argumento de urgência deve fundamentar pedido à autoridade judiciária
, inclusive, modos legais de realização (TÔRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreensão e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153-154).

Vale a menção ao direito norte-americano, em especial a exceção das
exigent circumstances
, que permite as buscas independentemente de mandado judicial, que é a regra, evidentemente, quando se trata de obter prova de crime dentro de um local habitado. Assim, a Suprema Corte autoriza a busca e apreensão domiciliar quando a Polícia, sem mandado, depara com certas circunstâncias, como, por exemplo,
quando se ouvem gritos por ajuda de dentro de um imóvel
. A Corte entende que essas circunstâncias autorizadoras do ingresso no domicílio incluem a necessidade de “assist persons who are seriously injured or threatened with such injury”
(ajudar pessoas gravemente feridas ou ameaçadas de sofrer tal lesão
), ou a necessidade de intervir
“para prevenir a destruição de provas”
, ou no
curso de perseguição a um criminoso perigoso em fuga (“dangerous fleeing felon”) e não seja possível, cercando a casa, aguardar o mandado para nela ingressar
. (WEAVER, Russel L. et al. Principles of criminal procedure. 2. ed. St. Paul: Thomson West, 2007). [...]"
[grifos no original].

Por
comungar integralmente com esse entendimento
,
adoto-o como razão de decidir
, em acréscimo aos fundamentos que já expus.

Reconhecida
a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio sem prévia autorização judicial
, a prova
colhida na ocasião deve ser considerada
ilícita
, caracterizando, assim, o
constrangimento ilegal
decorrente da prisão decretada com base nela, como já destaquei quando deferi a liminar.

Diante do exposto,
CONCEDO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO, ratificando a liminar deferida, para
reconhecer a ilicitude das provas
derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1004981-34.2021.8.11.0003, da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis.
Desde que não existam outros indícios de prova
,
o inquérito policial deverá ser trancado.

É como voto.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada em premissa de ilegalidade da prisão em flagrante por
“violação de domicílio”.

A Defesa requereu, liminarmente, a liberdade provisória ou a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas. No mérito, a concessão da ordem
“para declarar nulas as provas existentes nos autos, pela ofensa aos art.s 157, art. 240, § 1º e art. 330 do CPP e, consequentemente, a prisão preventiva”
(fls. 4/10).

Em decisão monocrática proferida no dia 12.3.2021, o d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, deferiu a liminar para reconhecer constrangimento e ilegal e, por conseguinte, determinar
“a expedição de alvará de soltura em favor de LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO, salvo se estiver preso por outras razões”
(fls. 67/71).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem,
“ratificando a liminar deferida para reconhecer a ilicitude das provas derivadas do Auto de Prisão em Flagrante”
e, de oficio, determinar o trancamento do inquérito policial (fls. 194/199).

Pedi vista para melhor análise do fato e caracterização ou não de hipótese de trancamento de inquérito policial.

Vejamos.

O paciente foi preso em flagrante, no dia 6.3.2021, na residência localizada à Rua Costa e Silva, nº 1093, Bairro Vila Mariana, Rondonópolis - MT, por ter em depósito 25 porções de pasta-base de cocaína, com peso total de 12,96g (doze gramas e noventa e seis decigramas), R$ 685,00 (seiscentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro, prato, colher, vasilha transparente e tesoura [todas com resquícios de entorpecente] e “diversas sacolas plásticas cortadas” (Auto de Apreensão - fls. 47 e Laudo Pericial Preliminar e fotografias - fls. 58/29).

Na audiência de custódia realizada no mesmo dia [7.3.2021], o Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis, em plantão judicial, converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“No caso ora analisado, há provas da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, notadamente, em razão dos materiais apreendidos, conforme se verifica do Termo de Exibição e Apreensão, bem como pelo Laudo de Constatação nº 200.2.04.2021.002654-01, que atestou que o material resultou positivo para COCAÍNA, além dos depoimentos dos investigadores da Polícia Civil, que relataram ter efetuado a prisão em flagrante do indiciado.

Por outro lado, faço destaque a informação constante do caderno informativo de que o acusado realmente pratica a mercancia de drogas ilícitas, vez que no local foi encontrada a significativa quantidade de 25 (vinte e cinco) porções de substância entorpecente semelhante a cocaína e apetrechos para embalar o entorpecente, como tesoura, prato, colher, faca e recortes de plástico.

Ademais disso, compulsando os autos e diante das declarações prestadas pelos investigadores que atenderam a ocorrência, sobretudo, pelo teor do Boletim de Ocorrência, verifica-se que imprescindível se faz a segregação cautelar do indiciado, vez que o mesmo está violando a Lei Penal, desafiando o Sistema de Justiça vigente, além de estar corrompendo famílias, tudo para a obtenção de lucro fácil, considerando que o mesmo já possui condenação transitada em julgada pela prática do mesmo crime, cuja Execução Penal tramita perante o Juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca, conforme Folha de Antecedentes Criminais em anexo: Processo nº 368-51.2019.8.11.00371000176-03.2019.8.11.0064 – 4ª Vara Criminal Comarca de Rondonópolis – Executivo de Pena – Art. 33 da Lei 11.343/2006. [...]

Em meu sentir, pelo histórico de comportamentos do autuado, é possível afirmar que o mesmo não obedeceu as regras impostas pelo Estado e o cumprimento das respectivas leis penais, ou seja, presentes os motivos ensejadores para o decreto prisional preventivo. [...]

Outrossim, sobre as alegações do custodiado, através do Defensor Público, de que os policiais militares teriam invadido a residência do custodiado, onde foram encontradas 25 (vinte e cinco) porções de substância entorpecente análoga à cocaína, verifico que as declarações do indiciado estão na contramão do histórico constante do respectivo Auto de Prisão em Flagrante.

Isso porque, convém registrar que a fundada suspeita da prática de tráfico de entorpecente configura Justa Causa para o ingresso da polícia no imóvel. E, não é demais lembrar que o tráfico é crime permanente. Logo, enquanto o agente estiver guardando a droga, consuma-se a infração penal, perdurando o flagrante delito, hipótese em que não há falar-se em autorização judicial para os policiais ingressarem no domicílio alheio.

Com fundamento nas razões retromencionadas, INDEFIRO a pretensão deduzida pela defesa para a concessão da liberdade provisória ao indiciado.

ISTO POSTO, em consonância com o parecer ministerial retro, com fundamento nos Artigos 310, II, 312, § 1º, § 2º e 313, I e III, ambos do Código de Processo Penal, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de LUIZ FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO, devidamente qualificado nos autos.”
(Maria Mazarelo Farias Pinto, juíza de Direito - fls. 22/32)

O alvará de soltura fora expedido em 12.3.2021, todavia o paciente permaneceu
“recluso face a regressão cautelar no bojo do executivo de pena GR/SEEU n.º 2000176-03.2019.8.11.0064”
(PJe - APF N.U 1004981-34.2021.8.11.0003).

O inquérito policial foi autuado/distribuído em 12.3.2021 e, no dia 14.3.2021, intimado o
“Ministério Público para opinio delicti”
(PJe - IP 1005514- 90.2021.8. 11.0003).

Pois bem.

As restrições quanto às buscas domiciliares, sem mandado judicial, não podem cercear a necessária atuação dos órgãos de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade.

Com efeito, a polícia ostensiva deve agir de forma repressiva e imediata, sendo-lhe imperativo esse dever, a fim de cessar a ação criminosa e restabelecer a ordem violada (Paulo de Tarso augusto Junior. Aspectos legais da polícia ostensiva de competência da polícia militar. Disponível em
http://ibsp.org.br/ibsp/revista/index.php/RIBSP /article/view/121/122 - acesso em 26.3.2021
), mesmo porque, segundo o Delegado de Polícia Vitor Hugo Bruzolato, o “tráfico doméstico”, que movimenta diariamente pequenas quantidades de drogas nas chamadas bocas de fumo, tem sido a forma efetiva de ação dos traficantes, os quais
“buscam atuar na surdina para se tornar ‘invisíveis’ aos olhos da lei”
(
“Delegado diz que esquema está mapeado; denúncias norteiam a atuação da polícia”
(Disponível em:
www.rdnews.com.br
).

Entretanto, o conceito e sentido do requisito jurisprudencial denominado “fundadas razões”, que autorizariam a busca domiciliar sem mandado judicial, exige adequação fática à atuação policial, sobretudo pela polícia ostensiva, conforme precedente em repercussão geral do c. STF (RE nº 603.616/RO - Relator: Min. Gilmar Mendes - 10.5.2016).

Neste caso, verifica-se que a busca domiciliar ocorreu durante patrulhamento de rotina e foi motivada pela entrada do paciente no interior da residência ao visualizar a aproximação da viatura policial, consoante declarações de Alberto Fabiano Salles de Oliveira e Emerson dos Santos Moraes, policiais militares responsáveis pelo flagrante (fls. 45/46 e 49/50).

Ocorre que, segundo posição firmada pelo c. STJ, a conduta do paciente de “empreender fuga” após visualização da equipe policial, por si só, não se apresenta idônea para autorizar o ingresso na residência (STJ, HC nº 364.359/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 12.3.2019; HC nº 612.579/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 12.11.2020).

Embora o paciente tenha permanecido em silêncio, na Delegacia de Polícia, eventual instrução probatória não alteraria as circunstâncias fáticas da prisão em flagrante, ao se considerar que ele foi detido no exato momento em que dispensava a droga dentro do vaso sanitário, de modo a inviabilizar eventual consentimento, que legitimasse o acesso dos policiais ao interior da moradia.

Anoto respeito a esse entendimento jurisprudencial, embora dele discorde, por entender que a conduta antecedente do paciente não afasta a percepção lógica dos policiais de buscarem, por meio da perseguição identificarem a conduta evasiva, para evitar a abordagem e consequente busca pessoal. Esta posição jurisprudencial enfraquece a atividade policial de repressão ao tráfico de drogas a encoraja o “tráfico doméstico”, com a devida vênia.

Com essas considerações, acompanho o d. Relator, com nota ao Juízo da Execução Penal, para conhecimento e providências (SEEU nº 2000176-03.2019.8.11.0064).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021