Tribunal: TJMT
Processo: 1023431-13.2018.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023431-13.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (EMBARGANTE), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS
Nº 1023431-13.2018.8.11.0041

EMBARGANTE:
COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA

EMBARGADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
Copagaz Distribuidora de Gás Ltda.
,
e
m face do acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público, nos autos dos Embargos de Declaração opostos no recurso de Apelação interposto pela Recorrente, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida. 2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

Alega que, no presente caso,
as omissões permanecem, sobretudo no que se refere ao entendimento do STF sobre a matéria, havendo, inclusive, leading case em manda do de segurança e o pedido de sobrestamento do processo até o julgamento do RE 714.139, na forma do artigo 1035, § 5º, do CPC.

Sustenta que, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria ora debatida nos presentes autos, no Recurso Extraordinário 714.139/SC (tema 745), de relatoria do Min. Marco Aurélio 2 e o referido paradigma trata de mandado de segurança, o qual foi devidamente processado e está em julgamento, enquanto, que, no presente caso o processamento do recurso foi interrompido por entender que não cabe mandado de segurança para discutir a mesma matéria.

Esclarece que, o
v. acórdão embargado ao se manifestar no sentido de afastar a via eleita (mandado de segurança), seguramente acabou por infringir o artigo 1º, da Lei 12.016/2009, porque impede a EMBARGANTE de afastar a violação do seu direito líquido e certo de recolher o ICMS sobre energia elétrica pela alíquota base do Estado, haja vista tratar -se de serviço essencial, tal como precedentes do STF e voto do relator no RE 714.1 39. Ademais, o v. acórdão, nesse sentido, é contraditória à Sumula 213/STJ, que prevê que “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Defende, ainda, que, ao julgar extinto o processo sem julgamento do mérito sob alegação de inadequação do mandado de segurança, o v. acórdão acabou por violar claramente os princípios da isonomia e igualdade processuais, assim como a própria sistemática dos recursos em repercussão geral, violando os art. 1030 c/c 1035, § 5º, do CPC, na medida em que a Embargante está obtendo um pronunciamento judicial totalmente diverso e oposto do daquele contribuinte que compõe o polo ativo do
leading case
, também processado pela via do mandado de segurança.

Assevera, também, ser essencial também que se analise o pedido de sobrestamento do presente processo formulado no recurso de apelação para aplicação futura do resultado do
leading case
e para o qual não houve pronunciamento da C. Câmara, restando omisso o v. acórdão.

Diante do exposto e para fins de pré-questionamento, em conformidade com o art. 1.025, do CPC e Súmulas 282 e 356 do E. STF e 98 e 211 do E. STJ, requer- se o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para fins de sanar as contradições e omissões contidas no v. acórdão, manifestando-se a respeito dos pontos trazidos pela EMBARGANTE de maneira que seja viabilizado o acesso das vias recursais extraordinárias, sob pena de violação aos arts. 489, I e §1º, IV e 1.022, II do CPC, ambos do CPC e art. 93, IX, da CF/88.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pugnando pela rejeição dos embargos (Id. 81521479).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 29 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
Copagaz Distribuidora de Gás Ltda.
,
e
m face do acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público, nos autos dos Embargos de Declaração opostos no recurso de Apelação interposto pela Recorrente, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida. 2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

No presente caso, não se vislumbra a existência de qualquer vicio que enseje o acolhimento do recurso, buscando a Recorrente a revisitação da matéria, o que é vedado nessa via recursal.

Extrai-se que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

A segurança foi denegada, oportunidade em que a Recorrente interpôs recurso de apelação, sendo acolhida a preliminar suscitada pelo Recorrido, julgando extinto o mandado de segurança de origem ante a inadequação da via eleita, restando o presente recuso prejudicado, ante ao entendimento firmado pelo STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, que
entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

E, ainda, demais jurisprudências do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF
. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.

I - Na origem, o
presente feito decorre de mandado de segurança impetrado em desfavor de ato praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Paraná, consistente na determinação da exigibilidade do pagamento de ICMS sobre as operações de energia elétrica na alíquota de 29%, em obediência à legislação estadual paranaense que regulamenta esse imposto
(art. 14, V, da Lei Estadual n. 11.580/1996 e art. 14, V, do RICMS/PR. No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a segurança foi denegada. Nesta Corte, não se conheceu do recurso ordinário.

II - Observa-se que a questão discutida nos autos se encontra com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do RE n. 714.139/SC, Tema n. 745, entretanto, não havendo determinação de suspensão pela excelsa Corte, apresenta-se possível o prosseguimento da análise do presente recurso.

III - Verifica-se que, na hipótese dos autos, tem-se aplicável a Súmula n. 266/STF, tendo em vista que o mandamus se volta contra lei em tese, ou seja, lei estadual que estaria violando o princípio da seletividade.

IV - De outro giro, o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS.

V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual.

VI - Finalmente, observa-se, ademais, que, para aferir a apontada violação, seria necessário dilação probatória, na comparação de alíquotas de acordo com a utilidade dos bens em confronto, visando promover a justiça fiscal. Sobre o assunto, destacam-se: AgInt nos EDcl no RMS n. 35.040/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maira Filho, Primeira Turma, julgado em 7/12/2017, DJe 15/12/2017; AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1/3/2019 e RMS n. 37.569/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/6/2013, DJe 1/7/2013.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/6/2020, DJe 1/7/2020). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ABUSIVIDADE DA ALÍQUOTA. NORMA LOCAL.

CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESP. 1.119.872/RJ. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE.

1. Assiste razão ao MPF quando afirma inexistir direito líquido e certo a ser albergado pelo writ, uma vez que as normas aplicáveis ao caso concreto estão em vigor e foram declaradas constitucionais pela Corte Especial do Tribunal paranaense. Assim, é óbvio constatar que descabe qualquer pretensão preventiva para evocar normas contrárias ao que está no Direito posto, sobretudo em Mandado de Segurança, o qual é incompatível com dilações probatórias.

2. O fato de haver Recurso Extraordinário a ser julgado pelo STF somente reforça a tese. Até que a Suprema Corte declare inconstitucionais as normas em comento, elas podem e devem ser observadas. Além disso, a opinião do MPF naquele Apelo Extremo em nada se vincula a estes autos, pois as competências entre os Tribunais são diversas e os órgãos ministeriais possuem, cada um em sua instância, independência e autonomia para proferir parecer.

3. Ademais,
a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento segundo o qual a suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em Mandado de Segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.

4. Como se não fosse bastante, a agravante alega que "a referida legislação paranaense (...) viola manifestamente o princípio da seletividade/essencialidade (art. 155, §2º, III, da CF/88)" (fl.

2997, e-STJ), apenas reiterando a impossibilidade de o STJ revolver a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal de origem.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 64.141/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). [Destaquei]

Tais entendimentos retro mencionados foram firmados em mandados de segurança que objetivavam o afastamento da exigibilidade do pagamento de ICMS sobre as operações de energia elétrica na alíquota superior, em obediência às legislações estaduais, como ocorre no caso dos autos.

Além disso, foi consignado nos mencionados precedentes que, inobstante
a
questão discutida nos autos se encontrar com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do RE n. 714.139/SC, Tema n. 745, entretanto, não há determinação de suspensão pela excelsa Corte, apresenta-se possível o prosseguimento da análise do presente recurso.

Portanto o acórdão embargado se encontra em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo que se falar em omissão em julgado.

Portanto, não se registrando, nos embargos, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Tribunal adotado premissa exposta com clareza no voto condutor, depreendendo-se claramente a conclusão do raciocínio apresentado, não há que se falar na incidência de quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.

Desse modo, em que pesem suas alegações, mantenho meu entendimento de que os embargos não comportam provimento, por evidenciar única e exclusiva rediscussão da matéria já julgada, não sendo possível, portanto, que se proceda novamente à sua análise.

O mero inconformismo do Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Com essas considerações,
REJEITO
os Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021