Tribunal: TJMT
Processo: 0002922-71.2019.8.11.0032
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002922-71.2019.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MARCOS ANTÔNIO BATISTA (APELANTE), RODRIGO DE ALMEIDA LIMA (APELANTE), JOILSON DA COSTA MEIRA - CPF: 551.535.771-04 (VÍTIMA), VALDEVINO VICENTE DA SILVA - CPF: 452.641.711-49 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

POSTULADA A NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA –
EMENDATIO LIBELLI
– FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – 2. MÉRITO
–

P
OSTULADAA ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES
COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA E DE PERICULOSIDADE DA AÇÃO– DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES E COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– 3.
PRETENDID
O O
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL –
ALEGADA VIGILÂNCIA PERMANENTE DO BEM

–
IM
POSSIBILI
D
ADE
– DIMINUIÇÃO DE VIGILÂNCIA NO PERÍODO NOTURNO –
IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DE OCORRÊNCIA DO CRIME –

4. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 2º, ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – ACOLHIMENTO PARA UM DOS APELANTES – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – A
PELANTE
TECNICAMENTE PRIMÁRIO E PREJUÍZO
IRRISÓRIO
À VÍTIMA
– 5. PRETENDIDA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O
acusado
se defende dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação a ele conferida na denúncia, sendo perfeitamente admissível a
emendatio

libelli
, disposto no art. 383, Código de Processo Penal no decorrer do processo.

2.
Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta praticada, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento dos agentes, situações, essas, que não se configuram na hipótese, tendo em vista que o crime foi cometido em concurso de agentes e mediante rompimento de obstáculo.

3.
Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática deli
tiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trat
e
de estabelecimento comercial ou órgão público.

4.
Deve ser acolhido o pedido de aplicação da causa especial de diminuição do privilégio quando preenchidos os requisitos necessários para a sua configuração, consistentes na primariedade do
acusado
e no pequeno valor dos objetos furtados.

5. Não há como conceder aos apelantes o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução e pelo juízo competente, que é o adequado para aferir a real situação econômico-financeira dos
apelantes
.

6. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Antônio Batista
e
Rodrigo de Almeida Lima
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Rosário Oeste-MT
que,
nos autos da

Ação Penal
n.
0002922-71.2019.8.11.0032 (código 93806)
,
os
c
onden
ou
à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
; de 6 (seis) meses de detenção, fixando ao primeiro o regime inicial aberto e a ao segundo, o semiaberto
;
bem como ao pagamento de 20
(
vinte
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática do
s
delito
s
de furto
majorado pelo repouso noturno
e
qualificado pelo
concurso de agentes e pelo rompimento de obstáculo e de violação de domicílio
(
art
s
. 155,
§
§

1
º
e 4º,
I e
IV
,
e 150, § 1º,

do Código Penal
)
; devendo ser registrado,
outrossim, q
ue no mesmo édito judicial,
o
sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade
do segundo apelante
por restritiva
s
de direitos
.

O
s
apelante
s
, forte
s
nas razões recursais encontradiças
no
s

ID
s

74732004 a 74732451
, p
ostula
m
:

(i)

preliminarmente, a
n
ulidade da sentença, por violação ao princípio da correlação; no mérito
(
ii
)
a absolvição
de ambos
, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ante a atipicidade da conduta, em decorrência da aplicação do princípio da insignificância;
(
iii
)
o reconhecimento do furto privilegiado, nos termos do § 2º do art. 155 do Código Penal;
(
iv
)
a extirpação

da majorante do repouso noturno
, ao argumento de
o delito ocorreu em local de vigilância permanente
;
e
(
v
)
a suspensão da execução da condenação em custas processuais, eis que
os dois
são beneficiários da assistência judiciária gratuitas
.

O
Ministério Público,
no
s

ID
s

747632/7473243
, rebate as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento
deste

apelo
. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê no ID
75393030
,
opin
a
pelo
parcial provimento do recurso de apelação interposto
, apenas no que diz respeito ao reconhecimento do furto privilegiado
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor,
inclua-se
o presente processo
em pauta p
a
ra julgamento
.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da sentença por violação ao princípio da correlação

Sem embargo de

os apelantes
afirm
arem
que a sentença
condenatória
é nula, ao argumento de que não poderia
m
ter sido condenado
s

pelo delito patrimonial na forma consumada, posto que na denúncia foi descrito o crime de furto qualificado na modalidade tentada,
verifica-se
dos

autos
que o
sentenciante
considerou o
s
fato
s
narrado
s
na exordial acusatória para alterar a capitulação, consoante se infere destes trechos
do referido ato decisório
:

[...]
Incialmente, quanto a alegação do Ministério Público, levantada em memoriais finais, para imputar aos réus, no que tange ao Fato 1, a prática do crime de furto consumado e não tentado, entendo que merece prosperar, senão vejamos:

Os Tribunais Superiores adotam a teoria da
apprehensio
(
amotio
) para explicar o momento consumativo do crime de furto. Por essa teoria, a consumação ocorre no momento em que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou pela vítima. Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse.

Não obstante o teor do enunciado sumular 582 do Superior Tribunal de Justiça, colaciono os seguintes julgados:

[...]

In
casu
, observo que os acusados chegaram a ficar na posse dos bens subtraídos mesmo que por um curto espaço de tempo, consumando perfeitamente a infração. Pelo Boletim de Ocorrência, declarações da vítima
Joilson
da Costa Meira e da testemunha Maurício Lopes Júnior, restou comprovado que os denunciados chegaram a retirar alguns produtos do interior do estabelecimento comercial da vítima, que posteriormente foram deixados no caminho assim que
iniciou-se
uma perseguição policial. Ou seja, os objetos estiveram em poder dos réus, ainda que por um curto espaço de tempo, de modo que entendo que o acusado percorreu todo o iter criminis da infração, consumando perfeitamente o delito em tela.

Assim, aplico o instituto da
emendatio

libelli
para atribuir aos réus, no que tange ao Fato 1, a tipificação contida no art. 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, ou seja, furto qualificado consumado. Passo a análise da materialidade e autoria do delito em análise.
[...]
(
IDs
74731026/74731029
).
Destacamos

A propósito, a exordial acusatória descreve os fatos desta maneira:

[...]
Restou apurado no procedimento investigatório que, no dia dos fatos, durante o repouso noturno, os denunciados dirigiram-se até estabelecimento comercial da vítima
Joilson
da Costa Meira, com o intento de subtrair objetos no interior do seu comércio. Ato contínuo, os imputados desligaram o padrão de energia do imóvel e adentraram no estabelecimento, sendo que, para tanto, danificaram a janela do recinto. Assim, a vítima
Joilson
percebeu a empreitada dos denunciados e acionou a Polícia Militar, que rapidamente chegou ao local, acarretando a fuga dos acusados e impedindo a subtração da res furtiva, que foram deixadas pelo caminho.
[...]
Destacamos

Como visto,
a
denúncia
narrou que os apelantes subtraíram
as

mercadorias
do estabelecimento comercial da vítima, invertendo-se a posse sobre os
produtos
, ainda que por curto período de tempo
, sendo
imperioso, portanto,
o reconhecimento do furto na modalidade consumada
,
razão pela qual o instituto da
emendatio

libelli
, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, foi aplicado pelo presidente deste feito, tal como preconizado no
referido dispositivo legal assim redigido
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Aliás, s
obre a matéria
, esta é a doutrina de
Renato Brasileiro de Lima:

[...]
na
emendatio

libelli
, o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave
. De fato, quando o art. 383, caput, do CPP, faz menção à definição jurídica diversa, refere-se à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória, em cumprimento ao disposto no art. 41 do CPP.
Assim, dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação, ou seja, fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada, permanecendo inalterada a imputação fática
.
(...).

Ao sentenciar o feito, é evidente que a autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação. Vigora, nesse caso, o princípio
iuria

novit

curia
, ou seja, o juiz ou tribunal conhece o direito, ou como preferem alguns, narra
mihi

factum

dabo

tibi
jus (
narra-me
o fato e te darei o direito). Portanto, independentemente do aditamento da peça acusatória e da adoção de quaisquer providências instrutórias, é plenamente possível que o juiz profira a sentença condenatória com a capitulação jurídica que lhe parecer mais adequada, ainda que dessa nova definição jurídica resulte pena mais grave. [...]
(In Curso de Processo Penal, Niterói, RJ:
Impetus
, 2013, p. 1.549).
Destacamos

Outrossim
, e
imperativo registrar que o entendimento jurisprudencial autoriza a alteração da definição jurídica, eis que
, como se sabe,
o magistrado não está adstrito à tipificação externada na acusação, sendo-lhe facultado fixar qualificação diferente, desde que, obviamente, seja observado o princípio da correlação da sentença e denúncia, tendo em vista que o acusado se defende de fatos e não da tipificação descrita
, tal como se infere do julgado do
Superior Tribunal de Justiça
, abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.

DESCLASSIFICAÇÃO. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 34 DA LEI 9.249/95. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA PELO TRIBUNAL EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

V -
Este col. STJ e o STF, ao interpretarem a regra contida no art. 383, do Código de Processo Penal, entendem que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz, no momento da sentença, atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal, ainda, que em consequência, tenha de aplicar pena mais grave
(
AgRg
no
AREsp
n. 193.387/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
DJe
de 12/3/2015, v.g.).

VI - Na hipótese, denota-se que houve a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a fundamentação levada a efeito pelo juízo de origem, de sorte que, mostra-se adequada a subsunção dos fatos descritos na exordial acusatória ao tipo ao qual o paciente foi condenado. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC 508.788/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019,
DJe
12/11/2019)

Destacamos

Por sua vez,
esta
Corte de Justiça, reafirmando o entendimento de que o acusado se defende de fatos e não da tipificação descrita na denúncia, teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA EMENDATIO LIBELLI (CPP, ART. 383) – FATOS DEVIDAMENTE CONTIDOS NA DENÚNCIA – PREAMBULAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA – INVIABILIDADE – PRÁTICA DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – ACERVO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO AGENTE QUANTO À PROCEDÊNCIA ILÍCITA DO OBJETO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA DO TIPO – PLEITO PELO ARREFECIMENTO DA PENA DE MULTA APLICADA – PENA PECUNIÁRIA QUE DEVE SER FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À SANÇÃO CORPORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com o disposto na legislação processual penal, o julgador, sem modificar a descrição fática contida na peça acusatória, poderá atribuir capitulação delitiva diversa, porquanto o réu se defende dos fatos, inexistindo violação ao princípio da correlação.

Se as circunstâncias que cercam o fato demonstram satisfatoriamente o conhecimento do agente quanto à origem ilícita da motocicleta por ele conduzida e transportada, imperativa a condenação nas penas do crime de receptação dolosa (CP, art. 180, caput), mostrando-se inviável a desclassificação da conduta para a forma culposa do tipo.

A quantidade de pena de multa deve guardar proporcionalidade à sanção corporal imposta e a condição econômica do réu será considerada somente na delimitação do valor unitário dos dias-multa.

(TJMT - N.U 0006549-55.2017.8.11.0064, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021,
Publicado
no DJE 10/05/2021)
Destacamos

Posto isso,
rejeito
a preliminar suscitada, diante da inexistência de violação ao princípio da correlação e do devido processo legal – contraditório e ampla defesa.

É como voto.

MÉRITO

A
denúncia, encartada
no ID
74730462
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 1
:
Consta no presente caderno investigativo que, no dia
09 de setembro de 201
9, por volta da 21h00min., no estabelecimento comercial da vítima, localizada na BR 364, Sítio
Corrego
Meira, Bairro da Ponte, ao lado do Viveiro Tangará, no Município de Jangada/MT, termo desta Comarca, os denunciados
RODRIGO DE ALMEIDA LIMA e MARCOS ANTÔNIO BATISTA
, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de suas condutas
, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, para si, coisas alheias móveis
do interior do estabelecimento comercial da vítima
Joilson
da Costa Meira, consoante boletim de ocorrência de fls. 03/04, e demais elementos encostados nos autos.

FATO 2
: Consta , ainda, no incluso inquérito policial que, no dia
09 de setembro de 2019
, por volta das 22h00min., na residência da vítima, localizada na Av. Marechal Rondon, s/n, Bairro da Ponte, no município de Jangada/MT, termo desta Comarca, os denunciados
RODRIGO DE ALMEIDA LIMA e MARCOS ANTÔNIO BATISTA
, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de suas condutas,
durante o repouso noturno, tentaram subtrair, para si, coisas alheias móvei
s do interior da residência da vítima
Valdevino
Vicente da Silva, consoante boletim de ocorrência de fls. 03/04, e demais elementos encostados nos autos.

DESCRIÇÃO FÁTICA

Restou apurado no procedimento investigatório que, no dia dos fatos, durante o repouso noturno, os denunciados dirigiram-se até estabelecimento comercial da vítima
Joilson
da Costa Meira, com o intento de subtrair objetos no interior do seu comércio. Ato contínuo, os imputados desligaram o padrão de energia do imóvel e adentraram no estabelecimento, sendo que, para tanto, danificaram a janela do recinto. Assim, a vítima
Joilson
percebeu a empreitada dos denunciados e acionou a Polícia Militar, que rapidamente chegou ao local, acarretando a fuga dos acusados e impedindo a subtração da res furtiva, que foram deixadas pelo caminho. Pouco tempo depois após o cometimento fato 1, naquela mesma noite os denunciados dirigiram -se até a residência da vítima
Valdevino
Vicente da Silva e tentaram danificar a porta dos fundos para adentrar na casa, oportunidade em que o ofendido chegou no local, fazendo com que os imputados empreendessem fuga. Após, a vítima
Valdevino
acionou a Polícia Militar relatando o ocorrido, que, por sua vez, dirigiu -se até o local indicado por
Valdevino
e logrou êxito em deter os denunciados. Ressalta-se que as vítimas afirmaram que Marcos Antônio Batista e Rodrigo de Almeida Lima foram os indivíduos que tentaram subtrair os pertences de seus referidos imóveis, reconhecendo-os sem sombra de dúvidas
.
[...]

Destaques no original

No caso em apreciação,
verifica-se que
a materialidade do delito patrimonial narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (p.
2 – ID 74730477
);
laudo pericial
(p.
4/7 – ID 74730971
);boletim de ocorrência (p.
3/5 – ID 74730477
);bem como pela prova testemunhal produzida no decorrer da instrução processual.

N
o que tange a
o pedido de absolvição
dos apelantes
por ausência de materialidade delitiva em decorrência da
aplicação do princípio da insignificância
,
no caso em comento, é certo que os tribunais superiores vêm decidindo acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação penal em decorrência de causa supralegal de exclusão da tipicidade, promovida por dano de pequena valia em decorrência da insignificância provocada ao bem juridicamente tutelado, observando-se o desvalor da conduta praticada à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, bem como da periculosidade social mínima da conduta perpetrada.

No entanto, não é meno
s
certo que
,

na

aplicação
do referido postulado
,
não se deve levar em conta apenas o valor monetário do bem, como mero ajuste a uma tabela de valores,
porquanto,

tal como

foi
proclamado pelo Ministro Celso de Melo, a incidência do princípio
tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada
.
(STF –HC 84. 412-0/SP – Relator: Ministro Celso de Melo – Órgão julgador: Segunda Turma – Julgamento: 19.10.04).

Em outras palavras, quando da aplicação da norma principiológica da insignificância
,
o magistrado não se limita à valoração material do objeto do ilícito, sendo imprescindível também a presença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, conforme se infere do
acórdão
relatado pelo
M
inistro do Supremo Tribunal Federal
Teori

Zavaski
, cuja ementa abaixo se transcreve
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE CRIMES DA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social
. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade
conglobante
, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (
Zaffaroni
), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3
.
Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável, portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal
.
Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 4. Não se desconhece que a controvérsia dos autos
encontra-se
pendente de julgamento no Plenário (Habeas corpus 123.731, 123.533 e 123.108, Rel. Min. Roberto Barroso). Entretanto, enquanto não decidida definitivamente a matéria, é de se aplicar a jurisprudência dominante da Corte, consignada na decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 126273
AgR
, Relator(a)
: Min.
Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, publicado em 29-05-2015).

Destacamos

No caso destes autos,
é imperativo reconhecer
que
a conduta do
s
apelante
s
é de alto grau de reprovabilidade, haja vista que o crime foi cometido
durante o repouso noturno,
em concurso de pessoas e com rompimento de obstáculo, uma vez que
desligaram o padrão de energia e arrombaram a janela do estabelecimento comercial da vítima
para subtrair seus bens. Dessa forma, a periculosidade social da ação e o alto grau de reprovabilidade do comportamento

de ambos
ficaram sobejamente
reveladas pelas circunstâncias em que foi praticado o delito patrimonial em análise
e
constituem, por si sós, razões suficientes para a não aplicação, em favor
deles
, do princípio da insignificância.

Aliás, em relação ao assunto, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível (HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2.
O Plenário do STF tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. Hipótese em que o delito, segundo assentou o STJ, foi praticado em concurso de pessoas e mediante fraude. Inviável, no caso, aadoção do princípio da insignificância
.
3. O afastamento das qualificadoras demanda o reexame do material probatório da ação penal, impossível na via restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.
(STF, HC 187093
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219DIVULG 01-09-2020PUBLIC 02-09-2020).
Destacamos

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA BATERIA AUTOMOTIVA AVALIADA EM R$100,00 (CEM REAIS). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. DELITO COMETIDO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ORDEM DENEGADA. 1. A verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica.
Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias da espécie em exame, no sentido de se concluir sobre a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
Paciente reincidente. Não incidência do princípio da insignificância. 2.
A circunstância de ter sido cometido o crime pelo Paciente com rompimento de obstáculo, confirmada nas instâncias antecedentes, também afasta a incidência do princípio da insignificância
.
3. Ordem denegada.
(STF, HC 131618, Relator(a): Min.
Cármen
Lúcia, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, publicado em 13/05/2016).
Destacamos

Logo, não resta a menor dúvida, que a incidência do princípio da insignificância afigura-se inviável no caso em tela, porque, para seu reconhecimento, como dito alhures, não se exige apenas que seja ínfimo o valor do bem subtraído, impondo-se, igualmente, a análise das questões relacionadas ao
acusado
e às circunstâncias do delito, pois, caso contrário, acabar-se-ia por admitir que os meliantes façam de tais condutas criminosas um meio de vida, trazendo intranquilidade à população, tendo a certeza de que sairiam impunes amparados pelo princípio da insignificância.

É, pois, necessário concluir que, na hipótese, a aplicação do princípio da insignificância, com a consequente absolvição do
s
apelante
s
, certamente representaria um estímulo à delinquência, razão pela qual o
decisum
condenatório deve permanecer incólume, sendo inconcebível, portanto, admitir a atipicidade de sua conduta com base no art. 386, III do Código de Processo Penal.

No
utro viés, no
que concerne
ao pleito
do apelantes visando a
exclusão

d
a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155
do Código
Penal,
impende-se
registrar que essa pretensão
, igualmente,
não
se sustenta
,
eis que
, embora
os apelantes
alegue
m
que a referida majorante não ficou caracterizada
porque
o delito ocorreu em
estabelecimento comercial, ou seja,
local de vigilância permanente,
o
sentenciante aplicou a
s
pena
s

d
e forma escorreita, protegendo o be
m
jurídico no momento em que se encontra mais
v
ulnerável à prática do ilícito.

Isso, porque
, como é cediço, para a
aplicação da referida majorante, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como repouso noturno o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

Com efeito
,
acerca da temática
,
Guilherme de Souza Nucci
deixa esclarecido
:

Entendemos que
a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu
.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no
fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração
se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei.”
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Desta
camos

Ademais, não se pode olvidar, que o
reconhecimento da majorante em
alusão
visa assegurar a propriedade privada contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas no período noturno
;
e, para sua incidência, é suficiente que a infração ocorra durante o horário de recolhimento da população local, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, não importando, nesse
particular
, que o local esteja ou não habitado e,
do mesmo modo
, não há re
levâ
ncia
quanto
ao local onde praticado o delito, bastando, para a configuração da causa de aumento, que o furto ocorra durante horário considerado de repouso noturno.

O

Superior Tribunal de Justiça reconhece
a majorante d
o furto noturno quando o crime
for
cometido durante a madrugada, independentemente de a vítima estar ou não em repouso
e, independentemente do local do crime
, segundo se extrai
do acórdão abaixo ementado
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF.

NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
"Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art.

155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime"
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018,
DJe
3/9/2018).

2. A análise acerca da incidência da majorante do repouso noturno, na hipótese, não atrai incursão no acervo probatório dos autos, uma vez que a situação fática a ser examinada está delineada no acórdão recorrido. Do mesmo modo, não há que se falar na incidência do óbice previsto na Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões do apelo nobre permitem a exata compreensão da controvérsia.

3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020,
DJe
22/09/2020)
.
Desta
camos

De seu turno, e
sta Corte de Justiça,
seguindo o mesmo
entendimento
da
citada corte superior
, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO [COM DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS] PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: 1) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – DEPOIMENTO FIRME E COESO DAS TESTEMUNHAS – – APREENSÃO DE PARTE DA RES FURTIVAE COM UM DOS COACUSADOS; 2) ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE REINCIDENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – RES FURTIVAE COM VALOR EQUIVALENTE A, APROXIMADAMENTE, 51% (CINQUENTA E UM POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DA IMPRESTABILIDADE DO LAUDO DE EXAME DO LOCAL DO CRIME – DESCABIMENTO – DESTRUIÇÃO DE VIDRO LATERAL DO ESTABELECIMENTO – COMPROVAÇÃO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E PELO EXAME PERICIAL REALIZADO POR DOIS PERITOS AD HOC –
ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CONTIDA NO ART. 155, §1o , DO CÓDIGO PENAL – ALEGAÇÃO DE QUE O FURTO FOI PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA
, ALÉM DE O LOCAL ESTAR DESABITADO –
IRRELEVÂNCIA
–
MAJORANTE QUE PODE SER APLICADA À COMÉRCIOS, TENDO EM VISTA SE TRATAR DE PERÍODO COM MAIOR VULNERABILIDADE
– REANÁLISE DAS DOSIMETRIAS DAS REPRIMENDAS – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [“ANTECEDENTES” E “CIRCUNSTÂNCIAS” DO CRIME] – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AS VETORIAIS NEGATIVADAS – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL – PENAS REDIMENSIONADAS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO FECHADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS E DA REINCIDÊNCIA DO AGENTE– PREQUESTIONAMENTO – MERA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição do crime imputado na denúncia, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente, sobretudo quando um dos coacusados foi preso, logo depois, com objetos provenientes do delito. Não se pode considerar como
bagatelar
a conduta do réu quando expressivo o valor da res
furtivae
– R$ 502,20 (quinhentos e dois reais e vinte centavos) –, bem como quando presente a periculosidade social do agente, comprovada pela existência de outros registros criminais, inclusive com condenação anterior pela prática de crime da mesma natureza. Se o agente, para cometer o furto, destrói o vidro do estabelecimento para adentrar no comércio, fica caracterizada a qualificadora prevista no art. 155, §4o, I, do Código Penal, sendo perfeitamente válida a prova técnica assinada por peritos ad hoc nomeados pela autoridade policial – notadamente pela simplicidade do exame técnico –, nos termos do art. 159, §1º, do Código de Processo Penal.
Para a aplicação da majorante prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que o estabelecimento seja monitorado por sistema de vigilância ou que, no momento do fato, esteja desabitado
.

A existência de sentenças condenatórias com trânsito em julgado anteriores à data do crime em análise, quando não valoradas para a caracterização da reincidência, podem ser utilizadas a título de maus antecedentes, justificando a exacerbação da pena basilar. No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base. Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena na primeira fase dosimétrica, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a majoração da reprimenda na segunda fase da dosimetria, em face da existência de agravantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa. O prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.
(N.U 0003737-11.2019.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2020,
Publicado
no DJE 18/11/2020)
.
Destacamos

A
demais
disso
,

impende-se

asseverar
que
a majorante do repouso noturno que, como visto, garante maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem,
que se encontra
mais vulnerável à subtração, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no acórdão sintetizado deste modo
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°)
.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 577.123/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020,
DJe
15/06/2020).
Destacamos

Logo, na medida em que o fato ocorreu por
volta das
21
h
30
, conforme consta da exordial
acusatória
, momento em que
mesmo a Delegacia de Polícia da cidade
– já
em regime de plantão
–
,
esta
va
mais vulnerável à ação subtrativa
;
e
,
tendo o
s apelantes
se aproveitado
dessa condição
como forma de incrementar as chances de êxito
na empreitada, tanto que consegui
ram
desligar o padrão de energia do
estabelecimento
comercial
e arrombar a janela do local
sem
qualquer interferência,
há de ser mantida a majorante prevista no
§1º do art
.
155 do Código Penal.

Por outro vértice, q
uanto ao pedido de aplicação do benefício previsto no art. 155, §2º, do Código Penal, é forçoso concluir que

nesse ponto a insurgência defensiva merece
parcial
provimento
–

tão somente em relação a
Rodrigo Almeida de Lima –
porque, como
se sabe
, para que a referida causa de diminuição seja aplicada, basta que o agente seja primário
, que
a coisa subtraída tenha pequeno valor
e, caso a conduta tenha sido praticada de forma qualificada,
que a qualificadora seja de ordem objetiva
.

Com efeito, d
outrinando sobre o assunto,
Rogério Greco
assim se expressa
:

[
...
]

A lei apenas exige que o agente seja primário, isto é, que não seja reincidente
. Pode, portanto, o agente ter sido condenado em outros processos, por exemplo, que não se prestem para efeitos de forjar a reincidência, sendo,outrossim, portador de maus antecedentes.
Como a lei penal faz menção expressa à primariedade, deve ser entendido que ela deseja excluir tão-somente o reincidente das consequências por ela previstas, não se podendo ampliá-la a fim de abranger, também, o agente portador de maus antecedentes
.

[
...
]

Além da primariedade, o agente deve ter subtraído uma coisa de pequeno valor. Pequeno valor é um dado que enseja valoração por parte do intérprete. A primeira dúvida que surge é se esse pequeno valor deve ser considerado levando-se em conta a pessoa da vítima. Devemos, aqui, descartar esse tipo de raciocínio, visto que

a lei penal afirma, peremptoriamente, que o pequeno valor diz respeito à coisa furtada, sendo objetivo esse dado, não fazendo menção a lei penal a pequeno prejuízo, cujo raciocínio poderia nos conduzir à pessoa da vítima
, tal como ocorre no crime de estelionato (art. 171, § 1º, do Código Penal).

No entanto, embora seja um elemento de natureza normativa, que permite valorações, a doutrina e a jurisprudência convencionaram que por pequeno valor deve ser entendido aquele que gira em torno de um salário mínimo. (...)

Dessa forma,
conjugando-se a primariedade com o pequeno valor da coisa, o sentenciado passa a ter direito subjetivo à aplicação de alguma das alternativas previstas no § 2º do art. 155 do Código Penal, não podendo o julgador, a seu livre alvedrio, deixar de considerá-las
.

(
In
Curso de Direito Penal: parte especial, v. III – 5. ed. – Niterói, RJ:
Impetus
, 2008, p. 22/23).
Desta
camos

O
Superior Tribunal de Justiça,
enfrentado
casos assemelhados,
firmou o seguinte entendimento:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder", não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória
.

2. In
casu
, trata-se de réu reincidente, já que a pena decorrente da Ação Penal n. 0001291-26.2014.8.26.0590 foi extinta pelo indulto em 10/5/2017, ou seja, não houve decurso do prazo de cinco anos entre tal data e o dia do cometimento do crime sob apuração, (15/12/2017), descabe falar em incidência do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP.

3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
nos
EDcl
no HC 511.233/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
16/04/2021)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155, § 4º, IV C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE FIOS DE COBRE DE TRANSFORMADORES DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DO VALOR DO BEM. CONCURSO DE PESSOAS. ÓBICES AO RECONHECIMENTO DA BAGATELA. FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM NÃO CALCULADO. ORDEM DENEGADA.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. O crime de furto foi qualificado pelo concurso de agentes, circunstância objetiva que denota a maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância.

Precedentes.

3. A ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de insignificância do dano, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

4. Nos termos da Súmula 511/STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. No caso, a ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de valor do dano, o que obsta a aplicação do instituto previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.

5. Habeas Corpus denegado.

(
STJ -
HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
17/02/2021)
Destacamos

No
caso
destes
autos,
constata-se
que os apelantes
confessaram em juízo que subtraíram do estabelecimento comercial da vítima apenas salgadinhos, bolachas e refrigerantes,
cujos produtos
foram perdidos durante a fuga e perseguição policial, sendo, portanto,
as mercadorias
, de valor irrisório.

Ademais disso,
as qualificadoras – rompimento de obstáculo e repouso noturno – são objetivas
, em consonância com o enunciado sumular n. 511, do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

É necessário asserir, ainda nessa senda,
que apenas Rodrigo Almeida de Lima é
tecnicamente
primário
[responde a quatro ações penais relacionadas a crime contra o patrimônio: códigos 345397, 372441, 537873 e 371862]
,
eis
que Marcos Antônio Batista ostenta condenação pretérita
transitada em julgado
, sendo, portanto, reincidente
.
Sendo a
ssim
, faz-se necessária a incidência, no caso versando, do benefício previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal
tão somente para o primeiro
apelante
,
contudo
, não para que a pena de reclusão seja substituída por multa, mas pela pena de detenção e para que seja reduzida na proporção de 1/3 (um terço),
eis que
essa providência
se
mostra necessária para atender aos fins da pena,
tendo em vista
que
, consoante já
dito alhures
,
Rodrigo
ostenta histórico de delitos patrimoniais.

Por conta

disso
, na terceira fase dosimétrica da pena de

Rodrigo Almeida de Lima

deve incidir o privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal, na fração de 1/3 (um terço), para que a
sua

sanção
seja fixada em 1 (um) ano
,
4 (quatro) meses
e
10 (dez) dias
de reclusão, mantendo-se, outrossim, o regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, tal como foi estabelecido édito condenatório.

Por derradeiro, no que diz respeito ao pedido de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é
mister
salientar que esse pleito
, da mesma forma,
não
tem consistência

uma vez
que
, apesar de haver a afirmação de que o
s
apelante
s

são
hipossuficiente
s
, não é menos certo que a exequibilidade, ou não, do referido débito é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira
de ambos
na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poder
ão
ou não, ser beneficiado
s
com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Deveras, s
obre esse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, eis que, o que assegurava a Lei n. 1.060/50, em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. [...]

Por consequência, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois, o assunto, conforme
asseverado linhas
volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal
.

Posto isso, em
parte
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou
parcial provimento
ao recurso
interposto por
Marcos Antônio Batista
e
Rodrigo de Almeida Lima
para aplicar o

benefício previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal
,
tão somente
ao
apelante por último nominado
,
para reduzir
sua pena
na fração de 1/3 (um terço)
,
resultando em

1 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, mantendo-se

inalterad
os os demais termos d
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021