Tribunal: TJMT
Processo: 0025918-04.2017.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025918-04.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[WESLEY DOS SANTOS - CPF: 111.257.719-09 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS –
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Inviável a pretensão absolutória do delito de tráfico de entorpecente, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

A condenação por crime patrimonial por fato posterior, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante de tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando as circunstâncias do caso concreto da condenação não evidenciam a reiteração de traficância pelo réu.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wesley dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0025918-04.2017.8.11.0042, que o condenou com incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. (Ids. 80820972, pp. 1-13).

Nas razões recursais, a defesa do acusado pleiteia, em suma: 1) preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial; 2) absolvição, consubstanciada na insuficiência de provas; 3) subsidiariamente a desclassificação da infração para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal; 4) reconhecimento do tráfico privilegiado. (Id. 80820986, pp. 1-27).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 80820990, pp. 1-15).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso. (Id. 85181484, pp. 1-13).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, o acusado arguiu a preliminar de ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, de acordo com os relatos prestados em Juízo pelas testemunhas
Lucas Gabriel de Lima
e
Rafael Pinho de Assis,
no dia dos fatos, no momento em que a guarnição em patrulhamento se aproximou de uma quitinete abandonada, conhecida e frequentada por usuários de drogas, este subitamente esvaiu-se para o interior da residência, pulando o muro dos fundos, o que levantou suspeita imediata dos policiais.

Tais suspeitas foram devidamente confirmadas com a averiguação policial, encontrando-se em posse do acusado 3 porções de substância análoga a maconha; 4 pedras de substância análoga a pasta-base de cocaína; uma porção de ácido bórico; um rolo de filme plástico para embalar; uma faca e R$ 77,00 (setenta e sete reais) em células de baixo valor.

Com efeito, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita” do acusado, que empreendeu fuga ao avistar a viatura policial, aliado ao fato de que a residência em que adentrou era supostamente disseminado tráfico de drogas, configuram-se indícios concretos e aptos a embasar a ação policial, sendo, no presente caso, prescindível prévia investigação.

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA PELOS ARTIGOS 334 E 273, § 1º-B DO DIPLOMA PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. RETORNO A ORIGEM PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A busca pessoal independerá de mandado exige fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Cabível a viabilização do oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que ocorreu, no caso, tendo em conta a quantidade de medicamentos, a desclassificação do crime do artigo 273 do Código Penal com preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, para o do artigo 334 do CP. 3. Parcialmente provido o recurso defensivo para determinar a baixa dos autos à origem, a fim de propiciar a eventual proposta de suspensão condicional do processo”
(TRF-4 – ACR n. 5003679-51.2013.404.7005/PR, 7ª Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, Data de Publicação: D.E. 28.3.2016)

Diante do exposto, e sem mais delongas rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presentes o pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 07 de julho de 2017, por volta das 00h50min, na quitinete situada na rua das Imbuia, S/N, bairro Parque Ohara, próximo ao campo de futebol, nesta capital, o denunciado WESLEY DOS SANTOS foi preso em flagrante por trazer consigo drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno investigativo que, na data dos fatos, a guarnição da polícia militar – viatura 2858 – realizava rondas na região do bairro Parque Ohara, nesta comarca, momento em que se deparou com o denunciado Wesley na frente de uma quitinete, em atitude suspeita.

Em seguida, ao notar a presença dos policiais, o denunciado Wesley correu para dentro da quitinete e empreendeu fuga, pulando o muro dos fundos, no entanto, logo após foi abordado numa outra quitinete, que dá acesso aos fundos.

Em ato continuo, os policiais militares realizaram busca pessoal no implicado Wesley, e encontraram em seu poder uma carteira de cigarro, contendo 03 (três) porções de MACONHA e 04 (quatro) pedras de COCAÍNA, bem como a quantia de R$ 77,00 (setenta e sete reais), em cédulas de pequenos valores.

Diante do flagrante, os policiais retornaram à quitinete do denunciado, e, após buscas no imóvel, encontraram 01 (uma) porção de ácido bórico, 01 (um) rolo de insulfilm e 01 (uma) faca com resquícios de cocaína.

Com relação à materialidade do crime de tráfico de drogas, o laudo de constatação nº. 1641/2017 (fls. 15/16) confirmou que os materiais apreendidos se tratavam de 04 (quatro) pedras de cocaína, com massa de 0,89g (oitenta e nove centigramas), e 03 (três) porções de maconha, com massa de 2,50g (dois gramas e cinquenta centigramas), substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas, respectivamente, nas Listas F1 e E da Portaria 344/98 AVS/MS.

Além dos entorpecentes apreendidos, foi encontrado no local dos fatos 13,86g (treze gramas e oitenta e seis centigramas) de Íons Borato (ácido bórico) comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização ilícita.

Destarte, todos os elementos colhidos no inquérito demonstram a materialidade e o mínimo comprobatório acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, o que dá ensejo à instauração do procedimento criminal (...)”
(Id. 80820964, pp. 5-7).

Após o regular trâmite processual, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a denúncia e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Passando ao mérito, a materialidade do delito ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 80820964, pp. 10), termo de apreensão (Id. 80820964, p. 20), boletim de ocorrência (Id. 80820964, p. 12-14), laudo de constatação de substância entorpecente da POLITEC (Id. 80820964, p. 36-38 e prova oral colhida nos autos.

Com relação à autoria do delito de tráfico, embora o apelante insista em negá-la e eximir-se de sua responsabilidade, alegando ser usuário e não traficante, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, como bem pontuou o douto Magistrado na sentença.

Nesse sentido, os policiais militares que participaram das diligências nos locais dos fatos, relataram em
fase judicial
:

“(...) Que essa quitinete ela é bem conhecida da nossa área, pelo tráfico de drogas (...); Que eu faz três anos que eu trabalho naquela área; Que esse Wesley é cunhado de outro traficante que estava preso; Que como essa pessoa estava presa, o Wesley estava na área (...); Que é uma quitinete abandonada (...), lá vive usuários de drogas (...); Que a quitinete fica na esquina (...); Que quando ele avistou a viatura ele correu (...); Que foi a primeira vez que vimos ele lá, ele apareceu lá justamente porque o cunhado tinha sido preso (...); Que nós chegamos lá e ele correu (...); Que ele pulou os muros dos fundos (...); Que pulamos atrás dele e conseguimos pegar ele do outro lado (...); Que na abordagem encontramos com ele uma carteira de cigarro com os entorpecentes (...); Que ele informou que não era de lá, que estava lá um mês (...); Que eram três substancias de maconha e três ou quatro pedras de pasta base (...); Que ele informou o local que ele estava ficando e lá foram encontradas outras substancias de entorpecente (...); Que também encontramos dinheiro (...); Que encontramos um pó branco, que ele disse que era ácido bórico (...), que tinha um rolo de insulfilme e uma faca (...)”
(Testemunha
Lucas Gabriel de Lima
, Policial Militar – trecho extraído da sentença – Id. 80820972, p. 5).

“(...) Que a guarnição estava fazendo rondas pelo bairro e ao adentrar na rua onde fica a quitinete, tinha um indivíduo lá na frente, o Wesley; Que o mesmo ao avistar a guarnição correu, passando por dentro da quitinete, pulando os muros (...); Que conseguimos abordar e na busca pessoal foi encontrado com o mesmo drogas; Que posteriormente foi feito varreduras no quarto que ele residia, onde encontramos produtos utilizados para embalagem de drogas (...); Que a fama era que ele fazia a venda de drogas naquele local (...); Que encontramos substancias análogas a maconha e a pasta base, estavam em porções (...); Que foi encontrado dinheiro trocado (...); Que tinha ácido bórico e uma faca também (...); Que os entorpecentes estavam dentro de uma carteira de cigarro (...); Que a fama dele lá é que ele fazia a venda (...)”
(Testemunha
Raphael Pinho de Assis
, Policial Militar - trecho extraído da sentença – Id. 80820972, pp. 5-6).

Em sede policial, o acusado negou veementemente as acusações, e, devidamente intimado, não compareceu em Juízo para exercício do seu direito à autodefesa.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, aponta
inequivocamente
a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida em posse do acusado.

No caso em testilha, verifica-se que o acusado estava em frente a uma quitinete, a qual é conhecida pela movimentação de usuários de drogas e pela mercancia de entorpecentes.

Ao avistar a guarnição policial, o acusado empreendeu fuga subitamente, pulando o muro dos fundos da residência, ocasião em que os policiais militares realizaram o acompanhamento e a abordagem do apelante.

Em sua posse, verifica-se que todo os utensílios e produtos apreendidos são destinados à preparação, à venda e ao consumo dos entorpecentes.

Além das notas em espécie de pequeno valor e do material para embalo que trazia consigo, foi encontrado porções de maconha e porções de pasta-base de cocaína, todas aptas à venda, bem como uma porção de ácido bórico, substância conhecida no meio ilícito e muito utilizada para aumentar o volume e quantidade da cocaína em sua forma final, para fins de maximizar os lucros em sua comercialização. (Laudo Pericial, Id. 80820964, pp. 36-38).

Com isso, é inadmissível a tese de que as drogas apreendidas eram destinadas somente ao consumo, pois o acusado levava consigo uma porção 12,99g de ácido bórico, em porção separada, material usado para batizar a pasta-base de cocaína, não havendo verossimilhanças entre as provas materiais com suas alegações recursais.

Assim, aliada às provas testemunhais e materiais, a conduta do acusado se amolda perfeitamente em três dos verbos nucleares do tipo, qual seja
preparar
,
vender
e
trazer consigo
e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas crime de ação múltipla, o apelante incorrerá nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Outrossim, a suposta
“condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Enunciado Criminal 3).

Ademais, oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, ou comprovar que as suas versões são contrárias às provas dos autos, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ;
HC
195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ.”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Diante desse contexto, a absolvição ou desclassificação do tráfico de drogas mostra-se injustificável, visto que há provas coerentes e seguras que comprovam a responsabilidade penal da apelante.

Destaco os seguintes julgados deste Tribunal:

“Apresenta-se injustificável a absolvição dos agentes ou a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles”
(TJMT, Apelação Criminal n. 150914/2017, Rel. Des.

Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, 23.3.2018)

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, (...), além da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório (...)”
(N.U. 0015597-70.2018.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, 1º.8.2019).

Assim, afasto as teses defensivas pela absolvição do acusado por insuficiência de provas, bem como a desclassificação para o crime de uso pessoal.

Por outro lado, quanto ao pleito defensivo pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, verifico que assiste razão ao apelante.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada nos seguintes termos:

“No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o réu já possui condenação transitada em julgado pelo juízo da 3ª Vara Criminal de Cuiabá – MT, nos autos de Cód. 533313. Como se não bastasse, verifica-se que após ter sido posto em liberdade nos presentes autos, o réu além de ter sido preso em outras três ocasiões (17/07/2018, 23/08/2019 e 15/04/2020 [3]), ainda encontra-se recluso pelo juízo da 6ª Vara Criminal de Cuiabá, para conter sua reiteração delitiva, fatores esses que confirmam sua dedicação a atividades criminosas. Por isso, deixo de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas”

Data vênia, mostra-se inadequado valorar, na fixação da pena do acusado,
fatos posteriores
ao crime sob análise, uma vez que a sanção imposta deve refletir a reprimenda cabível pela conduta no tempo em que foi cometida e não toda a vida do apelante.

Conforme depreende-se da folha de antecedentes juntado em Id. 80820965, p. 25, à época dos fatos, o apelante não tinha anotação de condenação transitada em julgado, ou mesmo investigações em curso, fatos reconhecidos pela própria sentença, não prestando para configuração de maus antecedentes, nos termos da Súmula 444/STJ.

Outrossim, a condenação advinda dos autos de n. 25060-36.2018.811.0042, código 533313, foi pela prática do crime de crime patrimonial previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, c/c o artigo 330, ambos do Código Penal, c/c o artigo 244-B da Lei n. 8.069/90, no dia 14 de julho de 2018, ou seja,
posterior
aos fatos em julgamento
, e nem sequer é apta ao reconhecimento de reiteração delitiva de traficância, portanto é vedada a simples presunção desfavorável ao apelante, pois não demonstra sua atividade criminosa, o que, em tese, afastaria a minorante.

Entrementes, as ações penais em curso –
in casu
, de n. 25060-36.2018.811.0042, 33313-76.2019.811.0042 e 11394- 94.2020.811.0042 – não devem ser utilizadas para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, em razão do princípio da presunção de não culpabilidade, disposta no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.

II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação.

Precedentes.

III – Agravo regimental a que se nega provimento”
(
HC
n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).

Para reflexão, imagine-se que um Juízo negue a aplicação da minorante ao fundamento de investigações e ações penais em curso, e, em ocasião de sentença, o réu seja absolvido de todas as acusações.

Certamente, a presunção de dedicação às atividades criminosas, sem fundamento idôneo, fere os princípios constitucionais, revestindo decisões com arbitrariedades, o que deve ser combatido pelo Judiciário.

Importante ressaltar ainda a quantidade e a natureza da droga, por si só, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Veja-se:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
(STF –
HC
n. 195319 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24.2.2021).

Assim, estando presentes a primariedade e bons antecedentes à época dos fatos, não havendo comprovação de que o acusado se dedique as atividades criminosas, reconheço a aplicação da minorante disposta no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tornando imperioso revisar a dosimetria da pena.

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e na segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

A magistrada de primeiro grau estabeleceu a pena intermediária na segunda fase em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau (1/2), haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida
(0,89g de cocaína e 2,50g de maconha)
, ficando a pena definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
250 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito
dou parcial provimento
para redimensionar a pena fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
2 anos e 6 meses de reclusão
, e o pagamento de
250 dias-multa
no valor unitário mínimo, em
regime inicial

aberto
,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto.

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wesley dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0025918-04.2017.8.11.0042, que o condenou com incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. (ids. 80820972, pp. 1-13).

Nas razões recursais, a defesa pugna preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial e, no mérito pela absolvição, baseada na insuficiência de provas. Subsidiariamente pela desclassificação da infração para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal e o reconhecimento do tráfico privilegiado. (id. 80820986, pp. 1-27).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (id. 80820990, pp. 1-15).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 85181484), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Preliminar: Requestada nulidade do processo, em razão da ausência de fundadas suspeitas para a prisão e mandado de busca e apreensão – insubsistência – razões para a prisão justificadas – crime permanente – dispensabilidade de mandado – 2. Mérito: 2.1. Pretendida absolvição, sob o argumento de ausência de provas – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – depoimento testemunhal de servidores policiais – validade – 2.2. Almejada aplicação da causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 - inadmissibilidade - requisitos legais não preenchidos – réu reincidente – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.”

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto
proveu
parcialmente
o recurso, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/2006,
redimensionando a pena fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
2 anos e 6 meses de reclusão
, e o pagamento de
250 dias-multa
no valor unitário mínimo, em
regime inicial

aberto
,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais. Resumindo na seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Inviável a pretensão absolutória do delito de tráfico de entorpecente, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

A condenação por crime patrimonial por fato posterior, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante de tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando as circunstâncias do caso concreto da condenação não evidenciam a reiteração de traficância pelo réu.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).
”

Pois bem.

Não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o Desembargador Pedro Sakamoto, quanto a preliminar arguida, bem como em afastar as teses defensivas pela absolvição do acusado por insuficiência de provas e a desclassificação para o crime de uso pessoal.

Contudo, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019) ”

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. - Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita. - Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. - Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017). 2. Na espécie, a despeito da quantidade não relevante de entorpecente (33g de crack e 7g de maconha), correta a negativa ao benefício do tráfico privilegiado em razão dos agravantes ostentatarem, cada um, duas anotações penais inclusive pelo mesmo delito com condenações pendentes de definitividade. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1902766/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

Esta Egrégia Corte de Justiça possui o Enunciado Orientativo n.º 52, com o entendimento de que a demonstração da propensão a práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

“Enunciado nº 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Desta forma, entendo que inquérito e ações penais não transitadas em julgadas obstam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Não obstante a fundamentação acima, em um exame mais acurado dos autos, observa-se que a folha de antecedentes (id. 80820965, p. 25), à época dos fatos, o apelante não tinha anotação de condenação transitada em julgado, ou mesmo investigações em curso, fatos reconhecidos pela própria sentença, não prestando para configuração de maus antecedentes, nos termos da Súmula 444/STJ.

Igualmente, a condenação advinda dos autos de n. 25060-36.2018.811.0042, código 533313, foi pela prática do crime de crime patrimonial previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, c/c o artigo 330, ambos do Código Penal, c/c o artigo 244-B da Lei n. 8.069/90, no dia 14 de julho de 2018, ou seja,
posterior

aos fatos em julgamento
, e nem sequer é apta ao reconhecimento de reiteração delitiva de traficância, portanto é vedada a simples presunção desfavorável ao apelante, pois não demonstra sua atividade criminosa, o que, em tese, afastaria a minorante.

Ainda, as ações penais em curso –
in casu
, de n. 25060-36.2018.811.0042, 33313-76.2019.811.0042 e 11394- 94.2020.811.0042 – não devem ser utilizadas para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, também por serem posteriores aos fatos em julgamento.

Portanto, acompanho o Desembargador Pedro Sakamoto, mas por motivo diverso, ou seja, pela impossibilidade da utilização de inquérito e ações penais posteriores ao fato em julgamento para o afastamento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Pelo exposto, acompanho o Desembargador Pedro Sakamoto, para dar
parcial provimento
, reconhecendo a causa especial de diminuição de pena e, consequentemente,
redimensionar a pena privativa de liberdade fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
2 anos e 6 meses de reclusão
, e o pagamento de
250 dias-multa
no valor unitário mínimo, em
regime inicial

aberto
,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais,
mas com fundamento diverso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021