Tribunal: TJMT
Processo: 1003144-55.2018.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003144-55.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), VIMALH INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA - ME - CNPJ: 10.607.800/0001-29 (REPRESENTANTE), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ICMS

ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
–
NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA
POR ESTE SODALÍCIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESTES CRÉDITOS - RECURSO
PROVIDO.

1- “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (...) (N.U
1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

2. Recurso provido.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VIMALH INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA contra decisão proferida em pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que na Ação de Anulação de Débito Fiscal nº 1000901-35.2018.811.0002 indeferiu o pedido liminar, cujo escopo era a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constantes da CDA nº 2017201221.

Afirma, em síntese, a exigência do ICMS por Estimativa Simplificada é manifestamente inconstitucional por ofensa aos princípios da legalidade e da reserva de lei complementar.

Desta forma, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A liminar foi deferida em sede de agravo interno. (Id. 23872486)

Contraminuta. (Id. 7177162)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por VIMALH INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA contra decisão proferida em pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que na Ação de Anulação de Débito Fiscal nº 1000901-35.2018.811.0002 indeferiu o pedido liminar, cujo escopo era a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constantes da CDA nº 2017201221.

Ao indeferir o pedido, o Magistrado de instância singela considerou que os documentos que instruem a inicial seriam insuficientes para a concessão do pleito pretendido:

“[...] Em que pesem os argumentos deduzidos na inicial, n ã o cabe a antecipaçã o dos efeitos da tutela. E isso ocorre porque os documentos que acompanham a inicial não sã o suficientes para aferir, com a certeza necess ária, a probabilidade do direito ora pleiteado, tampouco para afastar a presunçã o de legalidade e legitimidade da CDA impugnada. Posto isso, indefiro o pedido de tutela de urgência requerido na inicial [...]” (id.1860925).

Entretanto ao analisar os argumentos apresentados em sede recursal, bem como a lista dos DAR’s onde teriam ocorrido os lançamentos indevidos de ICMS por Estimativa Simplificada (id. 1860922), constata-se que o Avisto de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 63100/54/28/2017 possibilita a identificação isolada daqueles em que houve a incidência do tributo questionado (id. 1860922 – p. 40/41).

Nota-se que o pedido de antecipação de tutela Agravado reside, unicamente, na “[...] suspensão da exigibilidade do s crédito s tributário s relativo s a ICMS Estimativa Simplificada constante na CDA n.º 2017201221, quais sejam os constituídos por meio dos DAR – Documentos de Arrecadação nos 999/04.969.426-64, 999/05.173.402-42, 999 /05 .391 .404 -67, 999 /05 .465 .697 -08, 999 /05 .544 .348 -24, 999 /05 .724 .474 -60, 999 /05 .809 .600 -74, 99905 .893 .871 -72, 999 /06 .007 .123 -72, 999 /06 .164 .486 -96, 999 /06 .236 .150 -04, 999 /06 .307 .224 -22, 999 /06 .376 .503 -54, 999 /06 .444 .645 -60, 999 /06 .429 .139 -88, 999 /06 .535 .177 -79, 999 /06 .535 .178 -50, 999 /06 .630 .510 -80, 999 /06 .712 .542 -10, 999 /06 .795 .686 -21, 999 /06 .885 .078 -26, 999 /06 .975 .892 -87, 999 /07 .065 .534 -72, 999 /07 .149 .984 -53, 999 /07 .296 .654 -47, 999 /07 .245 .623 -64 e 999 /07 .370 .934 -06 (doc. 5), haja vista a inequívoca presença dos elementos que justifica m a sua concessão (art. 300 do CPC) [...]” (id. 1860922), não afetando, desta forma, os outros créditos constituídos na aludida Certidão de Dívida Ativa.

Acerca do tema, é pacífico nesta Corte que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei nº 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária “

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei nº 7.098/98,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2(...)”

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153. (...)”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS
–
ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
–
NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO
- SENTENÇA RATIFICADA.

1-
Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar
.

2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.

(N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO:
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –
ILEGALIDADE RECONHECIDA
– REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

(...)

(N.U 1022638-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021) (destaquei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS
–
ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
– REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE –
NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS
– VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.

(N.U 1029492-21.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/01/2021, Publicado no DJE 30/01/2021) (destaquei)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos.

A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual, devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Ante o exposto
, DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários tão somente relativos à ICMS Estimativa Simplificada constantes na CDA nº 2017201221.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2021