Tribunal: TJMT
Processo: 1007264-35.2018.8.11.0003
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007264-35.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Prova de Títulos]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Parte(s):

[ALINE DE SOUZA NUNES - CPF: 030.120.011-40 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), LUIS HENRIQUE NUCCI VACARO - CPF: 576.868.316-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - EDITAL Nº. 001/2016-PMR -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
CARGOS EFETIVOS VAGOS – INEXISTÊNCIA DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS DO CERTAME –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
– SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para os candidatos classificados o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis-MT, M.M.
Edson Dias Reis,
que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança 1007264-35.2018.8.11.0003, impetrado por ALINE DE SOUZA NUNES.

A sentença revisada concedeu a segurança para determinar que a Impetrante
Aline de Souza Nunes
seja nomeada para o cargo de
Assistente de Apoio à Gestão,
forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o Município de Rondonópolis-MT interpôs recurso de Apelação Cível, alegando, ausência de direito líquido e certo, inexistência de direito subjetivo a nomeação, ao final,
pugna pela reforma favorável da sentença
no sentido de afastar obrigatoriedade de nomeação de recorrida no cargo de Assistente de Apoio à Gestão.

A Apelada apresentou contrarrazões, ocasião em que alegou que não preenchidas todas as vagas ofertadas, não há dúvida quando a ofensa a direito líquido e certo, bem como, requereu o improvimento do aludido recurso de Apelação – Id. 6905726.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença e desprovimento do recurso – Id. 43398458.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação da Impetrante para o cargo de
Assistente de Apoio à Gestão,
conforme Edital nº 01/2016-PMR
.

A liminar foi deferida – Id. 6905536.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta do recurso de Apelação e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Consta dos Autos que, a Apelada impetrou o Mandado de Segurança objetivando assegurar sua nomeação e posse no cargo de Assistente de Apoio à Gestão, para o qual restou classificada em 35º (trigésimo quinto) lugar, portanto fora do número de vagas previstas no Concurso Público objeto do Edital nº 01/2016-PMR, que, previu originalmente 30 (trinta) vagas para o cargo em questão.

Consta também, que os candidatos classificados dentro do número de vagas foram convocados, contudo, os candidatos aprovados nas 1ª, 3ª, 5ª e 26ª colocações deixaram de tomar posse, e os candidatos classificados em 2º (segundo) e 9º (nono) lugares foram exonerados, tendo sido convocados 04 (quatro) candidatos dentro dos que figuravam no cadastro de reserva.

Posteriormente a Administração Pública convocou os candidatos classificados da 31ª à 34ª posição, evidenciando a existência de mais duas vagas a serem preenchidas.

Nesta trilha, foram convocados os 30 primeiros colocados, dos quais 04 não tomaram posse, enquanto outros dois foram exonerados, de modo que dos inicialmente convocados, apenas 24 tomaram posse e permanecem em exercício.

No entanto, em uma análise inicial, é forçoso reconhecer que a Impetrante/Apelada foi aprovada em 35º lugar, fora do número de vagas previsto no edital (trinta vagas), o que impõe o reconhecimento de que a sua convocação, realmente ficaria no âmago do exercício da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Cumpre salientar, que a atuação da Administração Pública, deve sempre se orientar, com base nos princípios legais, expressos no art. 37, e incisos da CF, bem como em vários outros que, a despeito de não estarem ali inseridos, não são menos importantes.

Sendo assim, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à Impetrante/Apelada, ante a existência de duas vagas a serem preenchidas, o que incontestavelmente lhe garante o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que aprovada em 35º lugar, haja vista o não preenchimento da totalidade das vagas ofertadas.

Portanto, mesmo que integre cadastro de reserva, a candidata aprovada em todas as etapas do concurso público tem direito à nomeação no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do certame.

Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-las.

E, fundamenta o seu entendimento, na premissa de que a Administração Pública, tal qual faz para com os concursos com número de vagas pré-determinado, incute no aprovado, dentro do cadastro de reserva, a ideia de que, em algum momento, surgida a necessidade de serviço, será ele convocado, gerando uma legítima expectativa, que tem previsão nos princípios da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da boa-fé.

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DE CHANCELARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESSALVADAS AS VIAS ORDINÁRIAS (...) 3.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.
MS 20.351/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 18/10/2017). Negritei

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que

"
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, é certo que a nomeação, em casos como este, é ato discricionário da Administração Pública, sujeito, portanto, ao critério da conveniência e oportunidade, porém, no vertente caso é incontestável que resta demonstrada a necessidade e o interesse da Administração em aumentar o seu quadro de servidores na carreira pretendida pela Impetrante/Apelada.

Por outro lado, cediço é que cabe à Administração aferir o momento oportuno para a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, todavia, esta discricionariedade já foi exercida pelo ente Municipal, na medida em que já foi efetivada a convocação de candidatos aprovados e com a desistência de vários destes, a recorrida passa a preencher a lista na condição de aprovada.

Nesse sentido é a orientação do Sodalício:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A LIMINAR– CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo constituído tal direito subjetivo apenas mediante comprovação da existência de novas vagas ou de contratação temporária irregular. (N.U 1010640-38.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 29/06/2020).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇAO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA – AFASTADA – LITISCONSÓRCIO DE EFEITO SIMPLES – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONCRETIZADA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO LITISCONSORTE – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO EM RELAÇÃO À SEGUNDA LITISCONSORTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. A configuração de sentença extra petita pressupõe a inobservância do ato sentencial do princípio da congruência. Estando ele presente, deve ser afastada essa prejudicial de mérito. Os candidatos classificados, somente terão direito à nomeação e posse quando houver comprovação inequívoca de vaga, consoante jurisprudência do STJ. Surgindo vagas no prazo de validade do concurso, tem o aprovado o direito de ser nomeado. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – CONCURSO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – CADASTRO DE RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – EXISTÊNCIA DE VAGA COMPROVADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público além das vagas previstas em edital, dentro do prazo de validade, se convola em pleno direito subjetivo, caso venham a surgir novas vagas durante a vigência do certame. Verificado que as contratações temporárias são para a mesma cidade para a qual concorreu e se classificou o candidato, há de ser reconhecida a alegada preterição, de modo a assegurar a nomeação e posse pretendida na inicial. (N.U 0033720-95.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 28/04/2017).

Dessa forma, considerando que a Impetrante/Apelada foi classificada fora do número de vagas disponibilizadas no certame, entretanto, restou comprovada a existência de vagas surgidas de cargos efetivos, exsurge o direito da interessada de ser nomeada, já que classificada no certame, tendo obtido o 35º lugar.

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO,

em remessa necessária
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021