Tribunal: TJMT
Processo: 0030461-84.2016.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030461-84.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO DOS SANTOS LOPES (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE –
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – SUSPEITA FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DE CRIME NO MOMENTO DA ABORDAGEM – FUNDADAS RAZÕES DE PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO E/OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – FORNECER DROGAS A TERCEIRO, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SE INCLUI NO NÚCLEO VERBAL DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS – EVIDENCIADO O TRÁFICO DE DROGAS – 4. POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE
– ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 5
. RECURSO DESPROVIDO.

1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata do crime de tráfico de drogas, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, quando houver suspeita fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal sem a necessidade de mandado de busca e apreensão.

2. É
inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

3.
Descabe falar-se em desclassificação para a conduta prevista no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, eis que o fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.

4.
Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto restou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu adolescente na empreitada criminosa.

5
. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo dos Santos Lopes
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal n. 0030461-84.2016.8.11.0042 - código 453288, condenou-o à pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c 40, VI, da Lei n. 11.343/06); devendo ser registrado, outrossim, que no mesmo édito judicial a sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

O apelante, com base nas razões que se encontram no ID 70094956 – p. 59/83, aduz, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, ao argumento de que houve violação ao seu direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade; e, no mérito, postula:
(i)
a sua absolvição, ao argumento de que inexiste prova suficiente à condenação e/ou a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal; alternativamente,
(ii)
a desclassificação para a conduta descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006; e, subsidiariamente,
(iii)
o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei Antidrogas; e, por fim, prequestiona o art. 5º, IV, LIV e LVI, da Constituição Federal, os arts. 240, § 2º, 157 e 395, do Código de Processo Penal, arts. 28, 33 §§ 2º e 4º e 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e o art. 59, do Código Penal.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 70094956 – p. 85/93, o Ministério Público colima a rejeição da preliminar arguida; e, no mérito, o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 77142993, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da prova obtida por suposta ilegalidade da busca pessoal.

Nesta preliminar, o apelante sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que as substâncias ilícitas foram apreendidas após revista pessoal sem que ele estivesse em atitude suspeita, de maneira que, na sua concepção, a conduta que os policiais militares levaram a cabo caracterizou violação do seu direito a intimidade,
privacidade, honra e liberdade
.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que a abordagem do apelante foi desencadeada porque durante a ronda policial realizada pela equipe da Rotan, ele, ao avistar a viatura se aproximando dispensou algo no chão e tentou sair rapidamente do local, oportunidade em que conseguiram abordá-lo e ao realizarem busca pessoal, encontraram a quantia de R$ 20,20 (vinte reais e vinte centavos), além de duas porções de maconha (um cigarro e uma porção) e dez
papelotes
de cocaína no solo.

Como se infere da narrativa dos fatos feita pelos policiais militares, a abordagem foi realizada porque o apelante dispensou algo quando da aproximação da viatura militar, aliada ao fato da tentativa de evasão do local, condutas essas que chamaram a atenção deles para desencadear a busca pessoal no recorrente, ocasião em que foram apreendidos os alucinógenos acima referidos, de modo que ele estava em evidente situação de flagrância; cumprindo asseverar, ademais, que na hipótese, não se tratou de mera intuição dos agentes estatais, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que no local estava sendo perpetrado uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade da prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Resta claro, pois, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo, que preconiza o seguinte:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Destacamos

Além disso, é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, a realização de busca pessoal no agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão, como ocorreu no caso em debate.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, deixou assentado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2.
A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região
.
3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada. 4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, o tema não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental. 5. Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (HC 557.198/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) 6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).
Destacamos

Por conseguinte, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal, tampouco ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo, falar, também, em violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação
do direito a intimidade,
privacidade, honra e liberdade do apelante, mormente porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele.

Posto isso,
rejeito esta preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID 65723901, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 22 de setembro de 2016, por volta das 21h30min, em via pública, no Residencial Francisca Borba, bairro Osmar Cabral, nesta capital, o denunciado MARCELO DOS SANTOS LOPES
trazia consigo
, para consumo de terceiro, drogas de uso proscrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno investigativo, que na data dos fatos, policiais militares estavam realizando rondas pelo bairro Osmar Cabral quando avistaram, numa esquina, em local com pouca iluminação, o denunciado MARCELO em companhia de outras pessoas, dentre elas o adolescente Natanael dos Santos Catanhede (15 anos).

Ao notar a presença da polícia MARCELO dispensou a droga no chão e todos tentaram se evadir do local, porém foram abordados.

Realizada a revista pessoal, os policiais encontraram em poder de MARCELO o valor de R$ 20,20 (vinte reais e vinte centavos) em espécie, bem como apreenderam 02 (duas) porções de maconha e 10 (dez) trouxinhas de cocaína em pó, dispensadas pelo denunciado.

Destarte, todos os elementos colhidos no inquérito policial, a natureza e o fracionamento das drogas que já configura a traficância, os indícios de autoria, juntamente com as circunstâncias em que se deu o flagrante, evidenciam o objetivo mercantil do denunciado. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, o que dá ensejo à instauração do procedimento criminal.

A materialidade delitiva está comprovada pelo laudo de constatação nº 1988/2016 (fls. 19/20) o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
positivo
para
“cocaína”
pesando
4,33g
(quatro gramas e trinta e três centigramas) e
“maconha”
pesando,
1,12g
(uma grama e doze centigramas).

[...]
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: documento de identidade do adolescente (ID 70094498); boletim de ocorrência (ID 70094499 – p. 7/8); auto de exibição e apreensão (ID 70094499 – p. 11); laudo de constatação preliminar (ID 70094499 – p. 17/19); laudo pericial de exame definitivo (ID. 70094954 – p. 13/15), que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e também de
Cannabis sativa L.
(maconha); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

E, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando que as duas porções de
maconha
que dispensou momentos antes da abordagem policial era destinada ao seu uso pessoal (um cigarro e um tablete, pesando aproximadamente 1,11g); e que a cocaína encontrada também pela Polícia Militar (10
papelotes
de pasta-base de cocaína, pesando 4,33g) não era de sua propriedade, suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, o apelante não conseguiu provar sua narrativa pois, da análise destes autos, infere-se que os policiais militares Marçal Maciel do Nascimento e Tiago de Jesus Batista Borges – responsáveis pela prisão em flagrante – foram uníssonos ao dizer que estavam fazendo rondas no bairro quando o avistaram junto com mais dois colegas, oportunidade em que o recorrente dispensou um objeto e todos tentaram sair do local; esclarecendo, ainda, os referidos agentes públicos que, imediatamente, fizeram a abordagem e encontraram porções de cocaína e de maconha no local onde estavam, consoante se vê dos fragmentos das declarações judiciais de ambas as testemunhas, consignadas na sentença condenatória da seguinte forma:

[...] Que estávamos fazendo rodas;
Que aí nessa esquina vimos a ‘rapaziada
em atitude suspeita
; Que quando eles ‘viu’ a gente, eles estavam sentados numa ‘muretinha’
e aí já levantaram e já começaram a andar
;
Que aí ele dispensou esse envolto
; Que conseguimos fazer a abordagem, fizemos a revista; Que na revista ali, um deles ‘tentou entrar dentro da casa’, dizendo que é morador; Que aí o proprietário falou que ele não morava lá e que era só vizinho;
Que ele tentou enganar a equipe
;
Que fomos verificar o que maus tinham jogado no chão e por fim, era a substância análoga a maconha; Que ele na hora assumiu que a droga era dele; Que ele foi bem claro
; [...].
(Marçal Maciel do Nascimento, policial militar – trecho da sentença, ID 70094955).
Destaques no original

[...] Que a gente estava fazendo rondas pelo local;
Que como é um bairro que tem um índice de tráfico de drogas muito grande
, a gente faz rondas ali direto; Que a gente chegou a uma esquina mais ou menos;
Que a gente ‘avistou’ essa situação,
onde o Marcelo, dispensou a droga
e os outros tentaram se evadir
;
Que eles os acusados, quando viram a viatura, foram e jogando a droga
; Que é normal eles fazerem isso; Que de noite eles dispensam a droga, para se ‘pegar’ a droga com eles, não localizar;
Que a gente viu quem foi
; Que aí foi feita a apreensão; Que eu não conheço o acusado; Que o bairro é novo; Que não tinha como eu identificar se ele o Marcelo, estava drogado ou não; Que são vários sintomas;
Que eu vi o Marcelo jogando a droga no chão
;
Que ele o Marcelo dispensou, para poder disfarçar
; Que na hora que eles viram a viatura, eles foram saindo; Que aí eu dei ordem, pra eles ‘parar’ e aí fazer a revista; Que eu não me recordo se ele assumiu; Que os ouros dois, o Natanael e o Jonathan, estavam juntos; (...)
Que a atitude suspeita que ele fez, para ser abordado, foi o fato dele ter jogado algo estranho e eles evadirem do local
; Que uma pessoa comum quando

a gente ‘tá’ passando, ou cumprimenta ou fica imóvel o local ou fica normal;
Que no caso, se tratou de uma atitude suspeita, uma atitude que leva a ser abordado
; Que é quando, faz algo que não é comum (...);
Que quem jogou a droga no chão, foi o Marcelo; Que eu vi
;
Que na busca pessoal foi encontrado mais entorpecentes e dinheiro, eu acho
; Que ano lembro o que foi encontrado com ele, porque faz muito tempo (...); [...].
(Tiago de Jesus Batista Borges, policial militar – trecho da sentença, ID 70094955).
Destaques no origina
l

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Por conseguinte, não obstante o apelante alegue, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas, ficou comprovada pela instrução processual a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, uma vez que, ao ser abordado pelos policiais militares, ele trazia consigo duas porções de maconha e dez
papelotes
de cocaína, estes embalados na forma comumente utilizada para a venda das substâncias,

daí por que
não há qualquer dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Além disso, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ficando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito alternativo visando a desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.33/2006, que consiste no ato de
induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga
, igualmente, não assiste razão ao apelante, porquanto o caso destes autos não se subsume ao referido dispositivo, na medida em que
induzir
significa a ação de fazer nascer em outrem a vontade de usar a droga, dar a ela a ideia, até então inexistente;
instigar
consiste em reforçar uma ideia que já existia, fomentando-a; e, por fim,
auxiliar
pende para uma assistência material (emprestar ou dar dinheiro para aquisição de drogas, indicar fornecedor, etc).

Ao sustentar a pretendida desclassificação, o apelante afirma ser desproporcional a imputação de tráfico de drogas, na medida em que ele declarou que iria consumir os entorpecentes apreendidos com os colegas Natanael (menor de idade) e Jonathan e, justamente, nesse ponto, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da conduta menos gravosa, porque o que se tem nestes autos é que ele trazia consigo as drogas – que ele admitiu tê-las adquiridas no centro da cidade, na Praça Alencastro –, inclusive, acondicionadas em forma comumente utilizada para a venda (papelotes). Ademais disso, o recorrente afirmou que, efetivamente, faria o consumo com os amigos,
fornecendo-lhes
as drogas.

Não se pode pensar, pois, que esse
fornecimento
seria o auxílio, terceira conduta prevista no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, eis que o auxílio ali incriminado, como já mencionado, é o material, ou seja, seria o fornecimento de dinheiro para que outro compre a droga; a informação daquele que vende o entorpecente, mas, nunca, o fornecimento da própria droga. Isso, porque essa ação integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, uma vez que entre os vários núcleos está o fornecimento gratuito e com ele se esgota, independentemente de qualquer fim especial de agir, não sendo demais deixar registrado que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.

Do mesmo modo, em relação à incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas,
é imperativo registrar que o pretendido afastamento não deve ser acolhido,
porque restou incontroverso nestes autos, que a conduta do recorrente visava atingir adolescente, no caso, Natanael dos Santos Catanhede, à época com quinze anos de idade, envolve-o, portanto, na prática do comércio malsão, conforme se infere dos depoimentos judiciais dos policiais militares e do adolescente, bem como pela afirmação do próprio recorrente de que faria uso dos entorpecentes com o adolescente e o outro colega Jonathan.

Destarte, no momento da prática do crime, incontroversamente, o recorrente estava na companhia do adolescente Natanael e, considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, não sendo demais registrar que o núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

Esta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “Skunk” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP nº 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap 59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4º, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente, pois, que, no caso em comento, é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista
art. 40, VI da Lei Antidrogas,

tendo em vista que foi comprovada a menoridade do adolescente e o seu envolvimento com o crime de tráfico de drogas,
devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da aludida majorante.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Marcelo dos Santos Lopes
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021