Tribunal: TJMT
Processo: 0003769-51.2019.8.11.0007
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003769-51.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON TEIXEIRA ALVES FREIRE - CPF: 062.132.811-18 (APELANTE), Jaqueline de Oliveira (APELANTE), JACQUELINE DE OLIVEIRA - CPF: 001.869.421-76 (APELANTE), DERI BARBOZA JOAQUIM - CPF: 846.041.741-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ALBERTO DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 061.783.611-65 (TERCEIRO INTERESSADO), ALBERTO DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 061.783.611-65 (VÍTIMA), NUBIA DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 061.882.981-48 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 070.547.021-07 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSÉ CARLOS CALDAS MOTO DE SOUSA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE –
PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA –PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DOS RÉUS NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – PLEITO ACOLHIDO – FALTA DE PROVAS DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO –

DOSIMETRIA – PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio
in dubio pro reo
, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva.

Ausente o juízo de certeza necessário para a condenação, imperiosa a reforma da sentença.

Por outro lado, quando provada a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico ilícito de drogas não há como prosperar o pedido de absolvição.

O crime de associação para o tráfico demanda, para a sua caracterização, a comprovação do vínculo estável e duradouro entre os agentes. Ausente essa circunstância, tem-se mero concurso de pessoas.

Quanto ao pedido de redução da pena-base, ante a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, verifico que a sentença já atendeu ao objetivo almejado pelos apelantes, razão pela qual falece de interesse recursal, neste particular.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto por
Anderson Teixeira Alves Freire
e
Jacqueline de Oliveira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal registrada sob n. 3769-51.2019.811.0007 (código 182584), que os condenou pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial fechado (Id. 72442505 a 72442512).

Em suas razões recursais, a defesa dos acusados arguiu, preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito 1) absolvição pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, em razão da inexistência de provas conclusivas quanto às suas participações nos ilícitos; 2) fixação da sanção basilar no mínimo legal e 3) aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com relação a acusada Jacqueline de Oliveira (Id. 72442519 a 72442526).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 72442528 a 72442530).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo
não provimento do recurso,
conforme depreende do seguinte sumário abaixo reproduzido.

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO –
1
. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUFRAGADO NA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INVIABILIDADE – DILIGÊNCIAS ANTERIORES A BUSCA;
2
. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS QUANTO A TRAFICÂNCIA – INVIABILIDADE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DOS AGENTES DA POLÍCIA;
3.
REQUESTADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – INADMISSIBILIDADE - VÍNCULO ASSOCIATIVO EVIDENCIADO COM A PRESENÇA DE VASTOS ELEMENTOS PROBANTE –
4.
REQUESTADA REDUÇÃO DA CENSURA BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AOS APELANTES – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA –
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”
(Id. 77582966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, a defesa dos acusados arguiu a preliminar de ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, de acordo com os relatos prestados em Juízo pelas testemunhas Rafael Machado Pasuch, Tiago Hegele Cavalher, Manoel Joacir de Campos, Rubens Rodrigues Borges Júnior e Sidinei Fernandes da Silva, no dia dos fatos, estavam em rodas na Rua B-7 e avistaram uma aglomeração e no momento em que chegaram na frente da residência um suspeito que estava do lado de fora de nome Alberto de Oliveira Ferreira subitamente esvaiu-se para o interior da residência e lançou um objeto ao chão, o que levantou suspeita imediata dos policiais.

Tais suspeitas foram devidamente confirmadas com a averiguação policial, encontrando-se o objeto lançado pelo suspeito Alberto de Oliveira sendo uma porção pequena de pasta-base de cocaína; no interior da residência encontraram ainda uma porção de pasta-base de cocaína em um buraco de tijolo no muro; um tênis branco, um aparelho de som de cor azul e R$ 524,15 (quinhentos e vinte e quatro reais e quinze centavos) em células de baixo valor.

Com efeito, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita” do acusado, que empreendeu fuga ao avistar a viatura policial, aliado ao fato de que a residência em que adentrou era supostamente disseminado tráfico de drogas, configuram-se indícios concretos e aptos a embasar a ação policial, sendo, no presente caso, prescindível prévia investigação.

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA PELOS ARTIGOS 334 E 273, § 1º-B DO DIPLOMA PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. RETORNO A ORIGEM PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A busca pessoal independerá de mandado exige fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Cabível a viabilização do oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que ocorreu, no caso, tendo em conta a quantidade de medicamentos, a desclassificação do crime do artigo 273 do Código Penal com preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, para o do artigo 334 do CP. 3. Parcialmente provido o recurso defensivo para determinar a baixa dos autos à origem, a fim de propiciar a eventual proposta de suspensão condicional do processo”
(TRF-4 – ACR n. 5003679-51.2013.404.7005/PR, 7ª Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, Data de Publicação: D.E. 28.3.2016)

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“1º Fato

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no final do primeiro semestre do ano de 2019, os denunciados JACQUELINE DE OLIVEIRA, NUBIA FERREIRA DE OLIVEIRA, DERI BARBOSA JOAQUIM, ANDERSON TEIXEIRA ALVES FREIRE e o inimputável José Carlos Caldas de Sousa, Rafael de Oliveira Ferreira e Alberto de Oliveira Ferreira se associaram para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/2006, consoante denota a documentação que permeia o autuado.

2º Fato

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 06 de junho de 2019, por volta das 00h00min, na residência situada na Rua D-07, n. 729, bairro Setor D, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, os denunciados JACQUELINE DE OLIVEIRA, NUBIA FERREIRA DE OLIVEIRA, DERI BARBOSA JOAQUIM, ANDERSON TEIXEIRA ALVES FREIRE e o inimputável José Carlos Caldas de Sousa, Rafael de Oliveira Ferreira e Alberto de Oliveira Ferreira, após adquirirem e receberem de maneira escusa, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 05 (cinco) porções e substância entorpecente tipo cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

3º Fato

Nas mesmas condições de tempo e local acima indicadas, os denunciados JACQUELINE DE OLIVEIRA, NUBIA FERREIRA DE OLIVEIRA, DERI BARBOSA JOAQUIM e ANDERSON TEIXEIRA ALVES FREIRE, agindo com consciência e vontade, corrompeu/facilitou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, a saber, os adolescentes José Carlos Caldas de Sousa, Rafael de Oliveira Ferreira e Alberto de Oliveira Ferreira, com eles praticando a infração penal acima mencionada.

Dinâmica dos fatos:

Segundo o autuado os denunciados JACQUELINE DE OLIVEIRA e DERI BARBOSA JOAQUIM convivem em união estável, sendo que ela é genitora da infratora NUBIA FERREIRA DE OLIVEIRA e dos adolescentes Rafael de Oliveira Ferreira e Alberto de Oliveira Ferreira, os quais residem no local dos fatos, com exceção de NUBIA que mora aos fundos.

Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a Polícia Militar realizava rondas ostensivas na Rua D-07 quando se deparou com uma aglomeração de pessoas e constante “entra e sai” de uma residência pertencente a indivíduos conhecidos do meio policial pela prática de tráfico de drogas, motivo pelo qual a equipe solicitou o apoio de outras viaturas para proceder a abordagem.

E dos autos que no momento em que os Policiais Militares chegaram em frente a residência acima mencionada, o adolescente Alberto de Oliveira Ferreira, que se encontrava ao lado de fora, correu para 0 interior do terreno e dispensou um objeto ao solo, razão pela qual foi seguido pela equipe policial.

Na varanda situada aos fundos do imóvel, foram localizados os denunciados DERI BARBOSA JOAQUIM, JACQUELINE DE OLIVEIRA e NUBIA FERREIRA DE OLIVEIRA e os adolescentes Rafael de Oliveira Ferreira e José Carlos Caldas Moto de Souza, sendo todos os indivíduos abordados pelos Policiais Militares.

Durante buscas no quintal da residência, a equipe da polícia localizou 01 (uma) porção de substancia entorpecente tipo cocaína, no local onde o adolescente Alberto de Oliveira Ferreira, logo na entrada do quintal.

Em continuidade as buscas no terreno, os Policiais Militares encontraram 01 (uma) porção de substância estupefaciente tipo cocaína, escondida no buraco de um tijolo, e 01 (uma) porção de cocaína no chão, próximo ao local onde se encontravam os denunciados e aos adolescentes.

Ato continuo, os Policiais Militares precederam buscas no interior da residência, logrando êxito em localizar 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo cocaína, de tamanho grande, oculta no “vão de uma matajunta”, pregada na parede, bem como foram apreendidos produtos sem declarada, tais como, aparelho de som, vídeo game, caixa de som, secador, maquita, dentre outros.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico (...)”
(Id. 72440968, pp. 1-5).

Diante desses fatos, os apelantes foram denunciados e, posteriormente, condenados, como incursos nas sanções dos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Inconformados, os apelantes insurgiram-se perante este juízo
ad quem
, sustentando, inicialmente, que não há provas suficientes nos autos para a condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, de modo que pugnaram por absolvição ou, subsidiariamente, pela readequação da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas;

Registro, inicialmente, que analisarei os recursos obedecendo a ordem de interposição.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 72440969), boletim de ocorrência (Id. 72440969), termo de exibição e apreensão (Id. 72440971), laudo preliminar (Id. 72440979), relatório de investigação (Id. 72440984), laudo pericial definitivo (Id. 72442458), mídias da quebra do sigilo telefônico (Id. 72442474) e relatório de investigação (Id. 72442475).

No que tange à autoria delitiva e à tipicidade da conduta, o acusado
Anderson Teixeira Alves Freire
negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando que estava na residência de Jacqueline e Deri para buscar um videogame e a acusada
Jacqueline de Oliveira
também negou a autoria delitiva alegando que não tinha conhecimento de que seu filho comercializava entorpecentes.

Ao contrário do afirmado pelos acusados, temos os depoimentos dos policiais (Id. 72440970, pp. 4-9 e relatório de mídia constante no Id. 72442533), que atuaram na prisão em flagrante dos apelantes, na qual descreveram que estavam patrulhando ocasião em que passou na frente da residência dos acusados e havia algumas pessoas sentadas, as quais rapidamente entraram e que no momento alguém arremessou algo e logo que entraram encontraram uma porção de entorpecente no chão e em busca domiciliar localizaram droga no interior da residência no
“vão de uma matajunta”
no muro e outra porção no quintal.

Além do mais,
a apreensão do celular do adolescente Alberto indica que os apelantes utilizavam as redes sociais para praticar o tráfico de drogas.

Portanto, da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que os acusados promoveram tráfico ilícito de entorpecentes.

Esta Corte de Justiça tem pacificado entendimento de que a apreensão da droga, as inferências circunstanciais acerca da narcotraficância e a ausência de demonstração coerente do álibi pelos acusados torna inviável a edição de sentença absolutória, mormente quando policiais, firmes e coerentes, confirmam a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas aos apelantes, impondo-se a preservação da condenação de primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à ausência de demonstração do álibi invocado e aos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição, sob a negativa de autoria.”
(TJMT, Apelação Criminal n. 177451/2016, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. 15.3.2017).

Dessa forma, a condenação é medida escorreita e deve ser mantida nos termos do art. 33,
caput
, da lei de regência, não havendo falar em absolvição por insuficiência probatória.

Do pleito pela absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas

Em seguida, os apelantes postularam a sua absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, ilícito entabulado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sustentando, para tanto, a inexistência de provas suficientes acerca de eventual laço estável entre os agentes para a perpetração da traficância.

Acerca do delito em questão, imperioso destacar que
tanto a doutrina como a jurisprudência majoritária apregoam que o crime de associação para o tráfico somente é caracterizado quando estiver comprovada a existência de vínculo psicológico para a prática de delitos por tempo indeterminado, configurando verdadeiro ânimo associativo de caráter duradouro e estável.

Assim, o crime em espeque não se configura diante de uma associação meramente eventual, hipótese em que haverá tão somente concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, e não a prática de um delito autônomo.

Ensina Guilherme de Souza Nucci:

“[...] Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico. Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 365).

Nesse contexto, se não há elementos concretos que evidenciem a estabilidade criminosa, inexiste a figura penal associativa, descrita no art. 35 da lei n. 11.343/06.

A propósito, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual o tema foi minuciosamente explorado:

“
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO PELA CORTE ESTADUAL DE QUE TERIA HAVIDO ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. TRANCAMENTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Diante da expressão “reiteradamente ou não”, contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável.
2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.
3. O Tribunal a quo, tendo reconhecido que a reunião do paciente e os demais corréus teria sido eventual, a admitiu como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, o que contraria a interpretação majoritária que tem sido conferida ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4. Não havendo qualquer registro, quer na denúncia, na sentença condenatória, ou no aresto objurgado, de que a associação do paciente com os demais sete corréus teria alguma estabilidade ou caráter permanente, não há que se falar no delito de associação para o tráfico, estando-se diante de mero concurso de pessoas. (...)
” (STJ; HC 208.886/SP, Quinta Turma; Relator Ministro Jorge Mussi; Julgamento 8.11.2011; DJe 1.12.2011) – destaquei.

No caso dos autos não há dúvidas de que os acusados praticaram a traficância. Contudo, não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos, muito menos especificada a
divisão de tarefas
ou
delimitação das funções
para exercerem reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo.

Ademais, registre-se por oportuno que a associação exige um vínculo associativo,
a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico
, situação que também não ficou demonstrada no presente caso em comento.

Diante disso, concluo que a prova judicializada não se mostra robusta e concreta a ponto de embasar um veredicto condenatório, razão pela qual absolvo os acusados do delito de associação (Art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006) por insuficiência de provas.

Da pretendida fixação da sanção basilar no mínimo legal

Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, ante a alegação de existência de circunstâncias judiciais favoráveis, verifico que a sentença já atendeu ao objetivo almejado pelos apelantes, motivo pelo qual falece de interesse recursal, neste particular.

Por pertinência e relevância transcrevo trecho da sentença na parte que interessa. Veja-se.

“(...) Da ré JACQUELINE DE OLIVEIRA

Por tais razoes, considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n. 11.343/06, que lhe são desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

(...)

Do réu ANDERSON TEIXEIRA ALVES FREIRE

Por tais razoes, considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n. 11.343/06, que lhe são desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”
(Id. 72442510, p. 6 e Id. 72442511, p. 3).

Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado)

Por outro lado, quanto ao pleito defensivo pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, verifico que assiste razão aos apelantes.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, o presidente do feito deixou de aplicar a minorante em razão das circunstâncias judiciais serem desfavoráveis principalmente por ter o acusado Anderson Teixeira Alves ações penais em andamento.

Conforme depreende-se da folha de antecedentes juntado nos autos o apelante Anderson Teixeira Alves não tem anotação de condenação transitada em julgado, fatos reconhecidos pela própria sentença, não prestando para configuração de maus antecedentes, nos termos da Súmula 444/STJ, além do mais a apelante Jacqueline de Oliveira não possui nenhum registro criminal.

Entrementes, as ações penais em curso não devem ser utilizadas para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, em razão do princípio da presunção de não culpabilidade, disposta no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação.

Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento”
(
HC
n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).

Para reflexão, imagine-se que um Juízo negue a aplicação da minorante ao fundamento de investigações e ações penais em curso, e, em ocasião de sentença, o réu seja absolvido de todas as acusações.

Certamente, a presunção de dedicação às atividades criminosas, sem fundamento idôneo, fere os princípios constitucionais, revestindo decisões com arbitrariedades, o que deve ser combatido pelo Judiciário.

Importante ressaltar ainda a quantidade e a natureza da droga, por si só, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Veja-se:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada”
(STF –
HC
n. 195319 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24.2.2021).

Assim, estando presentes a primariedade e bons antecedentes dos apelantes, não havendo comprovação de que os acusados se dediquem as atividades criminosas, reconheço a aplicação da minorante disposta no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tornando imperioso revisar a dosimetria da pena.

Da dosimetria

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria a pena-base deve ser mantida em
5 anos de reclusão
, conforme fixado na sentença objurgada.

Na segunda fase dosimétrica, i
nexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, de sorte que mantenho as penas provisórias à mesma razão.

Na terceira fase incide a causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, razão pelo qual, majoro a reprimenda em 1/6, alcançando a pena de
5 anos e 10 meses de reclusão.

Ainda, na terceira fase, r
ealizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado,
conforme fundamentação acima alinhavados,
impõe-se a diminuição em seu grau (1/2), haja vista a
natureza
da droga apreendida
(32,5 g de
cocaína
)
, ficando a pena definitiva em
2 anos e 11 meses de reclusão,
a qual torno definitiva em virtude de não haver outras causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, para ambos os apelantes.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que os apelantes preenchem os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não são reincidentes em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade dos acusados por
duas restritivas de direitos
, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
291 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
aos recursos interpostos
para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/2006), com amparo no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, redimensionando suas penas privativas de liberdade ao montante de
2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa
, na fração unitária mínima, ambos no
regime inicial aberto,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao Juízo das Execuções Penais com cópia deste acórdão, independentemente de sua publicação, comunicando àquela autoridade judicial os termos deste julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021