Tribunal: TJMT
Processo: 0012770-31.2014.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012770-31.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUIZ FELIPE BRUNO DA SILVA - CPF: 057.255.111-89 (APELADO), MAYRA MORAES DE LIMA - CPF: 567.284.761-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR — AVALIAÇÃO BIOMÉTRICA — PREVISÃO EM LEI — ÍNDICE DE MASSA CORPORAL ABAIXO DO MÍNIMO EXIGIDO — ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO — CONSEQUÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Não há que se falar em ilegalidade na eliminação de candidato ao cargo de Soldado da Polícia Militar que, submetido à avaliação biométrica, apresenta Índice de Massa Corporal (IMC) abaixo do mínimo exigido para ingressar na Corporação.

A exigência
da proporcionalidade entre o peso e a altura
imposta no Edital está em conformidade com a Lei
Complementar do Estado de Mato Grosso n
º
408, de 1
º
de julho de 2010 e atende às peculiaridades do cargo, pelo que a pretensão não se traduz em direito líquido e certo que pudesse justificar o deferimento da segurança.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id’s. 5959265 e Id. 5959267) proferida em mandado de segurança.

Assegura que a exigência da proporcionalidade entre o peso e a altura do candidato ao cargo de Soldado da Polícia Militar, em razão da natureza das funções a serem exercidas, não viola o princípio da razoabilidade, além do que, está em consonância com a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 408, de 1º de julho de 2010.

Assevera que “
o apelado, ao se inscrever no certame, aceitou as normas e exigências contidas no edital, não podendo, por ausência de requisito expressamente exigido, requerer tratamento diferenciado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e aos princípios da publicidade e da vinculação ao edital, que obrigam tanto a Administração, quanto aos candidatos a estrita observância das normas previstas no edital
.”.

Não há contrarrazões (Id. 5959273).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 7164944), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Ex positis
, e tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança, determinando que o impetrante seja submetido à realização do teste de aptidão física do 1º e 2º dias, ratificando a liminar outrora deferida.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a autoridade impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e do art. 77 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que preveem a gratuidade do mandado de segurança, com isenção do pagamento das custas processuais.

Sem incidência de verba honorária de sucumbência recíproca, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009.
[...]. (Id. 5959267).

De início, anoto que, ao agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso (Id. 5959251), negou-se provimento (Id. 5959263), mantido o deferimento da liminar.

Prossigo.

Luiz Felipe Bruno da Silva participou do concurso público regido pelo Edital nº 2, de 18 de novembro de 2013, da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso para o cargo de Soldado da Polícia Militar. Na segunda (2ª) fase, Teste de Aptidão Física, foi eliminado do certame, uma vez que não apresentou Índice de Massa Corporal (IMC) necessário para ingressar na Corporação.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe:

Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...]

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

[...]

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 408, de 1º de julho de 2010, que instituiu o Sistema de Ensino da Polícia e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso, acerca das condições para a matrícula no curso de formação, estabelece:

Art. 22 Além das condições específicas para os cursos de formação, de habilitação e de especialização e/ou estágio são necessárias, ainda, as seguintes condições gerais para a matrícula de candidatos civis:

[...]

VIII
- ter altura mínima de 1,67m para o sexo masculino e 1,57m para o sexo feminino e, em ambos os casos,
peso proporcional a altura
; [sem negrito no original]

No Edital está:

9.7.1
A avaliação biométrica, de caráter eliminatório, aferirá a proporcionalidade da altura e do peso do candidato
, nos termos do inciso VIII do Art. 22 da Lei Complementar n. 408/2010. [sem negrito no original]

Dessa forma, a exigência de Índice de Massa Corporal adequado para candidato ao cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso mostra-se plenamente legítima, visto que há previsão na lei que disciplina o Sistema de Ensino da Polícia e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso, cujo teor foi reproduzido no Edital do concurso.

É certo
que, o edital,
em conformidade com a lei, é grande autoridade e, com seu poder, comanda e disciplina o concurso. Sob sua ordem, os candidatos marcham.

CONCURSO PÚBLICO — PARÂMETROS — EDITAL.

O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública. (STF, Primeira Turma, RE 480129/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de outubro de 2009).

[...] Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, os concursos são regidos pelas regras estabelecidas no respectivo edital, considerado lei a ser seguida pelos candidatos participantes do certame, bem como pela Administração Pública responsável por sua realização, em respeito ao denominado Princípio da Vinculação ao Edital. Precedentes. [...]. (STJ, Terceira Seção, MS 14686/DF, relator Ministro Jorge Mussi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de setembro de 2017).

No tocante ao mesmo concurso e cargo a Câmara já decidiu:

[...] A exigência da avaliação biométrica, consubstanciada na proporcionalidade da altura com o peso do candidato está previsto na lei e no edital que regulamentou o certame.

O ato administrativo que eliminou o impetrante não padece de vício de ilegalidade, tendo em vista que o candidato apresentou o Índice de Massa Corporal (IMC) acima do patamar estipulado. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária nº 111405/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 20 de junho de 2017).

Por fim, pontuo que, no caso, não há que se falar em afronta aos princípios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que a exigência imposta na avaliação biométrica (subitem 9.7.1 do Edital) é compatível com as peculiaridades do cargo concorrido.

Daí decorrente, não há ato ilegal ou abusivo que pudesse autorizar o deferimento da ordem, porquanto o requisito da proporcionalidade do peso com a altura não foi preenchido pelo candidato, circunstância que o impede de prosseguir no certame.

A finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

Nas palavras de Castro Nunes:
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles:
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ºVOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 1º. DE OUTUBRO DE 2019:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL, A 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 05 DE NOVEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Conforme já relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu a segurança, determinando que o Apelado seja submetido à realização do Teste de Aptidão Física.

Vislumbra-se dos autos, que o Apelante fora aprovado na primeira fase do Concurso Público para Provimento de Cargo de Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital de Concurso n. 002/2013-SAD/SESP/MT.

Todavia, na segunda fase do certame – Teste de Aptidão Física – o Apelante fora eliminado, antes de realizar a prova física, pelo fato de apresentar o Índice de Massa Corpórea inferior ao exigido no Concurso Público.

O eminente Relator proveu o recurso para indeferir a segurança, sob a fundamentação de que o edital exigia a avaliação biométrica compatível com as peculiaridades do cargo, e como o requisito da proporcionalidade do peso com a altura não foi preenchido pelo candidato, inexiste ato ilegal ou abusivo que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

O edital que rege o Concurso prevê:

9.7.1 A
avaliação biométrica
, de caráter eliminatório, aferirá a proporcionalidade da altura e do peso do candidato, nos termos do inciso VIII do Art. 22 da Lei Complementar n. 408/2010.

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 408/2010, que instituiu o Sistema de Ensino da Polícia e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso, acerca das condições para a matrícula no curso de formação, estabelece:

Art. 22 Além das condições específicas para os cursos de formação, de habilitação e de especialização e/ou estágio são necessárias, ainda, as seguintes condições gerais para a matrícula de candidatos civis:

[...]

VIII - ter altura mínima de 1,67m para o sexo masculino e 1,57m para o sexo feminino e, em ambos os casos,
peso proporcional a altura
;

Verifica-se que o Apelante tem 1,77m de altura e pesa 55,7 Kg, o seu Índice de Massa Corpórea (IMC) é de 17,8; segundo a Organização Mundial de Saúde, o Apelante estaria na faixa da magreza, conforme a tabela abaixo:

MC

CLASSIFICAÇÃO

OBESIDADE (GRAU)

MENOR QUE 18,5

MAGREZA

0

ENTRE 18,5 E 24,9

NORMAL

0

ENTRE 25,0 E 29,9

SOBREPESO

I

ENTRE 30,0 E 39,9

OBESIDADE

II

MAIOR QUE 40,0

OBESIDADE GRAVE

III

Pois bem. Este foi o método utilizado como parâmetro para avaliar os candidatos.

Ocorre que o edital do certame utiliza como critério de seleção a avaliação biométrica. Todavia, entendo que utilizar somente o Índice de Massa Corporal é um meio temerário.

Em pesquisas realizadas, percebi que o Índice de Massa Corpórea é um parâmetro mais populacional, não é uma coisa individualizada, não afere verdadeiramente a composição corporal do indivíduo, não é um indicador confiável da adequação de macronutrientes ou micronutrientes, bem como não avalia se o peso está relacionado com o tecido muscular ou tecido adiposo.

No caso, o índice revela que o Apelado se encontra na faixa de magreza; porém, não consegue dizer se ele é saudável ou não. Tal fato só poderá ser apurado com exames mais completos, como por exemplo uma bioimpedância.

Sobre a relatividade do Índice de Massa Corpórea, no livro Alimentos, Nutrição e Dietoterapia, consta que:

O IMC saudável para adultos é considerado entre 18,5 e 24,9 kg/m2 (CDC, 2014).
Embora exista uma forte correlação entre gordura corporal total e IMC, as variações individuais precisam ser reconhecidas antes de se tirarem conclusões relativas à gordura corporal apropriada (Mueller, 2012). As diferenças em raça, sexo e idade precisam ser consideradas ao se avaliar o IMC. Os valores do IMC tendem a aumentar com a idade
[...]

Composição do Corpo

A composição do corpo é um componente crítica da avaliação nutricional e do estado clínico. Ela é usada junto com outros fatores de avaliação para diferenciar as proporções estimadas de massa gordurosa, massa corporal de tecido mole e massa óssea. Por exemplo, os atletas musculares podem ser classificados como sobrepeso devido a excesso de massa muscular contribuindo para a massa corporal aumentada em vez de tecido adiposo excessivo. Os idosos tendem a ter densidade óssea mais baixa e massa corporal seca reduzida e, assim, podem pesar menos do que adultos mais jovens da mesma estatura e, ainda assim, ter adiposidade maior.
Há uma variação na composição do corpo entre grupos de população diferentes bem como dentro do mesmo grupo. A maior parte dos estudos de composição do corpo que foram realizados em indivíduos brancos pode não ser válida para outros grupos étnicos. Existem diferenças e similaridades entre negros e brancos no que diz respeito a massa corporal livre de gordura, padrão de gordura e dimensões e proporções corporais; indivíduos negros têm maior densidade mineral óssea e proteína corporal em comparação com brancos (Wagner e Heyward, 2000). Além disso, os IMC ideais para as populações asiáticas precisam ser nas variações mais baixas do “normal” para saúde ótima para refletir seus maiores riscos cardiovasculares (Zheng et al, 2009). Esses fatores precisam ser considerados para evitar a estimativa imprecisa da gordura corporal e interpretação de risco
. (pág. 39-40)

No
site
da Revista Super Interessante, quanto à limitação do IMC assim descreve:

Esse índice é muito bom para se ter uma ideia da população por ser de fácil averiguação e chegar a uma média próxima à realidade, apesar de, individualmente, existirem outros métodos mais precisos’, diz a nutricionista Carla Avesani, da Universidade de Federal de São Paulo (Unifesp). Isso porque o IMC não tem condições de avaliar a composição do peso de cada pessoa, ou seja, não distingue o que é chamado pelos especialistas de massa magra (ossos, músculos, água e vísceras) do que é aquela gordurinha indesejável [...] Quando o assunto é desnutrição, o IMC também não pode ser acolhido como único indicador. Uma pessoa aparentemente com o peso normal pode ser considerada desnutrida se estiver com baixo índices no sangue de uma proteína chamada albumina sérica.

(FONTE:
https://super.abril.com.br/mundo-estranho/quando-se-considera-que-uma-pessoa-e-desnutrida-e-obesa/
)

No sítio eletrônico da Wikipédia, também aponta a limitação do Índice de Massa Corporal, citando como exemplo, pessoas musculosas podem ter um índice alto e não serem gordas, justamente por ter pouca ou quase nada de acumulação de gordura, possuindo em sua maior parte apenas massa magra.

Podemos, também, utilizar como exemplo, as modelos que em sua maioria se encaixa no patamar de magreza, mas não podemos afirmar com certeza que elas não sejam saudáveis.

Desse modo, no contexto de um concurso público, onde há previsão editalícia da realização de
avaliação biométrica, por ser imprescindível ao exercício do cargo em disputa, utilizar somente o IMC como único padrão avaliativo de uma pessoa, pode levar um diagnóstico impreciso.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. EXAME MÉDICO. REPROVAÇÃO. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL - IMC -

SUPERIOR A TRINTA.

INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1.Tratando-se de concurso para Policial Militar, é razoável exigir-se que o candidato goze de saúde capaz de atender de forma adequada às funções exigidas para o cargo. Todavia, afronta o princípio da razoabilidade afastar o candidato com indícios de capacidade para a função, com base em um único indicativo de obesidade, o qual não se mostra compatível com a realidade do candidato.

2.
De acordo com os médicos especialistas, o método para avaliação do IMC utilizando apenas peso e altura como critério para definição da composição corpórea do indivíduo não retrata de fato a composição corpórea do indivíduo, levando a conclusões errôneas de sobrepeso ou desnutrição.

3. Considerando-se que o autor/apelado se encontra aprovado em todas as demais fases do certame, além de possuir plena condição de saúde física, devidamente demonstrada e confirmada por médico especialista, incabível sua eliminação do certame apenas por apresentar IMC superior a 30.

4.

Apelação e reexame necessário conhecidos e não providos.
(TJDFT, Acórdão 897969, 20140110046748APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Relator Designado:SIMONE LUCINDO, Revisor: SIMONE LUCINDO,

1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 23/9/2015, publicado no DJE: 13/10/2015. Pág.: 203)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. REPROVAÇÃO. EXAME MÉDICO. IMC. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. As exigências previstas no edital devem seguir, além dos princípios razoabilidade e proporcionalidade e dos contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, igualmente, deverão observar a pertinência do critério em face das atribuições do cargo, cuja adequação poderá ser analisada pelo Poder Judiciário
2.

A análise isolada do Índice de Massa Corpórea (IMC) não é capaz de aferir a saúde e a capacidade física do candidato para o exercício da função, principalmente, quando ele é aprovado no Teste de Aptidão Física (TAF) e nos demais exames médicos.
3. No caso, os laudos emitidos por profissionais de áreas distintas atestaram o bom estado de saúde e condicionamento físico do candidato e, demonstraram, que ele não possui obesidade, com base em exames completos e específicos, não realizados pela banca examinadora.
4.

A adoção somente do critério de Índice de Massa Corpórea (IMC) inferior a 30, sem analisar o contexto do candidato no próprio certame, e da forma que foi realizada, sem a aferição da possível obesidade por meio de exames completos, fere o princípio da razoabilidade e da

proporcionalidade, bem como não guarda pertinência com o exercício da profissão.
5. Recurso desprovido.
(TJDFT, Acórdão n.887057, 20140110046619APO, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Revisor: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 23/07/2015, Publicado no DJE: 19/08/2015. Pág.:161 - sem grifo no original)

Diante do neoconstitucionalismo, cabe ao Poder Judiciário mitigar a estrita legalidade da Administração Pública para privilegiar os princípios da razoabilidade e o da proporcionalidade.

Assim,
in casu,
inexiste impedimento na realização de controle do Poder Judiciário sobre atos administrativos que estabelecem critérios de seleção no concurso público.

A propósito:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos do edital. Análise de cláusulas do instrumento convocatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão geral da matéria. Precedentes.
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade.
(...) 5. Agravo regimental não provido.
(STF, AI 832901 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-112013 – grifei).

Ante o exposto, peço vênia ao douto Relator, e, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos, para desprover o Apelo, mantendo inalterada a sentença vergastada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 05 DE NOVEMBRO DE 2019:

APÓS O VOTO DO RELATOR E DA 2ª. VOGAL NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO 1º. VOGAL VOTAR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A AMPLIAÇÃO DO QUÓRUM DE JULGAMENTO.

SESSÃO DE 09 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3º. VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. Luiz Carlos da Costa:

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id’s. 5959265 e Id. 5959267) proferida em mandado de segurança.

Assegura que a exigência da proporcionalidade entre o peso e a altura do candidato ao cargo de Soldado da Polícia Militar, em razão da natureza das funções a serem exercidas, não viola o princípio da razoabilidade, além do que, está em consonância com a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 408, de 1º de julho de 2010.

Assevera que “o apelado, ao se inscrever no certame, aceitou as normas e exigências contidas no edital, não podendo, por ausência de requisito expressamente exigido, requerer tratamento diferenciado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e aos princípios da publicidade e da vinculação ao edital, que obrigam tanto a Administração, quanto aos candidatos a estrita observância das normas previstas no edital.”.

Não há contrarrazões (Id. 5959273).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 7164944), opina pelo não provimento do recurso.

O eminente Relator,
deu provimento
ao recurso interposto pelo Apelante
ESTADO DE MATO GROSSO
, para, reformando a sentença hostilizada, indeferir a segurança.

Pediu vista dos autos o eminente 1º vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, inaugurando a divergência, pois votou no sentido de
negar provimento
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença.

A 2ª vogal, a culta Desa. Maria Aparecido Ribeiro, acompanhou o relator.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem.

Consta dos autos que, o Impetrante/Apelado fora aprovado na primeira fase do Concurso Público para Provimento de Cargo de Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital de Concurso n. 002/2013-SAD/SESP/MT.

Todavia, na segunda fase do certame – Teste de Aptidão Física – o Impetrante/Apelado fora eliminado, antes de realizar a prova física, pelo fato de apresentar o Índice de Massa Corpórea inferior ao exigido no Concurso Público.

O eminente Relator proveu o recurso para indeferir a segurança, afirmando que o edital exigia a avaliação biométrica compatível com as peculiaridades do cargo, e como o requisito da proporcionalidade do peso com a altura não foi preenchido pelo candidato, inexiste ato ilegal ou abusivo que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Outrossim, o eminente 1º vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira divergiu do voto, afirmando que, no contexto de um concurso público, onde há previsão editalícia da realização de avaliação biométrica, por ser imprescindível ao exercício do cargo em disputa, utilizar somente o IMC como único padrão avaliativo de uma pessoa, pode levar um diagnóstico impreciso, motivo pelo qual negou provimento ao Apelo, mantendo a sentença que concedeu a segurança, determinando que o Impetrante fosse submetido à realização do teste de aptidão física do 1º e 2º dias, ratificando a liminar outrora deferida.

Ressalto que, apesar de ter me posicionado favoravelmente à concessão da segurança em casos similares (RN 109418/2016), revejo meu entendimento, já que em sede de mandado de segurança não é possível aferir se a condição física do candidato é adequada ou não aos critérios estabelecido no IMC (Índice de Massa Corporal), sendo que tal análise somente seria viável por meio da competente ação ordinária, na qual se possibilita a dilação probatória.

Com devido respeito ao brilhante voto do culto 1º vogal, comungo do entendimento esposado pelo eminente relator, pois, de fato o Impetrante/Apelante carece de direito líquido e certo, pressuposto específico do Mandado de Segurança. Direito líquido e certo é aquele sobre o qual não restam dúvidas, aquele que é plausível e aparente, contendo os requisitos para seu reconhecimento no momento da impetração.

Na lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
e mais adiante arremata
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 21ª Edição, 2ª tiragem, pp. 34 e 35).

Nesse diapasão, o direito líquido e certo, de acordo com a doutrina de Lúcia Valle Figueiredo, deve ser apreciado em dois momentos na ação mandamental. Num primeiro momento, preliminarmente, deve-se investigar a plausibilidade do direito invocado, ou seja, se o direito alegado está devidamente instruído nos autos, afastando-se a controvérsia fática, uma vez que o Mandado de Segurança não admite dilação probatória.

Conforme esclarece Cassio Scarpinella Bueno,
o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento
(BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de Segurança. 4 ed, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 15).

Em um segundo momento, verificada a presença de prova documental apta a comprovar os fatos alegados, deve-se fazer uma cognição completa do mérito do Writ, a fim de aferir se o Impetrante possui o direito alegado.

Sobre a distinção, confira-se a seguinte passagem do escólio de Lúcia Valle Figueiredo,
in verbis
:

É importante assinalar: o direito líquido e certo aparece em duas fases distintas no mandado de segurança. Aparece, inicialmente, como condição da ação. É o direito líquido e certo, ao lado das demais condições da ação, requisito de admissibilidade do mandado de segurança (...) É necessário deixar clara a existência de dois momentos processuais diferentes. No primeiro momento, há plausibilidade da existência do direito líquido e certo; no segundo momento, de cognição completa do mandado de segurança - portanto, na hora da sentença -, é possível a ocorrência de duas hipóteses. Primeiro, a inexistência daquela plausibilidade que parecera presente ao juiz. Neste caso, teremos extinção sem julgamento de mérito; ou é possível, ainda, que a hipótese descrita na inicial não leve necessariamente àquela conclusão. Portanto, não há, pelo mérito, possibilidade de aquele impetrante vir a ser beneficiado pela concessão da ordem. Inexistindo direito líquido e certo, tal seja, havendo controvérsia factual, teremos, como conseqüência imediata, a inépcia da inicial, a extinção do mandado de segurança, baseada no art. 8.º da própria lei de regência (Lei 1.533/51), cujo texto determina ao juiz, desde logo, a extinção da ação quando ausentes seus pressupostos ensejadores. É mister, pois, examinar se há direito líquido e certo, a existência de ato coator e da autoridade coatora. Claro que, ademais, há, ainda, pressupostos processuais que devem ser verificados no mandado de segurança, como, também, as demais condições da ação.
(FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 15/16.)

Aliás, outro não é o entendimento jurisprudencial. Confira-se a seguinte ementa,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AUXILIAR DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. ESPECIALIDADE COPA/COZINHA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DE FORMA PRECÁRIA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DAS VAGAS. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1- O direito líquido e certo que constitui um dos pressupostos do mandado de segurança deve ser visto em dois momentos distintos: em sede de preliminar, o seu exame deve ser com enfoque na documentação do direito invocado, afastando a controvérsia sobre a matéria de fato e, no segundo momento, ultrapassada a preliminar, centrasse no exame da liquidez e certeza do direito, propriamente dito. (...)

4- Preliminares rejeitadas. Ordem concedida. Unânime. (20080020188506MSG, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, Conselho Especial, julgado em 07/07/2009, DJ 27/07/2009 p. 53). (Negritei)

In casu
, verifica-se que o candidato participou do concurso público regido pelo Edital nº 2, de 18 de novembro de 2013, da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso para o cargo de Soldado da Polícia Militar. Na segunda (2ª) fase, Teste de Aptidão Física, foi eliminado do certame, uma vez que não apresentou Índice de Massa Corporal (IMC) necessário para ingressar na Corporação, haja vista que apresentou o Índice de Massa Corpórea inferior ao exigido no Concurso Público.

Dessa forma, é certo que sua inaptidão decorre de expressa previsão do edital que dispunha:

(...) a avaliação
biométrica
, de caráter eliminatório, aferirá a proporcionalidade da altura e do peso do candidato, nos termos do inciso VIII do Art. 22 da Lei Complementar n. 408/2010.

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 408/2010, que instituiu o Sistema de Ensino da Polícia e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso, acerca das condições para a matrícula no curso de formação, estabelece:

Art. 22 Além das condições específicas para os cursos de formação, de habilitação e de especialização e/ou estágio são necessárias, ainda, as seguintes condições gerais para a matrícula de candidatos civis:

[...]

VIII - ter altura mínima de 1,67m para o sexo masculino e 1,57m para o sexo feminino e, em ambos os casos,
peso proporcional a altura
;

Verifica-se que o Impetrante/Apelante tem 1,77m de altura e pesa 55,7 Kg, o seu Índice de Massa Corpórea (IMC) é de 17,8 e que, segundo a Organização Mundial de Saúde, o Apelante estaria na faixa da magreza, nos termos do Edital de abertura.

Os elementos colacionados aos autos pelo Impetrante/Apelante não se revelam aptos a permitir a sobreposição imediata da previsão editalícia, ou seja, a evidenciar a sua ilegalidade, razão pela deve ser reformada a sentença prolatada pelo Juízo de 1º Grau, haja vista que inexistia prova pré-constituída do direito alegado.

Percebe-se, portanto, que o aporte documental do Writ é deficiente para a elucidação da matéria, o que configura ausência de direito líquido e certo, consubstanciado na falta de comprovação de plano. É importante salientar que o Mandado de Segurança tem procedimento submetido a rito especial, previsto em legislação extravagante (Lei nº 12.016/2009), no qual a prestação jurisdicional deve operar-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória.

Logo, os fatos e alegações do Impetrante/Apelante devem estar comprovados de plano no momento da impetração, o que não ocorreu no caso ora sob análise.

A respeito do tema, colaciono os seguintes arestos desta egrégia Corte de Justiça, decorrentes da apreciação de casos análogos:

REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL–
MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
CONCURSO

PÚBLICO
–
SOLDADO
DA
POLÍCIA

MILITAR
– CANDIDATO ELIMINADO NA AVALIAÇÃO BIOMÉTRICA –
ÍNDICE
DE
MASSA

CORPORAL
(IMC) – NÃO SATISFAÇÃO – LEGALIDADE DO EXAME
SEGURANÇA
DENEGADA - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. A exigência da avaliação biométrica, consubstanciada na proporcionalidade da altura com o peso do candidato está previsto na lei e no edital que regulamentou o certame. O ato administrativo que eliminou o impetrante não padece de vício de ilegalidade, tendo em vista que o candidato apresentou o
Índice
de
Massa

Corporal
(IMC) acima do patamar estipulado.

(N.U 0012640-41.2014.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/08/2017, Publicado no DJE 29/08/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL–
MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
CONCURSO

PÚBLICO
–
SOLDADO
DA
POLÍCIA

MILITAR
– CANDIDATO ELIMINADO NA AVALIAÇÃO BIOMÉTRICA –
ÍNDICE
DE
MASSA

CORPORAL
(IMC) – NÃO SATISFAÇÃO – LEGALIDADE DO EXAME – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PREJUDICADO.

A exigência da avaliação biométrica, consubstanciada na proporcionalidade da altura com o peso do candidato está previsto na lei e no edital que regulamentou o certame.
O ato administrativo que eliminou o impetrante não padece de vício de ilegalidade, tendo em vista que o candidato apresentou o
Índice
de
Massa

Corporal
(IMC) acima do patamar estipulado.

(N.U 0012423-95.2014.8.11.0041, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017). (Negritei)

Para a concessão da ordem, imperioso que todas as provas do suposto direito líquido e certo estejam presentes nos autos, a fim de viabilizar o exame do pretendido. Assim, quando a pretensão depender de fatos ou situações ainda indeterminados ou sem prova bastante, prudente que se recorra a outros meios judiciais.

No mesmo sentido, é importante transcrever o seguinte julgado do egrégio STJ,
in verbis
:

CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. LIMITE DE PESO EXIGIDO EM EXAME DE SAÚDE E ANTROPOMÉTRICO PELO EDITAL. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA QUE SE ENTENDE RAZOÁVEL ANTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Estado de Administração, e do Comandante-Geral do Corpo de Bombeiros Militar, de Mato Grosso do Sul. Objetiva-se que as autoridades coatoras sejam compelidas a permitir a realização do exame de capacitação física e, caso aprovado nas demais fases, que seja garantido o direito do impetrante de matricular-se e frequentar o Curso de Formação de Soldado Bombeiro.

2. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é possível realizar exigências quanto à altura e ao peso mínimo e máximo para ingresso na carreira militar, desde que haja previsão legal específica que imponha essas restrições.

3. No caso dos autos, o limite mínimo e máximo de IMC, para provimento do cargo de Bombeiro Militar, além de constar do edital, também possui lastro no art. 32, II, da Lei 3.808/2009.

4. O impetrante alegou que a tatuagem com dimensão aproximada de 20cm de comprimento de 10cm de largura na barriga ser discreta e não interferir nas atividades de bombeiro militar, mas não comprovou essa afirmação. Ocorre que, em Mandado de Segurança, o direito deve ser líquido e certo, comprovado de plano por prova pré-constituída.

5. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 47.299/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015). (Negritei)

Nesse quadro, a ausência da prova pré-constituída, requisito específico do Mandado de Segurança, tem como consequência a denegação da ordem (art. 6º, § 5º, Lei 12.016/2009), razão pela qual a r. sentença deve ser reformada.

Além disso, sobrepor a norma editalícia de plano, como defendido pelo Apelante, representaria frontal violação ao princípio da isonomia, na medida em que outros candidatos que também foram reprovados em razão de não apresentarem o índice de massa corporal compatível com a previsão do edital seriam prejudicados, a partir do beneficiamento do Impetrante com uma nova reavaliação de sua condição física.

Com essas considerações,
acompanho o voto do eminente Relator, Des. Luiz Carlos da Costa,
para dar provimento ao Apelo.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Egrégia Câmara,

Estudei com muita atenção a matéria, porque tanto no Edital como na Legislação específica que é a Lei Complementar nº. 408, do Estado de Mato Grosso, no seu artigo 22, inciso 8º, eles não falam especificamente na exigência do índice de massa corporal. Eles falam na proporcionalidade entre a altura e o peso, e a utilização dos critérios da Organização Mundial de Saúde a avaliação do índice de massa corporal foi um dos critérios utilizados.

Então, o que a Lei e o Edital fala é na proporcionalidade, e ainda que abstraíssemos o índice de massa corporal, um jovem que tem de altura 1,77 e pesa 57 k, não há proporcionalidade entre o peso e a altura.

O que o 1º. Vogal, desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira questionou, e questionou muito bem a possibilidade de uma bioimpedância, uma análise bem profunda, ainda assim eu pergunto se um cidadão que tem 1,77 de altura e pesa 57 k, tem o peso proporcional à altura?

Então, mesmo que a bioimpedância pudesse analisar a quantidade da massa magra, que hoje é tão buscado para quem vai fazer concurso para polícia, estão todos em busca de ganhar a massa magra, mas independentemente se usa o cálculo da OMS para o cálculo da massa corporal, mesmo trazendo o critério da bioimpedância, penso que o peso que o peso do impetrante na data do concurso, não era proporcional à altura, conforme fácil de se perceber.

Diante disso, acompanho o voto do eminente relator.

EM 09 DE MARÇO DE 2021:

A CÂMARA, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º. VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021