Tribunal: TJMT
Processo: 0010470-85.2018.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010470-85.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA - CPF: 033.022.351-86 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010470-85.2018.8.11.0064

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL [ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006] – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LD] – CONDENAÇÃO – CABIMENTO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE, ESTRUTURAÇÃO E DIVISÃO DE TAREFAS – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Se as provas documentais, consubstanciadas na interceptação telefônica e dados obtidos no aparelho celular do réu, aliada à prova testemunhal, demonstram a prática de atos de mercancia de entorpecentes, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
[Enunciado Orientativo n. 5, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010470-85.2018.8.11.0064

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que julgou parcialmente procedente o pedido vertido na denúncia, para desclassificar o crime de tráfico [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o de porte de drogas para uso pessoal [ art. 28 da referida lei] e absolver RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA do delito de associação para o tráfico [art. 35 da LD].

Assevera que há provas bastantes da mercancia de entorpecentes praticada por RAYAN, bem como da sua condição de membro da facção criminosa Comando Vermelho, razão pela qual almeja a reforma do
decisum
para que ele seja condenado pelos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas.

Contrarrazões pela integral manutenção da sentença.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento
in totum
do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010470-85.2018.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, Registro que o Ministério Público, em um primeiro momento [
22/08/2018
], denunciou RAYAN pelos crimes de
porte ilegal de arma de fogo
[art. 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003],
organização criminosa
[art. 2º da Lei n. 12.850/2013] e
facilitação de fuga de pessoa presa
[art. 351, § 1º do CP] – ação penal nº 0005635-54.2018.8.11.0064 – pelos quais foi condenado e apenado com 8 [oito] anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 22 [vinte dois] dias-multa, estes no patamar mínimo.

Relatei o recurso de apelação manejado por RAYAN, que foi
desprovido
, à unanimidade, por esta 1ª Câmara Criminal, em 09/07/2019.

Em
28/11/2018
, certamente por ter constatado que a denúncia anteriormente oferecida não abarcava todos os delitos apurados no inquérito policial, o Ministério Público propôs outra ação penal contra RAYAN, pelos seguintes fatos:

“
1º FATO – TRÁFICO DE DROGAS

Consta dos autos do incluso inquérito policial que, na data de 02/04/2018, por volta das 18h00, na residência situada à Rua Santos Dumont, nº 289, Bairro Monte Líbano, nesta cidade, o denunciado RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA foi preso em flagrante delito por ter em depósito e guardar uma porção, com massa bruta de 47,70g [quarenta e sete gramas e setenta centigramas] que, após ser submetida à perícia, constatou-se tratar de maconha.

2º FATO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

Apurou-se, ainda, durante a investigação criminal, que o denunciado RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA se associou com CLARISVALDO MORAES DE FREITAS, conhecido por CAROÇO, e a pessoa conhecida por PITEL, com divisão de tarefas e condutas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade”.

Feita esta breve observação, passo a análise do mérito recursal, iniciando pela cronologia dos fatos.

No dia 10/11/2017, por volta das 01h05, no estabelecimento prisional Major Eldo de Sá Correa [Mata Grande], em Rondonópolis, ocorreu uma fuga de 27 [vinte sete] reeducandos, após a explosão do muro que dá acesso ao raio 3 daquela unidade.

No Inquérito Policial nº 693/2017, instaurado para a apuração do crime e identificação dos responsáveis pela sua execução, foi judicialmente autorizada a quebra do sigilo telefônico dos suspeitos, dentre os quais o apelante.

A partir das investigações, a Polícia Civil conseguiu frustrar três novas tentativas de fuga, uma delas no dia 09/12/2017, a segunda no dia 31/12/2017 e a última no dia 03/04/2018.

Por meio das interceptações telefônicas, RAYAN foi identificado como o responsável pela explosão do dia 10/11/2017, bem como das outras tentativas fracassadas por conta da ação policial.

O apelante foi preso em flagrante no dia
02/04/2018
, e na sua residência foi apreendido 1 [um] revólver, calibre 357, além de 85 [oitenta e cinco] munições calibre .40, 14 [quatorze] munições calibre .12 e 1 [uma] munição de fuzil, calibre .762, e
1 [uma] porção de maconha de 47,7g [quarenta e sete gramas, sete decigramas]
.

Interrogado na fase inquisitiva, RAYAN respondeu:

“Que o interrogado relata que
a droga e a arma localizadas em sua residência são de sua propriedade,
informando que é usuário de drogas e que a maconha localizada é para o seu consumo
; relata que comprou o revólver calibre .357 para sua defesa pessoal, mas informa que não possui munição para sua arma; que referente às munições calibre .12 e calibre .40, relata que deixou na residência de um amigo de confiança e que provavelmente essas munições seriam utilizadas na tentativa de fuga da Penitenciária Major Eldo de Sá Correa [Mata Grande]; que deixou as armas com seu amigo, pois temia que a polícia entrasse em sua casa; que participou da fuga na Penitenciária Ferrugem, situada em Sinop, onde foi o responsável por acender o pavio da bomba [dinamite]; que relata ter participado da fuga da Mata Grande, ocorrida em 10/11/2017; que estava participando de uma tentativa de fuga nesta semana, onde o seu contato na Mata Grande era o DALUA; relata que não viu, até o momento, a bomba que seria usada na fuga, nem pessoalmente e nem por foto; que não tem conhecimento de que seriam usados fuzis durante a fuga; que a função do interrogado era colocar a bomba no muro da Mata Grande e acender o pavio para realizar a explosão; que não pediu para receber dinheiro para a realização do serviço, e que não recebeu nenhum dinheiro para a realização das outras fugas; que é membro da organização criminosa denominada Comando Vermelho”.

Destaco que
o interrogatório foi gravado
, e nele o apelante afirma que é faccionado e paga a caixinha estipulada, que é de R$ 100,00 [cem reais], e os que estão presos pagam R$ 20,00 [vinte reais], e que realizaria a ação criminosa por ser membro da organização criminosa.

Em juízo, na audiência de custódia, foi questionado pelo magistrado acerca da sua participação na organização criminosa:

“[...] Juiz: Tô vendo que é membro da organização criminosa Comando Vermelho, é mesmo?

R: [Balança a cabeça afirmativamente].

J: Aqui tá escrito... faz parte?

R: Sim.

J: Batizou?

R: Sim.

J: Isso é um partido político novo ou uma organização criminosa, o Comando Vermelho, o que é isso?

R: Eu creio que é uma organização criminosa.

J: E o senhor se sente orgulhoso de fazer parte dessa facção criminosa?

R: [balança a cabeça afirmativamente].

J: Eu achei que era partido político... se brincar, daqui um tempo vai ter representante, lá no Congresso, deles, tanta gente que entra...

R: [Sorrindo]. [...]”

Na interceptação telefônica autorizada judicialmente foi possível identificar que, no dia 14/02/2018, às 18h33, RAYAN fala com CAROÇO acerca das dívidas de THIAGO e NEGUINHO:

RAYAN: E aí?

CAROÇO: Ou, liga lá no NEGUINHO lá véi, pra soltar nós, pô, você tá vendo aí que as conta vem e não pede endereço não.

R: O NEGUINHO não chegou em você desde o dia que eu saí fora?

C: Não, ele chegou pra pegar mais.

R: Ah, eita porra, e quanto que tá?

C: Nas ideia já tá quase uns novecentos conto!

R: Mas o NEGUINHO ou o THIAGO?

C: Os dois, moço, os dois! Já chega chegando!

R: Pode crê então, vou ligar lá agora!

C: Você mesmo tá vendo aí, que o mano quer dinheiro e eu também quero, então é daquele jeito.

R: Então, os cara é foda, eu achei que eles tinham chegado em você pô!

C: Chegou, chegou pra pegar mais!

R: É doido, é!

C: Aquele dia o NEGUINHO chegou e falou: ‘aí, cola aqui e traz duas’. Aí pagou uma, tá ligado?

R: Mas hein, deixa eu falar pra você, o NEGUINHO, sem ser o THIAGO, o NEGUINHO...

C: O do bigode?

R: Isso! Tem que pisar no freio dele, entendeu?

C: Sem ser o THIAGO, o outro?

R: É! Sem ser o THIAGO, o outro! O THIAGO é mais de boa, porque ele corre dentro, ele dá satisfação, porque o NEGUINHO, desde aquela mão lá, você vê, ele ligou pra nós naquela mão no JR naquele dia, pra pegar mais e nem deu satisfação da parte dele.

C: Então tem que chegar nele, pô, eu cheguei no THIAGO lá, o THIAGO que chegou, entendeu, ele mesmo não chegou em mim, não.

R: Então, o THIAGO já é mais de boa, porque ele dá satisfação, né velho.

C: O THIAGO eu não tenho preguiça de vender não, você tá ligado?

R: Mas para o NEGUINHO tem que dar uma pisada no freio, pô, tá ligado?

C: Já liga lá e vê qual que é e passa a situação para o mano aí, entendeu?

R: Senão depois nós vai ficar só com dor de cabeça com esse cara aí.

C: Depois o mano aí tá achando que eu que tô correndo da situação, mas não tá chegando, entendeu?

R: Aham.

C: Já passa a visão pra ele aí, já fala pra ele correr dentro.

R: É nóis então, tamo junto!

C: Tamo junto!

Após esse diálogo com CAROÇO, RAYAN telefonou para NEGUINHO na intenção de receber os valores devidos por ele e THIAGO, na mesma data, às 18h37:

RAYAN: Opa!

NEGUINHO: Oba!

R: E aí NEGUINHO.

N: E aí

R: É o RAYAN que tá na voz.

N: E aí filho.

R: Tranquilo?

N: Tranquilo, você sumiu, o que foi?

R: Tava viajando, pô.

N: Tava pra onde?

R: Tava pra Cuiabá.

N: Ah, boto fé, eu falei para o THIAGO lá, cadê os guri moço, nós tem que ver lá.

R: Então, eu tava fazendo um serviço lá, pô.

N: Deu certo?

R: Deu certo, tudo certo graças a Deus, só uns desacertinho lá, mas tudo certo, vamos pra cima de novo na próxima.

N: Boto fé.

R: Deixa eu falar pra você, manda a boa.

N: Pode falar.

R: Manda boa pra mim, que eu tô precisando.

N: Então, deixa eu falar pra você, amanhã eu vou ligar pra você, aí você vai lá no lava-jato, à tarde.

R; À tarde? Então pô, eu tô trabalhando, tá ligado, aí a tarde não tem como eu ir lá.

N: Mas pode passar para o CAROÇO, para você, como é que é?

R: Hã?

N: Pode passar pra quem, para o CAROÇO?

R: Pode ser pra mim, pra ele, tanto faz, uai.

N: Então beleza, amanhã... aí você liga para o THIAGO lá!

R: Não entendi.

N: Você liga para o THIAGO!

R: Mas é porque, tipo assim, o total que vocês pegou lá...

N: Hã.

R: O THIAGO diz que dividiu no meio, entendeu, a dívida. Até então, eu nem sei quanto tá, porque...

N: Moço, aquele homem é doido, ele descontrolou, acho que a minha, não sei se é duas ou três. Aquele homem é louco moço.

R: Não entendi.

N: Eu vou conversar com ele.

R: Aham.

N: Eu vou ligar pra ele agorinha, eu vou falar, vou acertar com ele, vou falar: ‘como é que vai ser lá o trem, doido’. Porque ele tá descontrolado, porque essa semana agora ele grudou altas, perguntar para o CAROÇO pra você ver.

R: É, né!

N: Vou ver com ele certinho, pode ficar de boa, beleza? Mas você acha que ficou o que?

R: Não entendi.

N: Mas ficou o que pra você, quanto?

R: Então, quando eu vi aqui, antes de eu viajar, tava quatrocentos.

N: É isso mesmo.

R: Tava quatrocentos seu, acho que trezentos e cinquenta dele.

N: Quatrocentos meu?

R: É!

N: É doido, é...

R: Não entendeu?

N: Tá ficando doido aquele moço. Eu vou ligar pra ele, vai ver de qual que é essa aí, mas pode ficar de boa, beleza?

R: Pode crê, então é nóis!

Posteriormente, no dia 17/12/2018, às 11h18, , RAYAN e CAROÇO voltam a discutir sobre a situação de dívidas pendentes de usuários de drogas, citando THIAGO e DANILO, além de mencionar a participação de PITEL na distribuição do entorpecente:

CAROÇO: Tá ouvindo?

RAYAN: Hã.

C: Então, o bonitão gosta de ouvir conversa dos outros, então.

R: Quem?

C: O bonitão aí uai, você viu não?

R: O que ele falou?

C: Não falou nada não, eu derrubei a dele aqui, uai. Na hora que você olhou assim, eu já derrubei as ideia, na hora que eu fui ele já tava voltando pra trás, não tem.

R: Ah, você viu também? Eu vi!

C: Uhum.

R: Você viu né?

C: Ai ele mandou aqui agora: ‘ou, vê lá quantas que eu te devo aí, tal, mais as do RAYAN, pra nós colocar tudo na ponta da caneta aqui, tal’. Entendeu?

R: Demorou, é isso mesmo!

C: É isso mesmo, é setecentos né?

R: Seiscentos e setenta e cinco.

C: Não, é setecentos real, a demora, entendeu?

R: Demorô!

C: É isso. Agora veja bem, quantas ‘parada’ ele pegou com você? Pegou alguma?

R: Comigo?

C: É.

R: Mas de que dia?

C: De qualquer dia que você imaginar aí.

R: Mas as que pegou comigo você tá ciente, tudo acertado, uai.

C: As quarenta que eu passei, eu passei da minha mão, correto?

R: Da minha mão ele não pegou nenhuma não!

C: Tá, com o PITEL ele pegou quantas?

R: Aí tem que ver com o PITEL, eu não sei. O DANILÃO veio aqui hoje cedo.

C: Pra que?

R: Uai, querendo droga.

C: Ah...

R: Aí, não tinha aquela que você me entregou aquele dia...

C: Aham.

R: E falou assim: ‘passa lá no THIAGO e tal’.

C: Aham.

R: Aí eu passei no THIAGO e tava tudo fechado, aí tava tudo comigo até hoje, aí ele passou hoje cedinho, loucão. Aí eu falei: ‘não velho, toma essa aqui então e vai embora’.

C: Tá, veja bem, então mais uma, ele nem me passou essas ideia, não.

R: Ah, pois é, o PITEL chegou: ‘o DANILÃO quer uma, não sei o que, me dá aquela lá1; aí eu ia falar: ‘não doido, não é assim não, filho, vai dar o bagulho assim não, irmão’. Aí eu falei: ‘não, toma logo esse trem aqui’, pra esse cara ir embora, porque ele tava loucão né, velho.

C: Ainda tá, tá mordendo ainda.

R: Moço, era seis e meia da manhã, doido.

C: Moço, ele pegou dez ontem.

[...]

Destaco que as interceptações telefônicas registram um intenso volume de chamadas relacionadas a crimes de roubo, facilitação de entrada de celulares em unidades penitenciárias e outros delitos, que não interessam a essa ação penal, mas demonstram participação ativa de RAYAN na facção Comando Vermelho, da qual é membro, como ele próprio confessou à autoridade policial.

O aparelho celular de RAYAN foi examinado e deles foram extraídos dados relevantes para a apuração dos delitos, como se vê do Relatório elaborado:

“Em cumprimento à ordem de serviço 50/2018, fizemos a análise dos dados contidos no aparelho celular de RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA, aparelho da marca Samsung, de cor preta, IMEI’s 353881078779200/01 e 353882078779208/01.

Fo verificado no celular de RAYAN que este possui uma conta no aplicativo de rede social WhatsApp e utilizando esse aplicativo, RAYA comercializava drogas e até ensinava como vender. Em um diálogo com um vulgo ANDRÉ DOCE, RAYAN negocia joias em troca de drogas e celular, porém ANDRÉ diz que não tem interesse na droga, prefere dinheiro. No entanto, RAYAN insiste e diz que, com a quantidade que ele repassaria, ANDRÉ poderia fazer o dobro em dinheiro, era só vender, dinheiro garantido. Contudo, ANDRÉ, a princípio, não aceita, mas no final pergunta a RAYAN quanto este daria somente em drogas, sem o celular no negócio; então RAYAN diz que daria 200 gramas de ‘chá’, que na linguagem coloquial da organização criminal a qual estes pertencem significa canabis sativa (maconha), então ANDRÉ não concorda, acha pouco. Em seguida, RAYAN reclama, diz que ANDRÉ quer muitos gramas de droga em troca de poucos gramas de ouro. Toda a negociação dura cinco dias, inicia no dia 30/03/2018 e encerra no dia 02/04/2018. [...]

No dia 31/03/2018, às 0h00, RAYAN inicia uma conversa com um usuário, vulgo HIGUIM, oferecendo-lhe drogas, diz que tem ‘braw’ para vender, do ‘verde’, que na linguagem coloquial utilizada na organização criminosa a qual RAYAN pertence significa canabis sativa (maconha). [...]”

O relatório policial está instruído com diversas fotografias extraídas do aparelho celular de RAYAN, nas quais ele ostenta armas, bombas utilizadas nas explosões dos muros dos presídios, drogas, além de registros em que faz o símbolo “CV” com as mãos.

A instrução processual foi realizada no dia
06/02/2020
.

NELSON DE SOUZA NETO, Investigador de Polícia Civil, testemunhou em juízo:

“T: Tudo começou após a explosão do muro da Mata Grande, começamos a interceptação telefônica do RAYAN. Depois disso, conseguimos frustrar uma fuga no Ferrugem e outras duas fugas aqui na Mata Grande. No dia da abordagem dele, realmente pegamos ele com entorpecente, uma arma de fogo, várias munições que estavam guardadas em outra residência. Posteriormente, em análise no telefone dele – o delegado fez o pedido –
fizemos a análise e um relatório, onde realmente ele faz negociação de entorpecente junto com esse ANDRÉ DOCE, ou coisa parecida, onde ele tinha joias e celulares, e o RAYAN tinha entorpecentes;
então, ele estava negociando o pagamento com essas joias, esse ouro, do entorpecente.
No celular dele tem também ele fazendo a ‘base virada’, virando a droga no liquidificador, o manuseio, e várias outras pessoas que ele oferece entorpecente também, deu pra constatar que ele tava praticando a mercancia do entorpecente
.

MP: No inquérito faz alusão que ele era membro de facção?

T: Existe foto aí, doutor, que ele faz assim com a mão, em alusão ao CV, e ele ostentava que era realmente participante do Comando Vermelho. Só pode vender entorpecente aqui quem é do Comando Vermelho, com o aval deles. Ele se vangloriava disso, que participava do Comando Vermelho.

MP: Tem um relatório policial bem longo, bem detalhado, às fls. 28/verso a 33, o senhor poderia ver?

T: Sim, a negociação dele com o ANDRÉ DOCE, onde o ANDRÉ tem ouro e celulares e ele quer fazer a droga por entorpecentes, tá aqui, degravado.
Toda a negociação dele tá aqui, degravada nos autos
.

MP: Ele atuava há bastante tempo no tráfico?

T: Sim, há bastante tempo.

[...]”

Interrogado, RAYAN declarou que a maconha apreendida em sua residência era para o seu consumo próprio, negando o cometimento dos crimes que lhe fora atribuídos na denúncia.

“J: Você conhece o CAROÇO e o PITEL?

R: Conheço de festa, de grupo de WhatsApp.

J: Você tem alguma vinculação com o CV?

R: Não.

J: NEGUINHO, THIAGO, PITEL, DANILÃO, conhece essas pessoas?

R: Não, isso aí eu acho que é de grupo de WhatsApp, né, porque foi pego meu celular e meu celular tinha grupo.

J: Quando você foi ouvido pelo delegado, você não admitiu que era membro do CV?

R: Não.

J: Então a droga era sua e era para seu uso?

R: Sim.”

A sentença foi prolatada oralmente:

“[...] No ver do juízo, o fato de o agente integrar organização criminosa, na lei de regência 12.850, não pode remeter, induvidosamente, à condenação pela associação para o tráfico. Primeiro, porque os objetos jurídicos tutelados pela lei são diferentes; segundo porque o ato de o agente estar faccionado tem uma finalidade específica, e não necessariamente o tráfico ilícito de entorpecentes. Obviamente, que o laudo carreado aos autos é muito rico em detalhes acerca do envolvimento em tramas criminosas, mas a trama, aparentemente investigada, decorreu exclusivamente das explosões tentadas, visando a fuga da Mata Grande e também no presídio existente na Comarca de Sinop. No que tange à pretensão aqui analisada, o que se tem é a apreensão de uma quantidade muito ínfima de droga, não chegou a cinquenta gramas de maconha, totalmente compatível com a alegação de usuário, apresentada nessa oportunidade. Além dessa realidade, o auto de exibição e apreensão não traz qualquer outro dato indicativo do tráfico, a exemplo de balança de precisão, dinheiro trocado, sacolas recortadas, o que há aqui é um verdadeiro arsenal de munições, que se prestou para o desencadeamento de outra ação penal, como bem lembrou o Ministério Público em sede de alegações finais. Obviamente que os dados constantes do relatório de inteligência são muito sugestivos do envolvimento do agente com o tráfico ilícito de entorpecentes. Aliás, pelas negociações ali constantes, há uma clara e evidente manifestação do agente pelo ataque à saúde pública. Contudo, o que o juízo deve voltar os olhos é para o caso concreto e, no caso concreto, tem a apreensão de uma ínfima quantidade de droga, que não desnatura a possibilidade de desclassificação pretendida pelo acusado. O juízo não pode se deixar seduzir pela ficha criminal do agente, na qual há participação em crimes das mais diversas ordens, notadamente crimes previstos no estatuto do desarmamento e também crimes previstos no art. 157, 180 do Código Penal, para lançar um pronunciamento de natureza condenatória. E, também, por outro lado, o fato de o agente ser faccionado e comercializar droga não o impede de ser usuário. No caso concreto, o cenário desenhado, à vista da diligência que ocorreu e que determinou a prisão em flagrante do acusado nos idos de 02/04/2018 permite uma conclusão absolutamente segura, à vista dos elementos apreendidos em sua residência, que essa droga seria destinada ao consumo pessoal. [...] Quanto ao delito de associação, apesar de se verificar nos autos negociações de possível compra e venda de drogas, o juízo não conseguiu identificar, nem mesmo nessas interceptações, o vínculo associativo duradouro, e aqui não se está a falar da organização criminosa, que seria outra modalidade, mas para os fins do tráfico, com permanência, divisão de tarefas, qual seria a função atribuída ao acusado na trama criminosa, se seria distribuição venda, atribuições de ordens para que outras pessoas abastecessem bocas de fumo. Tem, sim, dados sugestivos dessa vinculação ao tráfico de drogas e também da organização, a partir dos elementos colhidos nas interceptações e relatórios realizados mas, pelo menos no caso concreto, não se permite uma condenação por tráfico de entorpecentes, exatamente porque, ao ver do juízo, existem muito mais indicativos de prática de crimes previstos na Lei n. 12.850 do que propriamente no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual o juízo promove a absolvição [...]”.

A despeito da pequena quantidade de droga apreendida, após detida análise do conjunto probatório coligido nesta ação penal chego à conclusão diversa do juízo singular, em relação ao crime de tráfico de drogas.

A robusta prova documental, extraída da interceptação telefônica e dos dados obtidos a partir do aparelho celular de RAYAN, aliada à prova testemunhal produzida em juízo, autorizam concluir, indene de dúvidas, de que ele tinha participação ativa na mercancia de entorpecentes, como se vê dos diálogos mantidos com CAROÇO e NEGUINHO, bem como das conversas via WhatsApp com ANDRÉ DOCE e outros usuários, para os quais oferecia
“chá”
e
“braw”
, anteriormente transcritas, que comprovam, indubitavelmente, o tráfico praticado pelo apelado.

RAYAN vendia, cobrava os pagamentos e negociava constantemente porções de maconha – o mesmo entorpecente apreendido em seu poder, quando foi preso no dia 02/04/2018.

Relembro que o crime do artigo 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla, amoldando-se nele vários verbos-núcleos previstos no referido dispositivo, entre eles o de
armazenar
.

Nesse ponto é elucidativa a doutrina de ANDREY BORGES DE MENDONÇA e PAULO ROBERTO GALVÃO DE CARVALHO:

“Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoitos verbos-núcleos mencionados” [Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, Ed. Método, 3ª ed. pág. 101].

E não destoa a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - JULGADO DO TJMT - ATOS DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017) [...]” (N.U 0003618-03.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...] DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA [...] DELITO CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio (TJMT, Enunciado Criminal 7) [...]” (N.U 0005207-49.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

A condição de usuário invocada por RAYAN não é suficiente para eximi-lo da responsabilidade penal que lhe é atribuída.

Não raras vezes a traficância se torna a ocupação habitual daquele que faz uso de drogas, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que a atividade resulta.

O legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias a serem consideradas no momento da sentença, para sopesar se a droga se destinava, ou não, a consumo pessoal,
verbis
:

“§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

RENATO BRASILEIRO DE LIMA, discorrendo sobre o tema, lembra que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas, como indicativos da possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, in casu, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que, a contrario sensu, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas. Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância” [Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 700].

No caso em exame, embora o acusado tenha afirmado que é dependente químico, as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão das drogas, somadas à interceptação telefônica e aos dados obtidos em seu aparelho celular permitem concluir o seu envolvimento na mercancia de entorpecentes.

Assim, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça, verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS, [...] APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS – LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES [...] A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008) [...]” (N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]" (N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

No que pertine ao crime de associação para o tráfico, este tipo penal pressupõe a configuração simultânea dos seguintes requisitos:
1)
cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas;
2)
comprovação do liame subjetivo;
3)
conjugação de vontades;
4)
estabilidade, divisão de tarefas e permanência do alegado agrupamento.

VICENTE GRECO FILHO leciona sobre o tema:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração [...]” (Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 2. ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2008, p. 128).

No mesmo sentido, é a doutrina de RENATO BRASILEIRO DE LIMA:

“[...] a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)” (Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. Editora Juspodivm: Salvador, 2014, p. 754 e 755).

Embora a prova documental aponte a atuação conjunta de RAYAN com CAROÇO e PITEL,
não há nos autos a demonstração do vínculo associativo
(vontade de se associar diversa da pretensão necessária à prática do crime de tráfico),
tampouco da estabilidade
(estrutura/organização do grupo).

Desse modo, concluo que o recurso da acusação deve ser parcialmente provido para condenar RAYAN pelo crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006], e passo à dosimetria.

Na primeira etapa, não vislumbro circunstâncias judiciais [art. 59, CP] desfavoráveis e a quantidade e a natureza da droga [art. 42 da LD] não autorizam o recrudescimento da pena basilar, que fixo no mínimo legal de 5 [cinco] anos de reclusão e 500 [quinhentos] dias-multa.

Na fase intermediária, não verifico a presença de atenuantes, incidindo a agravante da reincidência, uma vez que o apelado ostentava condenação definitiva na ação penal n. 3130-66.2013.8.11.0064, transitada em julgado antes dos crimes aqui julgados.

Fixo a pena provisória em
5 [cinco] anos e 10 [dez] meses de reclusão e 583 [quinhentos e oitenta e três] dias-multa
, que torno definitiva, uma vez que ausentes causas de aumento ou de diminuição dela.

O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado [art. 33, §§ 2º e 3º, do CP].

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do Ministério Público para condenar RAYAN LUANDRE ABREU DA SILVA pelo crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006], apenando-o com
5 [cinco] anos e 10 [dez] meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 [quinhentos e oitenta e três] dias-multa
, estes fixados no patamar mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021