Tribunal: TJMT
Processo: 0005241-72.2018.8.11.0088
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005241-72.2018.8.11.0088
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[BRUNA ESTTEFANI QUEIROZ DE MIRANDA - CPF: 056.218.971-88 (APELANTE), WAINER WILLIAMS DE FIGUEIREDO FORTES - CPF: 994.690.731-34 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ TESTE - CPF: 028.914.131-13 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), BRUNA ESTTEFANI QUEIROZ DE MIRANDA - CPF: 056.218.971-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – DEMONSTRADOS ELEMENTOS MÍNIMOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA (RE 603.616/RO STF) – DENÚNCIA REALIZADA PELOS GENITORES DAS MENORES – PRELIMINAR REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.º 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Luiz Teste
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã/MT, nos autos da ação penal n. 5241-72.2018.8.11.0088 (Código 80773), que julgou parcialmente procedente e o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id 29588461 a 29588463)

Inconformado com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal. (Id 57765480)

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações.

No mérito, a defesa pugna pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende existirem elementos suficientes para a afirmar que o apelante seria usuário de droga.

Subsidiariamente, requer aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11343/2006, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 61662995)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 64813978).

“
Sumário
: Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – Irresignação do réu –
Preliminar
: Alega ilicitude da prova colhida mediante invasão de domicílio – Inocorrência – Ação policial amparada pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal – Apelante surpreendido em flagrante delito, tendo em sua residência, em depósito, porções de droga, após denúncias via COPOM e de uma usuária apontando-o como comerciante de entorpecentes – Ação policial legítima –
Mérito
: Requer a desclassificação do delito – Alegação de que os entorpecentes destinavam-se ao próprio consumo – Descabimento – Autoria e materialidade do tráfico comprovada – Apelante flagrados por policiais militares tendo em depósito 7 porções de pasta base de cocaína e 2 porções de maconha, devidamente embaladas para o comércio, após denúncia de uma usuária de drogas – Tese defensiva dissonante das provas colhidas nos autos – Condenação escorreita – Pleito de aplicação do tráfico privilegiado – Impossibilidade – Dedicação a atividades criminosas evidenciada pela prova colhida e registros criminais do agente – Incidência do Enunciado n. 54 do IUJ/TJMT nº 100269/2017 – Sentença irretorquível –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

André Luiz Teste, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 29519473)

“(...)
1º Fato – Tráfico
:

Consta_ do incluso Inquérito Policial que, no dia 26/lO/20l8 as O9hOOmin., na residência particular, situada na Rua das Laranjeiras, n°. 259, Bairro Jardim Boa Esperança, Aripuanã—MT, os denunciados estavam na posse de 02 (duas) porções análogas a Canabis Sativa, popularmente conhecida com maconha, e 07 (sete) porções análogas a pasta base de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, devidamente acondicionada em filtros, prontas para venda e, ainda guardavam a quantia de RS 685,00 (seiscentos e oitenta e cinco reais), provenientes do lucro obtido COHI a mercancia dos entorpecentes, conforme Auto de Prisão em Flagrante (fl. O2), Boletim de Ocorrência (fl. 05/06), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 28), Exame de Constatação de Entorpecente (fl. 29).

2º Fato – Associação para o tráfico
:

Nas mesmas circunstancias de tempo e local supracitadas, os denunciados
André Luiz Teste
e
Bruna Esttefani Queiroz de Miranda
, conviventes, associaram-se, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas.

Histórico dos Fatos
:

Conforme consta autos do caderno no dia 26/l0/2018, a Sra. Madiana Nunes da Silva registrou boletim de ocorrência (fls. 05/06) na Policia Militar, noticiando que encontrou a sua filha Kaiza Talita (13 anos de idade) com uma porção análoga a maconha. Segundo a genitora, a menor recebeu a droga de sua colega de escola, a menor Iorrana Moraes Pacheco (13 anos de idade).

Aos ser questionada pelos policiais militares, a adolescente Iorrana informou que comprou a maconha na casa dos denunciados, pagando o importe de R$ 20,00 (vinte) reais pela droga, e que fora Bruna quem lhe entregou. Disse, ainda, que já comprou drogas dos denunciados outras vezes.

Ato continuo, os militares dirigiram-se até a residência dos denunciados, onde apreenderam as drogas e o dinheiro acima mencionados em poder dos denunciados, resultando na prisão em flagrante.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia André Luiz Teste e Bruna Esttefani Queiroz de Miranda, como incursos nas disposições do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI (1° Fato), e no artigo 35 (2° Fato), ambos da Lei n.º 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal. (...)”

DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Requer a defesa, a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar ilícita, bem como das demais provas dela decorrentes, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, com a consequente absolvição do réu.

Examinados os autos, tenho que razão não o assiste.

O Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Como se vê, o paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Segundo se extrai dos autos, no dia dos fatos, a genitora da menor
K.T.N.D.S
, relatando que encontrou em posse de sua filha uma porção de substancia análoga a maconha. Segundo o relato da menor, ela teria conseguido o entorpecente com a outra menor
I.M.P
, pois frequentavam a mesma escola.

Já a menor
I.M.P
narrou que havia adquirido a droga na residência do ora apelante André Luiz Teste e inclusive contou que seria do conhecimento de todos, que o acusado seria traficante.

E diante dos fatos, os policiais se deslocaram até a residência de André e, logo na entrada teriam avistado o réu sentado próximo a porta com algumas embalagens (porções) em cima de uma mesa.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (...)
(HC AgR 182.411/PB, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento 20/04/2020, Publicação 27/04/2020.)

Assim, rejeito a preliminar arguida.

QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO DA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id 29572037), boletim de ocorrência n. 2018.334893 (id 29572038), termo de depoimento dos policiais e termo de declaração (id. 29572039), termo de declarações (id 29572041), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (id 29572044), termo de exibição apreensão (id 29572047), exame constatação entorpecente (id 29572048), laudo pericial n. 3.14.2019.53848-01 (id 29586487)

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial e das testemunhas na fase inquisitorial e confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos.

Quando interrogado na delegacia, o apelante relatou que:

“Que nega ter vendido droga para a adolescente IORRANA, inclusive a desconhece; QUE nega vender droga em sua residência; QUE os policiais militares chegaram na casa do interrogado, por volta de 11h00min. e, sem a sua permissão, adentraram é residência; QUE inclusive sua esposa BRUNA tentou filmar, mas foi impedido por um dos agentes; QUE os policiais não apresentar mandado de busca; QUE sua esposa é usuária de maconha e que sobre o armário havia aproximadamente 5 (cinco) gramas de substância; Que os policiais perguntaram se havia arma na casa, ocasião em que BRUNA respondeu negativamente, mas que havia droga, e mostrou o lugar em que se achava; QUE além da maconha, os policiais militares encontraram cerca de 3 (três) gramas de pasta base, em 6 (seis) pequenos saquinhos, conhecidos por "biribas"; QUE as drogas encontradas na casa eram para o uso; QUE BRUNA é usuária de maconha e o interrogado de pasta base; QUE nunca vendeu droga em sua casa; Nada mais disse. (...)”

Em juízo, negou as acusações, mas afirmou que a droga encontrada com ele seria pra uso pessoal. Contou que uma pessoa, conhecida por “Buiu”, que comprava essa droga para ele e não sabia a quantidade que teria sido comprada. Disse que a maconha era de sua esposa Bruna e a pasta base lhe pertencia.

Ao ser questionado o motivo de ter sido apontado como traficante, não soube responder. Narrou apenas que não conhecia as menores.

Com relação aos depoimentos dos policiais militares, as menores e informantes, os quais foram bem explanados pelo MM Juiz
a quo
, razão pela qual, peço vênia, para transcrevê-las, evitando a tautologia:

Em sede de instrução, o Policial Militar
Ivoney Pereira Rodrigues
, que atendeu a ocorrência, declarou que,
no dia dos fatos, a diretora da escola onde as menores envolvidas no caso estudavam foi até o quartel registrar um Boletim de Ocorrência. Disse que, diante das informações prestadas, a guarnição foi até a escola conversar com uma das menores envolvidas, ao tempo que acionou o pai dela, que acompanhou as diligências. Contou que, no quartel, uma das adolescentes informou que pegava droga na casa do “Senhor André”, na Cohab. Alegou que, então, se deslocaram até a residência dos réus. No local, encontraram o portão da residência parcialmente aberto e chamaram pelo réu, que não respondeu, mas avistaram próximo a porta da casa, em cima de uma espécie de mesa, algumas porções que aparentavam ser de pasta base. Alegou que Bruna também estava dentro da casa e que outras duas porções de maconha foram encontradas no local, em uma prateleira de fácil acesso. Alegou que também visualizou, dentro da residência, alguns recortes plásticos, como restos de sacolas rasgadas. Disse que, pelo que se lembra, o dinheiro apreendido estava dentro de uma carteira, fracionado em diversas notas de menor valor (R$ 10 e R$ 20), em cima da mesma mesa onde se encontravam as porções de basta base. Alegou também que, em diversas outras ocorrências policiais relacionadas com drogas, ouviu dizer que André vendia entorpecentes na cidade, mas nada em relação a ré Bruna.

O Policial Militar
Diego Henrique Caxias Macedo
, em Juízo, informou que,
na data da ocorrência, uma senhora compareceu no quartel informando que encontrou com sua filha adolescente uma porção de maconha, na qual alegou ter recebido de uma colega na escola. Contou que uma guarnição se deslocou até a escola e, lá, a adolescente disse que havia comprado a droga de André e que já tinha comprado várias vezes dele. Na casa do acusado, disse que avistou, pelo lado de fora mesmo da residência, em cima de uma mesa, substancias que aparentavam ser porções de drogas já embaladas, então os policiais adentraram a residência. No local encontraram as porções de pasta base de cocaína e maconha. Disse que Bruna chegou a assumir a propriedade da maconha. Que já havia recebido, via COPOM, várias denúncias sobre a mercancia de entorpecentes pelo acusado André, mas nada em relação a ré Bruna. Indagado se Iorrana teria dito a guarnição que havia pego a droga com Bruna, o policial disse não se lembrar desse episódio.

A adolescente
K.T.N.D.S
., em juízo disse que sua colega I.M.P, na escola onde estudavam, dentro da sala de aula, havia lhe dado um papelote contendo maconha e pediu que levasse para casa. Contou que, no momento, não identificou que fosse droga. Alegou que sua genitora encontrou a substancia e lhe questionou. Conta que já viu Iorrana usando drogas antes na escola.

Já
I.M.P
., perante a Autoridade Judiciária, alegou que K.T.N.D.S, lhe deu R$ 20 (vinte reais) para comprar uma porção de droga para ela, e assim o fez, comprando o entorpecente de André. Contou que soube que André vendia drogas porque K.T.N.D.S e algumas outras pessoas teriam lhe dito. Disse que chegou a residência de André e Bruna apareceu no portão, mas que esta logo chamou André para lhe atender. Contou que, então, o próprio André lhe entregou a droga. Todavia, após a leitura do seu depoimento prestado na fase inquisitiva pelo Promotor de Justiça, a declarante alterou sua narrativa, aduzindo que Bruna, sob as ordens de André, é quem teria lhe entregado a droga em mãos.

A informante
Raiane Lopes Teste
, sobrinha do réu André, em suma, alegou que estava na casa no momento da abordagem e contou que os policiais já chegaram solicitando que os acusados os acompanhassem até a Delegacia. Disse que tentou filmar a ação, mas foi impedida por um dos policiais. Contou que não viu as porções de pasta base na casa, apenas que Bruna pegou duas porções de maconha que estavam guardadas e entregou aos policiais.

A informante
Madiana Nunes da Silva
, genitora da menor K.T.N.D.S, Talita Nunes da Silva, alegou que encontrou no quarto da filha uma porção de substancia análoga a maconha. K.T.N.D.S disse que havia pego a droga com outra menor, de nome Iorrana. No dia seguinte, a depoente foi até a diretora da escola explicar a situação e entregou a droga para ela, tendo a diretora alegado que iria procurar a polícia para as providências de mister.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Apesar do réu, em ambos interrogatórios, ter negado a prática do crime, tais alegações por ele apresentada não prevalecem nos autos, até porque se encontra divergente das demais provas produzidas.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível operar a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

Extrai dos autos, que foram encontrados 02 (duas) porções da substância conhecida popularmente como maconha, e 07 (sete) porções de pasta base de cocaína.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ações penais em andamentos, sendo uma delas pelo delito de tráfico de drogas.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Na primeira fase, não existem circunstâncias a serem reconhecidas, fixando a pena-base no mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há agravantes e atenuantes

Na terceira fase, existe a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, em razão que majoro a pena na fração mínima, (1/6). E reconheço o tráfico privilegiado e aplico a fração de 2/3.

Assim, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 11(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
André Luiz Teste
, para acolher o pedido de aplicação do tráfico privilegiado e redimensionada a pena, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021