Tribunal: TJMT
Processo: 0054405-26.2013.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0054405-26.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Adicional de Insalubridade, Adicional de Periculosidade, Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ROZENDO MATOS BARBOSA - CPF: 615.784.361-68 (APELANTE), IVO MARCELO SPINOLA DA ROSA - CPF: 627.442.241-20 (ADVOGADO), RICARDO EMERICK BONI - CPF: 593.849.481-87 (APELANTE), HUGNEY BENTO DA SILVA - CPF: 616.188.371-68 (APELANTE), HIRAN CARVALHO LIMA - CPF: 644.474.481-49 (APELANTE), DEOGENES PEREIRA DA SILVA - CPF: 496.176.721-20 (APELANTE), ANTONIO PILAR CARDOSO NETO - CPF: 277.072.702-82 (APELANTE), AUGUSTO CESAR E SILVA - CPF: 411.914.631-68 (APELANTE), ILARIO JOSE TOMAZINE - CPF: 479.888.869-91 (APELANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), GERALDO DE ALMEIDA PASSOS FILHO - CPF: 615.797.851-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FERNANDA SILVA FERREIRA - CPF: 030.998.411-45 (ADVOGADO), DEBORA LETICIA OLIVEIRA VIDAL - CPF: 845.906.451-49 (ADVOGADO), DEBORA LETICIA OLIVEIRA VIDAL - CPF: 845.906.451-49 (ADVOGADO), FERNANDA SILVA FERREIRA - CPF: 030.998.411-45 (ADVOGADO), GERALDO DE ALMEIDA PASSOS FILHO - CPF: 615.797.851-15 (APELADO), ANTONIO PILAR CARDOSO NETO - CPF: 277.072.702-82 (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELANTE), ILARIO JOSE TOMAZINE - CPF: 479.888.869-91 (APELADO), AUGUSTO CESAR E SILVA - CPF: 411.914.631-68 (APELADO), DEOGENES PEREIRA DA SILVA - CPF: 496.176.721-20 (APELADO), HIRAN CARVALHO LIMA - CPF: 644.474.481-49 (APELADO), HUGNEY BENTO DA SILVA - CPF: 616.188.371-68 (APELADO), RICARDO EMERICK BONI - CPF: 593.849.481-87 (APELADO), IVO MARCELO SPINOLA DA ROSA - CPF: 627.442.241-20 (ADVOGADO), ROZENDO MATOS BARBOSA - CPF: 615.784.361-68 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. E, EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA –
SERVIDORES PÚBLICOS DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO – INDEA –
PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO – AFASTADA - CERCEAMENTO DE DEFESA

- REJEITADA - MÉRITO –

ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO - AVERBAÇÃO COMO TEMPO DE SERVIÇO DAS HORAS EXTRAS TRABALHADAS E CONVERTIDAS EM DIAS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS E ADICIONAL DE PENOSIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DEMONSTRAÇÃO -

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADOS -

JUROS

E CORREÇÃO MONETÁRIA

- TEMA 905 -

HONORÁRIOS ADVOCATÍVIOS APURADO QUANDO LIQUIDADO O JULGADO –
RECURSOS DOS REQUERENTES DESPROVIDOS E RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

2.
A prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo.” (STJ, AgInt no REsp 1434742/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018), logo, não há que se falar em violação ao cerceamento de defesa da apelante.

3.
O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, sendo que somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme restou comprovado nos autos pelos requerentes.

4. Não é cabível a transformação das horas extras trabalhadas pelos requerentes em dias e computadas como tempo de serviço para fins de aposentadoria, em face da ausência de regulamentação.

5.É cabível o serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia

e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, conforme bem demonstrado pelos requerentes.

6.Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional de insalubridade, como se observou no caso dos autos.

7. N
o caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário intervir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes, por isso, não é cabível o adicional de penosidade.

8.Não é cabível os danos morais quando não forem preenchidos os requisitos necessários para a caracterização da indenização.

9.
Juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, e a

correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e).

10. N
ão sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

11. Recursos dos requerentes desprovidos e recurso do requerido parcialmente provido e em remessa necessária sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível com remessa necessária

interposto por
ROZENDO MATOS BARBOSA E OUTROS
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, Dr. Márcio Aparecido Guedes, que nos autos da
Ação de Cobrança n. 54405- 26.2013.811.0041 – Cód. 851463 -
interposta em desfavor do
INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO – INDEA,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e condenou o requerido ao pagamento das seguintes verbas, a contar de 29.11.2009:

a)
pagamento de serviço extraordinário, remunerado com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e seus reflexos legais que incidam sobre férias e décimo terceiro salário, em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal;

b)
pagamento de adicional noturno, com acréscimo no importe de 25% (vinte e cinco) por cento sobre as horas laboradas em serviço noturno compreendido entre as 22 (vinte e duas) hora de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, excetuando-se os servidores cujo pagamento não foi interrompido em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal;

c)
pagamento do adicional de insalubridade grau médio correspondente a 20% (vinte por cento) em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal, e os valores deverão ser acrescidos de juros de mora na forma simples de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação inicial e correção monetária incidindo o percentual da caderneta de poupança a contar desde o efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Consignou que nos termos do artigo 85 do novo CPC, em vigor desde 18.03.2016, em seus parágrafos 3º e 4º, que tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública, determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Os apelantes
[Rozendo Matos Barbosa e outros]

alegaram, inicialmente, em suas razões que não foi analisado o pedido de horas extras trabalhadas e seus reflexos, para fins de averbar no tempo de serviço de cada requerente, convertendo-as em dias para fins previdenciário, requerendo a análise desse pedido por este Tribunal sem que o mérito desse pedido tenha sido apreciado pelo juízo de piso.

Afirmam que diferente do entendimento do sentenciante, sustenta que restou caracterizado o dano moral, vez que o apelado não ofereceu as mínimas condições de higiene e trabalho para seus fiscais, muitas vezes sendo obrigado a fazer suas necessidades fisiológicas no meio do mato, por não possuir sanitários e consumindo água não potável, submetendo-os às condições insalubres, sendo cabível a indenização por danos morais, bem como, defendem que em virtude de trabalharem em região fronteiriça internacional, tem direito ao adicional de penosidade, nos termos e condições estabelecidos em lei, razão pela qual, pugnam pelo provimento do recurso, com a reforma parcialmente da sentença [id. 2777917 – pág. 01 à 08; id. 2777918 – pág. 01 à 06; id. 2777919 – pág. 01 à 09 e id. 2777921 – pág. 01 à 05].

O apelante [
Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso - INDEA],
alegou em preliminar sobre a nulidade da sentença, pois a utilização de prova emprestada para acolher o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, sem que fosse respeitado o contraditório e ampla defesa, lhe causaram prejuízos de difícil reparação, além de causar cerceamento de defesa.

No mérito, defende que os requerentes não podem ser beneficiados ao pagamento do adicional de horas extras pretendidas, já que o modo em que prestam serviços (regime de plantão) agrega uma compensação natural, qual seja, a compensação de horas trabalhadas sob tal regime com o extenso período de descanso, bem como alega que não restou comprovado que os requerentes exerciam atividades insalubres, a qual somente poderia provar por prova pericial, o que não observou a sentença, vez que se baseou em prova emprestada, nem adicional noturno.

Sustenta que caso mantida a sentença, deve ser reformada para o fim de estabelecer o limite temporal para o recebimento dos adicionais de horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, que devem ser pagos somente, enquanto os requerentes laborarem nas circunstâncias que justifique o seu recebimento.

Assevera que os juros e correção monetária são os aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do artigo 5º da Lei 11.690/2009, de 29 de junho de 2009.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença [id. 2777925 – pág. 01 à 07;

id. 2777929 – pág. 01 à 06; id 2777930 – pág. 01 à 06; id. 2777931 – pág. 01 à 03].

O apelado
[Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso - INDEA - INDEA],

ofertou as contrarrazões, rebatendo os pontos aduzidos pelos requerentes, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso [id. 2777932 – pág. 01 à 07 ]. Os apelados
[Rozendo Matos Barbosa e outros]
ofereceram as contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso, requerendo, ao final, a fixação das custas e honorários advocatícios [id. 2777934 – pág. 01 à 05].

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, deixou de manifestar em razão da ausência de interesse público [id.
3317979 – pág. 01].

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – DA PRECRIÇÃO)

Egrégia Câmara:

Com relação a preliminar de prescrição apontada pelo requerido, verifica-se que nas relações em que a Fazenda Pública figure no polo passivo só devem ser

declarados prescritos, se ocorridos cinco anos contados da data da propositura da ação até a data do ato praticado pela Administração.

Assim, como bem consignou o sentenciante
“a imposição da jornada de trabalho se deu aos requerentes com início do convênio firmado entre o requerido e o MAPA em 02.02.2007 e a propositura

e a ação de cobrança proposta em 20.11.2013, transcorreram prazo superior a 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32.”

Logo, ao caso aplica-se a incidência da Súmula 85 do STJ, que assim dispõe:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Até mesmo porque, as prestações de trato sucessivos se

referem aos direitos presentes no dia a dia, que se renovam a cada mês, como é o caso das verbas originadas do exercício do serviço público, impondo-se a prescrição somente das parcelas vencidas no quinquênio anterior a propositura da ação.

Nesse aspecto, sem reparos a sentença que acolheu em parte a prejudicial de mérito suscitada, exclusivamente no que tange ao direito ao recebimento de verbas anteriores a 29.11.2009, e afastou a prescrição do fundo do direito por se tratar de prestações de trato sucessivo.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA)

Egrégia Câmara:

O apelante [
Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso - INDEA],
alegou em preliminar sobre a nulidade da sentença, pois a utilização de prova emprestada para acolher o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, sem que fosse respeitado o contraditório e ampla defesa, lhe causaram prejuízos de difícil reparação, além de causar cerceamento de defesa.

Compulsando os autos, verifica-se que
o magistrado considerou a perícia (prova emprestada) encartada no
id. 2777899 – pág. 01 à 07
;
id. 2777900 – pág. 01 à 07; id. 2777902 – pág. 01 à 09 - fls. 1174/1196
, originária do processo nº 851463, em trâmite pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que se refere a um Agente Fiscal Estadual de Defesa Agropecuária e Florestal , atuando em regime de fronteira, a qual obteve a seguinte conclusão:

“Após análise nos locais de labor do Reclamante baseando-se tecnicamente na Lei nº 6.514/1977, regulamentada pela Portaria nº 3.214/78 – Norma Regulamentadora nº 15 anexo 13 e 14, o reclamante durante o período laborado esteve exposto a riscos químicos e biológicos de forma habitual e permanente

[...]

Sendo assim, o reclamante faz jus aos adicionais de insalubridade, sendo que o grau é de grau médio, correspondente a um percentual de 20%”

Logo, pelo que se observa dos autos, o juiz considerou essa prova emprestada apara fins de analisar o adicional de insalubridade, até mesmo como parâmetro de percentual.

Pelo que se vê do caderno processual, após a juntada da prova emprestada (prova pericial de outro servidor do INDEA),
id. 2777899 – pág. 01 à 07
;
id. 2777900 – pág. 01 à 07; id. 2777902 – pág. 01 à 09 - fls. 1174/1196,
para fins de instruir o feito, o magistrado determinou a intimação das partes para especificarem as provas que entenderem necessárias
[id.
2777905 – pág. 02],
onde os requerentes requereram a prioridade na tramitação
[id. 2777909 – pág. 01],
e o requerido nada manifestou.

Logo, não merece prosperar os argumentos do requerido de que houve o cerceamento de defesa ao acolher a prova emprestada, visto que o mesmo teve oportunidade de manifestar nos autos e permaneceu inerte.

Ademais, ao apreciar a possibilidade ou não de julgar antecipadamente a lide, em especial, a presença de seus pressupostos e requisitos exigidos, o julgador age com uma pequena margem de discricionariedade. Sentindo-se suficientemente convencido dos fatos expostos pelas partes e observando não carecerem de produção de provas, deverá antecipar o julgamento da ação. Da mesma forma, agirá o juiz quando as provas documentais anexadas aos autos pelo autor o levarem ao exaurimento da cognição acerca dos fatos expostos.

Ressalto, outrossim, que, para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa, em decorrência da ausência de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimada a sua dispensa.

Desse modo, as provas colacionadas nos autos, inclusive a prova emprestada, eram mais do que suficientes para o livre convencimento do juiz, não havendo a necessidade de qualquer outra prova, até porque, o princípio do livre convencimento do juiz e da livre admissibilidade da prova permitem que o juiz entenda pela suficiência das provas produzidas nos autos processuais.

Nesse sentido, segue jurisprudência do Superior Tribunal Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO – ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE – NÃO OCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DE DEFESA – REEXAME DE PROVA – SÚMULA 07/STJ.O art. 130 do CPC, consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se de seu convencimento a luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante a aferição acerca da necessidade de produção de prova oral impõe reexame do conjunto fático probatório encartado aos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 07 do STJ. No tocante à suposta violação do artigo 133, I, do CPC, sobreleva considerar que o acórdão recorrido consignou não haver cerceamento de defesa, uma vez que o juiz encontrou nos autos elementos suficientes à formação de sua convicção, sendo-lhe facultado julgar o processo no estado em se se encontra, o que é, a luz do ensinamento da Súmula 7/STJ, não pode ser revisto em recurso especial. Agravo Regimental não provido.”
(STJ. AgRg no AResp 550922. MG. 2014/0178295-1. Rel. Ministro Hermam Benjamim, data de julg. 27.11.2014)

Diante do exposto, merece ser afastada a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O MERITO

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que os requerentes ajuizaram ação declaratória cumulada com ação de cobrança proposta por Rozendo Matos Barbosa e outros em face do Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso – INDEA/MT, alegando, em síntese, que são servidores públicos efetivos do requerido, estando enquadrados no cargo de Agente Fiscal Estadual de Defesa Agropecuária e Florestal, de acordo com o artigo 9º da Lei nº 9.070/2008.

Alegam que a respectiva lei fixou o regime de trabalho em 40 (quarenta) horas semanais de segunda a sexta-feira, podendo serem designados a trabalhar em regime de escala de plantão em caráter ininterrupto e diuturno perfazendo 24 (vinte e quatro) horas, incluindo sábado, domingos e feriados.

Asseveram que no primeiro regime de trabalho, de quarenta horas de segunda a sexta-feira, os servidores atendem em “trabalho de campo”, que inclui percorrer os municípios fiscalizando os proprietários e as propriedades rurais, em cumprimento as determinações do calendário sanitário estadual, que, todavia, no regime de plantão, trabalham 10 (dez) dias ininterruptos folgando o restante do mês, sistema nominado de escala 10x20.

Informam que em 2007, após firmar convênio com o Ministério da Agricultura – MAPA, o requerido passou a submeter os autores a regime de trabalho, com carga horária mensal que ultrapassa 500 (quinhentos) horas por mês, sem direito a folgas. O convênio objetivava realizar serviço de ordem federal de fiscalização de produtos e subprodutos agropecuários na região da fronteira internacional Brasil-Bolívia, nos Municípios de Cáceres, Porto Esperidião e Vila Bela a partir de fevereiro de 2007.

Deste modo, alegam que a administração estabeleceu seis precários acampamentos, onde os servidores realizaram fiscalização volante sem possibilidade de folga, quando por meio da Comunicação Interna Circular nº 04/2006, os requerentes passaram a trabalhar nas barreiras de vigilância sanitária em fronteira por 10 (dez ) dias ininterruptos, devendo retornar e cumprir o resto do mês na unidade, sem direito a folga, compensação de horas ou pagamento de horas-extras.

Noutro ponto, alegam que desde de 2007, o requerido deixou de pagar o adicional noturno de alguns requerentes, sem critérios específicos , visto que todos os que trabalham naquele regime exercem atividades durante a noite.

Afirmam que as atividades exercidas ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em decorrência de contato direto dos requerentes com substâncias prejudiciais à saúde e com doenças de pacientes abordados na fronteira.

Do mesmo modo, buscam o pagamento do adicional de penosidade em razão de a atividade ser exercida em zona de fronteira como especifica o artigo 90 da Lei Complementar n. 04/90.

Por fim, pleiteiam a condenação do requerido ao pagamento de indenização de danos morais, a fim de coibir que o ato ilícito semelhante seja realizado pelo requerido, com outras pessoas.

O requerido contestou às fls. 1101/1112, arguindo prescrição e pleiteando a rejeição do pedido.

Os requerentes apresentaram impugnação à contestação às fl. 1133/1137.

Sobreveio a sentença que
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e condenou o requerido ao pagamento das seguintes verbas, a contar de 29.11.2009:

a)
pagamento de serviço extraordinário, remunerado com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e seus reflexos legais que incidam sobre férias e décimo terceiro salário, em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal;

b)
pagamento de adicional noturno, com acréscimo no importe de 25% (vinte e cinco) por cento sobre as horas laboradas em serviço noturno compreendido entre as 22 (vinte e duas) hora de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, excetuando-se os servidores cujo pagamento não foi interrompido em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal;

c)
pagamento do adicional de insalubridade grau médio correspondente a 20% (vinte por cento) em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal, e os valores deverão ser acrescidos de juros de mora na forma simples de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação inicial e correção monetária incidindo o percentual da caderneta de poupança a contar desde o efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Inconformados, os apelantes
[Rozendo Matos Barbosa e outros]

alegaram que não foi analisado o pedido de horas extras trabalhadas e seus reflexos, para fins de averbar no tempo de serviço de cada requerente, convertendo-as em dias para fins previdenciário, requerendo a análise desse pedido por este Tribunal, bem como sustenta que restou caracterizado o dano moral, e possuem direito ao adicional de penosidade, pugnando, ao final, o provimento do recurso.

O apelante [
Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso - INDEA],

defende que os requerentes não podem ser beneficiados ao pagamento do adicional de horas extras pretendidas, já que o modo em que prestam serviços (regime de plantão) agrega uma compensação natural, bem como alega que não restou comprovado que os requerentes exerciam atividades insalubres, nem adicional noturno, e ao final, afirma que os juros e correção monetária são os aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do artigo 5º da Lei 11.690/2009, de 29 de junho de 2009.

Sustenta que caso mantida a sentença, deve ser reformada para o fim de estabelecer o limite temporal para o recebimento dos adicionais de horas extra,

adicionais de insalubridade e noturno, que devem ser pagos somente, enquanto os requerentes laborarem nas circunstâncias que justifique o seu recebimento.

Pois bem. Para fins de compreensão das razões suscitadas por ambos os recorrentes,

relevante analisar separadamente ponto a ponto.

Do adicional de horas extras e adicional noturno

Quanto ao adicional de horas extras e ao adicional noturno, possuem previsão no artigo 7º, incisos IX e XVI da Constituição Federal, que assim dispõem:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX – remuneração de trabalho noturno superior à do diurno;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.”

Além disso, os artigos 92, 93 e 94 da Lei Complementar n. 04/90, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais, assim rezam:

“Art. 92 – O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 93. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme dispuser em regulamento.

Art. 94 – O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia

e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”

Em análise do caso ora analisado, é incontroverso que os requerentes são servidores efetivos do quadro do Instituto de Defesa Agropecuária do Estado de Mato Grosso - INDEA, sendo aprovados para trabalharem num regime jurídico de 40 horas semanais, conforme artigo 24 da Lei nº 9.070/08, contudo, foram submetidos ao regime de plantão de escala de 10 dias de 24 horas ininterruptas, sem direito a compensação.

Assim, como bem consignou o sentenciante,
“os autores colacionaram cópias de escalas de serviço, e, ainda cópia de contracheque, os quais

não destacam o pagamento de horas extraordinárias, sendo certo que os documentos e o período indicado na inicial não foram impugnados quando da contestação realizada pelo requerido.”

Assim, os requerentes possuem direito ao recebimento das horas extras extraordinárias desde os últimos cinco anos, vez que o regime de trabalho para qual os requerentes são remunerados é de 40 (quarenta) horas semanais, conforme Lei 9.070/2008, ao que todos os plantões de 24 ininterruptas que não são compensados deve o INDEA/MT fazer o pagamento integral das horas trabalhadas, no valor de 50% da hora, conforme artigo 92 da Lei Complementar 04/90.

Desse modo, sem razão o INDEA, ao defender que os requerentes não podem ser beneficiados ao pagamento do adicional de horas extras pretendidas, e nem com o adicional noturno.

Ademais, os requerentes alegaram que não foi analisado o pedido de horas extras trabalhadas e seus reflexos, para fins de averbar no tempo de serviço de cada requerente, convertendo-as em dias para fins previdenciário, requerendo a análise desse pedido por este Tribunal, em face dessa questão ter sido arguida em sede de embargos de declaração, e mesmo assim o sentenciante foi omisso.

Com relação a esse ponto, não assiste razão os autores, isso porque, como se denota dos autos, o magistrado bem analisou essa questão na sentença invectivada sob o argumento de que
“pelo mesmo fundamento é que não assiste razão aos requerentes sobre a averbação das horas extraordinárias trabalhadas para fins de aposentadoria”,
ou seja, diante da ausência de regulamentação na lei de regência, não pode o Poder Judiciário intervir nas atribuições do Poder Executivo, por isso, os requerentes não fazem jus a tal pretensão.

Assim, sem reparos a sentença com relação ao adicional de horas extras e ao adicional noturno.

Do Adicional de Insalubridade

Com relação ao adicional de insalubridade, o artigo 87 da Lei Complementar n. 04/90, assim disciplina:

“Art. 87 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional nos termos da legislação pertinente.”

Assim sendo, como se infere da redação do referido dispositivo legal, o adicional de insalubridade é devido aos requerentes que exercem suas funções em atividade penosa e com produtos que são prejudiciais à saúde. No caso, como os servidores, ora requerentes trabalham em locais de fronteiras, o contato com pessoas enfermas vindas de outras partes do mundo é muito alto, sendo que o risco de contaminação também, logo, é cabível o adicional de insalubridade.

Cabe, averiguar qual percentual a ser fixado, sendo que a Lei nº

8563/06 estabelece o percentual de insalubridade em três níveis, sendo 10% para grau mínimo, 20%

para grau médio e 40% para grau máximo.

Desse modo, o magistrado considerou a perícia (prova emprestada) encartada às fls. 1174/1196, originária do processo nº 851463, em trâmite pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que se refere a um Agente Fiscal Estadual de Defesa Agropecuária e Florestal , atuando em regime de fronteira, a qual obteve a seguinte conclusão:

“Após análise nos locais de labor do Reclamante baseando-se tecnicamente na Lei nº 6.514/1977, regulamentada pela Portaria nº 3.214/78 – Norma Regulamentadora nº 15 anexo 13 e 14, o reclamante durante o período laborado esteve exposto a riscos químicos e biológicos de forma habitual e permanente

[...]

Sendo assim, o reclamante faz jus aos adicionais de insalubridade, sendo que o grau é de grau médio, correspondente a um percentual de 20%”

Assim, correta a sentença que condenou o requerido ao adicional de insalubridade grau médio correspondente a 20% (vinte por cento) em valores a serem apurados em liquidação de sentença e respeitada a prescrição quinquenal.

A propósito, guardadas as particularidades, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“DANOS POR ACIDENTE DE TRABALHO C/C ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDORA PUBLICO MUNICIPAL – TÉCNICA DE ENFERMAGEM

- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APURAÇÃO IN LOCO – CONSTATAÇÃO – INSTRUÇÃO NORMATIVA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – CONSECTÁRIOS LEGAIS – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – DANO E NEXO CAUSAL DEMONSTRADOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – QUANTIFICAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.É devido o adicional de insalubridade, apurado em perícia judicial, realizado em local de trabalho, em conformidade com a normatização estabelecida pelo Ministério do Trabalho, em especial com o Anexo 14, da NR 15 que trata das atividades insalubres, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença com acréscimo de correção monetária e de juros moratórios, consoante orientação dos Tribunais Superiores.[...] (Apelação/Remessa Necessária 153739/2015, Des. Márcio Vidal, Terceira Câmara Cível, Julgado em 16.12.2016, Publicado no DJE 07.02.2017)”.

Desta forma, cabível o adicional de insalubridade a favor dos requerentes, não havendo reparos na sentença nesse aspecto.

Do Adicional de Penosidade

Com relação ao adicional de penosidade o artigo 90 da Lei Complementar n. 04/90, assim dispõe:

“Art. 90. O adicional de penosidade será devido ao servidor em exercício em zonas de fronteiras ou em locais, cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.”

Ademais, o artigo 82 da Lei Complementar n. 04/90, discorre as formas de gratificações adicionais aos servidores estaduais, cuja redação segue transcrita:

“Art. 82. Além da remuneração e das indenizações previstas em lei, poderão ser deferidas aos servidores, as seguintes gratificações adicionais:

I – gratificação natalina;

II – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

III – adicional pela prestação de serviço extraordinário.”

Assim pelo que se observa da letra da lei, não há regulamentação

do direito ao adicional de penosidade, logo, não pode o Poder Judiciário efetuar atribuições inerentes ao Poder Executivo.

Assim, como bem consignou o magistrado
“no caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário intervir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes”.

Logo, sem razão os requerentes ao pleitearem o adicional de penosidade, sendo correta a sentença que afastou tal pleito.

Dos Danos Morais

Os requerentes sustentam que possuem direito a indenização por danos morais, contudo, não merece prosperar tal alegação, isso porque, como bem consignado pelo magistrado
“a reparação moral visa compensar o injusto dano suportado pela vítima e não lhe causar o enriquecimento ilícito”
.

Como se vê dos autos, cabia aos requerentes comprovarem o ato ilícito, bem como os elementos caracterizadores do dano moral, o que ocorreu no caso dos autos.

Dos Juros e Correção Monetária

Com relação aos juros e correção monetária, o INDEA, ora apelante, afirma que os juros e correção monetária são os aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do artigo 5º da Lei 11.690/2009, de 29 de junho de 2009, sendo que assiste razão o recorrente.

Como se verifica da sentença recorrida, o magistrado
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o requerido ao pagamento dos adicionais de insalubridade, horas extras e noturno, sendo que os valores da condenação deverão ser
acrescidos de juros de mora na forma simples de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação inicial e correção monetária incidindo o percentual da caderneta de poupança a contar desde o efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Com efeito,
no que tange aos juros e correção monetária, a sentença merece reforma, em decorrência d
o julgamento do Superior Tribunal de Justiça do Tema 905 do STJ, segundo o rito dos recursos repetitivos, o qual restou definido que os índices de correção monetária e juros de mora devem seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, como se vê:

“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp nº 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

“Tratando-se de créditos referentes a servidores e empregados públicos, a atualização monetária e a compensação da mora obedecem aos seguintes critérios:

Período

Juros de mora

Correção monetária

Até julho⁄2001

1% ao mês.
Decreto-Lei 3.322⁄87.

Índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro⁄2001.

Agosto⁄2001 a junho⁄2009

0,5% ao mês.
MP 2.180-35⁄35 que acrescentou o art. 1º-F à Lei
9.494
⁄97.

IPCA-E.

A partir de julho⁄2009

Remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494⁄97, com redação dada pela Lei 11.960⁄2009).

IPCA-E.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SERVIDOR PÚBLICO – PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO – HORA-ATIVIDADE DE, NO MÍNIMO, 1/3 – PISO NACIONAL – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – LEI FEDERAL Nº. 11.738/2008 – PRECEDENTE DO STF – ADI Nº 4167 – EFEITOS MODULATÓRIOS DA DECISÃO A PARTIR DE 27-4-2011 – NORMA CONSTITUCIONAL – STF – EFEITO ERGA OMNES – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO – APELO PROVIDO.1 - Aplica-se a todos os entes federados o piso salarial nacional dos profissionais do Magistério Público da Educação Básica, nos termos da Lei Federal nº 11.738/2008.2 - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI nº 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei nº 11.738/08 somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011.3 - Juros de mora, no percentual de 6% (seis por cento ao ano), a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1º- F da Lei n. 9.494/97, instituído pela Lei nº 11.960, de 29-6-2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. Correção monetária aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.4 - Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado
. (N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – ARTIGO 1.030, II, DO CPC – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO DEPENDENTE DE SUBSTÂNCIA ETÍLICA (ALCOOLISMO) – DEMISSÃO INDEVIDA – RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS – CABIMENTO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL – APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 – CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA – TEMA 905 DO STJ – JUÍZO RETRATAÇÃO EXERCIDO. Caso os fundamentos do acordão estejam em dissonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 905, a retratação quanto à aplicação dos juros e índice de correção monetária é medida que se impõe.”
(N.U 0019317-63.2009.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020).

Nesse contexto, os juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação.

Já a

correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e), consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.

Dos Honorários Advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios fixados, aplica-se a regra estabelecida no artigo 85, 4º, II, do CPC, que diz: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Desse modo,
quanto a fixação dos honorários advocatícios,

não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado
.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020), não havendo reparos a ser feito.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DOS REQUERENTES E

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO REQUERIDO
para retificar parcialmente a sentença, no sentido de que
os juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, e a

correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e),

e em sede de remessa necessária retifico parcialmente a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021