Tribunal: TJMT
Processo: 0000858-23.2010.8.11.0091
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE
INTERESSADO/APELADO:
IVONE JACINTO DA SILVA

Número do Protocolo: 35666/2018
Data de Julgamento: 1º-09-2021

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF – FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Complementar que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
3. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).
4. Sentença reformada em Remessa Necessária. Recurso desprovido.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE
INTERESSADO/APELADO:
IVONE JACINTO DA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE em face da r. sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde/MT, M.M. Dr. Juliano Hermont Hermes da Silva, que nos autos da Ação de Cobrança nº 858-23.2010.811.0041 (cód. 39127), promovida por IVONE JACINTO DE NOVA MONTE VERDE que julgou procedente o pedido formulado na inicial , nos seguintes termos da parte dispositiva, in litteris:

[...] Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, nos termos do art. 269, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para condenar o Município a recolher o FGTS de todo o período laborado, qual seja, 23/02/2004 a 31/12/2004, 20/02/2005 a 23/12/2005 e 20/02/2006 a 31/12/2006, com base na remuneração da reclamante.
Os depósitos deverão ser acrescidos de juros de mora e correção monetária, calculadas da seguinte forma: 1) juros de 1,0% ao mês a partir da citação e 2) correção monetária a incidir a partir da data em que deveria ser paga cada parcela de acordo com TR, com base na modulação de efeitos nas ADIs 4425 e 4357, bem como o fato da citação ter ocorrido após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 (30/06/2009), que deu nova redação ao 1º-F, da Lei 9.494/97. Assim, em obediência ao princípio do tempus regit actum, deverá prevalecer a forma de correção estabelecida naquela lei.
Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em R$2.000,00 (dois mil reais) na forma do art. 20, §4º do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita ao reexame necessário, no termos da Súmula 490 do STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
Após o trânsito em julgado, arquive-se os autos.
[...]

Em suas razões recursais (fls. 288/292), o ente municipal, sustenta a regularidade dos contratos temporários e da impossibilidade de condenação ao recolhimento de FGTS.
Advoga que o vínculo de trabalho entre a Apelante e Apelada não é regida pela CLT, e por isso, é absolutamente indevido o recolhimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por conta de ausência de previsão legal.
Ao final, requer o provimento do apelo, com consequência a reformar da r. sentença, para julgar totalmente improcedente o pleito autoral, com a inversão do ônus de sucumbência.
Contrarrazões apresentada pelo apelado em fls. 299/303.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção, ante ausência de interesse público no presente caso. (fls. 313).
Os autos ficaram sobrestados aguardando o julgamento do RE n. 870947/SE, vindo, em seguida cls.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível visando à reforma da sentença proferida pelo Magistrado a quo que julgou procedente a pretensão inicial requerida nos autos da ação de cobrança, para reconhecer o direito da autora ao devido pagamento de todo FGTS correspondente ao período trabalhado.
O ente Municipal insurge-se contra a sentença quanto à condenação ao pagamento do FGTS, alegando que não faz jus a apelada, uma vez que o vinculo entre as partes não era regida pela CLT.
Com efeito, percebe-se que a Autora foi contratada de forma temporária para trabalhar na secretária de educação em 23.02.2004, com inúmeras renovações e aditivos, permanecendo em exercício até 31.12.2006.
Inicialmente, cumpre esclarecer que se aplica ao vertente recurso o Código de Processo Civil de 1973, visto que interposto na vigência deste (15/03/2015).
Pois bem.
É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

In casu, não foi o que ocorreu.

Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por anos (02/2004 a 12.2006), em afronta à Carta Magna e à Lei Ordinária que trata do tema.
Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na Administração Pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90, in verbis:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula: 363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS.
No tocante a prescrição da verba, para não ficar dúvida, o direito ao depósito do FGTS, não se sujeita à prescrição trintenária, mas sim o quinquenal, com já reconhecido pelo Supremo, em Repercussão Geral, quando do Julgamento do Tema 608 (RE 709212-DF), houve a modulação dos efeitos da decisão atribuindo-lhe eficácia prospectiva, que não atingiu os processos cujo prazo já se encontrava em trâmite quando publicação do recurso paradigmático, como no caso, veja:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA - AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM FACE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CONCOMITANTE A VÍNCULO EFETIVO – PROFISSIONAL MÉDICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS REFERENTE AO PERÍODO LABORADO A TÍTULO PRECÁRIO - DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA PELA SENTENÇA, AFASTADA - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 608 DO STF - SÚMULA 362 DO TST – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO RE 870.947/SE - REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (N.U 1012353-90.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40% - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.
2. Prejudicial de mérito rejeitada.
3. Mérito.
4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).
5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.
6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 765320).
7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).
8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Logo, faz jus a autora, ora apelada, o recolhimento do FGTS, em relação a todo período trabalhado (02/2004 a 12.2006), à exceção da multa de 40%.
No que tange aos consectários legais, nesse ponto, a sentença recorrida merece apenas uma adequação, a fim de se amoldar aos parâmetros vinculativos fixados pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905).
Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos sujeitariam-se aos seguintes encargos, vejamos:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:
(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;
(c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Ante o exposto, conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO, e, em remessa necessária, RETIFICO a sentença recorrida apenas para estabelecer que os juros de mora e correção monetária, deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905).
Deixa-se de aplicar honorários recursais, por força do que dispõe o §11 do artigo 85 do CPC, uma vez que a sentença foi proferida na vigência do CPC /1973.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO; E, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 1º de setembro de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR