Tribunal: TJMT
Processo: 0007188-05.2019.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007188-05.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE - CPF: 036.025.251-63 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE - CPF: 036.025.251-63 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WESLEY JULIO DA SILVA - CPF: 054.974.571-85 (APELADO), MARCIA MACEDO GALVAO - CPF: 003.168.281-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), WESLEY JULIO DA SILVA - CPF: 054.974.571-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAFAEL SILVA LISBOA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007188-05.2019.8.11.0064

APELANTE: PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL
– AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – ACUSADA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE –
APELO DEFENSIVO

– AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A RESTRIÇÃO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO, E APELO DEFENSIVO PROVIDO,
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Sendo a ré primária, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

“A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”
(HC 145362, Relatoria: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, Public 20/03/2020).

Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007188-05.2019.8.11.0064

APELANTE: PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: PRISCILA DE SOUZA SILVA VICENTE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e por Priscila de Souza Silva Vicente, contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que condenou a ré à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), absolvendo os corréus

Wesley Júlio da Silva e Rafael Silva Lisboa da mesma imputação.

Em suas razões, postula o Ministério Público o afastamento da minorante do tráfico privilegiado diante da dedicação da acusada às atividades criminosas, com a consequente readequação da pena. Busca ainda a condenação do réu Wesley Júlio da Silva pela prática do crime de tráfico de drogas.

Por sua vez,
Priscila de Souza Silva Vicente
reclama a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços),
“ante a ausência de fundamentação e/ou circunstâncias que obstem tal aplicação”
. Ao final, prequestiona o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e os artigos 33, § 4º, e 42, da Lei de Drogas.

Os apelados, em contrarrazões, rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pela parte contrária.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007188-05.2019.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, registro que, diante da informação do falecimento do apelado Wesley Júlio da Silva, fica parcialmente prejudicado o apelo ministerial, notadamente quanto ao pedido de condenação dele pelo crime de tráfico de drogas.

Pesa contra a acusada
Adriele Carvalho Lima
a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória, no dia 21 de junho de 2019, durante uma abordagem policial, foi surpreendida trazendo consigo e mantendo em depósito, para fins de traficância, sete tabletes de
maconha
, pesando aproximadamente
7,75 quilos
.

Encerrada a instrução processual, o juiz sentenciante reconheceu a responsabilidade penal da ré e, ao analisar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, concedeu-a nestes termos:

“Quanto à causa de diminuição do § 4º, há o entendimento segundo o qual é possível, a vista da quantidade de droga, obstar a causa de diminuição de pena, mas há a necessidade de elementos seguros confiram a viabilidade de que o agente esteja a dedicar a atividade criminosa, ou fazer parte de alguma organização criminosa.

No caso concreto não se verifica essa realidade, porque foi uma abordagem episódica, abordagem ocasional. Apesar de haver algum apontamento de realização de tráfico por parte da corré Priscila no bairro Magnólia, ela foi abordada na parte externa da sua residência, quando estava na garupa de uma motocicleta, sem qualquer alusão à dedicação a atividades criminosas
. Lógico que é crível ao juízo presumir que quem está com aproximadamente 8 quilos de maconha não está a desenvolver atividade lícita; porém,
é apenas uma presunção
, que não se desse a minúcias do caso concreto, e que não pode ser sopesada em desfavor da acusada,
dada à míngua de provas em sentido contrário
, razão pela qual, preenchidos os múltiplos requisitos do art. 33, § 4º, deve ser reconhecida a causa de diminuição aos agentes.

[...] Segue integralmente no processo de dosimetria de pena, ressalvando que o juízo aplicou a causa do § 4º, mas não o estabeleceu em seu grau máximo porque a quantidade de droga não pode impedir a causa de diminuição, contudo, segundo o STJ, [...] ‘quanto à fração da figura do tráfico privilegiado não há que se falar em bis in idem posto que o juízo sentenciante aplicou em 1/3 (um terço) não apenas com base na quantidade da droga, mas também nas circunstâncias do delito’, [...] de modo que, fixada esta premissa, à Priscila restou estabelecida uma sanção final de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. [...]”.

Os apelantes se insurgem com relação à dosimetria da pena, notadamente quanto à sua terceira fase, de modo que farei a análise dos recursos em concomitância.

O Ministério Público entende que
deve ser afastada a minorante do tráfico privilegiado, diante da dedicação da ré a atividades criminosas
, enquanto o recurso defensivo busca o aumento da fração de redução para 2/3 (dois terços).

Embora não seja ínfima a quantidade de entorpecente apreendido – como reconhecido na primeira fase dosimétrica –, entendo que o porte de sete tabletes, pesando 7,75 quilos, não é suficiente, por si só, para demonstrar a dedicação da acusada às atividades criminosas e, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Consoante bem salientado pelo juiz da causa, a abordagem da ré ocorreu de forma ocasional, sem nenhuma denúncia ou investigação prévia.

Não havia nada que a apontasse como traficante habitual de entorpecentes, ou que fizesse da mercancia o seu meio de sobrevivência.

Nem mesmo as circunstâncias do delito prestam para tal desiderato, já que não foram encontrados na residência dela nenhum apetrecho ou objeto comumente utilizados no comércio reiterado de entorpecentes.

Na verdade, a única circunstância que pesa em desfavor dela é a quantidade de maconha apreendida, o que, sabidamente, não basta para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“A quantidade de droga apreendida
não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021).

“A quantidade de drogas, por si só,
não pode
proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”
(HC 145362, Relatoria: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, Public 20/03/2020).

[...] REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O SEU INDEFERIMENTO. INSTÂNCIA A QUO NÃO FIRMOU O JUÍZO DE FATO DE QUE O APENADO ESTARIA DEDICADO AO CRIME. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTA, PER SE, A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. DUPLO APENAMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO, EM DUAS FASES DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] Esta Quinta Turma vem entendendo que "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem." (HC 539.176/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

De fato, nada impede que, analisando as circunstâncias do delito em apenamento, inclusive, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mesmo que essas já tenham sido valoradas na primeira etapa dosimétrica, o juiz chegue à conclusão de que o condenado dedicar-se-ia à atividade criminosa ou de que teria vínculo com algum grupo criminoso. Não se trata de simples presunção legal, mas de exame dos dados concretos da situação sob julgamento. Trata-se de um juízo de fato, cuja reforma, de ordinário, não deve ter lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus.

Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias nada resolveram quanto à dedicação do condenado ao crime, negando a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga encontrada com o agravado, per se
.

O presente caso, portanto, é distinto, aproximando-se da hipótese do ARE n. 666.334 RG/AM, do Pretório excelso,
que veda a dupla apenação do condenado, em duas fases distintas, por idêntico pressuposto fático (quantidade da droga apreendida tida em si mesma), estando justificada a concessão do privilégio, na fração máxima prevista em lei
.

Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC 528.544/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que a acusada se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa,
deve ser mantido o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Contudo, no que tange à pretensão defensiva de aumento da fração relativa à minorante do tráfico privilegiado, tem razão a apelante.

Isso porque o juízo
a quo
, apesar de reconhecer que a ré preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuiu a reprimenda em 1/3 (um terço),
sem apresentar fundamentação idônea para tal restrição
, uma vez que a quantidade da droga – usada para a fixação da minorante no referido patamar – já havia sido adotada como argumento para o recrudescimento da pena-base, o que obsta a sua utilização também para limitação da fração da causa de diminuição, vedação ao claro
bis in idem.

Aliás, sobre este ponto, é tranquila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a valoração do mesmo critério – no caso, a quantidade da droga apreendida – somente pode ser levada a efeito em uma das fases do cálculo da pena,
in verbis
:

[...] Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

-
O único fundamento utilizado pela Corte estadual para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o paciente fazia do tráfico de entorpecentes um meio de vida e/ou enriquecimento em virtude da considerável quantidade de entorpecente apreendido - 350 quilogramas de maconha
(e-STJ, fl. 35), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de forma habitual ou mesmo que integrasse uma organização criminosa.

-
Novo cálculo dosimétrico realizado, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem
, uma vez que a pena-base foi exasperada em 1/2, em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida;

Ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. [...]
(AgRg no HC 674.478/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

[...] 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados
necessariamente na fixação da pena-base
, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena
.

2. Assentou-se, ainda, a compreensão de que a utilização supletiva da natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria para afastamento da minorante
somente poderá ocorrer quando esse fator for conjugado com outras circunstâncias que possam indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa
.

3. No caso,
nenhum fato concreto, além da quantidade de droga - 2,8 toneladas de maconha -, foi utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, pois apenas houve presunção, com base na quantidade de entorpecente apreendido, de que o réu se dedicava a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, configurando constrangimento ilegal. [...]
(HC 659.571/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

E não destoa a doutrina pátria:

“Embora inicialmente a jurisprudência pátria considerasse válida a aplicação dos critérios previstos no art. 42 desta Lei, para estabelecer o percentual da redução a ser aplicado no caso concreto ou mesmo para negar o direito à redução e, concomitantemente, a observância dos mesmos critérios para fixar a pena-base para o agente, houve uma contundente alteração dessa visão, passando a preponderar o entendimento que veda essa dupla valoração das condições do art. 42. O entendimento majoritário, construído pela jurisprudência do STF, é de que as condições referidas no mencionado artigo 42 somente devem ser valoradas para a fixação da pena-base, ou, alternativamente, para fixar o percentual da redução abaixo do máximo,
jamais para os dois momentos da dosimetria
, sob pena de importar em incabível bis in idem”
(Sérgio Ricardo de Souza. Lei antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, p. 75).

“(...) a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e
não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena
”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei de Drogas anotada e interpretada. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 150).

Assim, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ficando a reprimenda definitiva da ré redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por fim, a recorrente pretende o prequestionamento das matérias, para eventual interposição de recursos especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que a apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
Ministério Público
, e
DOU PROVIMENTO
ao apelo de Priscila de Souza Silva Vicente para aumentar a fração relativa à minorante do tráfico privilegiado para o seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, regime aberto,
além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021