Tribunal: TJMT
Processo: 0000571-70.2020.8.11.0039
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000571-70.2020.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JEFFERSON GUIDINI DA SILVA - CPF: 044.897.171-21 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
–
NULIDADE
– AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – OITIVA DAS TESTEMUNHAS REALIZADA FORA DA SALA PASSIVA – IMPERTINÊNCIA – AQUIESCÊNCIA DA DEFESA QUANTO A REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE ALGIBEIRA –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
66,14G
(SESSENTA E SEIS GRAMAS E CATORZE CENTIGRAMAS), DE
COCAÍNA
,
4,23G
(QUATRO GRAMAS E VINTE E TRÊS CENTIGRAMAS) DE
CANNABIS SATIVA L,
E
990,41G
(NOVECENTOS E NOVENTA GRAMAS E QUARENTA E UM CENTIGRAMAS) DE
ÁCIDO BÓRICO
, BEM COMO R$ 319,65 (TREZENTOS E DEZENOVE REAIS E SESSENTA E CINCO CENTAVOS), DINHEIRO EM ESPÉCIE –
FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –
CONDENAÇÃO MANTIDA –
ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
– POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE POSSUÍA 19 (DEZENOVE) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS – SUBSIDIARIAMENTE –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO
– IMPOSSIBILIDADE – PENA PROVISÓRIA QUE NÃO PODE SER ATENUADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA N.º 231, DO STJ – TERCEIRA FASE –

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006
– INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – PARTICIPAÇÃO NA ORGANIZAÇÃO “COMANDO VERMELHO” – JURISPRUDÊNCIA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que
“nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

O apelante,
à época dos fatos, contava com 19 (dezenove) anos de idade, assim cabível o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, contudo, pelas razões expostas na sentença condenatória, não há possibilidade da aplicação da atenuante requerida, vez que a pena-base foi fixada em seu patamar mínimo, sendo vedado atenuar a pena provisória aquém do mínimo legal, em obediência ao estabelecido na Súmula n.º 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas, bem como quando há fortes indícios de que este faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0000571-70.2020.8.11.0039, código n.º 101782,
originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Jefferson Guidini da Silva
, pela prática dos crimes descritos no art. 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, o acusado através da Defensoria Pública, interpôs o presente recuso de apelação (Id. 92501037/92501041). Em suas razões requer preliminarmente a nulidade da audiência, tendo em vista que a oitiva das testemunhas ocorreu fora da sala passiva.

No mérito, busca a reforma da r. sentença para que seja aplicado o princípio
in dubio pro réu
acerca da suposta traficância, devendo a conduta ser desclassificada para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, vez que ausente provas da finalidade mercantil da droga apreendida.

Requer ainda que, na segunda fase seja afastado o entendimento da Súmula n.º 231, do STJ, e reconhecida a atenuante da menoridade relativa em seu patamar máximo, bem como na terceira fase seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, a fim de manter inalterada a r. sentença (Id. 92501044/92501047).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 87991468), sintetizando o entendimento conforme segue:

“Recurso de Apelação – Recurso da defesa do Apelante – 1) Preliminar – nulidade oitiva de testemunhas fora da sala passiva – Descabimento – nulidade não verificada – ausência de prejuízo para a defesa do apelante. 2) Mérito – Desclassificação – ausência de provas do crime de tráfico de entorpecentes– Impossibilidade – Provas nos autos suficientes para o édito condenatório. 3) Reforma da dosimetria da pena – atenuante da menoridade relativa - descabimento – pena intermediária no mínimo legal – vedação pela inteligência do verbete sumular 231 do STJ. 4 Aplicação da causa de diminuição de pena – tráfico privilegiado – Descabimento – Não houve o preenchimentos dos requisitos cumulativos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. Parecer pelo desprovimento do recurso de apelação. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE – AUDIÊNCIA – OITIVA DAS TESTEMUNHAS FORA DA SALA PASSIVA.

A defesa requer a nulidade da audiência, vez que a oitiva das testemunhas ocorre fora da sala passiva.

Data vênia, razão não assiste a defesa.

Em análise aos autos, nota-se que o no Id. 92501019, consta o termo de audiência de instrução e julgamento, a qual transcrevo
in verbis:

“
Ao sexto dia do mês de novembro do ano de dois mil e vinte, as 14h30min, por VIDEOCONFERENCIA, em que se encontravam presentes a Excelentíssima Senhora Doutora Lilian Bartolazzi L. Bianchini, MMa. Juiza de Direito, comigo Assessora de Gabinete, nomeado Oficial Escrevente para o ato, a quem o MMª. Juiza ordenou que, após as formalidades de estilo, levasse a público o pregão da audiência de instrução e julgamento, no código n° 101782. Feito o pregão, certificou-se a presença do Ministério Público, das testemunhas EPC Hélio Aparecido dos Santos, PM Edeclilson Moreira Velozo, PM Thiago Mendes Rocha Camargo, PM Luiz Otavio Faria Nolasco e do acusado JEFERSON GUIDINI DA SILVA, acompanhado de seu advogado Dr. Antônio Goés Araújo, presentes também os estudantes João Paulo dos Santos Lemes, Gabriela Lujan Fagundes, académica da instituição de ensino FCARP e Thaynara de Oliveira Silva, académica da instituição de ensino FAPAN.

Esta audiência foi realizada por meio de videoconferência, com a aquiescência prévia do Ministério Público e da defesa
, com fulcro no provimento 15, de 10 de maio de 2020 da Corregedoria-Geral da Justiça, aliado a suspensão dos atos presenciais ante a situação de pandemia mundial de COVID-19, visando a celeridade e eficiente prestação jurisdicional que demandam principalmente estes casos de processos com réus presos.

Em seguida, como nos termos da Lei n. 11.419/2006, as partes asseveraram não se oporem a gravação do (s) depoimento (s) em áudio e vídeo, ouvindo-se, então, o (s) presente (s) na forma supracitada. Todos ficam desde já advertidos acerca da vedação de divulgação não autorizada dos registros audiovisuais a pessoas estranhas ao processo. Os depoimentos gravados por meio audiovisual estarão à disposição das partes, bastando, para tanto, que apresentem um CD-R ou DVD-R virgem para que seja gravado. (...)”

Com efeito, observa-se que a defesa aquiesceu quanto a realização da audiência por meio de videoconferência.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que a nulidade arguida a destempo classifica-se como “nulidade de algibeira”, as quais são conhecidas assim, pois poderia ser insurgida pela defesa de imediato, logo após a ciência do vício.

Trago jurisprudências:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO.

PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.

4. O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (g.n) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação.

2. Em consulta ao AResp 446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá arguídas, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao 3ª quesito, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente.

3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi arguída no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes.

4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.

5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020) (g.n) ”

Além disso, é de sabença que
a sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”.

Outrossim, a oitiva das testemunhas fora realizada de acordo com a determinação da Corregedoria-Geral de Justiça, que orienta sobre as novas diretrizes para o combate à pandemia ocasionada pela Covíd-19, bem como pela suspensão dos atos presencias, o qual foi determinado pelo Tribunal de Justiça, através da Portaria Conjunta n.º 493/2020.

Assim,
resta claro a ausência de prejuízo, devendo a preliminar ser rejeitada.

MÉRITO.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0000571-70.2020.8.11.0039, código n.º 101782, originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Jefferson Guidini da Silva
, pela prática dos crimes descritos no art. 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da denúncia:

“(...)
Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 21 de janeiro de 2020, por Volta de 2lh., na residência situada na Rua Rondônia, s/n.º, bairro Jardim Popular, neste município de São José dos Quatro Marcos, o denunciado JEFFERSON GUIDINI DA SILVA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, após adquirir e receber de maneira escusa, tinha em depósito, para fins de mercancia, as substancias entorpecentes denominadas maconha (Cannabis Sativae Linneu), totalizando 4,23g. (quatro gramas e Vinte e três centigramas), alcaloide de cocaína, cuja quantidade perfez 66,14g. (sessenta e seis gramas e quatorze centigramas), além de 990,41g. (novecentos e noventa gramas e quarenta e um centigramas) de ácido bórico, matéria-prima comumente utilizada para preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Exsurge do caderno apuratório, no dia em questão, a Policia Militar recebeu informações apócrifas, dando conta de que o denunciado JEFFERSON GUIDINI DA SILVA estaria utilizando uma residência de madeira, localizada na Rua Rondônia, s/n.º, bairro Jardim Popular, para comercialização de drogas.

Por ocasiono dos fatos, os brigadistas se dirigiram para as imediações da Vivenda informada, e, lá estando, visualizaram uma movimentação intensa de usuários de drogas entrando e saindo do local.

Devido ao intenso fluxo de dependentes químicos, a guarnição da Policia Militar percebeu durante a visualização que um dos indivíduos adentrou a mencionada habitação, e este, ao se retirar dali, portava algo em mãos, e, por conta disso, os patrulheiros lhe deram VOZ de parada, contudo, a ocasião, este sujeito — não identificado — fugiu, adentrando no quintal da residência, e empreendeu fuga em seguida, dispensando o material no solo, sendo verificado que se tratava da droga pasta base de cocaína.

Por tais motivos, adentraram os milicianos na vivenda, e, em ato continuo, procederam a abordagem do denunciado JEFFERSON GUIDINI DA SILVA e de ADRIELI BATISTA DE PAULA, sendo esta namorada do imputado, conforme dito por ele em seu interrogatório, ocasião na qual está última carregava 01 (uma) criança no colo.

Na sequência, com a incursão dos militares no imóvel, foram realizadas buscas, e, em suas dependências, foram localizadas várias cédulas de dinheiro sobre a mesa, distribuídas em notas de pequeno valor, perfazendo o montante de R$ 319,65 (trezentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos), (f. 41 do IP), além de 02 (duas) porões de ácido bórico, matéria-prima comumente utilizada para preparação de drogas, que pesavam 990,41g. (novecentos e noventa gramas e quarenta e um centigramas), de sorte que 01 (uma) delas estava acondicionada num plástico transparente, que estava dentro de uma xicara, e a outra numa sacola azul (vide Laudo Preliminar de Constatação de f. 37/38 do IP e em anexo).

Demais disso, foram apreendidas no local 27 (Vinte e sete) porções de cloridrato de cocaína, sendo que 01 (uma) delas era de tamanho considerável, pesando cerca de 33,49g. (trinta e três gramas e quarenta e nove centigramas), e as outras 26 (Vinte e seis) armazenavam o peso aproximado de 32,65g. (trinta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas), de forma que esta relevante quantidade de papelotes estava pronta para Venda.

Outrossim, foi encontrado na residência 01 (um) vidro de cor vermelha, contendo 01 (uma) porção de substancia canabica, perfazendo 4,23g. (quatro gramas e vinte e três centigramas) (Laudos Preliminar de Constatação de f. 37/38 do IP e Toxicológico Definitivo em anexo e Termo de Apreensão de f. 27 1.

Ao ser interrogado na Unidade Policial, o incriminado confessou a prática delitiva, tendo afiançado que, “no dia 18/01/2020, por volta das 18h00, recebeu o gerente do Comando Vermelho (CVMT), conhecido por CHAGAS, que pediu o favor de guardar ali na casa um pedaço de pedra pasta-base de cocaína (aproximadamente 60g.), e, ainda um pacote de ácido bórico, bem como a quantia de R5 960.00 (novecentos e sessenta reais e algumas moedas”, além de ter deixado consigo “ 26 (vinte e seis) papelotes de ‘paradinhas’ de pasta base de cocaína”, e ainda registrou em suas afirmações preliminares que “CHAGAS disse que pegaria depois a droga, pois ele mesmo as venderia, dando uma comissão de R$ 200,00 (duzentos reais) apenas para ajudar na guarda daquele material”, (f. 17/18 do IP).

A materialidade do crime e os indícios de autoria estão consubstanciados pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, (f. 02 do IP), pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, (f. 06-11 do IP), pela declaração da testemunha ADRIELI BATISTA DE PAULA, (f. 12 do IP), pelo interrogatório policial do denunciado, (f. 17/18 do IP), Boletim de Ocorrência, (f. 24-26 do IP), pelos Termos de Apreensão, (f. 27 e 41 do IP), e Laudos Preliminar de Constatação e Toxicológico Definitivo, (f. 37/38 do IP e em anexo). (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que
seja aplicado o princípio
in dubio pro réu
acerca da suposta traficância, devendo a conduta ser desclassificada para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, vez que ausente provas da finalidade mercantil da droga apreendida.

Requer ainda que, na segunda fase seja afastado o entendimento da Súmula n.º 231, do STJ, e reconhecida a atenuante da menoridade relativa em seu patamar máximo, bem como na terceira fase seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas.

DA ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL.

A defesa requer
seja aplicado o princípio
in dubio pro réu
acerca da suposta traficância, devendo a conduta ser desclassificada para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, vez que ausente provas da finalidade mercantil da droga apreendida.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante (Id. 92500979), termo de depoimento (Id. 92500980), termo de depoimento, termo de declarações (Id. 92500981), termo de qualificação (Id. 92500982), boletim de ocorrência (Id. 92500983), termo de apreensão (Id. 92500984), termo de apreensão (Id. 92500986), relatório policial (Id. 92500989), laudo pericial (Id. 92500991/92500992), laudo pericial criminal (Id. 92500997), relatório de investigação (Id. 92500998).

Aduz do
laudo pericial que foram apreendidas
66,14g
(sessenta e seis gramas e catorze centigramas), com resultado positivo para
cocaína
,
4,23g
(quatro gramas e vinte e três centigramas) de
Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como
maconha
e
990,41g
(novecentos e noventa gramas e quarenta e um centigramas) de
ácido bórico
.

Além disso, do termo de apreensão (Id. 92500986), nota-se que fora apreendido juntamente com os entorpecentes acima mencionados o valor de R$ 319,65 (trezentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos), em espécie.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, aduziu:

“(...)
QUE é verdadeira a imputação do crime de tráfico de drogas, ora em apuração, contra sua pessoa; QUE o interrogando alega que no dia 18/01/2020, por volta das 18h00, recebeu o gerente do Comando Vermelho (CVMT), conhecido por CHAGAS, que pediu o favor de guardar ali na casa um um pedaço de pedra pasta-base de cocaína (aproximadamente 60g – sessenta gramas), e ainda um pacote de ácido bórico, bem como a quantia de R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais) e algumas moedas; QUE também foi deixado consigo 26 (vinte e seis) papelotes de "paradinhas" de pasta-base de cocaína; QUE CHAGAS disse que pegaria depois a droga, pois ele mesmo as venderia, dando uma comissão de R$ 200,00 (duzentos reais), apenas para ajudar na guarda daquele material; QUE na data de ontem, por volta das 21h20min ou um pouco mais avançado, chamou sua namorada ADRIELI para comerem um espetinho e ela foi até a casa do interrogando com seu filhinho; QUE estavam ali, quando de repente 03 (três) policiais militares entraram na casa do interrogando, informando que ali havia droga; QUE de imediato o interrogando disse que realmente havia droga, entregando tudo o que tinha sido deixado por CHAGAS, conforme acima mencionado; QUE alega que não havia apenas R$ 319,65 (trezentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos) como constou na ocorrência policial, mas sim a quantia de mais de R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais) computando-se mais as moedinhas; QUE os militares ainda pegaram uma balança de precisão que também pertencia a CHAGAS; QUE na verdade na casa haviam duas balanças de precisão, mas não sabe se os militares a apreenderam ou não; QUE em momento algum adentrou ali na sua residência um rapaz trajando camiseta azul, para comprar droga do interrogando, sendo tal história inventada pelos policiais para entrarem em sua residência, por não terem mandado judicial; QUE acredita que foi o próprio CHAGAS quem alcaguetou o interrogando; QUE na casa do interrogando, no local adentrado pelos policiais militares, estavam apenas o interrogando, sua namorada e o filho dela; QUE neste ato está sendo informando do não cabimento de fiança criminal, nos termos dos arts 322 e 323,l| ambos do Código Penal; (...)”

O apelante na fase judicial afirmou que os entorpecentes apreendidos eram seus e estariam na sua residência, contudo, salientou que é apenas usuário de droga e não traficante. Esclareceu que um indivíduo foi até a sua residência e lhe pediu um pouco de entorpecente, e como este sabe o quanto é difícil ser usuário e ficar sem consumir a droga, deu um pouco para o indivíduo de alcunha Chagas.

Em que pese a negativa da traficância pelo apelante, temos os depoimentos prestados pelos policiais militares, vez que merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar Thiago Mendes Rocha Camargo, na fase extrajudicial asseverou:

“(...) QUE com relação aos fatos em apuração o depoente esclarece que prestou apoio aos PMs EDCLILSON MOREIRA VELOZO e LUIZ OTAVIO FARIA NOLASCO, na prisão em flagrante delito de JEFERSON GUIGINI DA SILVA, haja vista denúncias de que o mesmo estaria comercializando entorpecente no bairro Jardim Popular, na Rua Rondônia, nesta cidade, em uma casa de tábua; QUE de posse de tal denúncia, então a guarnição PM avistou a casa indicada, verificando-se que, por diversas vezes, vários indivíduos entraram e saiam dali, havendo-se ainda mais suspeitas de que a casa era um ponto de venda de drogas; QUE um dos indivíduos que entrara na casa, trajava uma camiseta azul e ao sair foi ordenado que parasse, tendo o mesmo voltado para o interior da residência e que ao sair logo voltou para o quintal da residência, empreendendo fuga, jogando algo ao solo, verificando-se tratar de entorpecente; QUE logo a guarnição PM entrou na residência, visualiando-se o suspeito JEFERSON e a senhora ADRIELE, está com uma criança de dois anos de idade; QUE numa mesa foram verificados vários dinheiros trocados, bem como uma quantidade ácido bórico e uma peneira utilizada, ambas para o comércio de entorpecentes; QUE diante do estado flagrancial, a guarnição PM continuou em diligências, sendo localizado quantidade considerável de substância análoga a pasta-base de cocaína, bem como outra grande quantidade de ácido bórico; QUE em um vidro de cor vermelha foi localizada uma quantidade de substância análoga a maconha e em outro tubo verde a quantidade de 26 (vinte e seis) papelotes de substância análoga a pasta-base pronto para serem comercializados, sendo tudo devidamente registrado em ocorrência policial; QUE com ADRIELI não foram encontradas substancias entorpecentes; QUE o conduzido JEFERSON alegou que nenhuma das substancias entorpecentes pertenciam a ADRIEL; (...)”

Na fase judicial, o
Policial Militar Thiago Mendes Rocha Camargo, alegou que:

"(...) Thiago: [...) aproximamos da residência, que estava com a porta aberta, e logo já vimos o Jefferson e mais uma moca com uma criança de 2 anos deitada na cama, fizemos o procedimento e logo ia verificamos em cima de uma mesa ao lado que tinha uma sacola com ácido bórico, uma peneira e dinheiro trocado, foi feito buscas próximo da mesa, foi encontrado uma sacola de ácido bórico e uma quantidade de entorpecentes, aparentando ser pasta base, tinha um tubo vermelho, aparentando ser maconha, um tubo verde com 26 papelotes de pasta base de cocaína e mais um dinheiro trocado, fizemos o acionamento do conselho tutelar e posteriormente encaminhamos para a delegacia de polícia judiciaria civil.

MP: Essas denúncias que vocês receberam foram recebidas no mesmo dia?

Thiago: Nós somos policiais do grupo de apoio, a gente não atua só na cidade de Quatro Marcos, no dia que chegamos em SJQM, foi recebida através do 190, e policiais ia haviam falado pra gente que teria diversas denúncias outros dias também, que realmente estava tendo comércio de entorpecentes nessa residência.

MP: Você falou que quando vocês entraram na residência, vocês avistaram uma sacola, o que tinha no interior dessa primeira sacola?

Thiago: Ácido Bórico, o que foi visto nitidamente em cima de uma mesa foi uma sacola de ácido bórico, uma peneira que estava sua, e uma quantidade de dinheiro, a primeira vista foi isso que a gente viu, em primeiro momento, estava exposto, nítido,

MP: E depois vocês localizaram outra sacola, onde estava a outra sacola?

Thiago: A outra sacola foi outro policial que encontrou, eu não me lembro, não me recordo, eu me recordo do tubo vermelho e tubo verde que fui eu que encontrei.

MP: Mas tava no mesmo local da residência, ou tava em outro local?

Thiago: Mesmo local, o tubo verde e o tubo vermelho estavam no quarto, no mesmo local onde estava a sacola e a peneira. (...) (Depoimento resumido pela Promotora – Id. 92501045) ”

O Policial Militar Luiz Otávio Faria Nolasco na fase inquisitiva informou:

“(...) QUE com relação aos fatos em apuração o depoente/testemunha relata ter participado e auxiliado na prisão de JEFERSON GUIGINI DA SILVA, pelo crime, em tese, de TRAFICO ILICITO DE DROGAS; QUE a guarnição PM da qual compunha equipe, esta recebera denúncia de que o conduzido estaria utilizando sua residência como ponto de venda de drogas; QUE a guarnição verificou entrada e saída de várias pessoas na casa do conduzido, razão pela qual confirmara-se a denúncia; QUE aguardaram a saída de uma pessoa para ser abordada e verificar se encontravam drogas compradas naquele local; QUE a guarnição então avistou um indivíduo de camiseta azul entrando na residência e ao sair foi-lhe dada voz de parada, não sendo obedecida, pois voltou-se para o quintal e empreendeu fuga, jogando algo ao solo, que verificou-se tratar de entorpecente; QUE a guarnição PM entrou na residência, deparando-se com o conduzido JEFERSON, identificando-se como o responsável pela casa, bem como a senhora ADRIELI, que alegou estar ali apenas conversando com JEFERSON; QUE foram realizadas buscas na casa, sendo encontrada substâncias entorpecentes todas discriminadas na ocorrência policial, inclusive dinheiro; QUER JEFERSON alegou serem suas as drogas e que nenhuma pertencia a ADRIELI; (...)”

O Policial Militar Luiz Otávio Faria Nolasco, na fase judicial salientou que:

“(...) MP: O senhor falou que vocês encontraram droga inicialmente em cima de uma mesa e posteriormente onde que foram localizados os outros entorpecentes?

Luiz: Única coisa que eu me recordo foi dessa mesa sim, que tava bem evidente, acho que era uma sacola grande de ácido bórico, uma peneira, uma faca e um prato em si muito sujo, que caracteriza a confecção dos papelotes de droga, agora com certeza do local que foi localizado as outras drogas eu não me recordo.

MP: O senhor se recorda de ter encontrado dinheiro, uma caixa de madeira que tinha dinheiro no interior?

Luiz: O que eu me recordo também com relação as drogas, é que estavam em potes, bem escondidos pra dificultar a ação, mas estavam dentro de alguns potes, e com relação ao dinheiro tinha sim, tinha um pouco em cima da mesa e posteriormente foi encontrado mais dentro de uma caixa, agora eu não lembro se era um cofre ou uma caixa normal. (...) (Depoimento resumido pela Promotora – Id. 92501045) ”

O Policial Militar Edclilson Moreira Velozo, na fase inquisitiva esclareceu que:

“(...) QUE com relaçãoaos fatos em apuração condutor/depoente relata que se encontra prestando serviços nesta cidade, auxiliando os trabalhos da Cia PM local, culminando-se por efetuar a prisão em flagrante delito de JEFERSON GUIGINI DA SILVA, haja vista os fatos narrados no BO 202021587, cujo teor ratifica neste ato: "ESTA G.U PM RECEBEU DIVERSAS DENUNCIAS QUE EM UMA RESIDÊNCIA LOCALIZADA NO BAIRRO JARDIM POPULAR NA RUA RONDÔNIA ESTARIA UM INDIVÍDUO DE NOME JEFERSON GUIDINI DA SILVA COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES EM UMA RESIDÊNCIA DE MADEIRA, POR DIVERSAS VEZES ESTA G.U PM VISUALIZOU VÁRIOS INDIVÍDUOS ENTRANDO E SAÍNDO DA RESIDÊNCIA, O QUE CONFIRMOU A FUNDADA SUSPEITA, ESTA G.U PM AVISTOU UM INDIVIDUO DE CAMISETA AZUL ENTRANDO DENTRO DA RESIDÊNCIA, AO SAIR DA RESIDÊNCIA FORA DADA VOZ DE PARADA AO MESMO QUE VOLTOU PARA O QUINTAL DA RESIDÊNCIA E EMPREENDEU FUGA, JOGANDO ALGO AO SOLO, O QUE POSTERIORMENTE VERIFICOU SER ENTORPECENTE, DE IMEDIATO ESTA G.U PM ENTROU DENTRO DO LOCAL, SENDO VISUALIZADO O SUSPEITO JEFERSON E A SENHORA ADRIELI COM UMA CRIANÇA DE IDADE DE DOIS ANOS, FORA REALIZADO O PROCEDIMENTO OPERACIONAL PADRÃO NOS SUSPEITOS E FORA LOCALIZADA EM CIMA DA MESA V ́SRIOS DINHEIROS TROCADOS, BEM COMO UMA QUANTIDADE DE ÁCIDO BÓRICO E UMA PENEIRA UTILIZADAS AMBAS PARA O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DIANTE DO FLAGRANTE DELITO ESTA G.U PM CONTINUOU EM DILIGÊNCIAS SENDO QUE FORA LOCALIZADO EMBALADA UMA QUANTIDADE CONSIDERAVEL DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA BEM COMO MAIS UMA GRANDE QUANTIDADE DE ÁCIDO BÓRICO. AINDA EM BUSCAS PELO LOCAL FORA LOCALIZADO EM UM VIDRO VERMELHA UMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ANALOGA A MACONHA E EM OUTRO TUBO VERDE A QUANTIDADE DE 26 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE PRONTO PARA SEREM COMERCIALIZADOS. DIANTE DA SITUACAO FORAM AMBOS CONDUZIDOS ATE A COMPANHIA DE POLICIA MILITAR DE SÃO JOSE DOS QUATRO MARCOS PARA CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA BEM COMO FORAM ACIONADO O CONSELHO TUTELAR QUE SE FEZ PRESENTE NA FIGURA DO SENHOR JOSE MARCOS E AGUINALDO. FORA ENCONTRADO AINDA NO LOCAL A QUANTIA DE 319.65 REAIS EM MOEDAS TROCADAS."; QUE esclarece que ADRIELI BATISTA DE PAULA encontrava-se na casa, mas não é a mulher/companheira ou namorada do conduzido JEFERSON GUIGINI, segundo relato deste e dela própria; QUE esclarece que não foram encontrados entorpecentes em posse de ADRIELI, mas apenas pequena porções próxima dela; QUE nesta delegacia de polícia JEFERSON informou que nenhuma das substâncias entorpecentes pertencem a ADRIELI, mas apenas a ele próprio (...)”

Na fase judicial, o Policial Militar Edclilson Moreira Velozo, esclareceu que:

"[...] Edclilson: Eu era o policial condutor dessa ocorrência, nos do grupo de apoio, ao chegarmos na cidade de São José dos Quatro Marcos, recebemos algumas denúncia de que o suspeito com nome de Jefferson, inclusive essas denúncias nos relatavam que ele seria um dos lojistas do comando vermelho em SJQM, estaria vendendo entorpecentes numa residência de madeira, (...), nos passamos a observar então que dentro dessa residência ai morava alguma pessoa e que inclusive várias pessoas com aspectos de usuários de entorpecentes eles entravam e saiam da residência com bastante frequência, em determinado momento nos tentamos abordar um suspeito que saia da residência, esse suspeito se evadiu deixando cair algo ao solo, nos então adentramos dentro da residência, fizemos o procedimento operacional padrão, e visualizamos que o suspeito que havia se evadido tinha deixado cair entorpecente ali no quintal da residência, quando nos demos voz de abordagem ao senhor Jefferson e a outra senhora que estava com uma criança dentro da residência, nos já conseguimos observar que dentro da residência tinha algumas materialidades do tráfico de drogas, como um material cortado, e uma peneira, essa peneira já era possível observar nitidamente que ela tinha resquícios de materiais utilizados para embalar e para traficar entorpecentes, então posteriormente, já em flagrante de delito nos começamos a fazer uma busca mais aprofundada, uma busca minuciosa, ai então nós conseguimos encontrar substância do tipo pasta base, substancia análoga a maconha, dentre outras substancias, e outros materiais que são utilizados para o tráfico de entorpecentes. (...)

Edclilson: Nos já havíamos recebido essa denúncia outras vezes, (...), inclusive passamos ela pra agência de inteligência local da polícia militar, posteriormente verificou-se que o Jefferson era um lojista do comando Vermelho, ou seja, a pessoa responsável por entregar os entorpecentes nas bocas de fumo de SJQM e também de receber aquilo que nós chamamos de "caixinha", que o Comando Vermelho, de certa forma, ele faz um pedágio nas bocas de fumo de SJQM, em Mirassol e Araputanga, também é da mesma forma.

MP: Quando vocês adentraram na residência dele, o que vocês encontraram a primeira vista? E aonde que tava esses entorpecentes que vocês encontraram?

Edclilson: A primeira vista nos já encontramos, dinheiro trocado resquícios de pasta base de cocaína e de ácido bórico, em cima de uma, era uma casa se não me engano com dois cômodos apenas, uma peneira com resquícios de pasta base de ácido bórico em cima de uma pia que era conjugada já junto com o quarto da residência. (...)

MP: E posteriormente, o restante dos entorpecentes vocês localizaram em que local?

Edclilson: A busca do local ficou a cargo do soldado PM Camargo e soldado Nolasco, contudo eu me recordo que eles encontraram uma grande quantidade de substancia já embaladas para o comércio dentro de um vidro, era um vidro que eles guardavam os entorpecentes, e os outros entorpecentes quem vai poder falar melhor é o soldado Camargo e o Nolasco, porque foi eles que localizaram. (...)(Depoimento resumido pela Promotora – Id. 92501044/92501045)”

Corroborando com o depoimento dos policiais militares, temos o depoimento do Escrivão de Policial Civil, Hélio Aparecido da Silva, na fase judicial sustentou que “
Os policiais militares alegaram que havia denúncia sobre o endereço do Jefferson como sendo traficante, alegaram que em determinado local avistaram um indivíduo entrando na casa dele, trajado de camisa azul, e em seguida saído da residência, nessa sequência, eles foram atrás desse rapaz e aparentemente teria evadido do local, mas que teriam visto ele jogando algo no quintal nas proximidades e teriam adentrado na residência e verificado que se tratava de droga o papelote jogado, assim entraram na casa e viram o Jefferson mais a Adrielly, que estaria com uma criança no local, disso aí foi feito uma revista e encontrado as porções especificadas na ocorrência, aqui na delegacia o Jefferson acabou confessando que a droga era realmente dele, que a Adrielly não tinha nada a ver com isso, mas que a droga de fato pertencia ao gerente do Comando Vermelho que chamava-se Chagas, teria deixado com ele e ele ganharia com isso R$ 200,00 por ter ficado com a guarda da droga. (Retirado da Sentença – Id. 92501026) ”

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI N°. 11.343/06, E ART. 180, ‘CAPUT’, DO CP – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA EVIDENCIADA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [20 PORÇÕES INDIVIDUAIS] – RECORRENTE SURPREENDIDA COM 3,8G DE PASTA BASE DE COCAÍNA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ILÍCITA – NOTEBOOK E JOIAS PRODUTOS DE CRIME PRECEDENTE NA POSSE DA RECORRENTE – DECLARAÇÕES COERENTES –
TESTEMUNHA POLICIAL MILITAR – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 8 DO TJMT
– CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA APELANTE – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONTEXTO HÍGIDO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS Nsº.3 E 7 DO TJ/MT – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório dos delitos de tráfico ilícito de drogas e receptação, no caso vertente, indevida a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Enunciado Orientativo nº 8, do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo nº.7, do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Enunciado Orientativo nº. 3, do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (N.U 0009952-66.2016.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e trazia consigo, quantidade significativa de substâncias entorpecentes popularmente conhecidas por cocaína, maconha, e ácido bórico.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidas
66,14g
(sessenta e seis gramas e catorze centigramas), com resultado positivo para
cocaína
,
4,23g
(quatro gramas e vinte e três centigramas) de
Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como
maconha
e
990,41g
(novecentos e noventa gramas e quarenta e um centigramas) de
ácido bórico
.

Além disso, do termo de apreensão (Id. 92500986), nota-se que fora apreendido juntamente com os entorpecentes acima mencionados o valor de R$ 319,65 (trezentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos), em espécie.

Ainda, cumpre informar que não foi comprovado nos autos a licitude da quantia em dinheiro apreendida com o acusado, bem como alguns dos entorpecentes apreendidos estavam de forma fracionada.

Além do mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente, o que ocorre nos autos.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Consoante os termos do Enunciado Orientativo nº. 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e fornecer droga, ainda que gratuitamente
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que o fato de o acusado alegar singelamente ser usuário não afasta sua responsabilidade pelo tráfico de drogas, pois é comum a condição de "usuário-traficante" ou “traficante-usuário", o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vicio. Nesse sentido, tem-se o Enunciado nº. 3 do TJMT: “
A condição de usurário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006”.

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – PACIENTE SURPREENDIDO COM MACONHA E COCAÍNA E R$ 10.000,00 EM ESPÉCIE, BEM COMO, LOCALIZADAS DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE O BENEFICIÁRIO DE USUÁRIO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM SUPOSTA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.3 DO TJMT – PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE, CALCADOS NO TRABALHO LÍCITO E RESIDÊNCIA FIXA QUE NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PRECEDENTES STF [HC 174102] E STJ [HC 46.378] – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA [ART. 319 DO CPP] NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS – PACIENTE QUE OSTENTA UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE TAPURAH [CÓD.20811] – EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA EM ANDAMENTO [PEP Nº.2000018-10.2019.8.11.0108] – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM RAZÃO DA PANDEMIA PELO NOVO CORONAVÍRUS – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.”

No caso em tela, a prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, que permitem sua subsunção ao requisito da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública constante no art. 312 do Código de Processo Penal.

Enunciado Orientativo 3 TJMT: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

A fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Relª. Minª. Cármen Lúcia)” (HC nº 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

De igual teor, Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça não aplicável ao caso retratado nos autos porquanto descabida em razão do novo coronavírus quando o paciente não se enquadra no grupo de risco. (N.U 1002034-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021). (g.n) ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao acusado, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DOSIMETRIA.

A defesa pede ainda que
na segunda fase seja afastado o entendimento da Súmula n.º 231, do STJ, e reconhecida a atenuante da menoridade relativa em seu patamar máximo, bem como na terceira fase seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

“(...) Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena e, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que:

a) culpabilidade do réu - O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, contudo estas circunstâncias são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorar a sua culpabilidade de maneira negativa;

b) antecedentes - Vislumbro que o acusado não possui antecedentes criminais, pois inexiste a comprovação do trânsito em julgado de sentença condenatória por prática de fato anterior.

c) conduta social - Pelo que dos autos consta, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d) personalidade - Os elementos contidos nos autos também não permitem uma apreciação quanto à sua personalidade;

e) motivos do crime – Embora visassem o lucro fácil sem trabalho honesto, são inerentes ao tipo penal infringido;

f) circunstâncias do crime - No caso dos autos, tenho que não houve circunstância excedente;

g) o comportamento da vítima - Não há falar em contribuição de eventuais vítimas para o delito em tela, eis porque impossível apreciar a conduta da saúde publica ou da sociedade em geral;

h) as consequências do crime – Não extrapolam a normalidade da figura típica.

i) Natureza e quantidade da droga – apesar de altamente prejudicial à saúde, a quantidade da droga encontrada não é suficiente para elevar a pena.

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, FIXO A PENA-BASE em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

02ª FASE.

Na segunda fase de dosimetria de pena inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

03ª FASE.

Na terceira fase de dosimetria de pena não incidem causas de aumento ou diminuição de pena. Diante disso, FIXO a PENA DEFINITIVA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Fixo o dia-multa na ordem de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, o que deverá ser devidamente corrigido.

Considerando o quantum da pena aplicada e, com fundamento no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, verificada a primariedade do condenado, deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime SEMIABERTO.

Por conseguinte deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da vedação prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Deixo de aplicar ainda a suspensão condicional da pena, com fundamento no art. 77, inciso III, do Código Penal.

Deixo de proceder ao cálculo da detração penal (art. 387, §2º, CPP), considerando que tal cálculo não influenciará no regime de pena do condenado.

Diante do regime prisional fixado, verifico que os requisitos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, não se fazem mais presentes, razão pela qual REVOGO a prisão preventiva decretada em desfavor do acusado e CONCEDO-LHE o direito de recorrer em liberdade. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que a douta magistrada ao analisar a as circunstâncias judiciais, entendeu ser todas favoráveis, fixando assim a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase informou a inexistência de agravantes ou atenuantes, mantendo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase constatou que não há causa de aumento ou diminuição, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ressalto, que a defesa em nada insurgiu quanto a análise das circunstâncias judiciais.

Na segunda fase requer seja
afastado o entendimento da Súmula n.º 231, do STJ, e reconhecida a atenuante da menoridade relativa em seu patamar máximo.

Pois bem.

Insta consignar que, em que pese o apelante,
à época dos fatos, contasse com 19 (dezenove) anos de idade, nota-se pelas razões expostas na sentença condenatória, que não há possibilidade da aplicação da atenuante requerida (menoridade relativa), vez que a pena-base foi fixada em seu patamar mínimo, sendo vedado atenuar a pena provisória aquém do mínimo legal, em obediência ao estabelecido na Súmula n.º 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Neste sentido trago o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE – CONDENAÇÃO – RECURSO DO PRIMEIRO RÉU – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – REGIME SEMIABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – PENA FIXADA ACIMA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO DO SEGUNDO RÉU – PRELIMINAR DE NULIDADE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE NULIDADE – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONFIGURADO O DELITO DE ROUBO MAJORADO – ATUAÇÃO RELEVÂNTE PARA O SUCESSO DA AÇÃO CRIMINOSA – EXCLUSÃO DAS MAJORANTES – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMUNICAM COM OS COAUTORES – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DA PENA APLICADA – DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese de a pena-base estar fixada no mínimo previsto pelo tipo penal, não se aplica circunstância atenuante, haja vista a vedação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que a incidência de atenuante não pode conduzir a redução da pena aquém do mínimo legal.

Tendo em vista o quantum da pena fixada, acima de 8 anos de reclusão, incabível a estipulação de regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do CP.

Não há falar em absolvição e tampouco em desclassificação para o crime de receptação quando sobejamente comprovada a prática do delito de roubo majorado, inclusive pela confissão dos réus.

Devem ser mantidas as majorantes, uma vez que comprovadas nos autos, ainda que o réu não tenha participado no momento da execução do delito, pois circunstância de caráter objetivo comunica-se aos coautores.

Carece de interesse recursal a pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal quando esta já se encontra no patamar mínimo previsto pelo tipo.

Questões relativas à detração penal devem ser debatidas perante o Juízo das Execuções Criminais, mormente porque o tempo de prisão provisória do réu, se considerado, não traria nenhum resultado prático nesta fase processual. (N.U 0009671-74.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) (g.n) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENSÃO DEFENSIVA – 1) AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SIMULACRO DE ARMA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – 2) ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDAS NA SENTENÇA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231-STJ – ENUNCIADO CONFIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270-4/RS) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A utilização de simulacro de arma de fogo na prática do delito não configura a majorante do emprego de arma, em razão da ausência de maior risco à integridade física da vítima, servindo apenas para caracterizar a elementar "grave ameaça" do crime de roubo.

Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
(N.U 0008951-78.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 12/12/2019) (g.n) ”

Desta forma, reconheço a atenuante da menoridade relativa, salientando que
a reprimenda não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, por qualquer atenuante, na forma preconizada pela Súmula n.º 231, STJ.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pela própria declaração do apelante.

Além disso, há fortes indícios de que o apelante faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, motivos estes, que configuram tanto a dedicação à atividade criminosa como a participação em organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Este e. Tribunal de Justiça, entende que:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - 1) PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO - IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – ENVOLVIMENTO DA RÉ COM O COMANDO VERMELHO – 4) RECURSO DESPROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos, consistente nos depoimentos harmônicos dos policiais que participaram da prisão em flagrante da acusada, somados às circunstâncias em que se deu a apreensão da droga – 2,5Kg de cocaína, não deixam dúvida quanto à traficância exercida pela acusada.

2) Considerando a grande quantidade de droga apreendida, e o seu grande poder nocivo – 2,5Kg de pasta-base de cocaína, entendo razoável e proporcional a exasperação da pena-base em 02 (dois anos) acima do mínimo legal.

3) A
apelante não preenche todos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado, dado o seu envolvimento com a organização criminosa “Comando Vermelho”
, verdadeiro proprietário da droga apreendida na casa da apelante, que como já mencionado, fora avaliada em aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

4) Recurso desprovido. (N.U 0001934-25.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 05/02/2020) (negritei) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
Jefferson Guidini da Silva
, e no mérito,
dou parcial provimento
, apenas para conhecer a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de aplicá-la em obediência a Súmula n.º 231, STJ, mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021