Tribunal: TJMT
Processo: 0023647-85.2018.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023647-85.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELLEN CRISTINA DA SILVA - CPF: 060.209.471-22 (APELANTE), ELTON SOARES DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –
1º APELANTE
:
1.1)
ALMEJADA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO PELA MINORANTE DO
ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006
[TRÁFICO-PRIVILEGIADO] – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A OPÇÃO PELA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO –
1.2)

INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
1.3)
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
SEMIABERTO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 33, §2º, “B” E §3º, DO CÓDIGO PENAL
–

2º APELANTE:

2.1)

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
– DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS – DETENTO QUE SOLICITOU À SUA COMPANHEIRA QUE LHE ENTREGASSE UMA PORÇÃO DE MACONHA NO INTERIOR DO PRESÍDIO – CONFIGURADA HIPÓTESE DE AUTORIA MEDIATA – APELANTE QUE FOI O
MANDANTE E O MENTOR INTELECTUAL DO DELITO
– CARACTERIZADO CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2)

PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) E DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS –
2.3)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 47, DA TCCR/TJMT E ART. 33, §§2º E 3º DO CP –
2.4)
PREQUESTIONAMENTO –
APELOS
DESPROVIDOS.

1.1.
C
om base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não
para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.

Na hipótese, foi considerada na primeira instância a quantidade do estupefaciente para justificar a escolha da fração mínima redutora na terceira etapa do cálculo, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de mais de cento e cinquenta gramas de maconha;

1.2.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;

1.3.
Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial semiaberto deve ser preservado
, em consonância com o art. 33, §2º,
b
e §3º, do Código Penal;

2.1.
Restando sobejamente comprovado que a corré trouxe consigo para o interior da penitenciária 1 (uma) porção de maconha, com massa total de 150,53g (cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas), por solicitação do companheiro, que se encontrava custodiado naquele local, para fins de comercialização no interior do estabelecimento, descabe cogitar a absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas, pois, embora o acusado não tenha
praticado pessoalmente qualquer das condutas descritas pelos verbos nucleares do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, é incontroverso que ele agiu em conluio com sua companheira, sendo corresponsável

pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, incorrendo no respectivo tipo penal como
autor mediato
;

2.2.
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de maconha apreendida e presente circunstância judicial desfavorável – antecedentes criminais-,
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal;

2.3.
Conservado o
quantum
de pena originariamente fixado
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
e
observados os ditames do art. 33 do Código Penal, necessária a conservação do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas, Enunciado Orientativo n.º 47, editado pela c. TCCR/TJMT e art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal;

2.4.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

ELLEN CRISTINA DA SILVA

ELTON SOARES DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos réus
ELLEN CRISTINA DA SILVA
e
ELTON SOARES DOS SANTOS
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 13ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Penal n.º 23647-85.2018.811.0042 – código 531882, julgou procedente a pretensão acusatória e os
condenou
pela prática da conduta criminosa tipificada no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06
, impondo a
ELLEN
a pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato; e a
ELTON
a sanção de
06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
670 (seiscentos e setenta) dias-multa
, no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inconformada apenas no que diz respeito à dosimetria penal,
ELLEN CRISTINA DA SILVA
recorre a
este e. Tribunal de Justiça sob o ID 73854005, postulando que a
diminuição da pena
em virtude da causa especial diminutiva do
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
se dê na
fração máxima de 2/3 (dois terços)
,

porquanto
“reúne todos os requisitos objetivos exigidos pela norma e a quantidade de droga apreendida não fora exorbitante”
(sic). Por fim, acaso reajustada a pena privativa de liberdade para patamar não superior a quatro anos, vindica a fixação de
regime mais brando
(aberto) e a
substituição por sanções restritivas de direitos.

ELTON SOARES DOS SANTOS
,

ir
resignado em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge por meio das razões recursais de ID 73854048 e ID 73855957, requerendo a reforma do
decisum
para que seja
absolvido
com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em razão da suposta
atipicidade da conduta
, sob o argumento de que não praticou qualquer das ações descritas no tipo penal do art. 33
, caput,
da Lei Antitóxicos.

Subsidiariamente
, pugna pela retificação da dosimetria penal, a fim de que seja
redimensionada a pena-base
para outro patamar mais próximo do menor quantitativo previsto em lei, dada a inexpressiva quantidade de maconha apreendida – 150,53g, bem como para que seja alterado o
regime
de cumprimento de pena para o semiaberto, ao que agrega ainda o prequestionamento da matéria ora debatida.

Contrarrazoando os apelos por meio das peças encontradiças sob os ID 73854008, ID 73855965 e ID 73855969, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1ª instância, opina através do parecer de ID 79146993 pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos dos réus.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
ELLEN CRISTINA DA SILVA
e
ELTON SOARES DOS SANTOS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Ressai dos autos que os apelantes foram denunciados e condenados pelo cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06
[
tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional
], porque no dia
15 de abril de 2018
, por volta das 09h30min, na Penitenciária Central do Estado, nesta Capital,
ELLEN CRISTINA DA SILVA
foi flagrada
trazendo consigo

01 (uma) porção de maconha
com massa total de
150,53g
(cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas),

com objetivo de introduzi-la no referido presídio e entrega-la ao seu marido
ELTON SOARES DOS SANTOS
, que se encontrava custodiado naquele estabelecimento.

De acordo com o
Parquet,

ELTON
era o proprietário e destinatário do entorpecente apreendido com
ELLEN CRISTINA
,

e sua intenção era comercializá-lo no interior da Penitenciária.

Ainda segundo consta da denúncia, na data e local acima especificados, durante o procedimento usual de segurança que antecede o ingresso de visitantes no estabelecimento prisional, policiais penais notaram que
ELLEN CRISTINA
apresentava um estado de nervosismo atípico e volume excessivo em sua genitália, razão pela qual juntamente com outras visitantes suspeitas foram separadas para serem encaminhadas a uma unidade de saúde para realização de exame de Raio-X, contudo, a increpada alegou necessidade de ir ao banheiro e, na sequência, ela retirou a substância, alojado em sua genitália, sendo encaminhada à Central de Flagrantes, onde confirmou que pretendia entregar a porção de maconha a seu marido
ELTON
, sendo que o material ilícito seria destinado a outro reeducando
(Denúncia, ID 73850983)

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I.

DA PRETENSA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
ELTON

SOARES DOS SANTOS

Consoante relatado, o apelante
ELTON SOARES DOS SANTOS
almeja, precipuamente, a reforma do r. provimento jurisdicional monocrático para que seja
absolvido
quanto ao crime de tráfico de drogas, em razão da suposta atipicidade da conduta, ao argumento de que não praticou qualquer das ações descritas no tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei Antitóxicos e, somado a isso, assevera
que as provas produzidas em juízo são incapazes de comprovar que ele efetivamente concorreu para o delito perpetrado por sua companheira
ELLEN
, pois, não solicitou qualquer porção de droga.

Todavia, compulsados os autos, percebe-se que o pleito absolutório
não
merece prosperar.

A
materialidade

delitiva resta sobejamente demonstrada a partir do a
uto de prisão em flagrante (ID 73853452, p. 2), do boletim de ocorrência (ID 73853452, p. 4-7), do termo de exibição e apreensão (ID 73853466, p. 4) e do laudo pericial n.º 3.14.2018.42557-01 (ID 73853466, p. 6-11), atestando que a substância apreendida –
1 (uma) porção
de material vegetal seco e prensado, de tonalidade castanho-esverdeada, envolta em pedaço de filme plástico transparente, com massa bruta de
150,53g
(cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas)
– apresentou resultado positivo para
MACONHA.

Outrossim, no que diz respeito à
autoria
, malgrado os argumentos defensivos em sentido contrário,
entendo que se encontra igualmente comprovada por meio dos elementos probantes amealhados no decorrer da instrução.

Ao ser ouvida na fase policial, a corré
ELLEN CRISTINA
confirmou ter introduzido o entorpecente em sua genitália e o transportado até o interior do estabelecimento prisional. Alegou que seu companheiro
ELTON
, dias antes, lhe informou que um outro reeducando havia feito uma proposta de pagar R$400,00 (quatrocentos reais) para levar a droga no presídio. Diante desse cenário, aceitou o acordo e recebeu um telefonema de um rapaz desconhecido, com quem combinou o encontro para entrega do material ilícito – 150 gramas de maconha. Acrescentou que na data do fato, foi visitar seu companheiro
ELTON
e levou a droga, mas foi surpreendida pela ação das policiais penais, que suspeitaram da situação, ocasião em que retirou o invólucro e entregou para as agentes (Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório – ID 73853479, p. 3-4).

Já o apelante
ELTON SOARES
, quando interrogado pela autoridade policial, relatou que há um ano mantém relacionamento amoroso com
ELLEN
e ambos possuem uma filha de sete meses. Sobre os fatos, disse que tomou conhecimento que sua companheira foi presa tentando ingressar com drogas no presídio, entretanto, alega que não era o destinatário da substância ilícita, sequer tinha conhecimento acerca do destinatário desse material ilícito, muito menos lhe informou sobre proposta de outro reeducando que pagaria o valor de R$400,00 (quatrocentos reais) para ela levar entorpecente. Ao final, desconhece os motivos de
ELLEN
lhe imputar tal conduta criminosa. (Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório – ID 73853950, p. 2-4).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
ELTON
se reservou o direito de permanecer em silêncio (Relatório de mídias, ID 73855973, p. 2).

Em seu interrogatório judicial,
ELLEN CRISTINA
confessou a autoria do delito, dizendo que seu companheiro
ELTON
, durante visita anterior ao fato, havia lhe pedido para levar droga à penitenciária. Pontuou que foi detida tentando adentrar o estabelecimento prisional com entorpecente em sua genitália, cujo material ilícito seria entregue ao seu companheiro e ele repassaria para outro reeducando, cujo nome desconhece. Questionada sobre a aquisição do entorpecente, discorreu que recebeu uma ligação de um número privado, oportunidade em que foi marcado um encontro no terminal de ônibus do Bairro CPA 3 e naquele local recebeu a droga, bem como a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais). Por fim, acrescentou que o entorpecente não era para o
ELTON
, ele apenas entregaria para terceira pessoa, ressaltando desconhecimento acerca da finalidade da porção de maconha. (Relatório de mídias, ID 73855973, p. 2).

Além dos acusados, foi ouvida na fase processual a policial penal
Aurice Ferreira dos Santos Martins
(Relatório de mídias, ID 73855973, p. 2), a qual confirmou que na data do fato foram abordadas cinco mulheres portando drogas, na mesma situação da corré
ELLEN
, que durante o procedimento de revista dessas visitantes, ao passarem pelo detector de metal, se mostraram bastante nervosas e de fato estavam portando materiais ilícitos. Ao final, declarou que geralmente, quando abordadas em situações análogas, estão levando a droga para os companheiros.

À vista de tais elementos que compõem o acervo probatório dos autos, resta cristalinamente comprovado que a companheira do apelante trouxe consigo para o interior da Penitenciária Central do Estado, 1 (uma) porção de maconha com massa total de
150,53g
(cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas)
, por
solicitação do recuperando

ELTON SOARES DOS SANTOS
, seu companheiro, que se encontrava custodiado naquele local.

Neste cenário, embora o apelante, de fato, não tenha praticado pessoalmente qualquer das condutas descritas pelos verbos nucleares do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, é incontroverso que ele agiu em conluio com
ELLEN CRISTINA
, sendo corresponsável

pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, conforme prova oral estampada nos autos, incorrendo no respectivo tipo penal como
autor mediato
, uma vez que foi o mandante e o mentor intelectual do delito, detendo, assim, completo domínio sobre o fato e utilizando-se de
longa manus
para sua concretização.

Aliás, impende salientar que,
in casu
, a responsabilidade do apelante pelo ilícito apurado decorre da regra de extensão insculpida no artigo 29 do Código Penal, o qual dispõe que: “
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
, exatamente como consignado pelo magistrado sentenciante.

Nesse diapasão, colhe-se o seguinte julgado deste e. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – (...) ––
APELANTE QUE SOLICITOU À COMPANHEIRA QUE LHE ENTREGASSE DROGA NA UNIDADE PRISIONAL ONDE ESTÁ RECOLHIDO – TRÁFICO CONSUMADO COM “TRANSPORTE” E “TRAZER CONSIGO” – QUANTIDADE SUFICIENTE DE MACONHA PARA A CONFECÇÃO DE 200 (DUZENTOS) CIGARROS DA DROGA – JULGADO DO TJPR – TRÁFICO EVIDENCIADO – APELANTE SENDO MANDANTE E MENTOR – COAUTORIA – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – ARESTOS DO STJ –
(...) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO READEQUAR A PENA.

“[...] o fato de a imputada não ter conseguido adentrar no presídio com o estupefaciente não afasta a consumação da narcotraficância, que se operou antes de ser realizado o procedimento da revista, eis que ela já havia praticado pelo menos dois dos vários verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei Antidrogas, isto é, transportar e trazer consigo drogas para serem comercializadas. Assim, tal como asseverou a parecerista deste feito, ‘o delito de tráfico de drogas classifica-se como crime permanente, tendo seu momento consumativo protraído no tempo, razão pela qual o agente se encontra constantemente em estado de flagrância’”. (TJMT, Apelação nº 138286/2014) A quantidade de maconha – 216,59 g (duzentos e dezesseis gramas e cinquenta e nove centigramas) – inserida dentro de estabelecimento prisional, se mostra suficiente para evidenciar a mercancia, visto que se poderia confeccionar mais de 200 (duzentos) cigarros de maconha, “se levar em conta que para fabricar um cigarro, utiliza-se menos de um grama da erva” (TJPR, HC nº 701039-9).
“[...] o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.” (STJ, HC 332396/SP)
(...).”
(TJMT, Ap. nº 10524/2015) (N.U 0006048-41.2015.8.11.0042, MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/09/2016, Publicado no DJE 23/09/2016) – destaquei.

Além do mais, conquanto o apelante sustente a inexistência de prova da finalidade mercantil do entorpecente em questão, percebo que a quantidade de maconha apreendida, aliada às circunstâncias e ao contexto fático da apreensão, é suficiente para demonstrar que o narcótico tinha por finalidade, a disseminação mediante comércio no interior do estabelecimento prisional.

Neste ponto, para melhor compreensão
do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendido
(150,53g de MACONHA)
, mostra-se conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

"Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
".

(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114). (Grifei).

Com estas considerações,
e à luz do princípio do livre convencimento motivado, tenho que,
no contexto apresentado, as provas se mostram suficientes para atribuir a
ELTON SOARES DOS SANTOS
a responsabilidade pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06,
sendo descabido cogitar sua absolvição
.

II.

DA ALMEJADA MINORAÇÃO DA PENA-BASE
EM FAVOR DO RECORRENTE
ELTON:

Ao que se depreende do édito objurgado, a pena-base do apelante
ELTON SOARES DOS SANTOS
restou
fixada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, ou seja,
09 (nove) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da valoração desfavorável atribuída aos
antecedentes criminais
e a
natureza e à quantidade de droga apreendida
,
in verbis:

“(...) RÉU: ELTON SOARES DOS SANTOS:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 150,53G (cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas) de
MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: (...)

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 01 (uma) condenação pelo delito de roubo majorado, nos autos sob o código n°. 454718, por fatos anteriores aos do presente feito, ocorrido no ano de 2016, com trânsito em julgado posterior, mais precisamente em 07.12.2018, conforme extrato de fl. 157
. A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis: (...).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (anos) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
. (...)”

Com efeito,
tenho por
idônea a valoração pejorativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. (...)”
(AgRg no HC 588592/RJ; Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; QUINTA TURMA; Data do Julgamento 27/10/2020; DJe 12/11/2020) – destaquei.

Isso porque na hipótese foram apreendidos
01 (uma) porção
, pesando
150,53g
(cento e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas)
de
maconha
,
afigurando-se relevante, a tornar legítimo o aumento da pena-base.

Do mesmo modo, correta a carga pejorativa conferida aos
antecedentes criminais
, pois, consoante registrado no édito judicial e nas folhas de antecedentes disponibilizadas nos autos eletrônicos,
ELTON
ostenta uma condenação por crime de roubo praticado no ano de 2016, com trânsito em julgado posterior ao presente feito.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes
" (AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019). (...)”
(STJ. AgRg no HC 608163/SP. Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 30/03/2021. DJe 09/04/2021) – destaquei.

Logo, tendo o d. juízo
a quo
observado a diretriz prevista no art. 93, inc. IX, da Constituição da República de 1988, apresentando fundamentação assaz a justificar a negativação de um dos vetores apresentados no art. 59 do CP e do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, e aplicado
quantum
de recrudescimento proporcional e razoável, há que se declarar a atenção aos princípios da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.º 39
, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”;

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, isto é,
09 (nove) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação dos
antecedentes
e da
natureza e quantidade de entorpecente apreendido
.

Significa dizer que
a vetorial desfavorável ensejou o incremento de 09 (nove) meses de reclusão
,
quantum
abaixo de 1/6 (um sexto) da diferença entre os patamares máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma, como recomenda a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 4. ‘A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que
a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa,
fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC 408.971/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2018). (...).”
(STJ – HC 497.060/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). Grifei.

Com tais considerações,
conserva-se

inalterada a sanção básica imposta ao apelante
ELTON SOARES DOS SANTOS
,
sob pena de ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
.

III.
DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA EM BENEFÍCIO DO APELANTE
ELTON
:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está fadada ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) aliada a dicção do art. 42 da Lei de Drogas, demonstram a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.º 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
do recorrente
ELTON SOARES DOS SANTOS
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal.

IV.

DA ALMEJADA ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DECORRENTE DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI ANTIDROGAS, EM RELAÇÃO A
ELLEN CRISTINA:

Sabe-se que, na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente às atividades criminosas.

Todavia, também é cediço que os Tribunais Superiores já sacramentaram a ocorrência de
bis in idem
na valoração concomitante da quantidade e da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosagem da pena e na modulação da fração da figura privilegiada. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS
.
(...).
1. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem.
(...)”
(STJ – AgRg no HC 409.540/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018) – destaquei.

Na hipótese concreta, extrai-se do édito judicial reprochado que o juízo sentenciante estabeleceu a
pena-base
de
ELLEN CRISTINA DA SILVA
no mínimo legal
[05 anos de reclusão e 500 dias-multa]
e assim destacou quanto à

avaliação da
natureza
e da
quantidade
de droga apreendida:

“(...) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu,
DEIXO
para avaliar a
expressiva quantidade de maconha
apreendida nestes autos
somente
na 3ª fase da dosimetria.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado 48 do TJ/MT
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.” – Destaquei. (...)”
(ID 73855477, p. 6)

Assim, na terceira e última etapa da dosimetria, o juízo monocrático aplicou a redutora do art. 33, §4º, da Lei Antitóxicos em favor de
ELLEN CRISTINA
,

reconhecendo que ela é ré primária, portadora de bons antecedentes, não integra organização criminosa e tampouco se dedica às atividades delitivas, tratando-se o caso presente de um fato isolado em sua vida. Contudo, considerando
“(...) a quantidade de droga apreendida, apesar de revelar expressiva, não vislumbro como fundamento idôneo para negar o benefício neste caso específico, mas tão somente para reajustar a fração a ser aplicada
(...)” – ID 73855477, p. 8, o magistrado sentenciante reduziu a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto).

Como se vê, não restou configurado qualquer
bis in idem
, pois foi considerado na primeira instância
a quantidade do estupefaciente para justificar a escolha da fração redutora na terceira etapa do cálculo, em consonância com entendimento jurisprudencial
.

Com essas considerações,
INDEFIRO
o pleito defensivo da apelante
ELLEN CRISTINA
, mantendo incólume a diminuição de 1/6 (um sexto) na terceira etapa penal, à conta da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o

semiaberto
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, na medida em que, é ré primária e o
quantum
da reprimenda estabelecida no édito judicial e mantido nessa instância revisora está acima de 4 (quatro) e abaixo a 8 (oito) anos de reclusão; assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e II, do Código Penal.

V –

PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, o apelante
ELTON

SOARES DOS SANTOS
prequestiona
as Súmulas nº. 718 e 719, da Corte Suprema, bem como a vigência dos artigos 33, 59, todos do Código Penal e art. 42 da Lei nº. 11.343/2006 (...) artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006 e artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal””
(sic. ID 73855957 – p. 4)
, para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
aos
recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos réus
ELLEN CRISTINA DA SILVA
e
ELTON SOARES DOS SANTOS,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 13ª
Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.º 23647-85.2018.811.0042 – código 531882.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021