Tribunal: TJMT
Processo: 0006133-30.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006133-30.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos, Nepotismo]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CELSO VARGAS REIS - CPF: 877.455.851-04 (APELANTE), EDDYLANGE ALVES DE OLIVEIRA ALVARENGA - CPF: 969.167.291-04 (ADVOGADO), CRISTINA VARGAS REIS - CPF: 900.506.141-34 (APELANTE), SILVIA LETICIA ASCARI REIS - CPF: 695.372.401-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DOS VOTOS DA 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), DO 1º E 3º VOGAIS, VENCIDA A RELATORA E 4º VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – PRELIMINAR DE JULGAMENTO
EXTRA PETITA
– PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA - JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO – INCIDÊNCIA DO ART. 1013, §3º, II, DO CPC – MÉRITO: OCULTAÇÃO DE INFORMAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARENTESCO PARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO (ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO) NA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE (HOSPITAL E PRONTO SOCORRO MUNICIPAL DE CUIABÁ) – IRMÃOS (PARENTESCO CONSANGUÍNEO) E CUNHADOS DA TERCEIRA REQUERIDA (PARENTESCO POR AFINIDADE) - APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÕES FRAUDULENTAS – APELANTES VINCULADOS À MESMA HIERARQUIA DENTRO DA SECRETARIA – ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO ANTE À COMPROVAÇÃO DE NEPOTISMO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE.

1. Preliminar de
julgamento
extra petita
.

2. A matéria foi delimitada, desde a inicial, quanto a ocorrência de nepotismo em virtude da contratação dos Apelantes. A apresentação de documentação ideologicamente falsa permitiu a ocorrência da contratação indevida dos servidores, servindo como meio de prova.

3. A apuração da conduta de emissão de documento ideologicamente falsa não configurou o pedido, posto que esta trata-se de prova para averiguar a ocorrência do apontado nepotismo. Logo, a sentença recorrida deve ser desconstituída por restar configurado julgamento
extra petita
.

4. Julgamento do mérito da ação em observância ao disposto no art. 1.013, §3º, II, do CPC.

5. Apelantes nomeados para exercerem cargos comissionados (assessoramento e direção) junto à Secretaria Municipal de Saúde (Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá) e subordinados à mesma hierarquia.

6. Relação de parentesco consanguíneo (irmãos) e por afinidade (cunhados) e todos vinculados à mesma hierarquia dentro da Secretaria.

7. O nepotismo não se configura pela mera existência de relação de parentesco – ainda que unilateral -, mas sim da possibilidade de interferência de um dos ocupantes dos cargos preenchidos por confiança por outro, no processo de escolha e no exercício de suas funções.

8. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela ocorrência de nepotismo quando demonstrada a contratação dos servidores, que possuam relação de parentesco entre si, para a mesma pessoa jurídica de direito público, ainda que não haja relação de hierarquia entre essas.

9. No caso dos autos, há a presunção de subordinação hierárquica eventual, ao passo que todos exerciam suas funções no mesmo local (Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá), onde o Apelante Celso exercia o cargo de Diretor Técnico.

10. Mesmo que não houvesse a demonstração patente da subordinação hierárquica, resta inconteste que todos os Recorrentes estavam vinculados à mesma pessoa jurídica e que o cargo de Diretor Clínico do HPSMC exercido por Celso, ainda que indiretamente, exercia ascensão sobre os demais cargos ocupados pelas Recorrentes Cristina e Silvia Helena.

11. Ação Civil Pública julgada procedente e desprovido o apelo (no mérito).

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (
RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Sílvia Letícia Ascari Reis, Cristina Vargas Reis Monteiro e Celso Vargas Reis
, em face da sentença proferida pelo Juízo da
Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial,
condenando os Apelantes pela pratica de Ato de Improbidade Administrativa prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, pagamento de multa civil correspondente a 1 (uma) vez o valor da remuneração
que cada um percebia, respectivamente, em seus cargos
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos
.

Condenou-os, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Em suas razões recursais (ID n. 62623563), os Apelantes

defendem a necessidade de reforma da sentença recorrida, sob o argumento de que, o simples fato de terem ocultado a existência de relação de parentesco ao serem contratados para o exercício de cargo em comissão perante a Secretaria Municipal de Saúde não caracteriza nepotismo, situação inclusive reconhecida pelo próprio Magistrado Singular, apesar de ter julgado parcialmente procedente a ação.

Destacam que,
inobstante a peça inicial e toda a instrução processual tenha debatido a suposta pratica de nepotismo pelos Apelantes, o Magistrado Singular, inovando, entendeu estar configurada a prática de ato de improbidade previsto no tipo do artigo 11, da Lei n° 8.429/92 em razão da assinatura de declaração de parentesco, ou seja, nem mesmo o autor alegou em qualquer fase da instrução, que tal documento por si só, ensejaria o pedido de condenação, o autor delimitou o seu pedido inicial em requerer a condenação pelo nepotismo indicando tal declaração como uma das provas que fundamentaria a sua existência, o que restou comprovado, não ter havido
.

Asseveram que, tal situação caracteriza julgamento
extra petita,
na medida em que, com a delimitação da controvérsia em decisão saneadora (se houve ou não a prática de nepotismo), todas as provas foram produzidas de forma a demostrar a boa-fé dos réus, bem como esclarecer que a situação não se enquadrava na configuração de nepotismo, não foi levantado durante a instrução a má-fé no documento em si, impedindo assim o direito a ampla defesa dos réus, posto que não foram produzidas provas que viesse a combater a acusação.

Argumentam, também, que a reprimenda imposta não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por essas razões, pugnam pelo provimento do recuso, para que seja integralmente reformada a sentença recorrida, afastando-se a condenação dos Apelantes por ato de improbidade administrativa.

Alternativamente, pleiteiam o afastamento das multas e suspensão dos direitos políticos; sendo que, na hipótese de manter as multas, pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pretendem que sejam readequadas ao valor de um salário-mínimo, nacional vigente.

Acostou-se no ID n. 62623565 a guia de recolhimento do preparo recursal e respectivo comprovante de pagamento.

A certidão de ID n. 62623566 atesta a tempestividade recursal.

As contrarrazões vieram no ID n. 62623568, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer colacionado no ID n. 71173999, manifestou pelo provimento
parcial

provimento
do recurso, a fim de afastar as sanções em relação a Celso Vargas Reis, por considerar que quando adentrou nos quadros da administração pública, de fato, não detinha parentesco com outrem.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível interposto por
Sílvia Letícia Ascari Reis, Cristina Vargas Reis Monteiro e Celso Vargas Reis
, em face da sentença proferida pelo Juízo da
Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial,
condenando os Apelantes pela pratica de Ato de Improbidade Administrativa prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, pagamento de multa civil correspondente a 1 (uma) vez o valor da remuneração
que cada um percebia, respectivamente, em seus cargos
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos
.

Condenou-os, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público ingressou com Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor dos Apelantes, consignando que, após a instauração de inquérito civil destinado a apurar “pratica de nepotismo no âmbito do Município de Cuiabá, mais especificamente na Secretaria Municipal de Saúde, envolvendo os servidores comissionados Celso Vargas Reis, Cristina Vargas Reis Monteiro e Silvia Leticia Ascari Reis, teria sido apurado, por meio dos dados extraídos da rede INFOSEG, que os Apelantes possuem a seguinte relação de parentesco entre si: “Celso Vargas Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro são irmãos bilaterais (parentesco consanguíneo em linha colateral de segundo grau) e ambos mantém relação de parentesco por afinidade de segundo grau com a terceira requerida, SILVIA LETICIA ASCARI REIS (cunhada dos primeiros requeridos)”.

Narra a inicial que, restou comprovado por meio das publicações oficiais do Município de Cuiabá e das fichas funcionais constantes nos autos, que todos os Apelantes ocuparam cargos comissionados, no mesmo período, dentro dos quadros da Secretaria Municipal de Saúde, situação vedada pela Sumula Vinculante nº 13.

Assevera, ainda, que,
no curso das investigações, a então Diretora do Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, órgão de lotação dos três servidores requeridos à época, foi notificada para prestar informações pessoalmente à Promotoria de Justiça, sendo que, na ocasião, foi acompanhada de uma das requeridas, Cristina Vargas Reis Monteiro, a qual se apresentou tão somente como advogada
.

Destaca que
no supracitado episódio,

foi feita a leitura da Súmula Vinculante nº 13 e foram prestadas todas as explicações quanto às situações por ela vedadas e, na sequência, a então diretora do nosocômio informou que a situação originária do presente inquérito (nepotismo envolvendo os referidos servidores) já havia sido resolvida com a publicação do ato de exoneração da servidora Cristina Vargas Reis Monteiro e com o pedido de exoneração de Sílvia Letícia Ascari Reis
.

Expõe que,
mesmo tendo sido dado ciência à diretora do “HPSMC” e “a requerida CRISTINA” acerca das proibições que o entendimento sumular nº 13 do Supremo aborda, logo em seguida verificou-se uma artimanha utilizada para simular a solvência da situação de nepotismo investigada e manter os servidores Celso Vargas Reis, Cristina Vargas Reis Monteiro e Sílvia Letícia Ascari Reis nos quadros da Secretaria Municipal de Saúde, já que após as exonerações informadas pela então diretora, no dia 11.02.2014, todos os três requeridos foram novamente nomeados para ocupar cargo em comissão na própria Secretaria de Saúde Municipal, “voltando toda a situação ao seu status quo, ou seja, de flagrante ilegalidade
”.

Assevera que
as novas nomeações ocorridas em 11.02.2014 ocorreram mesmo após o órgão ministerial alertar, inclusive, uma das requeridas acerca da ilegalidade da situação para a qual estava concorrendo; e, além disso, como é sabido, a ninguém é permitido descumprir a lei alegando o seu desconhecimento, sobretudo pessoa que opera o direito, como é o caso da segunda requerida Cristina Vargas Reis Monteiro
.

O autor sustenta, ainda, que,
o Município trouxe aos autos do inquérito, os documentos entregues pelos três servidores/requeridos para fins de ingresso na administração pública municipal, podendo-se notar que, dentre eles, apresentaram declaração de relação de parentesco afirmando não possuírem qualquer relação de parentesco (seja ela em linha reta, colateral ou por afinidade) com outro servidor ocupante de cargo comissionado da mesma pessoa jurídica, ou seja, o Município de Cuiabá.

Explica que
os servidores Celso Vargas Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro apresentaram a referida declaração de parentesco em 11.06.2013 e 03.06.2013, respectivamente, mesmo após a requerida Silvia Leticia Ascari Reis apresentar a sua em 05.04.2013; bem como que, na data em que a requerida Silvia Leticia assinou sua respectiva declaração, o requerido Celso Vargas Reis já havia sido nomeado para ocupar cargo em comissão na mesma Secretaria Municipal de Saúde dias antes, em 20.03.2013
.

Anota, a título de informação, que
os três requeridos já não mais fazem parte dos quadros da administração municipal, conforme atos de exonerações nº 536/2014, 517/2014 e 519/2014, todavia, isso não impede a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa por eles praticados, objeto central da presente demanda.

Sustenta o autor que
, no caso em apreço, o que está sob enfoque não é a responsabilidade da autoridade nomeante, já que das investigações realizadas não restou constatada qualquer conduta intencional do Prefeito Municipal e nem do Secretário Municipal de Saúde para a concorrência do ato, mas sim dos servidores requeridos que, mediante má-fé, fizeram com que a situação irregular, qual seja, manutenção de parentes ocupantes de cargos comissionados na mesma pessoa jurídica, subsistisse mediante apresentação de “Declarações de Parentesco inverídicas”.

Após regular processamento do feito, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial,
para condenar os Apelantes pela pratica
de Ato de Improbidade Administrativa prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, pagamento de multa civil correspondente a 1 (uma) vez o valor da remuneração
que cada um percebia, respectivamente, em seus cargos
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

Irresignados, os Apelantes pugnam pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Do julgamento
extra petita

Sustentam os Apelantes que a sentença incorreu em vício de julgamento
extra petita
, porquanto, ao julgar parcialmente procedente a ação, desconsiderou a delimitação do tema em sede de decisão saneadora (
se houve ou não a prática de nepotismo
) e,

inovando, entendeu estar configurada a prática de ato de improbidade previsto no tipo do artigo 11, da Lei n° 8.429/92
em razão do simples fato de os Apelantes terem ocultado a existência de relação de parentesco,

na declaração que assinaram ao serem contratados para o exercício de cargo em comissão perante a Secretaria Municipal de Saúde
.

É cediço que, o Juiz, ao prolatar a sentença deve ficar limitado aos pedidos constantes da inicial, não podendo ir aquém (
citra petita
), além (
ultra petita)
, fora do que foi discutido, ou seja, diverso da razão de pedir da inicial (
extra petita
).

O Código de Processo Civil, em seus artigos 141 e 492, dispõe que:

Art. 141.
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Ressalto, inicialmente, que, conforme a jurisprudência do STJ,
não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso daquele indicado na exordial,
eis que deve a defesa ater-se aos fatos, não à capitulação legal conferida pelo Autor da ação, uma vez que a causa de pedir firma-se na descrição dos fatos, não na sua qualificação jurídica
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE SERVIDORES, SEM CONCURSO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE E DE OUTROS INTEGRANTES DA CÂMARA DE VEREADORES. LEGITIMIDADE PASSIVA.
CAUSA PETENDI NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENQUADRAMENTO LEGAL EQUIVOCADO NA PETIÇÃO INICIAL.
NATUREZA E EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS.

1. Cuida-se, originariamente, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em razão da contratação de funcionários, no âmbito do Poder Legislativo Municipal de Afonso Cláudio, para ocupar cargos efetivos sem a realização de concurso público.

2. Hipótese em que o recorrente, como Presidente da Câmara Municipal, foi o responsável pela promulgação e publicação da Resolução que dispôs sobre a contratação irregular. Legitimidade passiva ad causam configurada.

3. A contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa.

4. No âmbito da Lei da Improbidade Administrativa, o Presidente da Câmara de Vereadores sem prejuízo da responsabilidade de outros edis que, por ação ou omissão, contribuam para a ilegalidade, sobretudo ao não destacarem, aberta e expressamente, sua oposição à medida impugnada responde pela contratação de servidores, sem concurso público, para o Legislativo municipal.

5.
Exige-se que a inicial da ação seja, tanto quanto possível, exata na narração dos fatos considerados ímprobos. Esse é o fundamento do pedido do Ministério Público, e não a indicação do dispositivo legal que embasa a pretensão.

6.
O enquadramento legal do ato considerado ímprobo, ainda que errôneo, não enseja a extinção liminar da Ação Civil Pública.

7. A causa petendi, na Ação Civil Pública, firma-se na descrição dos fatos, e não na qualificação jurídica dos fatos. Por isso mesmo, é irrelevante, na petição inicial, eventual capitulação legal imprecisa, ou até completamente equivocada, desde que haja suficiente correlação entre causa de pedir e pedido
.

8. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não necessita descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e das imputações.

9. In casu, essa descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.

10. Não há elementos no acórdão recorrido que indiquem abusividade na aplicação da medida de indisponibilidade dos bens do recorrente. A revisão do entendimento adotado pela instância ordinária implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

11. A indisponibilidade dos bens não é sanção, mas providência cautelar destinada a garantir o resultado útil do processo e a futura recomposição do patrimônio público lesado, bem como a execução de eventual sanção pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação.

12. A totalidade do patrimônio do réu garante "o integral ressarcimento do dano" (art. 7º, parágrafo único, da Lei da Improbidade Administrativa). Por isso, o bloqueio judicial pode recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial.

13. Recurso Especial não provido.

(
REsp 817.557/ES
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/12/2008, DJe 10/2/2010).

Contudo, no caso dos autos, não se trata de divergência quanto ao
dispositivo legal que embasa a pretensão, mas de alteração substancial, pelo Magistrado Singular, da narrativa fática exposta na inicial em que o Ministério Público requeria a condenação dos Apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa em decorrência de nepotismo e, a sentença apesar de reconhecer que não restou

caracterizado o nepotismo, julgou procedente a demanda por entender que, os Apelantes
faltaram com dever ético ao ocultarem, intencionalmente, a existência da relação de parentesco
.

A propósito, peço vênia para transcrever o trecho da sentença que faz essa referência,
in verbis
:

(...) Em análise ao supracitado julgado, tenho que a situação tratada nos autos não molda-se a nenhuma das hipóteses caracterizadoras de nepotismo definidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme o próprio autor ressaltou na inicial, no caso em apreço, “o que está sob enfoque não é a responsabilidade da autoridade nomeante, já que das investigações realizadas não restou constatada qualquer conduta intencional do Prefeito Municipal e nem do Secretário Municipal de Saúde para a concorrência do ato, mas sim dos servidores requeridos que, mediante má-fé, fizeram com que a situação irregular, qual seja, manutenção de parentes ocupantes de cargos comissionados na mesma pessoa jurídica, subsistisse mediante apresentação de Declarações de Parentesco inverídicas”.

Considerando o referido apontamento constante na inicial, no sentido de que, não se apurou má-fé da autoridade nomeante, impõe-se reconhecer, de plano, que os seguintes critérios objetivos não se aplicam ao caso em exame: “(1) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada”; 2) “relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante”.
Obviamente que não se trata do chamado nepotismo cruzado (item 1), que é quando duas autoridades nomeantes se auxiliam mutuamente, nem se trata de relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante (item 2), vez que o parentesco aqui é apenas entre os próprios nomeados – e não entre esses e o nomeante.

O caso dos autos, de maneira explícita, também não se enquadra no item 4, qual seja, “relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante”. Os requeridos, como dito, são parentes entre si, e foram nomeados por autoridade de hierarquia máxima, o que descarta a hipótese retro.
Relativamente ao item 3, “relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada”, trata-se da única hipótese que, em tese, poderia ser aplicável ao caso concreto.
Todavia, não restou esclarecido nos autos se o requerido Celso Vargas Reis, que foi primeiro a ser nomeado, assumindo o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenador Especial - Rede Assistencial de Médico Assistencial, Símbolo DAS-03”, exercia algum tipo de hierarquia sobre as requeridas Silvia Leticia Ascari Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro, as quais foram nomeadas na sequência.
Aparentemente, em que pese não se possa descartar eventual influência nas referidas nomeações face a relação de parentesco entre os requeridos, fato é que a subordinação direta deles era quanto à então Diretora do Pronto Socorro, Iracema Maria de Queiroz, pessoa com a qual não possuíam relação de parentesco.
Portanto,
nenhum dos critérios objetivos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para fins de conformação ao que se define como nepotismo aplicam-se ao fato em análise. Com efeito, não há que falar-se em nepotismo no presente caso
.
Por outro lado, inobstante o autor tenha fundamentado seu pedido de condenação dos requeridos como se houvesse ocorrido a prática de nepotismo e esse não tenha se configurado, entendo que, ainda assim, a procedência dos pedidos se impõe.

Isso porque, os fatos narrados na inicial são claros ao descrever condutas dos requeridos caracterizadoras de ofensa aos princípios da honestidade e moralidade.

Ora, quando delineado o quadro de nomeações ficou demonstrado que o requerido Celso Vargas Reis passou a exercer seu cargo em 20.03.2013, a requerida Silvia Leticia Ascari Reis em 01.04.2013, e a requerida Cristina Vargas Reis Monteiro em 22.05.2013.
Conforme documentação obtida pelo Ministério Público junto à Secretaria Municipal de Gestão, todos os requeridos apresentaram “DECLARAÇÃO DE RELAÇÃO DE PARENTESCO” afirmando não possuírem qualquer relação de parentesco (seja ela em linha reta, colateral ou por afinidade) com outro servidor ocupante de cargo comissionado da mesma pessoa jurídica, ou seja, o Município de Cuiabá.

A declaração da requerida Silvia Leticia Ascari Reis foi por ela assinada em 05.04.2013 (fl. 229), da requerida Cristina Vargas Reis em 03.06.2013 (fls. 219), e do requerido Celso Vargas Reis foi assinada em 11.06.2013 (fls. 214).

Observa-se que apesar do requerido Celso Vargas Reis ter sido o primeiro a assumir o cargo (20.03.2013), quando ele assinou sua declaração de parentesco (11.06.2013), sua cunhada e sua irmã já tinham assumido seus cargos no mesmo local, respectivamente, em 01.04.2013 e 22.05.2013, tendo aquele, portanto, prestado informação ideologicamente falsa.

Consequentemente, as requeridas Silvia Leticia Ascari Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro, quando assinaram suas declarações de parentesco, respectivamente, em 05.04.2013 e 03.06.2013, também prestaram informação ideologicamente falsa, pois todos eles – parentes entre si, encontravam-se no exercício de cargos em comissão na mesma pessoa jurídica pública.
A proximidade da relação de parentesco ora constatada, bem como o fato de laborarem no mesmo ambiente físico denota que todos os requeridos possuíam plena ciência da situação fática, sendo presumível o dolo quando da apresentação das respectivas declarações por eles assinadas, contendo informações inverídicas.

No mais, os próprios requeridos em suas contestações não negaram que soubessem que cada um deles estava exercendo cargos na mesma pessoa jurídica da administração pública. Portanto, as declarações foram prestadas conscientemente.

Desse modo, embora não tenha se dado a configuração objetiva do nepotismo, é possível concluir que os requeridos agiram em desconformidade com os princípios que regem a administração pública, vez que faltaram com dever ético ao ocultarem, intencionalmente, a existência da relação de parentesco
.

(...). [Destaquei]

Ocorre que, de fato, tanto na inicial, como no decorrer de toda a instrução processual não há qualquer pedido ou pronunciamento do Ministério Público Estadual que se relacione com a atribuição de atos ímprobos aos Apelantes em decorrência da omissão de informações na declaração de parentesco assinada por eles na ocasião em que tomaram posse nos cargos em comissão perante a Secretaria Municipal de Saúde.

É indispensável que o Ministério Público seja preciso na articulação da causa de pedir e dos pedidos. Não é aceitável que a parte seja condenada com base em fundamento inexistente na petição inicial, porque tal fato impede o adequado contraditório.

Desse modo, não pode haver condenação tendo por base tipificação que não foi narrada na inicial; razão pela qual,
indubitável reconhecer que o Juízo
a quo
entregou prestação jurisdicional concedendo algo diferente do que foi pedido, incorrendo em julgamento
extra petita
, o que é vedado, tanto pelos artigos 140 e 492 do CPC, quanto pela jurisprudência pátria.

Veja-se:

ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OS AGENTES POLÍTICOS SUBMETEM-SE À LEI 8.429/92.
ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL DO STJ (RCL 2.790/SC, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 4.3.2010).
ENQUADRAMENTO DO ACUSADO EM DISPOSITIVO DIVERSO DO INDICADO NA INICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 460 DO CPC CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA

CONGRUÊNCIA. DECISÃO EXTRA PETITA
.

1. A Corte Especial do STJ, no julgamento da Rcl 2.790/SC, pacificou o entendimento de que os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92).

2.
O enquadramento pelo Juízo singular do ato de improbidade em dispositivo diverso do apontado na inicial, além de cercear o acusado do direito de defesa, caracteriza violação ao princípio da congruência.

3
. Dá-se provimento ao Recurso Especial para acolher a preliminar de nulidade por tratar-se de decisão extra petita, tornando-se sem efeito o acórdão recorrido e determinando-se o retorno dos autos à Instância de origem para que proceda a novo julgamento, observando os limites delineados pela inicial acusatória.

(STJ, REsp. nº 1.147.564/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/8/2013) (Destaquei).

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENCA 'EXTRA PETITA'. NULIDADE. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
.

Pelo princípio da correlação, o pedido e a causa de pedir deduzidos na inicial limitam a prestação jurisdicional, sendo que a sentença que condena a objeto diverso do pretendido caracterizasse como 'extra petita', vício este que torna o ato nulo e que não pode ser suprido pelo Tribunal
. REMESSA OBRIGATÓRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA CASSADA.

(TJGO, Duplo Grau de Jurisdição nº 18949-7/195, Rel. Dr. Jeronymo Pedro Villas Boas, 2ª Câmara Cível, julgado em 10/11/2009, DJe nº 476 de 9/12/2009). [Destaquei]

Com essas considerações,
desconstituo a sentença
, em razão da caracterização de julgamento
extra petita
, e, alicerçado ao disposto no art. 1.013, §3º, II, do CPC, passo ao julgamento da ação civil pública, por se tratar de causa madura, cuja pretensão pode ser analisada por este Tribunal, de modo que passo a fazê-lo.

Pois bem.

Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo que, a Lei nº 8.429/92 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude, no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.

Extrai-se dessa definição que, o ato de improbidade administrativa ocorre quando o sujeito ativo, investido de função pública, seja ela qual for, temporária ou efetivamente, responsável pelo gerenciamento, destinação e aplicação de valores, bens e serviços de natureza pública, obtenha os seguintes resultados:
- enriquecimento ilícito (artigo 9°, Lei n° 8.429/1992), ou seja, atos que importem auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do cargo, mandato, função, emprego ou atividade; - lesão ao erário por ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens, ainda que não receba direta ou indiretamente qualquer vantagem (artigo 10, Lei n° 8.429/1992); -
ação, ou omissão, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (artigo 11, Lei n° 8.429/1992),
ou seja, executar ato proibido em lei, deixar de executar ou retardar ato de ofício necessário para que se alcance determinado resultado, etc.

Sobre o tema, ensina o ilustre doutrinador Marino Pazzaglini Filho:

(...) Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa? Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente público a praticá-la.
Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. É imprescindível à sua tipificação que o ato ilegal tenha origem em conduta desonesta, ardilosa, denotativa de falta de probidade do agente público
.

(In Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 101). [Destaquei]

Por sua vez, Maria Sylvia Zannela de Pietro, assinala que:

(...)
mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.
A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.”

...

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública
.
Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

(Direito Administrativo, Maria Sylvia Zannela de Pietro, 17ª edição, pág. 714). [Destaquei]

Dessarte, é certo que, a prática de um ato ilegal não significa, necessariamente, ter havido a prática de um ato ímprobo, porque não há confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade tem ligações com intenções defeituosas e condutas imorais. Está mais ligada à moralidade pública do que à legalidade. Assim, a legalidade assume uma posição inferior, em relação à moralidade, e, por isso, para a ilegalidade do ato ser reconhecida como de improbidade administrativa, há de receber exegese conectada com o princípio da moralidade administrativa.

Nesse diapasão, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

A respeito da situação tratada nos presentes autos, é cediço que a
Súmula Vinculante nº 13 do STF de proibição ao nepotismo
, tem por finalidade garantir a observância dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e igualdade, assegurando chances iguais a todos que tenham condições de exercer as funções, sem que eventuais relações de parentesco se sobreponham à qualificação, merecimento e/ou confiança,
in litteris
:

Súmula Vinculante nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Todavia, em razão do julgamento do Agravo Regimental na Reclamação STF nº 19.529 de Relatoria do Ministro Dias Tóffoli, restou pacificado o entendimento no sentido de que,
para a configuração objetiva do nepotismo, faz-se imprescindível a demonstração de hierarquia ou projeção funcional do servidor público de referência, ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento em órgão público, com a pessoa contratada com a qual possua relação de parentesco
.

A propósito, transcrevo a ementa do referido julgado:

Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Agravo regimental não provido.

(STF –Rcl 19529 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016). [Destaquei]

Tal posicionamento vem sendo reiteradamente adotado pela Suprema Corte de Justiça,
in verbis
:

Agravo regimental nos embargos de declaração em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3.
Nepotismo. Ausência de subordinação hierárquica ou projeção funcional entre os servidores públicos nomeados para exercer cargo comissionado no mesmo órgão, ou entre as autoridades nomeantes. 4.

Discricionariedade do membro da magistratura para compor sua assessoria, observados os limites da lei e da Constituição. Impossibilidade de presunção de influência do exercente do cargo de direção, chefia e assessoramento vinculado a um Desembargador na escolha e contratação de outro.
5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF – MS 34179 ED-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 20-4-2018 PUBLIC 23-4-2018). [Destaquei]

Agravo regimental no recurso extraordinário. Súmula Vinculante nº 13
. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Inexistência de influência ou subordinação hierárquica
. Fatos e provas. reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1.
Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante
. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Ultrapassar a delineação fática traçada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado de Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental não provido. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

(STF – RE 807383 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 9-8-2017 PUBLIC 10-8-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO – CREDENCIAMENTO PARA ÁREA DE FISIOTERAPIA – CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – PRETENSÃO INDEFERIDA – RELAÇÃO DE PARENTESCO COM OUTRA SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – NEPOTISMO – NÃO CONFIGURAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS – SEGURANÇA CONCEDIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A Súmula Vinculante n. 13 do STF, a partir da Reclamação n. 18.564/SP, passou por releitura em sua interpretação, no atinente à abrangência de sua aplicabilidade, pois, se no primeiro momento era irrelevante a presença de subordinação hierárquica entre os parentes, hodiernamente, máxime a partir dos critérios erigidos pela Corte Suprema, não basta reconhecer mera presunção objetiva da relação de parentesco, antes, é preciso verificar se houve ajuste mediante designações recíprocas [nepotismo cruzado]; se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinado; se há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante
.

Não se verificando nenhuma das hipóteses acima, não há falar em nepotismo, nomeadamente quando evidente que a relação de parentesco mantida entre a impetrante com outra ocupante de cargo em comissão neste Tribunal não influenciou em seu credenciamento para o exercício de função de fisioterapeuta, que se deu, diga-se de passagem, mediante aprovação em processo seletivo público.

(TJMT – MS nº 1004482-98.2017.8.11.0000 – Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 24/8/2017, publicado no DJE 4/9/2017). [Destaquei]

MANDADO DE SEGURANÇA —
ANALISTA JUDICIÁRIO EFETIVO EM EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE GESTOR JUDICIÁRIO ANTIGO ESCRIVÃO — NOMEAÇÃO DE IRMÃO UNILATERAL PARA EXERCER CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DE GABINETE I — GESTOR JUDICIÁRIO — POTENCIALIDADE PARA INFLUIR NA NOMEAÇÃO DE ASSESSOR DE MAGISTRADO — INEXISTÊNCIA — NEPOTISMO — NÃO CONFIGURAÇÃO
.

Consoante o entendimento do Tribunal Mais Alto, “a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e um servidor público, mas da presunção de que a escolha de pessoa para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação matrimonial, de união estável ou de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.

É imprescindível, para fins de configuração objetiva de nepotismo, a perquirição de projeção funcional do servidor de referência no processo de seleção para cargo de direção, chefia ou assessoramento
.

Dessa perspectiva, tem-se que a vedação objetiva do nepotismo tem o condão de resguardar a isenção do processo de seleção para provimento de cargo ou função pública de livre nomeação e exoneração, afastando eventual influência do vínculo de parentesco no processo de escolha.

Em outras palavras, a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e um servidor público, mas da presunção de que a escolha de pessoa para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.

Vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para selecionar ou nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado ou exercer ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade.” [...].

(STF, Rcl 25565/BA). Segurança deferida.
(TJMT – MS nº 1002814-29.2016.8.11.0000 – Relator: Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 27/7/2017, publicado no DJE 16/8/2017). [Destaquei]

Nesse aspecto,
a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88
não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre servidores públicos comissionados, mas da presunção de que a escolha de pessoa para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação matrimonial, de união estável, de parentesco ou afinidade com quem tenha potencial de interferir no processo de escolha.

É imprescindível, para fins de configuração objetiva de nepotismo, a perquirição de projeção funcional do servidor de referência no processo de seleção para cargo de direção, chefia ou assessoramento.

Dessa perspectiva, tem-se que a vedação objetiva do nepotismo tem o condão de resguardar a isenção do processo de seleção para provimento de cargo ou função pública de livre nomeação e exoneração, afastando eventual influência do vínculo de parentesco no processo de escolha.

In casu
, v
islumbra-se, que, ao tempo do exercício dos cargos públicos, os Apelantes se encontravam no mesmo nível hierárquico, não havendo qualquer relação de subordinação entre eles, sendo que, o Apelante Celso Vargas Reis exerceu o cargo comissionado de Direção e Assessoramento Superior de Coordenador Especial — Rede Assistencial de Médico Assistencial, Símbolo DAS-03; a Apelante Cristina Vargas Reis Monteiro o cargo comissionado de Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial Rede Assistencial de Apoio Laboratorial, Símbolo DAS-03 e; a Apelante exerceu o cargo comissionado de Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial - Rede Assistencial de Enfermagem, SimboloDAS-03.

Ademais, conforme bem destacou a sentença recorrida, apesar de inconteste a relação de parentesco entre os Apelantes (não estão presentes nenhum dos fatores imprescindíveis, definidos pelo STF, à caracterização do nepotismo, quais sejam:

não há comprovação de relação funcional de subordinação direta entre os cargos em comissão então ocupados pelos Apelantes; bem como inexiste demonstração de projeção funcional ou hierárquica dos referidos cargos.

Isso porque, apesar de comprovado que os Apelantes possuem parentesco ente si (Celso Vargas Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro são irmãos bilaterais – parentesco consanguíneo em linha colateral de segundo grau – e ambos mantém relação de parentesco por afinidade de segundo grau com Silvia Letícia Ascari Reis (cunhada de Celso e Cristina), bem como de que todos ocuparam cargos comissionados, no mesmo período, dentro dos quadros da Secretaria Municipal de Saúde),
em razão da falta de elemento objetivo anteriormente mencionado (ausência de demonstração de hierarquia e subordinação, ao menos eventual, entre a pessoa nomeada para o cargo em comissão e o servidor/autoridade de referência para a aferição da prática ilegal ou entre esse e a autoridade nomeante),
a omissão do
parentesco
em
declaração
feita pelos Apelantes, que possuem grau de parentesco entre si, quando nomeados ao Poder Público Municipal configura mera atuação irregular, impassível de subsumir ao tipo ímprobo descrito no art.
11
da Lei Federal nº
8.429
/1992.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL - AUSÊNCIA OITIVA PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE A QUESTÃO - INOBSERVÂNCIA DOS ART. 9º E 10 DO CPC - ERRO PROCEDIMENTAL RECONHECIDO SEM CASSAÇÃO DO JULGADO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL NO ATO DE INSURGÊNCIA - CONTROVÉRSIA QUE COMPORTA IMEDIATO JULGAMENTO PELA INSTÂNCIA RECURSAL - REJEIÇÃO DA DEMANDA COM FULCRO NO ART. 17, § 8º, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/1992 - NECESSIDADE -
CONDUTAS APONTADAS COMO CAUSA DE PEDIR NÃO CARACTERIZÁVEIS COMO NEPOTISMO - HIERARQUIA E SUBORDINAÇÃO, AINDA QUE EVENTUAL, ENTRE O NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO E O SERVIDOR/AUTORIDADE DE REFERÊNCIA DO PARENTESCO E OU ENTRE ESSE E AUTORIDADE NOMEANTE - AUSÊNCIA - DECLARAÇÃO ERRÔNEA DO NOMEADO AO PODER PÚBLICO - MERA ATUAÇÃO IRREGULAR
- AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA.

"(...) "Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. (...)." (STF, Rcl 18564, Relator (a): Gilmar Mendes, Relator (a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, Processo Eletrônico DJe-161, Divulg. 02-08-2016, Public. 03-08-2016)
Verificado que as condutas dos requeridos, apontada como causa de pedir remota da ação, claramente não configuram nepotismo, por não apresentarem o elemento objetivo da hierarquia e subordinação, ao menos eventual, entre a pessoa nomeada para o cargo em comissão e o servidor/autoridade de referência para a aferição da prática ilegal ou entre esse e a autoridade nomeante, deve ser negado prosseguimento à ação civil pública. No caso concreto, em razão da falta de elemento objetivo anteriormente mencionado, a omissão do parentesco em declaração feita pelo nomeado ao Poder Público configura mera atuação irregular, impassível de subsumir ao tipo ímprobo descrito no a
rt. 11
da Lei Federal nº
8.429
/1992.
(TJ-MG - AC: 10000204687479001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 22/10/2020, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2020). [Destaquei]

Como se vê, a súplica recursal merece inteira acolhida.

Sendo assim, a reforma da sentença é medida imperiosa, porquanto não havendo vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade e, ainda, quando não se verificar influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo, não há que se falar em ato de improbidade administrativa em decorrência de nepotismo.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo, para desconstituir a sentença em razão da caracterização de julgamento
extra petita
e, apreciando o mérito, por força do contido no art. 1.013, §3º, do CPC,
JULGAR IMPROCEDENTE
a ação civil pública.

Sem custas e honorários advocatícios.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O V I S T A (MÉRITO):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal):

Egrégia Câmara:

Solicitei vista dos autos, após a leitura do voto proferido pela Exma. Relatora, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos que, reconhecendo que a sentença promoveu o julgamento
extra petita
, deu provimento ao Apelo dos Recorrentes, para julgar improcedente a Ação Civil Pública.

Consoante infere-se dos autos, a Ação Civil Pública de base condenou os Recorrentes pela prática de Ato de Improbidade Administrativa, prevista no art. 11, caput da Lei n. 8.429/92, aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, pagamento de multa civil correspondente a 1 (uma) vez o valor da remuneração que cada um percebia, respectivamente, em seus cargos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, bem como ao pagamento das custas processuais.

Segundo depreende-se dos autos, os Recorrentes foram nomeados em cargo de comissão de Direção e Assessoramento, na Secretaria Municipal de Saúde,
tendo apresentadas declarações fraudulentas
quanto à nomeação de parentes em cargo comissionado.

A sentença recorrida, em que pese tenha negado a ocorrência de nepotismo, concluiu que a mera declaração inverídica configura ato contra a probidade administrativa, condenando os Recorrentes nos termos do art. 11, caput da Lei n. 8.429/92,
in verbis
:

“[...]
As relações de parentesco descritas na inicial são fatos incontroversos, restando demonstrado que os requeridos Celso Vargas Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro são irmãos bilaterais, conforme faz prova as fichas cadastrais por eles próprios preenchidas contendo seus dados pessoais, bem como as cópias de seus documentos pessoais acostados. São, portanto, parentes em linha colateral de segundo grau (fls. 215 e 220; 154 e 176/172).

Comprovado, ainda, que, a requerida Silvia Leticia Ascari Reis é cunhada dos requeridos Celso Vargas Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro, vez que é casada com Edmilson Vargas Reis (fls. 230). Assim, os dois primeiros possuem relação de parentesco por afinidade de segundo grau com a terceira requerida.

Os documentos trazidos aos autos indicam o seguinte histórico fático de nomeações, todas realizadas pelo Prefeito Municipal:

Em ato datado de 13 de maio de 2013, o requerido Celso Vargas Reis foi nomeado para exercer o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenador Especial - Rede Assistencial de Médico Assistencial, Símbolo DAS-03,”, na Secretaria Municipal de Saúde, a partir de 20.03.2013 (fls. 216).

Em ato datado de 16 de maio de 2013, a requerida Silvia Leticia Ascari Reis foi nomeada para exercer o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial - Rede Assistencial de Enfermagem, Simbolo DAS-03”, na Secretaria Municipal de Saúde, a partir de 01.04.2013 (fls. 231).

Em ato datado de 01 de julho de 2013, a requerida Cristina Vargas Reis Monteiro foi nomeada para exercer o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Assessor Administrativa, Símbolo DAS-03”, na Secretaria Municipal de Saúde, a partir de 22.05.2013 (fls. 221).

Nota-se que, iniciadas as investigações, o Ministério Público solicitou informações junto à Secretaria Municipal de Saúde, obtendo resposta da então Diretora do Hospital e Pronto Socorro Municipal, Iracema Maria de Queiroz, a qual em ofício datado de 08.10.2013, indicou os cargos ocupados pelos requeridos naquele momento, negou as irregularidades, bem como informou que os servidores não mantinham qualquer relação de parentesco com a autoridade nomeante (fls. 30/36; 85).

Em continuidade às investigações, a referida Diretora Iracema Maria de Queiroz foi intimada a comparecer à sede da Promotoria de Justiça, onde prestou declarações, conforme termo de fls. 101. Na ocasião, declarou que “as pessoas apontadas na denúncia como ocupantes de cargos comissionados na Prefeitura Municipal de Cuiabá e parentes do então Diretor Técnico do HPSMC Celso Vargas, a saber: Cristina Vargas Reis Monteiro e Sílvia Letícia Ascari Reis, já foram exoneradas dos cargos em comissão que ocupavam junto à Administração Municipal; Que, do mesmo modo, a própria declarante já foi exonerada do cargo que ocupava perante o HPSMC” (fls. 101).

Em ofício datado de 07.03.2014, Iracema Maria de Queiroz prestou novas informações ao Ministério Público, anotando que ela deixou a diretoria do “HPSMC” e assumiu a Secretaria Adjunta de Planejamento e Operações, “conforme ato de nomeação GP N. 184/2014, PUBLICADO em 17 de fevereiro de 2014” (fls. 103/104).

No referido ofício foi anotado, ainda, que: Celso Vargas Reis deixou o cargo de Diretor Técnico, tornando-se o Diretor Superintendente do Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, conforme ato de nomeação “GP N. 188/2014”, publicado em 17 de fevereiro de 2014; Cristina Vargas Reis Monteiro, “como prestava serviço ao Pronto Socorro Municipal e considerando o convite realizado ao seu irmão Dr. Celso Vargas Reis, para assumir a direção geral, entendendo indevida a subordinação direta ao irmão, foi exonerada a pedido por ato do Prefeito Municipal de Cuiabá, por meio do ato GP N.020/2014, publicado em 20 de janeiro de 2014”; Silvia Leticia Ascari Reis, Coordenadora de Enfermagem do HPSMC, “considerando a dificuldade em encontrar outra servidora que assumisse a coordenação sob sua função, possibilitando a solicitação da sua exoneração, em 11 de Fevereiro de 2014, quando outra enfermeira da instituição se dispôs a assumir tal oficio, tendo em vista impedir a vacância de sua função, que prejudicaria o atendimento ao paciente, cujo pedido de produção do ato e publicação, já fora devidamente encaminhada ao prefeito municipal”.

Às fls. 108 consta requerimento assinado pela requerida Silvia Leticia Ascari Reis, datado de 11.02.2014, endereçado à Diretora Superintendente Iracema Maria de Queiroz, em que aquela pugnou pela sua exoneração do cargo que então ocupava (Coordenadora de Enfermagem lotada no Hospital e Pronto Socorro Municipal), a partir de 14.02.2014.

Segundo sustenta o autor, quando a então Diretora do Pronto Socorro Municipal (Iracema Maria) compareceu na sede da Promotoria de Justiça para prestar declarações, e afirmou que a situação de nepotismo já havia sido resolvida com a publicação do ato de exoneração da servidora Cristina Vargas Reis Monteiro e com o pedido de exoneração de Sílvia Letícia Ascari Reis, isso foi “uma artimanha utilizada para simular a solvência da situação de nepotismo investigada e manter os servidores” nos quadros da Secretaria Municipal de Saúde, pois, após as exonerações informadas pela então diretora, todos os três requeridos foram novamente nomeados, no dia 11.02.2014, para ocuparem cargos em comissão naquela mesma secretaria, “voltando a situação de ilegalidade”.

O autor ressalta, também, que as novas nomeações ocorridas no dia 11.02.2014 ocorreram mesmo após o órgão ministerial alertar, inclusive uma das requeridas, acerca da ilegalidade da situação para a qual estava concorrendo.

De fato, no ano de 2014, novas exonerações e nomeações ocorreram, da seguinte forma:

Em ato datado de 11 de fevereiro de 2014, o requerido Celso Vargas Reis foi nomeado para exercer o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Diretor do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, Símbolo DAS-03”, na Secretaria Municipal de Saúde, a partir daquela mesma data (11.02.2014) - fls. 131. Posteriormente, foi exonerado de tal cargo em 10.04.2014.

Em ato datado de 15 de janeiro de 2014, a requerida Cristina Vargas Reis Monteiro foi nomeada para o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial - Rede Assistencial (Policlínica CPA I)”. Em seguida, exonerada de tal cargo em 11.02.2014 e, nessa mesma data, nomeada para o cargo de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial Rede Assistencial da Contratualização”. Por fim, exonerada em 10.04.2014 (fls. 104; 114/115; 142; 246).

Em ato datado de 11 de fevereiro de 2014, a requerida Silvia Leticia Ascari Reis foi nomeada para o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial - Rede Assistencial de Regulação do Interior”. Posteriormente, exonerada a partir de 31.03.2014 (fls. 117; 257).

Como se vê, em 11.02.2014, os três requeridos foram nomeados para cargos diversos daqueles que exerciam, inicialmente, no ano de 2013.

Por outro lado, ao contrário do que o autor sustenta na inicial e em sede de alegações finais, cumpre esclarecer que, as nomeações datadas de 11.02.2014, não ocorreram após o comparecimento da Diretora Iracema Maria de Queiroz na sede da Promotoria de Justiça – quando prestou declarações e, inclusive, estava acompanhada da requerida Cristina Vargas Reis Monteiro.

O termo de declarações da Diretora Iracema Maria de Queiroz é datado de 20 de janeiro de 2014 (fls. 101), porém, compulsando outras peças do inquérito, pode-se concluir que referida data foi anotada com erro material, pois o comparecimento se deu, na verdade, em 20 de fevereiro de 2014.

Isso porque, o próprio Promotor de Justiça condutor do inquérito proferiu despacho, em 20 de fevereiro de 2014, determinando a juntada do termo de declarações que haviam sido prestadas por Iracema Maria de Queiroz, sendo que o servidor da Promotoria certificou a juntada em 25 de fevereiro de 2014 (fls. 99/100).

No mais, a notificação que intimou a referida Diretora a prestar declarações é datada de 11 de fevereiro de 2014, sendo que o texto nela contido é expresso ao dizer que o comparecimento deveria se dar no dia “20 de fevereiro de 2014 (quinta-feira) às 14:00 horas” (fls. 87). Tal notificação, conforme ciência lançada, foi recebida em 13 de fevereiro de 2014, pela requerida Cristina Vargas, então Assessora Jurídica daquele hospital.

Com efeito, não se pode presumir como verdadeiras as afirmações trazidas pelo autor acerca de uma possível “artimanha utilizada para simular a solvência da situação de nepotismo investigada e manter os servidores” nos quadros da Secretaria Municipal de Saúde. Isso porque, tal conclusão do autor decorre de falsa premissa, qual seja, de que o comparecimento de Iracema Maria de Queiroz teria se dado em 20.01.2014 e, portanto, mesmo após isso, ocorreram novas nomeações em 11.02.2014.

E, conforme demonstrado, o termo de declarações foi colhido em 20.02.2014, sendo que após tal data não ocorreram novas nomeações.

(...)

Relativamente ao item 3, “relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada”, trata-se da única hipótese que, em tese, poderia ser aplicável ao caso concreto.
Todavia, não restou esclarecido nos autos se o requerido Celso Vargas Reis, que foi primeiro a ser nomeado, assumindo o cargo em comissão de “Direção e Assessoramento Superior de Coordenador Especial - Rede Assistencial de Médico Assistencial, Símbolo DAS-03”, exercia algum tipo de hierarquia sobre as requeridas Silvia Leticia Ascari Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro, as quais foram nomeadas na sequência.
Aparentemente, em que pese não se possa descartar eventual influência nas referidas nomeações face a relação de parentesco entre os requeridos, fato é que a subordinação direta deles era quanto à então Diretora do Pronto Socorro, Iracema Maria de Queiroz, pessoa com a qual não possuíam relação de parentesco.
Portanto, nenhum dos critérios objetivos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para fins de conformação ao que se define como nepotismo aplicam-se ao fato em análise. Com efeito, não há que falar-se em nepotismo no presente caso.
Por outro lado, inobstante o autor tenha fundamentado seu pedido de condenação dos requeridos como se houvesse ocorrido a prática de nepotismo e esse não tenha se configurado, entendo que, ainda assim, a procedência dos pedidos se impõe.
Isso porque, os fatos narrados na inicial são claros ao descrever condutas dos requeridos caracterizadoras de ofensa aos princípios da honestidade e moralidade.
Ora, quando delineado o quadro de nomeações ficou demonstrado que o requerido Celso Vargas Reis passou a exercer seu cargo em 20.03.2013, a requerida Silvia Leticia Ascari Reis em 01.04.2013, e a requerida Cristina Vargas Reis Monteiro em 22.05.2013.
Conforme documentação obtida pelo Ministério Público junto à Secretaria Municipal de Gestão, todos os requeridos apresentaram “DECLARAÇÃO DE RELAÇÃO DE PARENTESCO” afirmando não possuírem qualquer relação de parentesco (seja ela em linha reta, colateral ou por afinidade) com outro servidor ocupante de cargo comissionado da mesma pessoa jurídica, ou seja, o Município de Cuiabá.
A declaração da requerida Silvia Leticia Ascari Reis foi por ela assinada em 05.04.2013 (fl. 229), da requerida Cristina Vargas Reis em 03.06.2013 (fls. 219), e do requerido Celso Vargas Reis foi assinada em 11.06.2013 (fls. 214).
Observa-se que apesar do requerido Celso Vargas Reis ter sido o primeiro a assumir o cargo (20.03.2013), quando ele assinou sua declaração de parentesco (11.06.2013), sua cunhada e sua irmã já tinham assumido seus cargos no mesmo local, respectivamente, em 01.04.2013 e 22.05.2013, tendo aquele, portanto, prestado informação ideologicamente falsa.
Consequentemente, as requeridas Silvia Leticia Ascari Reis e Cristina Vargas Reis Monteiro, quando assinaram suas declarações de parentesco, respectivamente, em 05.04.2013 e 03.06.2013, também prestaram informação ideologicamente falsa, pois todos eles – parentes entre si, encontravam-se no exercício de cargos em comissão na mesma pessoa jurídica pública.
A proximidade da relação de parentesco ora constatada, bem como o fato de laborarem no mesmo ambiente físico denota que todos os requeridos possuíam plena ciência da situação fática, sendo presumível o dolo quando da apresentação das respectivas declarações por eles assinadas, contendo informações inverídicas.
No mais, os próprios requeridos em suas contestações não negaram que soubessem que cada um deles estava exercendo cargos na mesma pessoa jurídica da administração pública. Portanto, as declarações foram prestadas conscientemente.
Desse modo, embora não tenha se dado a configuração objetiva do nepotismo, é possível concluir que os requeridos agiram em desconformidade com os princípios que regem a administração pública, vez que faltaram com dever ético ao ocultarem, intencionalmente, a existência da relação de parentesco.
A declaração de parentesco que deve instruir a documentação encaminhada por pessoa nomeada a exercer cargo público na administração, para além de servir de óbice à prática de nepotismo, serve também como meio de transparência para que os órgãos de fiscalização e a autoridade nomeante examinem se a escolha não irá resultar em eventual tratamento privilegiado, ou subordinação indevida entre parentes.
Além disso, serve também para que seja, previamente, aferido se a situação poderá ou não caracterizar-se como prática de nepotismo, evitando que eventual situação irregular se perdure no tempo.
Portanto, mesmo que a então Diretora do Hospital ou os próprios requeridos tivessem interpretado que a situação não configurava, objetivamente, a prática de nepotismo, os nomeados possuíam o dever ético de informarem em suas respectivas declarações a relação de parentesco que havia entre eles.
Sendo assim, restou configurada a prática do ato de improbidade previsto no tipo do artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Aliás, em decorrência do disposto no art. 4º da mesma lei, que dispõe que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, resta claro que constitui desvio de conduta ética, a transgressão consciente de um dever jurídico decorrente de uma atitude avessa aos princípios da Administração Pública.

(...)”

Coaduno do entendimento firmado pela Exma. Relatora quanto a ocorrência de julgamento
extra petita
.

De fato, a matéria foi delimitada, desde a inicial, quanto a ocorrência de nepotismo em virtude da contratação dos referidos. A apresentação de documentação ideologicamente falsa permitiu a ocorrência da contratação indevida dos servidores, servindo como meio de prova.

A apuração da conduta de emissão de documento ideologicamente falsa não configurou o pedido, posto que esta trata-se de prova para averiguar a ocorrência do apontado nepotismo.

Dessa forma, a sentença recorrida deve ser desconstituída.

Porém, diversamente do entendimento firmado pela Exma. Relatora,
divirjo do posicionamento para concluir pela procedência da demanda, porquanto demonstrada a prática do nepotismo no caso em comento.

O parâmetro invocado é a Súmula Vinculante 13, cujo teor é o seguinte:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

Inicialmente, é necessário destacar que as nomeações dos Recorrentes tiveram dois momentos distintos.

No ano de 2.013, deram-se inícios às nomeações:

A priori
, o Recorrente Celso Vargas (irmão de Cristina e cunhado de Sílvia Letícia), foi contratado aos
13.05.2013
, para exercer o cargo de Direção e Assessoramento Superior de Coordenador Especial –
Rede Assistencial
de Médico Assistencial (fls. 216 dos autos), com efeitos a partir de
20.03.2013
.

Três dias após (
16.05.2013
), Silvia Letícia foi nomeada para o cargo de Direção e Assessoramento Superior de Coordenadora Especial –
Rede Assistencial
de Enfermagem (fls. 231), não obstante já estivesse em exercício do cargo desde
1º de abril de 2.013
, ou seja

Já Cristina foi nomeada em
1º.07.2013
, para o cargo de Direção e Assessoramento Superior de Assessor Administrativo – Secretaria Municipal de Saúde (fls. 221), tendo entrado em exercício em
22.05.2013
.

Todos os cargos eram exercidos no âmbito do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá.

Embora tenham sido nomeados pelo Prefeito Municipal, todos os Recorrentes estavam lotados no mesmo local, vinculados em cargos de Direção e Assessoramento e sob a hierarquia da mesma pessoa; a Diretora do Pronto Socorro Municipal de Cuiabá à época, Iracema Maria de Queiroz.

Referida Diretora informou, por meio de ofício, que
todos os Recorrentes prestavam seus serviços junto ao Pronto Socorro Municipal de Cuiabá
(id. 62622995).

Já no ano de 2014
– após ser oficiado à Diretoria do HPSMC, sendo encaminhada cópia das denúncias recebidas pelo Ministério Público -, ocorreram exonerações e novas contratações.

O Apelante Celso, 11.02.2014, passou a exercer o
cargo de Direção e Assessoramento Superior do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá
, sendo exonerado em 11.04.2014.

Por sua vez, em 15.01.2014, Cristina fora nomeada para o cargo de Direção e Assessoramento Superior da Coordenadoria Especial – Rede Assistencial da Policlínica do CPA I, sendo exonerada em 11.02.2014 e contratada, em ato contínuo, para o cargo de Direção e Assessoria Superior da Coordenadoria Especial da Rede Assistencial de Contratualização, de onde fora exonerada em 10.04.2014.

Em 11.02.2014, Silvia Letícia foi nomeada para o cargo de Direção e Assessoramento Superior da Coordenadoria Especial da Rede Assistencial de Regulação do Interior, sendo exonerada em 31.03.2014.

Depreende-se que todas as novas nomeações e exonerações ocorreram dentro da própria Secretaria Municipal de Cuiabá e que as nomeações de 2.014 ocorreram mesmo após a então Diretora do HPSMC Iracema Maria de Queiroz ter sido notificada pelo Ministério Público Estadual quanto as denúncias de nepotismo, praticadas pelos referidos servidores, o que demonstra a má-fé na utilização das declarações de parentesco, ao omitir a relação de parentesco entre eles, no momento da contratação.

Aludidas nomeações foram organizadas pelo
parquet
em elucidativo quadro sintético (id. 62623468):

Regimento Interno da Secretaria Municipal de Saúde aponta que os Recorrentes estavam vinculados à mesma hierarquia, tal sendo a Diretoria do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, órgão de execução programática da Secretaria Municipal de Saúde da Capital:

ESTRUTURA ORGANIZACIONAL BÁSICA DA SMS/CUIABÁ:

IV – Órgãos de Execução Programática

(...)

4. Diretoria do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá - HPSMC

4.1 Conselho Gestor

4.2 Conselho Administrativo

4.3 Diretor Geral

4.4 Assessoria de Gestão Hospitalar

4.5 Assessoria de Controle de Qualidade

4.6 Diretor adjunto

4.7 Coordenadoria médico-assistencial (diretor clínico)

4.7.1 Gerência de clinica cirúrgica

4.7.2 Gerência de clinica médica

4.7.3 Gerência de pediatria

4.7.4 Gerência de UTI adulto

4.7.5 Gerência de UTI pediátrica

4.7.6 Gerência de UTI neonatal

4.7.7 Gerência de CTQ

4.7.8 Gerência de radio-imagem endoscopia

4.7.9 Gerência de laboratório

4.7.10 Gerência de banco de sangue

4.7.11 Gerência de atendimento terapêutico

4.7.11.1 Nutrição

4.7.11.2 Serviço Social

4.7.11.3 Fisioterapia

4.7.11.4 Fonoaudiologia

4.7.11.5 Psicologia

4.8 Coordenadoria administrativa

4.8.1 Gerência de informação e faturamento

4.8.2 Gerência de desenvolvimento de RH

4.8.3 Gerência de documentação e arquivo médico

4.8.4 Gerência de farmácia e almoxarifado

4.8.5 Gerência de hotelaria

4.8.6 Gerência de gabinete do HPSMC

4.8.7 Gerência de qualidade hospitalar

4.8.8 Gerência de Vigilância Epidemiológica

4.8.9 Gerência de arquivo médico

4.8.10 Gerência de apoio logístico

4.9 Coordenadoria de enfermagem

4.9.1 Gerência de enf de urgência e emergência

4.9.2 Gerência de enf médico-cirurgico

4.9.3 Gerência de enf materno-infantil

4.9.4 Gerência de enf UTI adulto

SEÇÃO IV

DIRETORIA DO HOSPITAL E PRONTO SOCORRO MUNICIPAL DE CUIABÁ

Art. 64º Como órgão de execução programática tem como missão garantir a saúde das pessoas através da assistência humanizada em situação de urgência e emergência de média e alta complexidade (ANEXO II).

Inicialmente, há de se destacar que, embora irmãos e cunhada tenham a si atribuídas funções diversas, é comezinho que há estreita ligação entre eles considerando que ambos prestam serviços para o mesmo Secretário Municipal – no caso, de Saúde -, conforme se extrai dos comprovantes de rendimentos e atos de nomeações juntados aos autos.
O que chama atenção nos presentes autos é que ambos foram indicados pela mesma autoridade, para exercício de cargos distintos no mesmo órgão – Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá.

De fato, o nepotismo não se configura demonstrado pela mera existência de relação de parentesco – ainda que unilateral -, mas sim da possibilidade de interferência de um dos ocupantes dos cargos preenchidos por confiança por outro, no processo de escolha e no exercício de suas funções, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Reclamação 19529, julgada em 15.03.2016.

Tal entendimento não diverge daquele trazido pela Exma. Relatora, ao mencionar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 807383, julgado em 30.06.2017.

Todavia, posteriormente à este Julgado, o Supremo Tribunal Federal manifestou novamente pela ocorrência de nepotismo quando demonstrada a contratação dos servidores, que possuam relação de parentesco entre si,
para a mesma pessoa jurídica de direito público
,
ainda que não haja relação de hierarquia entre essas.

Nesse sentido, posicionou-se o Ministro Marco Aurélio de Mello, aos 30.11.2020, de forma bastante clara e didática, por ocasião do julgamento da Reclamação n. 30152/PR:

“Rcl 30152 / PR - PARANÁ

RECLAMAÇÃO

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento:
13/11/2020

RECLAMAÇÃO –
NEPOTISMO
– VERBETE VINCULANTE Nº 13 DA SÚMULA DO SUPREMO – ALCANCE – PEDIDO – PROCEDÊNCIA.

(...) 2. A leitura das peças revela a designação, por meio de atos administrativos do Chefe do Executivo do Estado do Paraná, de Lizmari Vieira do Prado Fontana e Eliezer José Fontana para ocuparem, respectivamente, os
cargos
comissionados de Chefe de Escritório Regional – Símbolo DAS-5 –, pertencente à
Secretaria de Estado da Família e Desenvolvimento Social
, e Assessor – Símbolo DAS-1 – da
Casa Civi
l. As nomeações foram publicadas no Diário Oficial do Estado de 14 de julho de 2016 e 11 de outubro seguinte.

Eis o teor do verbete vinculante nº 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau
, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O enunciado, sinalizando o alcance da Constituição Federal, contempla três vedações ao preenchimento de cargo em comissão, de confiança ou função gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes da Federação. A primeira diz respeito à nomeação de parente da autoridade.
A segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento
. A terceira refere-se ao nepotismo cruzado, mediante designações recíprocas.

A situação versada na inicial enquadra-se na segunda proibição.
É estreme de dúvidas a condição de marido e mulher dos interessados, designados para cargos comissionados na Administração direta estadual. Eliezer José Fontana foi nomeado quando Lizmari já o havia sido para cargo em comissão. Estando vinculados à mesma pessoa jurídica de direito público, ficou configurado o nepotismo.

3. Julgo procedente o pedido para cassar o pronunciamento formalizado pela Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no processo nº 0040686-23.2017.8.16.0000, e confirmar a decisão liminar que implicou a exoneração de Eliezer José Fontana. [...]”

Este colegiado possui precedente com idêntico entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NEPOTISMO - CONFIGURAÇÃO - VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE Nº 13 - ARTIGO 37, CAPUT, DA CARTA POLÍTICA – PAI E FILHO OCUPANTES DE CARGO COMISSIONADO DO MESMO GABINETE NA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO - APELO DESPROVIDO.

1. Ocupação de cargo em comissão na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso por familiares com relação de parentesco em linha reta de primeiro grau, sob a mesma chefia direta, configura afronta à súmula vinculante nº 13, e violação ao caput do artigo 37 da Constituição Federal, a caracterizar improbidade administrativa.

2. “A verificação da relação hierárquica fica restrita aos casos em que ocorrem nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso publico, o que difere da questão pautada. Inteligência do § 1º do art. 2º da Resolução nº 07 do CNJ.” (MS 104647/2010, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, Tribunal Pleno, Julgado em 28/04/2011, Publicado no DJE 06/05/2011)

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 0007240-75.2016.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/10/2018, Publicado no DJE 22/10/2018)

Peço vênia para transcrever parte do voto proferido pelo saudoso Des. Teomar de Oliveira Correia, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n. 104647/2010,
in verbis
:

“[...]
De fato, o enfrentamento ao “nepotismo” surgiu como medida necessária à moralização da Administração Pública, secularmente assolada por servidores não concursados e admitidos exclusivamente em razão de parentesco mantido com a autoridade nomeante ou com quem detinha o poder de influenciar a nomeação.

Visou-se, num primeiro momento, salutarmente, prestigiar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência da Administração Pública, erradicando o favorecimento de parentes em detrimento de pessoas mais qualificadas.

Não sem razão a palavra
nepotismo
é morfologicamente formada por
nepote
(que significa sobrinho/neto/descendente) e pelo sufixo nominal
ismo
(que significa “prática de”), retratando, pois, a prática imoral de se contratar parente tão somente em razão do vínculo de parentesco, em detrimento de outrem realmente qualificado.

Ocorre que a bandeira contra o nepotismo, asteada sob os encômios da sociedade, transbordou os desideratos iniciais, de proteção aos princípios constitucionais da moralidade e eficiência, e tornou-se a “razão” de inúmeros abusos.

Deveras, se tem verificado, ao longo dos últimos anos, que por força da edição da Súmula Vinculante nº 13 e das alterações promovidas pelo c. CNJ à redação original da Resolução nº 07/2005, pessoas inquestionavelmente preparadas e qualificadas para o exercício de cargo público de provimento em comissão, vêm tendo o seu acesso à atividade pública cerceado unicamente por possuírem vínculo de parentesco com outros servidores, embora não nomeantes ou detentores do poder de influenciar a nomeação de quem quer que seja, como é o caso dos autos. E o mais grave: por vezes em razão de parentesco com quem o servidor nem mesmo mantém vínculo de convivência ou afeição.

Em outras palavras, o vínculo de parentesco, antes visto com satisfação e orgulho, tornou-se um demérito, vez que passou a configurar
causa objetiva
de impedimento ao exercício de um cargo público de provimento em comissão.

Urge, portanto, que a Excelsa Corte reveja a extensão da Súmula Vinculante nº 13, como salientou Sua excelência o Presidente Cezar Peluso, pondo fim aos equívocos e excessos nela verificados.

(...)

Registre-se que o inciso III, do art. 2º, da Resolução nº 07/2005 do CNJ, acima transcrito, segundo o entendimento vigente,
exprime hipótese objetiva de nepotismo, dispensando a existência de subordinação entre os servidores.

Basta, assim, para essa hipótese normativa, que ambos os servidores -cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau entre si -, exerçam concomitantemente, no âmbito da jurisdição de um mesmo Tribunal, cargos de direção, chefia ou assessoramento, ou que um exerça qualquer destes enquanto o outro, embora efetivo, exerça cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, função gratificada. [...]”

No caso dos autos, entendo que há a presunção de subordinação hierárquica eventual, ao passo que todos exerciam suas funções no mesmo local (Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá), onde o Apelante Celso exercia o cargo de Diretor Técnico, conforme afirmado por Iracema Maria de Queiroz, Diretora do HPSMC, no Ofício C-241-2013/D.Superintendente/HPSMC, de 08.10.2013 (id. 62622995).

Ainda que não haja demonstração patente da suposta subordinação hierárquica, resta inconteste que todos os Recorrentes estavam vinculados à mesma pessoa jurídica e que o cargo de Diretor Clínico do HPSMC exercido por Celso, ainda que indiretamente, exercia ascensão sobre os demais cargos ocupados pelas Recorrentes Cristina e Silvia Helena, ainda que indiretamente.

Quanto à eventualidade da subordinação hierárquica, apta a configurar a prática do nepotismo, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental na reclamação constitucional. Súmula Vinculante nº 13.
Relação de parentesco entre pessoa designada para cargo de direção na Assembleia Legislativa e membro da Mesa Diretora. Subordinação,
ainda que eventual
. Configuração objetiva do nepotismo. Agravo regimental não provido. 1. A Súmula Vinculante nº 13 erigiu critérios para a configuração objetiva do nepotismo, a saber, em síntese, i) a relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante ou o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e ii) a relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica sobre a autoridade nomeante.
2. Há subordinação, ainda que eventual – seja em razão de falta ou impedimento do Presidente, seja por ato de delegação da Mesa (art. 9º, §§ 1º e 4º, do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás) – ao Vice-Presidente da Casa Legislativa, apontado como autoridade de referência para a configuração objetiva do nepotismo.
3. Agravo regimental não provido (Rcl 14223 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030

DIVULG 12-02-2015

PUBLIC 13-02-2015)

Ante o exposto, entendo que o caso comporta a procedência da Ação Civil Pública de base, razão pela qual JULGO PROCEDENTE A DEMANDA para condenar os Recorrentes na prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, “caput” da Lei n. 8.429/92, razão pela qual condeno-os a: (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos; (ii) pagamento de multa civil equivalente a 01 (uma) vez o valor da remuneração percebida, por cada um, em seus respectivamente, em seus cargos, e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mesmo que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021