Tribunal: TJMT
Processo: 1005962-72.2021.8.11.0000
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005962-72.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JUIZO DA 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), LEONIDIO NUNES DE ALMEIDA - CPF: 717.051.711-68 (PACIENTE), Excelentíssimo Juiz da 13ª Vara Criminal de Cuiabá MT (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (ADVOGADO), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (IMPETRANTE), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA
– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE EM
HABEAS CORPUS
QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA –
MÉRITO
– PRETENSÃO –
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO
–IMPOSSIBILIDADE
DE ANÁLISE APROFUNDADA DA PROVA NA VIA ESTREITA DO
WRIT
– AÇÃO MANDAMENTAL – TEMA TÍPICO DA AÇÃO PENAL DE CONHECIMENTO –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL –
INVIABILIDADE – PENA FIXADA EM 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA] –
ART. 59 E 33, §§ 2º E 3º, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTE ABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO –
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – EVITAR A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO –
ORDEM DENEGADA.

“O habeas corpus é admitido mesmo quando houver previsão legal de recurso específico, desde que o objeto do pedido constitua matéria de direito, que não demande análise aprofundada dos elementos probatórios. (...) (EDcl no HC 183.347/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 19/04/2011) ”.

Referente a aplicação do tráfico privilegiado, sabe-se que em sede de
habeas corpus,
é vedado
incursionar aprofundamento no mérito da ação penal condenatória.

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (seis anos e três meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Ademais, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Noutro ponto, para ocorrer a alteração do regime inicial, é necessária uma análise mais acurada do contexto fático-probatório, de modo que isto deve ser tratado em recurso próprio (apelação).

Não havendo alteração fática nos requisitos que determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5º, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Leonidio Nunes de Almeida
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 13ª Vara Criminal da Comarc
a de Cuiabá/MT.

Expõe que o paciente foi preso por supostamente cometer o delito tipificado no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Relata que na audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas, e após a apresentação das alegações finais, a autoridade judiciária prolatou a sentença condenatória.

Aduz que na sentença condenatório a autoridade judiciária considerou os maus antecedentes para fixar o regime fechado para o cumprimento da pena, devendo a fundamentação ser revista, pois a justificativa utilizada não encontra guarida na lei penal.

Alega que o paciente possui trabalho licito, residência fixa, não integra organização criminosa, bem com tem filhos, os quais dependem de seus esforços para sua subsistência.

Declara que não deve ser considerado como maus antecedentes, condenações anteriores, cuja a pena tenha sido extinta há mais de cinco anos.

Salienta que não há fundamentação idônea para a fixação do regime mais gravoso.

Esclarece que foi demonstrado de forma consistente que o paciente responder ao processo em liberar, irá ferir a garantia da ordem pública.

Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, com a expedição do competente alvará de soltura, bem como que seja aplicado o tráfico privilegiado, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo. Juntou documentos (Id. 82832464).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 83903974). Informações juntadas (Id. 86059494/86059499).

A liminar foi indeferida (Id. 86855969), sendo os autos encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça, Siger Tutiya, manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de não conhecimento deste
writ,
em razão da via eleita inadequada, e caso não seja acolhida, pela denegação
do
habeas corpus
(Id. 88175461), sintetizando com a seguinte ementa:

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Habeas corpus – Art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 – Preliminar: Inadequação da via eleita – Acolhimento – Teses relacionadas a alteração do regime prisional imposto na sentença penal condenatória, bem como a suposta valoração equivocada dos maus antecedentes, e a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado - Via inadequada por não comportar dilação probatória – Utilização do writ como substitutivo de recurso de apelação – Matéria que exige maiores incursões no acervo de provas do feito correlato – Inexistência de flagrante ilegalidade – No mérito: Alegada ausência de fundamentação na fixação do regime de cumprimento de pena – Impossibilidade – Imposição do regime mais gravoso devidamente fundamentado – Presença de circunstância judicial desfavorável – Maus antecedentes valorados corretamente - Viabilidade de se reconhecer a condenação alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I do CP – Pretendida a aplicação do tráfico privilegiado – Inviável a análise de matéria fático-probatória por esta via - O habeas corpus é instrumento de cognição sumária que não comporta dilação probatória – Alegada ausência de fundamentação para manutenção da prisão preventiva - Impossibilidade – Decisão devidamente fundamentada - Presença dos requisitos da prisão preventiva, consubstanciado na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal – Paciente foi preso em flagrante delito, tendo permanecido segregado durante toda a instrução - Constrangimento ilegal inexistente - Além disso, as condiçõe s pessoais favoráveis do paciente, não são óbices a manutenção da prisão preventiva, se há motivação no decreto prisional e estão presentes os requisitos objetivos e legais - Prisão preventiva não possui o cunho de antecipar os eventuais efeitos condenatórios, mas, sim, de afastar o agente do convívio social, uma vez que presentes os requisitos do art. 312 do CPP – Pelo acolhimento da preliminar de não conhecimento desse “writ” em razão da via eleita inadequada, no tocante as teses de alteração do regime prisional imposto na sentença penal condenatória, bem como de suposta valoração equivocada dos maus antecedentes, e possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Caso não seja acolhida a preliminar e o remédio constitucional vier a ser conhecido, no mérito, manifesto pela denegação da ordem requerida. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR PROCURADORIA – NÃO CONHECIMENTO.

A douta Procuradoria Geral de Justiça levantou a preliminar de não conhecimento da ação mandamental em virtude da inadequação da via eleita, pois a insurgência do
impetrante demandaria intensa valoração do acervo fático probatório dos autos, bem como versam sobre matéria de recurso próprio, qual seja, a apelação.

Todavia, as matérias relativas ao exercício da ampla defesa e ao contraditório no curso da ação penal repercutem, mesmo que de forma indireta, sobre o direito à liberdade do paciente.

Logo, podem ser apreciadas em sede de
Habeas Corpus
, à luz do disposto no artigo 647 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. ”

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DE REGIME E CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
PRELIMINAR DA PGJ PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO, AO ARGUMENTO DE INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA – MATÉRIAS QUE REPERCUTEM SOBRE O DIREITO À LIBERDADE DO PACIENTE – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – REGIME FECHADO INADEQUADO – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 269 DO STJ – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DO FATO DELITUOSO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DETERMINAÇÃO PARA COMPATIBILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME INICIAL AQUI DETERMINADO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

As matérias relativas ao direito de recorrer em liberdade e à ausência de fundamentação idônea para fixação de regime mais gravoso repercutem sobre o direito à liberdade do paciente, motivo pelo qual podem ser apreciadas em sede de habeas corpus.

O Enunciado 269 do STJ orienta a imposição do regime semiaberto ao réu reincidente condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos.

Se o paciente permaneceu preso durante toda a instrução processual, não há razão para permiti-lo recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia preventiva, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação na instância singela. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

“Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer e liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade” (AgRg no HC 573.141/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020). (N.U 1015241-19.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020) (g.n) ”

Outrossim, o artigo 648 do Código de Processo penal dispõe que a coação se considera ilegal quando o processo for manifestamente nulo, e discutindo no presente a inviabilidade do acesso a integralidade das provas dos autos, o que levaria a futura nulidade por cerceamento de defesa, caracterizaria coação a ser sanada via
habeas corpus
.

Com efeito, rejeito a preliminar arguida pela Procuradoria.

MÉRITO.

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
Leonidio Nunes de Almeida,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 13ª Vara Criminal da Comarc
a de Cuiabá/MT.

Assim, para a análise das teses vertidas no presente
writ
, necessário a transcrição sentença condenatória, (Id. 86059497):

“(...)
Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 89,69g (oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas) de MACONHA, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Carmen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta 02 (duas) condenações, sendo uma condenação pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/03 (91/2005) e outra condenação pelo art. 157, §2º, incisos I e II, do CP (processo n.º 48/2008), conforme ID. 50654074.

Ressalto que ambas as condenações acima que pesam em desfavor do condenado (processos de n°. 91/2005 e n°. 48/2008) devem ser valoradas como maus antecedentes, já que não servem para reincidência, haja vista que entre a data do cumprimento de suas penas e a data da infração cometida neste feito, já decorreu tempo superior a 05 (cinco) anos, encontrando, vedação no disposto pelo art. 64, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

Nesse sentido, é como se orienta a doutrina e jurisprudência:

“(...) Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente que não adquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 238)

“(...) Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base, ao passo que, embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Precedentes. Habeas corpus não conhecido (STJ, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 18/04/2013, T5 – QUINTA TURMA)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase intermediária tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando ser esta a terceira condenação pode delito de elevada gravidade, conforme se denota dos seus registros criminais (ID 50654074).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA DA PENA QUESTIONADA – REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENCIADO POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS QUANDO DESATENDIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO. Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, quando desatendidos os requisitos constantes do dispositivo legal, ainda que tenha sido declarada a extinção de punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória, posto que, apesar de extinto o efeito principal da condenação, os efeitos secundários penais e extrapenais remanescem, tais como a reincidência e os antecedentes negativos (...)”. (Ap 156595/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/02/2017, Publicado no DJE 06/02/2017)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LEONÍDIO NUNES DE ALMEIDA, brasileiro, eletricista, natural de Cuiabá-MT, nascido em 20.10.1983, portador do RG 12885851 SSP MT e inscrito no CPF nº 717.051.711-68, filho de Leonço Alves de Almeida e Cecília Nunes de Oliveira, residente na Rua Paiaguás, nº 141, Bairro Jardim Alvorada, Cuiabá/MT, Telefone: (65) 98461- 9448 , no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, levando em consideração os maus antecedentes em desfavor do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa. (...)”

Nota-se da leitura acima que o magistrado singular ao proferir a sentença fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco), dias-multa, vez que considerou desfavorável ao paciente, os maus antecedentes e a quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Na segunda fase reconheceu a inexistência de atenuantes e agravantes, mantendo a pena provisória em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco), dias-multa. Na terceira fase constatou a inexistência de causa de aumento, explicitou que o beneficiário não faz jus ao privilegio, visto que não preenche os requisitos previstos no §4ª, do art. 33, da Lei de drogas.

Ainda, fixou o regime fechado para início de cumprimento de pena, em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal, c/c art. 42, da Lei de Drogas.

Pois bem.

Inicialmente, quanto
ao reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, consigno que a apreciação do pleito demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do
writ
, pois, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco, exame analítico de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.

Desta forma, registra-se que o momento oportuno para análise do pedido, será no mérito das razões recursais.

No tocante ao pedido de aplicação do regime mais brando para cumprimento da sentença, ante a ausência de fundamentação, nota-se que o magistrado singular entendeu pela fixação do regime fechado, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, e ainda levou em consideração os maus antecedentes do paciente.

Referente a alegação de que a autoridade judiciária não pode reconhecer os maus antecedentes, em razão da extinção da punibilidade da ação penal, o Superior Tribunal de Justiça, esclarece que:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA POR CONDENAÇÕES JÁ ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL. IRRELEVÂNCIA PARA CONFIGURAR OS MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA A REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NA VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais.
Precedentes.

- Em relação ao decote da agravante da reincidência, a pretensão não encontra lastro na prova documental acostada aos autos, que não identifica a data da extinção da pena anteriormente imposta (Processo n. 00018960-56.2012.8.26.0269), seja pelo efetivo cumprimento ou por qualquer outra causa constante do rol do art. 107 do Código Penal.

- O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes.

- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 651.245/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) (g.n) ”

Além disso, a fixação do regime mais gravoso, pode ser justificado pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme previsto no art. 33, §3º, do CP.

Sabe-se que a sentença como ato de inteligência e de lógica do magistrado singular, não se mostra imprestável quando obviamente apresenta fundamentação idônea a justificar a condenação e a fixação da pena.

Portanto, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2º alínea “b” c/c §3º, do Código Penal.

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO – 1. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO - IMPROCEDÊNCIA - FUNDAMENTAÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO EM PRIMEIRO GRAU – INEXISTÊNCIA DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL AVENTADO – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERAL – ORDEM DENEGADA.

1. Em tese é possível, na via estreita do writ, a análise do pleito de alteração de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, antes do julgamento da apelação, já interposta, em que se formula idêntico pedido, eis, que se verificada no writ a ocorrência de ilegalidade ou constrangimento na fixação do regime prisional estabelecido na sentença condenatória, se procederá com maior rapidez à correção de ilegalidade em matéria que coincide com o objeto da ação constitucional, tal seja, a preservação do direito de ir e vir do cidadão.

- Não se concede, entretanto, a ordem para a mudança do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, antes do julgamento da apelação que trata da mesma pretensão, se o alegado constrangimento ilegal decorrente da fixação de regime mais rigoroso não restou demonstrado, eis, que o regime fixado se justifica com a existência de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao paciente. Ordem denegada. (N.U 0159769-42.2015.8.11.0000, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/12/2015, Publicado no DJE 21/01/2016)”

Assim, com base nos elementos acima mencionados, entendo que não se mostra socialmente recomendável a fixação de regime inicial mais brando (CP, arts. 33, §§2º e 3º, e 59), de modo que deve mesmo o paciente iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, tal como imposto pelo Magistrado sentenciante.

Com efeito, a estreita via do
mandamus
não permite análise dilatada de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais o magistrado
a quo
formou o seu convencimento no sentido de impor ao paciente o regime fechado, para dar início ao cumprimento da reprimenda imposta, especialmente como na hipótese, na qual a Matriz Penal, em seu artigo 33, § 3º, oportuna ao magistrado, impor regime mais severo, em acordo com as circunstâncias judiciais, sendo indubitável que, para se concluir de forma diversa, seria imprescindível, repita-se, adentrar-se e proceder-se a exame minucioso do conjunto probatório, providência para a qual não se presta o presente remédio constitucional, diante da celeridade do seu rito procedimental.

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS - TRAFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO - REDUÇÃO DA PENA PRIMÁRIA PARA PATAMAR PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL - . APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - TERATOLOGIA E ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADAS DE PLANO - ELEMENTOS DOS AUTOS QUE NÃO POSSIBILITAM UMA ANÁLISE SEGURA - NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO PROBATÓRIA - ORDEM CONCEDIDA E DENEGADA.

A análise de habeas corpus objetivando a revisão das penas infligidas em primeiro grau de jurisdição somente é admissível em situações excepcionais, quando a ilegalidade ou abuso de poder sejam evidentes, inequívocas e reconhecíveis de plano, de modo a dispensar incursões aprofundadas no contexto fático-probatório, o que não constato da análise possível nessa seara estreita. (N.U 0093210-69.2016.8.11.0000, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 25/05/2017)”

Logo, não verifico flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão, capaz de autorizar a modificação da sentença, em sede de
Habeas Corpus.

Noutro ponto,
quanto a alegação de ausência de fundamentação para manutenção da prisão preventiva, verifica-se na sentença condenatória que a autoridade judiciária entendeu estarem presentes os requisitos legais autorizadores da custódia cautelar preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, a fim de resguardar a ordem pública, a aplicação da lei penal, evitar a reiteração delituosa, bem como pôr o mesmo permanecer segregado durante toda a instrução criminal.

Segue entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008). (N.U 0003249-86.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021) ”

Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga apreendida ? 145,74 g de cocaína ?, o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes ? em 94 porções individuais, prontas para venda ?, bem como ao fato de o réu possuir outros registros criminais, inclusive pela suposta prática do narcotráfico, demonstra risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar. 2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva.
3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603.774/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) ”

Desta forma,
nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao beneficiário que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

Por fim, informo que em diligência realizada no Sistema de Gerenciamento de Processos do Poder Judiciário – PJE de 1º grau, verifica-se que os autos foram encaminhados à Segunda Instância para apreciação de recurso, visto que já foram apresentadas as razões e contrarrazões recursais.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Leonidio Nunes de Almeida
,

e no mérito,
denego a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021