Tribunal: TJMT
Processo: 1010246-26.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010246-26.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JAIME DA CRUZ BORGES ASSUMPCAO - CPF: 482.011.201-59 (ADVOGADO), D. H. B. G. T. - CPF: 089.219.351-42 (AGRAVANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), LAURA BATISTA GONÇALVES TEIXEIRA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – APOLICAÇÃO DO CDC - SUMULA 608 DO STJ – PACIENTE COM AUTISMO – INDICAÇÃO MÉDICA DE PSICOTERAPIA INFANTIL – MÉTODO ABA – FONOAUDOLOGIA – TERAPIA OCUPACIONAL – EQUOTERAPIA – MUSICOTERAPIA – NEGATIVA DE COBERTURA – CLÁUSULA CONTRATUAL – ABUSIVIDADE – AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DOS PRECEITOS DO CDC – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA – INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - EXPURGO DE CLÁUSULAS AMBÍGUIAS E DE DIFÍCIL COMPREENSÃO – LEI HIERARQUICAMENTE SUPERIOR – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTTIGOS 1º, 4º, II, 6º, 47, 51 ‘CAPUT’ DO CDC C/C ART. 5º DA LICC. Recurso conhecido e desprovido. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1) - Aos contratos de plano de saúde, com exceção daqueles administrados por autogestão é amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social. (Súmula 608 do STJ). Lei nova que não revogou qualquer norma anterior, instituída com semente jurídica constitucional (art. 170, inciso V, CF) e, neste viés, é hierarquicamente superior aos próprios comandos por leis infraconstitucionais e regulamentos expedidos com base nestas pela ANS.

(2) – Por tais razões, tratando-se de uma lei de ordem pública e interesse social o CDC (art. 1º), está atrelada ao reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inciso I), devendo ser aplicado em favor do consumidor os direitos basilares (art. 6º), com interpretação de cláusulas contratuais a seu favor, sobretudo quando ambíguas (art. 47), expurgar as que ofendem os princípios de defesa (art. 51), aplicando-se, ainda, os fins sociais (art. 5º da LICC).

(3) – Neste contexto, residindo ROL MERAMENTE EXEMPLICATIVO, considera-se incluído no contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares, tudo que não foi excluído expressamente, nos termos de interpretação sistemática dos dispositivos prescritos em favor do consumidor. Excetuam-se somente alguns procedimentos em obediência a precedentes emanados da corte superior, devendo ser analisado cada caso concreto. Navegando dantes em mares jurídicos tortuosos, registre-se, novo entendimento do redator designado, na interpretação sistemática dos dispositivos citados acima (item 3).

(4) - Por tal razão, não residindo, na análise do contrato firmado entre as partes, exclusão expressa dos procedimentos elencados no pedido, não existindo precedentes jurisprudenciais a respeito do tema, na aplicação do rol meramente exemplificativo, deve ser provido o recurso que, em sentido contrário, nega a tutela de urgência (art. 300 do CPC).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
D. H. B. G. T.
representado pela sua genitora
LAURA BATISTA GONÇALVES TEIXEIRA
contra a decisão proferida na
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência nº 1014725-36.2021.8.11.0041
ajuizada em face de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
que indeferiu os tratamentos vindicados na tutela de urgência, Psicoterapia Infantil Método ABA com carga horária de 15 a 20 horas semanais; Fonoaudiologia 02 (duas) sessões por semana (1 hora por sessão); Terapia Ocupacional 02 (duas) sessões por semana por 60 minutos; Equoterapia 01 (uma) vez na semana e Musicoterapia 01 (uma) sessão por semana.

Sustentou o agravante, em suma, o desacerto da decisão, afirmando que o autor necessita da realização do tratamento, conforme constatado pelo laudo médico.

Asseverou que o rol da ANS não é taxativo, de modo que deve ser reconhecida a preponderância do Código de Defesa do Consumidor sobre eventual cláusula contratual restrita, enquadrada como abusiva.

Diz que o ato da agravada de não ter autorizado o tratamento, em princípio se mostra abusivo, desarrazoado e até mesmo atentatório ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Afirmou que as terapias são indispensáveis para a recuperação e habilitação da menor e devem ser realizadas por profissionais especializados e capacitados a trabalhar com crianças portadoras das enfermidades da agravante.

Assegurou que o fato não constar especificamente no rol da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de plano de saúde.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para fins de cassar a decisão agravada.

A liminar recursal foi indeferida no ID nº 90968465.

Informações prestadas pelo Juízo
a quo
no ID nº 92238044

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo no ID. 93906989.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, instada a se manifestar, requereu o desprovimento do recurso no ID nº 95138951.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

In casu,
extrai-se dos autos que o autor
D. H. B. G. T.
representado pela sua genitora
LAURA BATISTA GONÇALVES TEIXEIRA
ajuizou a
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência nº 1014725-36.2021.8.11.0041
em face de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, sustentando que mantém vínculo de assistência de saúde com a requerida desde o dia 17/05/2013, denominado UNIMED SUPER CLASS ENFERMARIA, registrado sob o nº 056.0110.303016.52-6, tendo aderido ao referido contrato em 01/10/2019.

Asseverou que foi solicitado pelo médico pediatra os tratamentos de Fisioterapia Método PediaSuit, Fonoterapia com Laser duas vezes na semana, Psicoterapia Infantil e Terapia Ocupacional, conforme solicitação médica de 14/08/2020, tendo em vista o diagnóstico de “Transtorno do Espectro Autista”.

Aduz que no laudo médico do neurologista infantil, há solicitação de tratamento de Psicoterapia Infantil Método ABA com carga horária de 15 a 20 horas semanais; Fonoaudiologia 02 (duas) sessões por semana (1h por sessão); Terapia Ocupacional 02 (duas) sessões por semana por 60 minutos; Equoterapia 01 vez na semana e Musicoterapia 01 sessão por semana e, ainda, Psicomotricidade.

Afirmou que mesmo diante da prescrição médica, o plano de saúde demandado recusou os pedidos solicitados pela especialista médica, sob o argumento de que não haveria cobertura contratual para esses tratamentos e que não se encontram inclusos no rol da ANS. Acrescentou, ainda, que existia, inclusive, cláusula expressa vedando essas terapias médicas.

Diante disso, requereu a tutela de urgência para realização do tratamento solicitado pela médica credenciada junto ao plano de saúde.

Ao apreciar o feito, o magistrado Dr. Ramon Fagundes Botelho indeferiu a liminar nos termos relatados.

Dessa decisão, recorre o autor/agravante.

Pois bem
.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300, caput, do CPC/15.

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do ID nº 55483324. Vejamos:

Constata-se que, a apesar de a parte agravante ser portadora de Transtorno do Espectro Autista – TEA, necessitando de tratamento com PSICOTERAPIA INFANTIL MÉTODO ABA; FONOAUDIOLOGIA; TERAPIA OCUPACIONAL; EQUOTERAPIA e MUSICOTERAPIA, conforme indicação médica (ID nº 54243987), observa-se que
não consta
do contrato firmado pelas partes, na "Cláusula VIII – COBERTURAS E PROCEDIMENTOS GARANTIDOS, 8.3. – Procedimentos”, a cobertura pelo plano de saúde dos tratamentos de
Equoterapia
e
Musicoterapia
, havendo previsão de cobertura de
Fonoaudiólogo, Terapeuta Ocupacional, Psicólogo, Fisioterapeuta e Psicoterapia
,
sem especificar a especialidade de tais procedimentos
, conforme se vê do ID nº 55483323. Vejamos:

Assim, não há no contrato nenhuma cobertura para os tratamentos de
Psicoterapia Infantil Método ABA
,
Equoterapia
e
Musicoterapia
, motivo pelo qual não há falar em custeio de tais procedimentos pela requerida/agravada.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

“PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

“PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Salienta-se que a recusa da operadora do plano de saúde,
in casu,
não se revela infundada, pois amparada em razoável interpretação contratual.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da operadora de plano de saúde o custeio do tratamento multidisciplinar do autor/agravante com profissionais especialistas na terapia pelo método ABA, Equoterapia e Musicoterapia, pois além de não constar do contrato firmado pelas partes, também não se encontram inseridos no rol da ANS.

Sobre o tema, os seguintes julgados:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE
–
DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO
–– TERAPIA COMPORTAMENTAL E EQUOTERAPIA – PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de terapia comportamental e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 04 (quatro) anos de idade.-”

(TJMT, Segunda Câmara de Direito Privado, N.U 1014824-03.2019.8.11.0000, Relatora Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 05/02/2020, DJE 12/02/2020) g.n
.

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO –
SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO, PSICÓLOGA E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO –– MUSICOTERAPIA E HIDROTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.

Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e hidroterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicóloga e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.”

(TJMT, Segunda Câmara de Direito Privado, N.U 1000329-17.2020.8.11.0000, Relatora Des. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 29/04/2020) g.n.

Por outro lado, diante da garantia de cobertura expressa no contrato para “Fonoaudiólogo, Terapeuta Ocupacional e Psicoterapia”, consoante ID nº 55483323, bem como da necessidade do tratamento, afigura-se devido o custeio desses tratamentos, sem especialidade.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, a fim de reformar parcialmente a decisão
a quo
para determinar que a requerida/agravada autorize/custeie apenas o tratamento do menor/agravante, no que diz respeito à Fonoaudiólogo, Terapeuta Ocupacional e Psicoterapia, ressalvando-se que se o autor/agravante optar pela realização dos procedimentos com profissionais não credenciados da agravada, estes devem limitar-se ao período e valor efetivamente contratado com o plano de saúde.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

Voto Vista do primeiro vogal.

(
EXM. SR. DES
. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO)

Colenda Câmara.

O voto da eminente Desembargadora Relatora, como lhe peculiar, dentro do seu convencimento que já é conhecido nesta Câmara, exauriu todo o contexto jurídico a respeito do tema. Contudo, como já tinha mencionado em sessões pretéritas, esta situação já me atormentava, sobretudo em relação à aplicação do justo, do legal e do moral e, por tal aspecto, pedi vistas destes autos para uma reflexão jurídica a respeito desta situação que semanalmente é colocado em apreciação neste sodalício mato-grossense.

Trata-se, portanto, de questão de livre convencimento e, neste aspecto, em primeiro compasso, de rigor deve se visto o que nos ensina o mestre da hermenêutica: ‘
Os Códigos não podem abranger explicitamente todas as relações em constante eterno evolver. Dilatam-se regras de modo a ampararem hipóteses imprevistas. Do silencio do texto não significa a sua não aplicação.
(Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 7ª. Edição, pag. 302).

Dito isto, deve ser visto, inicialmente, que o magistrado de piso, Doutor
RAMOM FAGUNDES BOTELHO
, quando da análise da inicial, INDEFERIU A LIMIUTAR pretendida pela menor/agravante.

Em sequência, compulsando os autos anota-se que o voto da eminente relatora, fazendo suas razões de conheceu e proveu parcialmente o recurso aviado pela agravante, voto exaustivamente fundamentado que não deixa duvida em relação ao seu posicionamento nesta Câmara a respeito deste tema.

Neste contexto, apenas determinou que requerida/agravada autorize tão somente o custeio da menor/agravante tão somente em relação no que diz respeito à
FONOAUDIOLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL e PISICOTERAPIA.

De consequência, ao argumento de que não consta do contrato firmado entre as partes cobertura para os tratamentos de PSICOTERAPIA INFANTIL-MÉTODO ABA, EQUOTERAPIA e MUDICOTERAPIA que, de igual forma, consta do pedido inicial, não foi agraciado no voto da eminente Relatora.

Observou a douta relatora, ao fazer a fundamentação de fato e de direito, que os tratamentos que restaram indeferidos, não constam do contrato firmado entre as partes, em sua cláusula VIII – COBERTURAS E PROCEDIMENTOS GARANTIDOS – a cobertura pelo plano de saúde dos tratamentos de EQUOTERAPIA E MUSICOTERAPIA, havendo previsão de cobertura de FONOAUDIOLOGO, TEREUTA OCUPACIONAL, PSICOLOGO, FISIUOTERAPEUTA E PISOCOTERAPIA, sem especificar a especialidade de tais procedimentos.

Fundamentou sua decisão em face de que recente posicionamento oriundo do Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que o rol expedido pela ANS é taxativo e, neste contexto, mar jurídico que nesse sentido já naveguei em suas ondas tortuosas a respeito desta questão, sobretudo divergências instaladas a respeito do assunto pelo próprio Tribunal da Cidadania.

Como disse HAMLET em peça de WILLIAN SHAKESPERE: ‘
to be ou not to be, that is the question
’– ou traduzindo em português ‘
ser ou não ser, eis a questão’.

E, neste aspecto, entendi de bom alvitre, fazer uma verdadeira vigília sobre o assunto e, cheguei à seguinte conclusão que, doravante, passarei a utilizar em recursos pertinentes ao tema.

Com a devida vênia ao entendimento da eminente relatora e dos que a acompanham neste sodalício pantaneiro, que até então seguia à risca, numa análise em relação ao contrato formalizado em relação à saúde, sou forçado a formar doravante uma situação jurídica diversa do que até então entendia, levando em consideração aspectos relevantes e pertinentes na formalização do contrato de saúde entre a HIPOSSUFICIENTE aderente, pouco importando seja individual ou coletivo, e a HIPERSUFICIENTE empresa prestadora dos serviços e cuja finalidade única é, sob todos os aspectos, auferir LUCROS.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema. Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3ª. e 4ª. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passo, doravante, a ver e entender que o que de melhor na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1º da Lei 8.078/90).

De bom alvitre, dar ciência no que tange a cláusula contratual, conforme bem trazido pela eminente Desembargadora Relatora em seu substancioso voto. ‘
Constata-se que, apesar de a parte agravante ser portadora de TRANSTORNO DO EXPECTO AUTISTA – TEA, necessitando do tratamento com PSICOTERAPIA INFANTIL MÉTODO ABA: FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL, EQUOTERAPIA e MUDICOTERAPIA, conforme indicação médicas (ID-54243987) observa-se que não consta do contrato firmado pelas partes na Cláusula VIII – COBERTURAS E PROCEDIMENTOS GARANBTIDOS: 8-3 – Procedimentos, a cobertura pelo plano de saúde dos tratamentos de EQUOTERAPIA e MUSICOTERAPIA, havendo previsão de cobertura de FONOAUDIOLOGO, TERAPIA OCUPACIONAL, PSICÓLOCO, FISIOTERAPEUTA E PSCICOTEPARAPIA,
sem especificar a especialidade de tais procedimentos
, conforme ID 554833323.

Em relação à Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão
.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘
pacta sunt servanda’
, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

'Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.'

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão –
SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO
e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo.

Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que
‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
(inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil –
‘
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’
.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema
‘
Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’
(sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘
mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses
(O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu
MARCELO SODRÉ
:
‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’.
(Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Portanto, pelos aspectos acima,
CONSIDERA-SE INCLUIDO NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS TUDO QUE NÃO FOI EXCLUIDO EXPRESSAMENTE
.

Isto é o que deve ser consignado, numa interpretação do Código de Defesa do Consumidor na espécie vertente, nos termos de uma interpretação sistemática desta lei em todos os seus múltiplos e variados aspectos como, de resto, tratado linhas acima.

Faço este pronunciamento a respeito do assunto e, neste contexto, privo de levar em consideração jurisprudências do colendo STJ já que, como dito acima, nem o TRIBUNAL DA CIDADANIA está uniforme e somente, mais tarde, com eventual julgamento ao nível de expediente repetitivo, é que, a rigor do artigo 926 do CPC, estaremos submissos à orientação daquela corte superior de justiça.

E, entre o justo e legal, aplica-se o justo, entre o direito legal e o direito moral, aplica-se a moral o que faz com que, os aspectos acima, a meu ver, além de estar dentro da legalidade conjuga-se esta com a moralidade nos termos de interpretação dos contratos desta natureza. E, por outro lado, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas

Como afiançou G
eorges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava;
“Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir”
(Apud, “
A regra moral no controle judicial
”, Revista Justiça & Cidadania, nº 138, fev/2012, p. 49/50). (fonte

Google).

Assim, segundo vejo e estripado em pensamentos dos mestres da hermenêutica, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas

.

Com estes argumentos
, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento total para que sejam prestados pela agravada conforme a indicação do médico, quais sejam:
Psicoterapia Infantil Método ABA com carga horárias de 15 a 20 horas semanais; Fonoaudiologia 02 (duas) sessões por semana (1h por sessão); Terapia Ocupacional 02 (duas) sessões por semana por 60 minutos; Equoterapia 01 vez na semana e Musicoterapia 01 sessão por semana e, ainda, Psicomotricidade.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

EM 22 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL – DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.