Tribunal: TJMT
Processo: 1001889-53.2018.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1001889-53.2018.8.11.0003
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CAMILLA PERES ARRAIS - CPF: 013.095.911-13 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), NELSI LEILA PETERSEN GUTSCH - CPF: 027.357.369-11 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDNALDO DE CARVALHO AGUIAR - CPF: 366.547.526-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL –
TEMA 784/STF

- AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO ATACADA – ARESTO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em observância ao sistema de precedentes qualificados no ordenamento processual brasileiro, julgado o processo representativo da controvérsia, os demais recursos com idêntica matéria de direito interpostos contra decisão que coincidir com a orientação do STF deverão ser inadmitidos (art. 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CPC).

2. Em sede de julgamento pela sistemática de repercussão geral (Tema 784/STF), o Supremo Tribunal Federal consolidou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

3. Se a decisão agravada negou seguimento ao recurso extraordinário por estar o aresto recorrido em conformidade com a tese firmada no paradigma RE 837.311/PI (Tema 784/STF) e, além disso, inexistem novos elementos capazes de modificá-la, o caso é de desprovimento do agravo interno sob julgamento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por CAMILLA PERES ARRAIS e
NELSI LEILA PETERSEN GUTSCH
contra a decisão de id. 60330036, que negou seguimento ao recurso extraordinário então interposto (id. 54140986) em decorrência da aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 784/STF).

Em síntese, as agravantes alegam que
“
Embora o Edital previsse inicialmente apenas 6 (seis) vagas para o cargo de fisioterapeuta, a Administração Pública demonstrou por meio das contratações precárias a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária, surgindo para os candidatos classificados e que estivessem interessados, o direito de buscar o Poder Judiciário para fazer valer as normas previstas na Constituição”.

Aduzem que ninguém pode discutir direito alheio em nome próprio e se os candidatos mais bem classificados não se prestaram a buscar o amparo do Judiciário, as recorrentes não devem ser prejudicadas pelo simples fato de se manterem diligentes.

Ao final, requerem o provimento do agravo, a fim de que seja dado seguimento do recurso, com a análise pelo Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões em id. 75690472.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em observância ao artigo 1.030, I e III, e § 2º, do Código de Processo Civil, caberá agravo interno ao Tribunal local da decisão que:

a) negar seguimento a recurso extraordinário por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) negar seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, proferido na sistemática de julgamento de recursos repetitivos; e

c) sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional.

Na análise do referido agravo, o Tribunal se limita a decidir tão somente
se o recurso paradigma não se adequa ao caso concreto ou se trata de posicionamento já ultrapassado.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM REGIME DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. ERRO GROSSEIRO. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PREVISÃO CLARA E EXPRESSA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Nos termos do §2º do art. 1.030 do CPC, contra a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que nega seguimento a recurso especial manejado face a acórdão sintonizado com entendimento fixado por esta Corte Superior em regime de julgamento de recursos repetitivos, cabe a interposição de agravo interno. 2. No caso, a interposição de agravo em recurso especial, no lugar do agravo interno, configura hipótese de erro crasso, grosseiro e indesculpável, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 1330687/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018).

Como se vê do relatório, as agravantes defendem que que apesar de só existir previsão de 6 (seis) vagas, a Administração Pública
demonstrou por meio das contratações precárias a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária, razão pela qual há o direito subjetivo à nomeação para os candidatos classificados.

A propósito, colaciono a ementa do

leading case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784),
in verbis
:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)

Quanto à matéria, o acórdão recorrido registrou o seguinte:

“A controvérsia cinge-se quanto à possibilidade ou não das apelantes serem nomeadas para o cargo no qual foram classificadas.

A espécie revela que as Apelantes foram classificadas na 14ª e 15ª posições para o cargo Fisioterapeuta – no Edital nº 001/2016-PMR, isto é, fora do número de vagas previsto (06 vagas).

Assim, extrai-se que as candidatas restaram apenas classificadas fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

(...)

Com efeito, é certo que as Apelantes não comprovaram a as contratações precárias, ao menos não em número suficiente a alcançar a posição em que as apelantes foram classificadas.

Compulsando os autos, verifico que restou efetivamente comprovada a contratação de três profissionais, após a homologação do concurso, que foram nomeados para ocupar cargo em comissão e exercer a função de fisioterapeuta do Núcleo de Apoio a Saúde da Família - NASF, vinculada à Secretaria Municipal de Saúde, como se vê das Portarias de nº 22.640, nº 22.603 e nº 21.937 (id. 6076910 e 6076918).

Analisando a listagem de profissionais disponibilizada pelo Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) acostada aos autos (id. 6076908), verifico que, em que pese conste a existência de fisioterapeutas contratados por prazo determinado, não há como supor que tais contratações se deram após a homologação do concurso.

Ademais, ainda que fosse considerada a lista, denota-se que lá consta somente 3 profissionais apontados como contratados temporariamente, ou seja, não há provas de que 9 (nove) profissionais foram contratados nestas condições, como alegado pelas apelantes.

Assim, considerando que as Apelantes foram classificadas fora do número de vagas e não restaram comprovadas as contratações precárias que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.”. (id. 46824476) (g.o.)

Da análise dos autos, a decisão agravada consignou que o acórdão do órgão fracionário está em conformidade com a orientação firmada no tema 784 pelo Supremo Tribunal Federal.

Como se vê do acórdão, não restou devidamente comprovado pelas candidatas, classificadas fora do número de vagas, a ocupação irregular de vagas a caracterizar a sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública durante o período de validade do certame, inexistindo o direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, por se encontrar o arresto recorrido em conformidade com a tese exarada no
leading case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784), foi negado seguimento ao recurso extraordinário.

Ademais, as agravantes não apresentam quaisquer elementos novos e capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, mas apenas reiteram os fatos e provas já apresentados ao longo de sua peça vestibular e razões recursais do recurso extraordinário, buscando, notoriamente, o seu reexame.

Ademais, quanto à referida questão, isto é, comprovação ou não de preterição de vaga, decidiu-se com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, ante a incidência da Súmula 279 do STF, de modo que o recurso cabível para impugnar essa parte do
decisum
é o agravo previsto no art. 1.042 do CPC, conforme previsão do artigo 1.030, § 1º, do mesmo Código.

Logo, o agravo em apreço não deve ser conhecido neste ponto.

Confira-se:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. ARTS. 1.030, § 1º, E 1.042 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. PRAZO RECURSAL NÃO INTERROMPIDO. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1.
Contra a decisão monocrática que não admite o recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, do CPC, não cabe agravo interno, mas agravo para o Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa dos artigos 1.030, § 1º, e 1.042 do Estatuto Processo Civil.

2. Há, na espécie, erro grosseiro, a impossibilitar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Tratando-se de recurso manifestamente incabível, que não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de outro recurso, constata-se a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que não admitiu o recurso extraordinário”.
(Corte Especial, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 25/6/19). (g.n.)

Ainda que assim não fosse,
apenas a título de
obter dictum
, saliente-se que
em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal, além de aplicar o Tema 784, salientou que para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido de que não teria havido a preterição de vaga, seria necessário a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que atrai o óbice da Súmula 279/STF, a qual prevê que
“para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”
, conforme preconiza a jurisprudência:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO"
. (ARE 1209639 ED-AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-03-2020 PUBLIC 20-03-2020). (g.n.)

Partindo dessas premissas, evidencia-se que as agravantes não trouxeram argumento capaz de modificar a decisão ora agravada, devendo permanecer intacta a aplicação do Tema 784/STF e, por conseguinte, inalterada a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, nos moldes do que determina o artigo 1.030, I, alíneas “a” e “b”, do CPC.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2021