Tribunal: TJMT
Processo: 0500005-45.2015.8.11.0005
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0500005-45.2015.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Revogação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 11.568.823/0001-34 (APELANTE), DIMAS DUARTE DE ALMEIDA BOTELHO - CPF: 008.828.161-28 (ADVOGADO), PREFEITO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 11.568.823/0001-34 (APELADO), DIMAS DUARTE DE ALMEIDA BOTELHO - CPF: 008.828.161-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇO –
OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA
–
PROJETO EXECUTIVO NÃO APROVADO PELA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA)
– ATO IMPUGNADO QUE DECLARAR A NULIDADE DA
TOMADA DE PREÇO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
– CÓPIA INTEGRAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DECISÃO DA
FUNASA NÃO APRESENTADO NOS AUTOS
– ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
NÃO DEMONSTRADO DE PLANO –
DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADMITIDA NA DA VIA ELEITA
– VIOLAÇÃO AO DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADA
–
SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (
art. 1º da Lei Federal n. 12.016/09).

Para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída.

Se a ilegalidade do ato administrativo que

anulou o procedimento de licitação e, consequentemente, revogou do contrato administrativo, não for evidenciada de plano por meio de prova inequívoca e pré-constituida, não há que se falar em violação ao direito liquido e certo da impetrante.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, a denegação da ordem mandamental é a medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Diamantino/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº
0500005-45.2015.8.11.0005
, impetrado por
BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME,
contra atos praticados pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE DIAMANTINO-MT
, que concedeu a segurança para declarar nulo o ato administrativo denominado “Revogação de Processo Licitatório de Tomada de Preço nº 04/2015” feito no dia 30/07/2015, bem como para declarar nulo e sem nenhum efeito a rescisão do Contrato nº 345/2015.

Aduz que o Contrato nº 345/2015 firmado entre a pessoa jurídica
BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME
e o
MUNICÍPIO DE DIAMANTINO-MT
, oriundo do Processo Licitatório de Tomada de Preço nº 04/2015, tem como objeto a
“contratação de empresa para realizar obras de implantação do sistema de abastecimento de água no P.A. Caeté, Município de Diamantino/MT”.

Sustenta que o Contrato Administrativo nº 345/2015 e a Tomada de Preços nº 004/2015 foram revogados pela autoridade impetrada em razão do projeto executivo da obra a ser realizada no Assentamento Rural Caeté ter sido reprovado pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, bem como em razão do atraso para início da execução das obras por parte da pessoa jurídica contratada.

Argumenta que embora a impetrante alegue que a anulação da tomada de preço seja ato ilegal, não foi apresentado nos autos a cópia integral do procedimento licitatório e a decisão da FUNASA, impossibilitando a constatação da situação fática descrita na exordial.

Assegura, também, que a revogação da Tomada de Preços nº 04/2015, bem como a rescisão do Contrato nº 345/2015, era passível de impugnação por recurso administrativo, o que também não foi apresentado na demanda.

Assevera que nos termos do artigo 5º, inciso I da Lei nº 12.016/2009, não pode ser concedida a ordem mandamental impetrada contra ato do qual c
aiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

Pontua que, se não foi demonstrado que por interposto recurso na esfera administrativa e nem
violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, não há que se falar em violação ao direito liquido e certo.

Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso nas Instâncias Superiores.

Ao final pugna pelo provimento do recurso, para denegar a segurança.

As Partes Apeladas não apresentaram contrarrazões, conforme se verifica das certidões de Id. 60702079 e 60702080.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso, sob o fundamento de que não foi apresentada a cópia integral do procedimento licitatório e nem o pronunciamento da FUNASA, o que impossibilitaria a verificação de suposta ilegalidade insurgida na ação mandamental.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a empresa
BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME
, impetrou o
Mandado de Segurança nº
0500005-45.2015.8.11.0005
, arguindo em síntese
que sagrou-se vencedora do procedimento licitatório tomada de preços 004/2015, tipo menor preço global, com a proposta de R$ 847.042,34, cujo objeto foi a
“contratação de empresa para realizar obras de implantação do sistema de abastecimento de água no P.A. Caeté, Município de Diamantino/MT”
.

Narra que
03/06/2015 foi firmado o contrato nº 345/2015 referente aos serviços relativos à tomada de preço nº 004/2015, sendo emitida pelo Município de Diamantino a ordem de serviço autorizando o início das obras licitadas.

Expõe que no dia 19/08/2015 recebeu o ofício nº 277/GAB/2015, encaminhado pelo prefeito de Diamantino, onde informava a revogação do procedimento licitatório e a invalidação da ordem de serviço, ao argumento que
“o atraso para início da execução das obras contratadas, haja vista a emissão da ordem de serviço (03.06.2015) até a revogação da licitação (30.07.2015), passaram-se, aproximadamente, 02 (dois) meses, sem que a impetrante iniciasse a obra”.

Prossegue informando que a revogação da licitação e da ordem de serviço se deu depois do recebimento pelo Ente Municipal do
oficio nº 001 comunicando que as obras iniciariam em 14.08.2015 (entregue pelos Correios em 12.08.2015) e se deu
sem observar os princípio dos contraditório e da ampla defesa.

Pretende com o respectivo
mandamus
a revogação dos atos administrativos relativos à revogação da Tomada de Preço 04/2015 e rescisão do Contrato nº 345/2015.

A liminar pleiteada na exordial foi indeferida.

A autoridade impetrada não apresentou defesa.

O Ministério Público manifestou pela denegação da segurança.

O Juízo
a quo
concedeu a segurança para declarar nulo o ato administrativo denominado “Revogação de Processo Licitatório de Tomada de Preço nº 04/2015” e, consequentemente, a rescisão do Contrato nº 345/2015.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Preambularmente insta consignar que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do
art. 1º da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o ato ilícito praticado pela autoridade impetrada bem como o direito líquido e certo violado, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que não vislumbro no caso concreto.

Sabe-se que o Poder Público, ao contrário dos particulares, quando pretende adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido em conformidade com a Lei, denominado de licitação, objetivando, precipuamente escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas, aliado na ideia de competição a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. Tal preceito exsurge da própria Constituição Federal, que no seu artigo 37, inciso XXI, assim dispõem:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O doutrinador CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “in” CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 15a ed. conceitua LICITAÇÃO e seus objetivos, da seguinte maneira:

“[...] é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”.

No entanto, insta consignar que, nos termos do artigo 7º da Lei n. 8.666/1993, as licitações para execução de obras somente podem acontecer quando
houver projeto básico
e projeto executivo regular, sob pena de implicar em nulidade dos atos ou contratos se já firmados, como cito:

“Art. 7
o
As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

[...]

§ 1
o
A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

[...]

§ 6
o
A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. [...]”.

Já os artigos 49 e 59 da mesma legislação autoriza o Poder Público a revogar/anular o procedimento licitatório e consequentemente do contrato, nos casos de constatação de ilegalidade no procedimento licitatório, vejamos:

“Art. 49.
A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação
por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado
.

§ 1
o

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar
, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2
o

A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato
, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3
o
No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4
o
O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação”.

“Art. 59. A
declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

In casu
, a pessoa jurídica
BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME
, se
sagrou vencedora do procedimento licitatório tomada de preço 004/2015 (Id. 60698592 e 60698598), tipo menor preço global, com a proposta de R$ 847.042,34, cujo objeto foi a
“contratação de empresa para realizar obras de implantação do sistema de abastecimento de água no P.A. Caeté, Município de Diamantino/MT”
, sendo firmado entre os demandantes o Contrato nº 345/2015 (Id 60698599 e seguintes).

Em 03/06/2015 foi emitida pelo prefeito municipal a ordem de serviço, para que pudesse dar início a obra referente à tomada de preço 004/2015 (Id. 60702002 - Pág. 1).

Ocorre que, na da data de 30/07/2015 o prefeito emitiu um avio de revogação da tomada de preço n.º 004/2015, em razão da reprovação pela FUNASA do projeto executivo da obra objeto de licitação (Id. 60702004).

Posteriormente a Prefeitura de Diamantino por meio do Ofício n.º 277/GAB/2015, em resposta a um oficio da impetrante, esclareceu que a revogação da licitação e, consequentemente a rescisão do contrato se deu em razão do atraso de aproximadamente 2 (dois) meses sem que a obra fosse iniciada, bem como pela reprovação pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA do projeto de execução da obra, conforme se verifica do documento de Id. 60702007.

Foi anexado com esse documento a C.I n.º 18/2015/GMC, na qual o Gestor Municipal de Convênio comunica o Setor de Licitação do Município que a FUNASA notificou o Ente Municipal informando que o processo licitatório em questão não seria validado, sob o fundamento de que o projeto executivo não foi aprovado pela Fundação Nacional de Saúde, órgão esse que seria responsável pelo financiamento da obra (Id. 60702008).

Destarte, pela análise dos documentos apresentados nos autos, evidencia-se que o procedimento licitatório, e consequentemente o contrato firmado entre os demandantes foram anulados em razão de ilegalidade no que diz respeito a não aprovação do
projeto executivo
da obra, conforme autorizam os
art. 7º, inciso II, §§ 1
o
e 6º e
art. 49,
§§ 1º e 2º, ambos da Lei n. 8.666/1993, acima transcrito.

A matéria encontra-se inclusive sedimentada por meio da súmula 473 do Supremo tribunal Federal, como cito:

Súmula 473 do STF. “
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A pessoa jurídica
BCX PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME, arguiu que a autoridade impetrada, ao revogar
a Tomada de Preços nº 004/2015 e rescindir o contrato administrativo nº 345/2015, além de ter agido de forma ilegal, não observou os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o assunto, cabe ressaltar que para se verificar a existência da suposta ilegalidade na anulação da Tomada de Preços nº 004/2015 e rescisão contratual, seria necessário analise de todo o procedimento licitatório e da decisão do FUNASA em relação a suposta irregularidade no projeto de execução da obra.

É possível observar dos documentos de Id. 60702005 e 60702011 que a impetrante solicitou a cópia integral do processo administrativo de Tomada de Preços nº 004/2015 perante a administração pública, bem como que o Município deixou os documentos para serem fotocopiados.

Ocorre, todavia, que, a parte autora não colacionou aos autos esses documentos, impossibilitando a apuração de eventual ilegalidade perpetrada pela autoridade tida como coatora sem realização de dilação probatória, o que é incabível por meio da via eleita (ação mandamental).

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRETENSÃO DE EMPENHO DOS VALORES DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO – PREJUDICIAIS DE NULIDADE POR ATECNIA DO COMANDO JUDICIAL – DECISÃO SURPRESA EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO EX OFFÍCIO DA PRESCRIÇÃO – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – PREJUDICIAIS ACOLHIDAS – SENTENÇA ANULADA
[...]
A inadequação da via eleita em razão da necessidade de
DILAÇÃO

PROBATÓRIA
enseja a extinção do
MANDADO
de
SEGURANÇA
sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, § 5º da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC
[...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DO DIREITO DE EXPLORAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PROPOSTA CONSIDERADA INEXEQUÍVEL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MATÉRIA QUE DEMANDA
DILAÇÃO

PROBATÓRIA
. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. DENEGAÇÃO DA
SEGURANÇA
MATIDA. [...] -
Por mais que o apelante sustente que a sua proposta seja exequível, tal conclusão, para ser segura, a ponto de configurar direito líquido e certo, exige ampla
dilação

probatória
, sobretudo por se tratar de matéria eminentemente técnica, incabível na via eleita,
consoante firme orientação deste Tribunal, bem como deste Colegiado. APELAÇÃO DESPROVIDA”.
(TJRS - Apelação Cível, Nº 70080033392, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 13-02-2019)

Na mesma vertente foi o parecer da Pocuradoria Geral de Justiça, como cito:

“[...] Como visto, a sentença questionada deferiu segurança para preservar os efeitos jurídicos da licitação e do contrato que o Impetrado decidiu, unilateralmente, revogar e rescindir.

Das duas razões que fundamentaram tais medidas, uma é definitivamente resolutiva: a não aprovação do projeto executivo pelo órgão federal financiador.

Realmente, se o custeio do objeto licitado é encargo de órgão federal conveniado, o recuo deste perfaz um impedimento invencível, independentemente de a Impetrante exercer todo o seu direito de defesa.

Portanto, se a decisão discordante atribuída à FUNASA não está comprovada nos autos, o fato de ter sido alegada pela autoridade impetrada exige sua efetiva confirmação ou negação. Cumpre ter em conta que atos do poder público não se confirmam nem se negam ficticiamente. Daí não ser possível garantir à impetrante a execução de uma obra cuja fonte de custeio esteja envolta em incerteza.

Com razão, pois, o órgão recorrente. O que consta dos autos não permite afirmar que a execução do objeto licitado será possível.

No caso, a Impetrante não prova o direito que alega limitando-se a argumentar que o Impetrado não provou a decisão negativa da FUNASA. Para tanto, ela deve provar que a FUNASA não decidiu contra o projeto. Ela própria deveria ter-se dirigido à FUNASA para esclarecer a questão.

Isso posto, manifestação pelo provimento”.

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, deve ser acolhido os fundamentos apostos nas razões recursais, para denegar a denegação da ação mandamental.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a sentença objurgada, denegando a ordem mandamental
.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021