Tribunal: TJMT
Processo: 8032764-89.2015.8.11.0002
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

8032764-89.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). YALE SABO MENDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CICERO JOAO DA SILVA - CPF: 139.290.891-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO — DIREITO CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — ÓBITO DO AUTOR APÓS SENTENÇA —

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

—

NÃO OCORRÊNCIA — CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS — TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS — AUSÊNCIA DE ATO INDENIZÁVEL

— HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - RECURSOS PROVIDOS.

A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (Art. 196 da Constituição da República).

Não há se falar em perda superveniente do objeto pela morte da parte autora quando há pedido de indenizatório, transmissível aos herdeiros.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos pelo
Município de Várzea Grande e Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Várzea Grande, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 8032764-89.2015.8.11.0002 proposta por
Cicero João da Silva
, que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o Estado de Mato Grosso e subsidiariamente o Município de Várzea Grande a disponibilizar o medicamento Alimta, de forma gratuita, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

Ainda foram arbitrados 10% de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso sobre o proveito econômico referente aos custos do medicamento e da indenização.

O Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação cível, para impugnar a condenação por danos morais ao argumento da inexistência do dever de indenizar ante a ausência de ato ilícito (ID 14493963).

O Município de Várzea Grande, por sua vez, interpôs recurso de apelação cível, para manifestar a impossibilidade de cumprimento da decisão ante o óbito da parte autora e no mérito requereu a modificação da sentença para afastar a condenação pelos danos morais e o pagamento de honorários à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso (ID 14493966).

O apelado, Cicero João da Silva, apresentou contrarrazões, aos recursos, requerendo, ao final, que fosse mantida a sentença nos moldes proferidos (ID 14493965 e 14493988).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela extinção do feito sem resolução do mérito pelo óbito da parte Autora
nos termos do art. 485, inciso V do CPC (ID 15331451)
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 14 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Município

de Várzea Grande e Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Várzea Grande, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 8032764-89.2015.8.11.0002 proposta por Cícero João da Silva, que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o Estado de Mato Grosso e subsidiariamente o Município de Várzea Grande a disponibilizar o medicamento Alimta, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

O ente municipal informa, inicialmente, a impossibilidade de cumprimento da sentença em razão do óbito da parte autora.

Por essa razão, a Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer requereu que o feito fosse extinto sem resolução de mérito, pela perda superveniente do objeto.

No caso em análise, a sentença foi proferida no dia 22 de agosto de 2016, data antecedente ao óbito (ocorrido em 26/08/2016), portanto, entendo que não deve ser reformada a sentença neste ponto, tendo em vista que, a época da sua assinatura o objeto ainda era possível de cumprimento.

A manutenção da sentença nos termos que foi proferida, confirma

a antecipação da tutela, impedindo apenas o início do cumprimento de sentença.

Vale observar que além da pretensão à obrigação de fazer, o pedido inicial é cumulado com o de indenização por dano moral, transmissível aos herdeiros da parte falecida,

assim, muito embora o direito ao acesso ao medicamento seja personalíssimo,

a indenização postulada assume caráter disponível e transmissível.

Nesse sentido:

O direito
à indenização por danos morais possui caráter patrimonial
, sendo,
portanto, transmissível aos sucessores do falecido.
[...]. (STJ, Terceira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1733827/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de março de 2019

Portanto, afastada a possibilidade de extinção do feito sem resolução de mérito, necessário o enfrentamento das teses recursais tecidas pelos Apelantes.

Acerca da condenação por danos morais, assiste razão aos apelantes.

O artigo 37, § 6º, da CF preconiza que a responsabilização do ente estatal, ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, é objetiva. Desse modo, o Poder Público ao gerar, lícita ou ilícita, lesão ao direito de outrem, responde objetivamente pela ocorrência destes danos. Só se isenta da responsabilidade se comprovar que o evento danoso ocorreu por culpa do lesado ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Na circunstância em análise, a Responsabilidade Civil dos entes públicos não encontra abrigo na teoria do risco administrativo, pois o gravame não deriva da atuação positiva de um de seus agentes (art.37,§ 6o, daConstituição Federal), mas sim da inatividade ou da ineficiência da própria Administração Pública, que nada fez para não ocorrência do evento lesivo.

A esse respeito, a responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir da ação de reparação de danos assenta-se na
faute du service
publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é medida sob a hipótese de o ente federativo deixar de agir na forma da lei e como ela determina.

Logo, ao caso, incide responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público, por falta ou falha do serviço, e, por isso, exige-se a verificação do dolo ou da culpa, em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência).

A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está relacionada ao descumprimento de um dever jurídico de agir, ou seja, o Estado deve deixar de agir na forma da lei e como ela determina.

Destarte, a Administração Pública, somente pode ser responsabilizada por dano, se ficar comprovado que, por sua omissão ou atuação deficiente, concorreu categoricamente para o evento, deixando de realizar ato que lhe seria exigível por força da lei.

O texto constitucional prega, no artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, de modo que a má prestação de serviço pelo Estado configura responsabilidade subjetiva.

A propósito:

DIREITO PUBLICO. RECUURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE FAMILIAR SEM USUFRUIR DE INTERNAÇÃO “HOME CARE” DEFERIDA LIMINARMENTE NOS AUTOS DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DE ATO OMISSIVO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO MUNICIPIO E EVENTO MORTE. NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

1.Todos os entes públicos que compõem a organização federativa têm responsabilidade solidária e, não há exaurimento desta obrigação. Ilegitimidade passiva afastada.

2
.Incide ao caso responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público , por falta ou falha do serviço, e, por isso, exige-se a verificação do dolo ou da culpa, em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência).

3.In casu, não restou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do Município de Tangará da Serra, de natureza culposa, e o evento morte do familiar.

4.Considerando que o “ home care ” foi indicado facultativamente, que não havia garantia que a internação domiciliar impediria integralmente infecção, que o paciente estava acobertado pela internação em leito de UTI, e que não consta nos autos sentença transitada em julgado dos autos da obrigação de fazer, não se verifica conduta ilícita do Município capaz de ensejar reparação por dano moral .

(N.U 0011437-07.2011.8.11.0055, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).

Sabe-se que, conforme orientação pacífica da doutrina e de inúmeros precedentes jurisprudenciais acerca da responsabilidade civil, para que a indenização seja devida é imprescindível a demonstração dos pressupostos, o que não ocorreu.

Não há conduta ilícita por parte do ente público que justifique o reconhecimento do pleito indenizatório.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS — MORTE CAUSADA POR ATO DE AGENTE PÚBLICO PRATICADO EM SUA VIDA PESSOAL — NEXO DE CAUSALIDADE — NÃO CONFIGURAÇÃO — RESPONSABILIDADE CIVIL — INEXISTÊNCIA.

Não demonstrado o nexo de causalidade entre a morte da vítima e a atuação de agente público no exercício das atribuições do seu cargo, inexiste responsabilidade civil do Estado.

Recurso provido.

(N.U 0039529-37.2011.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2018, Publicado no DJE 11/10/2018).

Com essas considerações, merece prosperar a irresignação dos Apelantes acerca da condenação por danos morais.

Ainda, o recurso ventilado pelo Município de Várzea Grande, impugna a condenação ao pagamento dos honorários a Defensoria Pública.

A vedação está consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado de Súmula n° 421, veja-se –
“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”
.

Ademais, a jurisprudência desta Egrégia Câmara é pacífica neste sentido,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE PASSAGENS AÉREAS - TFD - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.

Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão na sentença recorrida, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 1000610-64.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020).

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos recursos do Estado de Mato Grosso e do Município de Várzea Grande, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, bem como

para afastar a condenação de pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2021