Tribunal: TJMT
Processo: 0009038-65.2017.8.11.0064
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009038-65.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CRISTIANO SILVA LARA - CPF: 016.019.351-61 (APELANTE), DIEGO CANDIDO DE SOUZA - CPF: 041.718.171-02 (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – APELANTES SURPREENDIDOS EM BARREIRA POLICIAL PORTANDO ESPINGARDA CALIBRE 36 E 11 (ONZE) MUNIÇÕES – PLURALIDADE DE RECORRENTES –

PRELIMINARES:
1.
NULIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – APELANTES INDÍGENAS – AUSÊNCIA DE LAUDO ANTROPOLÓGICO –

PRESCINDIBILIDADE –

PRECEDENTES STF
[
HC Nº 85.198-3]

STJ
[
RESP 1.129.637] E TJMT [0001131-5.2013.8.11.0017] –

PRELIMINAR REJEITADA –

2.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –

INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 56, DA LEI 6.001/73 – INOCORRÊNCIA – ESTATUTO DO ÍNDIO APLICÁVEL AO INDÍGENA QUE AINDA NÃO SE ENCONTRA INTEGRADO À COMUNHÃO E CULTURA NACIONAL – REJEIÇÃO – PRELIMINARES SUPERADAS –
3.
MÉRITO –

ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL [ART.386, III DO CPP] –

ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DO DELITO DE FORMA COMPARTILHADA/SIMULTÂNEA TENDO EM VISTA A ASSUNÇÃO DA PROPRIEDADE DA ARMA PELO CORRÉU – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONFISÃO, DEPOIMENTOS E LAUDO PERICIAL DE APTIDÃO BÉLICA

–
PORTE COMPARTILHADO
–
POSSIBILIDADE
– PENA DEVIDAMENTE APLICADA E FUNDAMENTADA –
4.
DOSIMETRIA –
FIXAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE
– INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes, conforme os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e deste Eg. Tribunal de Justiça.

A atenuante prevista no art. 56 da Lei n. 6.001/1973 tem sua aplicação limitada aos indígenas em fase de aculturação, não sendo cabível sua incidência a silvícolas adaptados à sociedade civil

Não há falar em afastamento da condenação pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em especial, quando ambos os corréus têm conhecimento do transporte do armamento e o mesmo encontra-se disponível para uso compartilhado.

Assim, ainda que apenas um dos agentes esteja portando a arma de fogo, é possível que os demais tenham concorrido de qualquer forma para a prática delituosa, motivo pelo qual devem responder na medida de sua participação, nos termos do artigo 29 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de CRISTIANO SILVA DE LARA e DIEGO CANDIDO DE SOUZA,

contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação penal n.
0009038-65.2017.8.11.0064 - (Cód. 660048)
julgou procedente a inicial acusatória, condenou-os como incursos nas sanções do art. 14 da Lei de Armas, fixando a ambos pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto
, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituídas por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal. (Sentença – Id.68832989)

Irresignado com a sentença, pugna a defesa, em preliminar, pela nulidade da sentença sob a alegação de cerceamento de defesa em virtude da inexistência de laudo antropológico, assim, em ofensa a individualização das penas, bem como, que não fora franqueado acesso dos autos à FUNAI, portanto, ao arrepio do procedimento previsto na Resolução nº. 287/2019. No mérito, requer pela absolvição do apelante Diego previsto no 14 da Lei de Armas com fulcro no art. 386, inc. III, do CPP, por alegada impossibilidade da prática simultânea por mais de uma pessoa do referido delito. Na dosimetria, ambos pugnam pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 56, da Lei 6.001/73, oportunidade em que prequestiona a matéria. (Id.68832994)

Em sede de contrarrazões o Ministério Público refuta as teses pugnando pelo improvimento do recurso com a manutenção da sentença. (Id. 68832998)

Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, na ementa assim sintetizada: (Id. 71059951)

“APELAÇÃO CRIMINAL: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. I - PRELIMINAR: 1) NULIDADE DO VEREDICTO CONDENATÓRIO, SOB A ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, VEZ QUE OS APELANTES SÃO INDÍGENAS RESIDENTES NA ALDEIA TADARIMANA E, A DESPEITO DISSO, NÃO FORA REALIZADO LAUDO ANTROPOLÓGICO, BEM COMO NÃO FORA FRANQUEADO ACESSO DOS AUTOS À FUNAI, EM ULULANTE ULTRAJE AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 287/2019 E TAMPOUCO FORA CONCEDIDO A ATENUANTE PREVISTA NO ART. 56 DA LEI 6.001/73, EM ULTRAJE AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INOCORRÊNCIA – O ESTATUTO DO ÍNDIO É APLICÁVEL AO INDÍGENA QUE AINDA NÃO SE ENCONTRA INTEGRADO À COMUNHÃO E CULTURA NACIONAL. COMO BEM PONTUADO PELO JUÍZO A QUO, OS RÉUS SE ENCONTRAM INTEGRADOS À SOCIEDADE, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE FALAR EM TUTELA ESPECIAL, TAMPOUCO EM RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ESTATUTO DO ÍNDIO. OUTROSSIM, É DISPENSÁVEL O EXAME ANTROPOLÓGICO DESTINADO A AFERIR O GRAU DE INTEGRAÇÃO DOS APELANTES NA SOCIEDADE SE O JUIZ, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, RECONHECE A IMPUTABILIDADE PLENA COM FUNDAMENTO NA TOTAL INSERÇÃO NA SOCIEDADE CIVIL. NO CASO EM VOGA, NÃO HÁ SEQUER INDÍCIOS NOS AUTOS DE QUE OS RECORRENTES NÃO ERAM INTEGRADOS À SOCIEDADE, DE FORMA A NÃO COMPREENDEREM O CARÁTER ILÍCITO DO CRIME QUE LHES É IMPUTADO, AO REVÉS DISSO, EVOLA-SE DOS AUTOS QUE O RÉU CRISTIANO É ALFABETIZADO, POSSUI SEGUNDO GRAU COMPLETO E CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO, E O INCREPADO DIEGO TAMBÉM É ALFABETIZADO E POSSUI SEGUNDO GRAU INCOMPLETO. ADEMAIS, EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, PERCEBE-SE QUE OS ACUSADOS ENTENDEM PERFEITAMENTE O VERNÁCULO E FALAM FLUENTEMENTE O PORTUGUÊS. “NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE POR AUSÊNCIA DO EXAME ANTROPOLÓGICO, SE, A PARTIR DA ANÁLISE DAS PROVAS E DO CONTATO IMEDIATO DO ACUSADO COM O JUIZ DA CAUSA, VERIFICA-SE A CULPABILIDADE PLENA DO INDÍGENA COM FUNDAMENTO NA AVALIAÇÃO DA FLUÊNCIA NA LÍNGUA PORTUGUESA, EXISTÊNCIA DE RESIDÊNCIA NAS IMEDIAÇÕES DA CIDADE, GRAU DE ESCOLARIDADE, ENTRE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, QUE DEMONSTRAM A BOA COMPREENSÃO DAS REGRAS DA SOCIEDADE CIRCUNDANTE. PRECEDENTES STJ E STF.” (TJMT - N.U 0001131-25.2013.8.11.0017, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, JULGADO EM 22/06/2016, PUBLICADO NO DJE 30/06/2016). II – MÉRITO: 1) BUSCA-SE A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DIEGO DO DELITO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI DE ARMAS, POR ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DO DELITO DE FORMA COMPARTILHADA/SIMULTÂNEA – INADMISSIBILIDADE – COMO É CEDIÇO, EXCEPCIONALMENTE, O TIPO PENAL EM COMENTO ADMITE O COMPARTILHAMENTO, ISTO É, O CONCURSO DE PESSOAS, DESDE QUE O ARTEFATO ESTEJA À DISPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DOS AGENTES PARA PRONTO USO. NO CASO POSTO EM MESA PARA JULGAMENTO, EXTRAI-SE DOS AUTOS QUE OS ACUSADOS FORAM ABORDADOS POR AGENTES POLICIAS NA OCASIÃO QUE TRAFEGAVAM EM UMA MOTOCICLETA NA RODOVIA MT 270; DURANTE A REVISTA PESSOAL, OS MILICIANOS LOGRARAM EM LOCALIZAR O ARTEFATO BÉLICO E AS MUNIÇÕES NA MOCHILA DE DIEGO , PERTENCENTES AO RÉU CRISTIANO, À DISPOSIÇÃO PARA O USO DE AMBOS, ENSEJANDO, POIS, A FIGURA DO USO COMPARTILHADO DE ARMA DE FOGO. 2) PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE PREVISTO NO ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DO ÍNDIO – INVIABILIDADE – INCABÍVEL A INCIDÊNCIA DO ART. 56 DA LEI N. 6.001/1973, A SILVÍCOLAS ADAPTADOS À SOCIEDADE CIVIL, TAL COMO OCORRE NA HIPÓTESE VERSANDA – PELO DESPROVIMENTO DO APELO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de Cristiano Silva de Lara e Diego Candido de Souza.

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, bem como, por tempestivo.

Narra a denúncia: (Id. 68832968)

“[...]Consta do incluso procedimento administrativo que no dia 23 de junho de 2017, por Volta das 09 horas e 30 minutos, na rodovia MT 270, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, os denunciados CRISTIANO SILVA LARA e DIEGO CANDIDO DA SILVA portavam/transportavam arma de fogo de uso permitido, tipo espingarda, calibre nominal 36, bem Como 11 (onze) munições intactas, melhores descritos nas fls. 37/42-IP, sem a autorização e em desacordo com a determinação legal, estando a referida arma e munições aptas a efetuar disparos.

Segundo logrou-se apurar, no dia, local e horário suso declinados, agentes da polícia militar, durante fiscalização de retina, abordaram 0 acusado CRISTIANO SILVA LARA, que conduzia a motocicleta de placas NJG 0306, bem como o seu passageiro DIEGO CANDIDO DA SILVA, sendo que, na mochila empunhada por este, fora encontrada a arma e munições acima referidas.

Em seguida, perante a autoridade policial, o acusado CRISTIANO SILVA LARA confirmou ser proprietário da arma e munições, tendo DIEGO CANDIDO DA SILVA asseverado que apenas estava transportando os objetos apreendidos (arma/munições), em uma mochila, para seu primo.

Após, a arma de fogo e munições apreendidas foram submetidas a perícia, tendo o experto constatado que as mesmas são aptas a efetuar disparos, consoante laudo de fls. 37/42-IP.[...]

Considerando as preliminares requestadas, passo a análise.

1.

NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE EXAME ANTROPOLÓGICO DESTINADO A AFERIR O GRAU DE INTEGRAÇÃO DOS APELANTES.

Aduz que, a primeira orientação acerca da prisão é a obrigatoriedade de, logo que constatada a condição de indígena, seja determinada (independente de pedido) a remessa dos autos a regional da Fundação Nacional do Índio - FUNAI, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, porquanto e a instituição responsável pelo acompanhamento e auxilio dos povos indígenas, procedimento este que foi inobservado no caso concreto.

Argumenta ainda, que a sentença é nula porque deixou de aplicar a atenuante do art. 56 da Lei 6.001/73, sem que houvesse qualquer ressalva a respeito de peculiar condição de indígenas, considerando o juízo sentenciante, para tanto, que os apelantes já seriam integrados a sociedade. Contudo, salienta que tal conclusão somente seria possível mediante a prévia consulta a comunidade indígena, sobretudo com a vinda aos autos de laudo antropológico, instrumentos necessários para o adequado julgamento da ação penal.

Tenho que não assiste razão o recorrente, pois, a não realização de estudos antropológicos não pode obstar sua prisão em flagrante quando as circunstâncias pessoais traduzem a integração do índio à sociedade, o que afasta qualquer dúvida sobre sua imputabilidade.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF:

“HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA PRATICADOS POR ÍNDIO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. DESNECESSIDADE. ATENUAÇÃO DA PENA E REGIME DE SEMILIBERDADE. Índio condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo. É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente. (...).”(HC nº 85.198-3, Primeira Turma, MIN. EROS GRAU, j. em 17-11-2005)

“(...) Sujeição do índio às normas do art. 26 e parágrafo único, do CP, que regulam a responsabilidade penal, em geral, inexistindo razão para exames psicológicos ou antropológico, se presentes, nos autos, elementos suficientes para afastar qualquer dúvida sobre sua imputabilidade, a qual, de resto, nem chegou a ser alegada pela defesa. (...).” (HC nº 79.530-7, Primeira Turma, MIN. ILMAR GALVÃO, j. em 16-12-99)

“Se o índio já é aculturado e tem desenvolvimento mental que lhe permite compreender a ilicitude de seus atos, é plenamente imputável.” (RT 614/393 e RTJ 120/206)

Assim, o C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]
É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
5. O Tribunal de origem, fundamentado em elementos probatórios constantes dos autos, concluiu que os recorrentes tinham boa compreensão das regras da sociedade não indígena, inclusive sabendo ler e escrever e possuindo identificação civil. 6. Hipótese em que não houve nulidade pela falta de realização do exame pericial antropológico ou sociológico. Além disso, para rever a conclusão do acórdão recorrido, seria necessária a revisão de provas, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 7. No mesmo óbice sumular esbarra a análise da alegação de insuficiência de provas e de ausência de nexo de causalidade entre a conduta
8. A atenuante prevista no art. 56 da Lei n. 6.001/1973 tem sua aplicação limitada aos indígenas em fase de aculturação, não sendo cabível sua incidência a silvícolas adaptados à sociedade civil. Precedentes desta Corte
. [...]”.
(REsp 1129637/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 28/08/2013, grifei)

Não destoa do vertido entendimento, a jurisprudência deste Eg. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, §9º, CP C/C LEI N. 11.340/2006) PRELIMINAR DE NULIDADE AUSÊNCIA DE LAUDO ANTROPOLÓGICO DESNECESSIDADE INDÍGENA INTEGRADO AFERIÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS PRELIMINAR REJEITADA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA INCÓLUME . Não há que se falar em nulidade por ausência do exame antropológico, se, a partir da análise das provas e do contato imediato do acusado com o juiz da causa, verifica-se a culpabilidade plena do indígena com fundamento na avaliação da fluência na língua portuguesa, existência de residência nas imediações da cidade, grau de escolaridade, entre outros elementos de convicção, que demonstram a boa compreensão das regras da sociedade circundante. Precedentes STJ e STF.”
(TJMT - N.U 0001131- 5.2013.8.11.0017, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/06/2016, Publicado no DJE 30/06/2016)

“APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE ROUBO - 1) PRELIMINAR - NULIDADE FALTA DE LAUDO ANTROPOLÓGICO IMPERTINÊNCIA INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE CIVIL - AFERIÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO 2) NEGATIVA DE AUTORIA ABSOLVIÇÃO IMPROCEDÊNCIA ESPECIAL VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - HARMONIA COM O TESTEMUNHO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO - CONDENAÇAO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 1 - É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do apelante na sociedade se o Juiz, durante a instrução criminal, afirma a imputabilidade plena com fundamento na sua total inserção na sociedade civil, avaliando o grau de escolaridade, fluência na língua portuguesa, alistamento militar, carteira de trabalho e emprego na comarca. Precedentes do STJ; 2 - A simples negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para a absolvição, máxime, quando a vítima afirmar que reconheceu o apelante em todas as oportunidades em que foi ouvida, e as suas declarações estiverem em harmonia com os depoimentos dos policiais condutores do flagrante.”
(TJMT - N.U 0002534-92.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 03/07/2019)

Importante destacar que o recorrente DIEGO ao ser interrogado pela autoridade policial (Id.68832970-, fls. 03/04), declinou saber ler e escrever, com emprego de auxiliar de serviços gerais e apresentou documento de identificação civil as fls.22, assim como, o apelante CRISTIANO é alfabetizado, possui segundo grau completo e emprego de motorista declinado (Id.68832969-fls.13/14) e apresentou carteira nacional de habilitação (Id.68832970-fl.01).

Nesse contexto, são criminalmente responsáveis pelos seus atos os indígenas que já estejam integrados à sociedade, razão pela qual não são necessários os exames antropológicos.

A vista disso, verifica-se que o processo transcorreu observando os princípios jurídicos do devido processo legal, o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo a decisão, portanto, o reflexo do quadro fático-probatório e do convencimento do Juízo.

Destarte, a preliminar de nulidade ventilada não comporta acolhida, razão pela qual a rejeito.

2. DA DOSIMETRIA – NULIDADE POR ALEGADA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INAPLICABILIDADE PELO JUIZO DA ATENUANTE INSERTA NO ART. 56, DA LEI 6.001/73 – ESTATUTO DO ÍNDIO.

Importa consignar, que o Juiz sentenciante, quando do enfrentamento da suscitada preliminar, que também foi arguida em sede de alegações finais, assim decidiu, em síntese: (Id. 68832989 - fls. 04/05)

“(...)Destaco ainda que, não há que se falar em aplicação no caso concreto, ao menos neste momento, das disposições contidas na Resolução nº 287/2019, do CNJ, pois a meu ver, tratam-se de regras, eventualmente aplicáveis na execução da pena.

De igual modo, entendo que não merece acolhida o pleito da defesa técnica do réu Diego, para o reconhecimento da atenuante descrita no art. 56, do Estatuto do Índio, pois sob minha ótica, a mencionada atenuante somente tem incidência sobre o indígena não integrado socialmente, não sobre aquele já incorporado à comunhão nacional e no pleno exercício dos seus direitos civis, conforme é o caso do réu Diego.

Neste norte, temos o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 2º DA LEI Nº 8.176/1991, 55 DA LEI Nº 9.605/1998 E 2º DA LEI Nº 12.850/2013. GARIMPO EM TERRAS INDÍGENAS. PACIENTE SILVÍCOLA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. MEDIDAS ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Conquanto a prisão preventiva seja exceção no ordenamento jurídico, sua decretação é possível como no caso vertente, para garantia da ordem pública e de aplicação da Lei penal, pois há nos autos evidências de que o custodiado, ora paciente, possa concretamente reiterar a conduta criminosa. 2. Caracterizados, no caso vertente, a materialidade e a autoria. Decisão fundamentada hábil à manutenção da medida constritiva, face a necessidade de garantia da ordem pública e da aplicação da Lei penal. 3. O inculpado é apontado como uma das lideranças indígenas responsáveis pelas negociações com os garimpeiros, viabilizando a extração de diamantes das terras indígenas, inclusive autorizando a entrada de grandes máquinas. escavadeiras hidráulicas. 4. O Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que “a pretendida aplicação da atenuante de que cuida o art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973 somente tem incidência ao indígena não integrado socialmente, não assim àquele já incorporado à comunhão nacional e no pleno exercício dos seus direitos civis, ainda que conserve usos, costumes e tradições características de sua cultura” (AgRg no RHC 79.210/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 20/04/2017). 5. Pela análise da situação do ora paciente. possibilidade concreta de reiteração criminosa., verifica-se ser incabível a aplicação das medidas alternativas à prisão, nos termos do art. 282 c/c o art. 319, ambos do Código de Processo Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (TRF 1ª R.; HC 0005208-04.2017.4.01.0000; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Ney Bello; DJF1 28/07/2017).

Em arremate, impende salientar que a prática do fato típico restou sobejamente provada nos autos e, não incide no caso nenhuma causa de exclusão da tipicidade, antijuridicidade ou da punibilidade.(...)

O art. 56, da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, assim dispõe:

“Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.

Do dispositivo legal, então, retiram-se duas observações: a) a condição de indígena dos apelantes; e b) a faculdade ao magistrado para conceder a benesse. Não obstante, a jurisprudência pátria, indo além, exige, de modo pacífico, um terceiro requisito, que é a (c) condição de não adaptação do condenado.

É bem verdade que o primeiro deles - condição de indígena - decorre, de modo implícito [
ex vi
do art. 13 da Lei n. 6.001/73], da ação penal. Todavia, aquele remanescente - não adaptação, ora imprescindível, não resta evidenciado nos autos, em especial, porque os recorrente afiguram-se, como visto, plenamente integrados ao meio social.

Com efeito, assim dispõe o art. 4º, III, do Estatuto do Índio (Lei nº. 6.001/1973):

“Art. 4º. Os índios são considerados:

[...]

III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.”

No quesito, ainda, há que se dizer que na segunda fase da dosimetria da pena, acertadamente, não houve atenuação alguma em razão da condição pessoal do réu, ademais, porque a pena na primeira fase foi estabelecida no patamar mínimo legal.

O pedido, portanto, não comporta amparo.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento no sentido de que:

“[...]
A pretendida aplicação da atenuante de que cuida o art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973 somente tem incidência ao indígena não integrado socialmente, não assim àquele já incorporado à comunhão nacional e no pleno exercício dos seus direitos civis, ainda que conserve usos, costumes e tradições características de sua cultura”
(AgRg no RHC 79.210/SC, Sexta Turma, Rel. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 20/04/2017)

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE INCÊNDIO. INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE BRASILEIRA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal Superior possui entendimento firmado de que o art. 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/76 (Estatuto do Índio), a embasar a pretensão de atenuação da reprimenda, somente se destina à proteção do silvícola não integrado à comunhão nacional; ou seja, esse dispositivo legal não pode ser aplicado em favor do indígena já adaptado à sociedade brasileira. 2. Agravo regimental a que se nega provimento
.” (AgRg no REsp 1361948/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/9/2013, DJe 16/9/2013, grifei)

Por estas razões, rejeito a preliminar ventilada.

Passo a análise o mérito recursal.

3. DA ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE DIEGO DO CRIME DE PORTE COMPARTILHADO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03.

Sustenta o recorrente, que apenas uma arma de fogo foi encontrada restando, sob sua ótica, “
ainda assim ambos os recorrentes foram condenados por “porte compartilhado”, mesmo restando claro que, da narrativa acusatória, apenas um deles tinha disponibilidade sobre o artefato
”.(Sic.)

Sobreleva que, “
mesmo a corrente que admite a possibilidade jurídica do porte compartilhado de arma de fogo a qual reconhecemos ser majoritária nos tribunais superiores - exige, de forma bem Clara, a ciência da presença da arma, a disponibilidade sobre o artefato e a comunhão de desígnios entre os agentes
”. Contudo,
in casu
, “
de acordo com a descrição fática feita na denúncia, a arma não estava a disposição de ambos os recorrentes e, nem poderia, já que o artefato estava sendo transportado em uma motocicleta
”.(Sic.)

A materialidade, repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 68832969 - fl. 02), boletim de ocorrência (Id. 68832969 - fls. 03/04), termo de exibição e apreensão (Id. 68832969 - fl. 06) e laudo pericial nº 200.2.03.2017-008677-01 (Id. 68832973 - fl. 03/08), atestando que a arma periciada é apta a produzir disparos, não deixando dúvidas quanto à existência do crime.

A autoria, do mesmo modo, ressoa das declarações. Destarte, o corréu CRISTIANO confessou a propriedade do artefato bélico, ressaltando o fato de que tais particularidades devem ser sopesadas, em especial porque os Apelantes utilizavam a arma em contexto único e exclusivo de caça para subsistência na aldeia em que vivem, tendo sido o artefato transportado para conserto.

Muito embora tenho o sobredito corréu assumido a propriedade do bélico, o mesmo, em Juízo confessou a pratica delitiva oportunidade em que asseverou, em síntese, que a aludida arma de fogo era de sua propriedade e, na data dos fatos, estavam transportando-a, quando foram abordados pela polícia, sendo que durante a abordagem chegou a informar aos policiais que seu primo, DIEGO que estava de garupa na motocicleta e levava a citada arma de fogo na mochila. Disse ainda, que seu primo tinha plena ciência da existência da arma de fogo pois foram a Rondonópolis com o objetivo de busca-la, tendo em vista que tinham a deixado em um “armeiro” para conserto.

No mesmo sentido, em juízo DIEGO afirmou que realmente estava transportando a arma de fogo apreendida a qual pertencia ao primo CRISTIANO que conduzia a motocicleta, aduzindo que foram a cidade para buscar a arma de fogo e quando voltaram foram parados pela blitz policial na estrada [rodovia MT 270] que localizou a arma consigo.

É cediço, que o crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003 é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualidade especial do sujeito ativo.
In casu
, não há dúvidas de que se admite o concurso de agentes no crime de porte ilegal de arma de fogo, não se revelando plausível o entendimento defensivo pelo qual apenas aquele que efetivamente porta a arma de fogo incorre nas penas do delito em comento.

Ainda que apenas um dos agentes esteja portando a arma de fogo, é possível que os demais tenham concorrido de qualquer forma para a prática delituosa, motivo pelo qual devem responder na medida de sua participação, nos termos do artigo 29 do Código Penal.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COAUTORIA. POSSIBILIDADE. PORTE COMPARTILHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.3. Se a Corte estadual, mediante a valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.4. As circunstâncias em que a prisão dos acusados foi efetuada evidenciam que o porte da arma de fogo apreendida era compartilhado, razão pela qual resta clara a presença de unidade de desígnios para a prática delituosa, não havendo se falar em absolvição do paciente. Decerto, ainda que se trate de crime unissubjetivo, admite-se a coautoria quanto ao delito do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.5. Writ não conhecido.”(
HC 352.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)

E ainda, o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO - PENAL - PORTE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO - AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO DO ART. 16, DA LEI N.º 10.826/03 - PORTE COMPARTILHADO - UNIDADES DE DESÍGNIOS - NÃO PROVIMENTO. Não há falar em afastamento da condenação pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, ainda que haja pluralidade de agentes e unidade de artefato, mormente quando ambos os corréus têm conhecimento do transporte do armamento e o mesmo encontra-se disponível para uso compartilhado. Apelação defensiva a que se nega provimento ante o acerto do decisum singular.”
(APL 00004119120108120031 – 2ª Câmara Criminal – Pub. 23/05/2014 – Relator/Des. Carlos Eduardo Contar)

“APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA - TRANSPORTE - CONCURSO DE AGENTES - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - PENA DE DETENÇÃO - REGIME FECHADO - IMPROPRIEDADE. 1. É possível o porte compartilhado de arma de fogo transportada, quando os agentes, agindo em comunhão de vontades, tinham plena ciência da existência do artefato e dele poderiam dispor a qualquer momento. 2. Verificando que as circunstâncias judiciais do sentenciado foram equivocamente valoradas, impõe-se a adequação da pena para ajustá-la no patamar suficiente para a prevenção e a reprovação do delito. 3. A pena de detenção deve ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, sendo impróprio o regime inicial fechado nos termos do artigo 33 do Código Penal
.” (Apelação nº 1.0142.12.000183- 9/001-0001839-68.2012.8.13.0142 – 6ª C. Criminal – Rela. Desa Denise Pinho da Costa Val – DJ: 15/07/2014 – DJE: 24/07/2014

Desse modo, inviável a absolvição do recorrente, como pretendido.

4. DOSIMETRIA: DA FIXAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE REQUESTADA.

Exsurge a defesa dos réus, pugnando pela fixação do regime especial de semiliberdade previsto no art. 56, parágrafo único, do Estatuto do Índio.

Sem maiores delongas, nos termos já satisfatoriamente expostos neste voto condutor, repisa-se, tem-se que é incabível a incidência do art. 56 da Lei n. 6.001/1973 a silvícolas adaptados à sociedade civil, tal como ocorre na hipótese.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – NOVO TÍTULO PRISIONAL – PREJUDICADA – PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS COMPROVADOS – NECESSIDADE DE ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA – REGIME DE SEMILIBERDADE – PACIENTE INTEGRADO À COMUNHÃO NACIONAL – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA. I- Resta superada a alegação de eventual nulidade ou irregularidade do flagrante, diante da decretação da prisão preventiva, pois o novo título que justifica a custódia processual. Ordem prejudicada. II- Inviável falar em constrangimento ilegal se o decreto prisional está embasado na necessidade imperiosa de garantir a ordem pública, uma vez que praticou, em tese, o delito de lesão corporal, e de assegurar a integridade física e psíquica da vítima, em razão da insuficiência das medidas protetivas de urgência no caso concreto. III- Sendo o paciente integrado à comunhão nacional, inviável a sua colocação no regime de semiliberdade. Com o parecer, conheço parcialmente da ordem e, na parte conhecida, denego-a.”
(TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1414917-68.2019.8.12.0000, Amambai, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Waldir Marques, j: 08/01/2020, p: 09/01/2020)

“APELAÇÃO – PROCESSUAL PENAL – JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – INTERPOSIÇÃO SEM REFERÊNCIA AO MOTIVO DA INSURGÊNCIA – RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA – CONTRARIEDADE À PROVA NÃO CONHECIDA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – REDUTORA DO ART 56, DO ESTATUTO DO ÍNDIO – ACUSADO ACULTURADO EXERCENDO PLENAMENTE DIREITOS CIVIS – NÃO CABIMENTO – REGIME PRISIONAL – FECHADO – NÃO PROVIMENTO. O petitório de interposição do recurso contra decisão do Tribunal do Júri deve expor o fundamento da irresignação, vinculada ao rol de matérias previstas nas alíneas do art. 593, III, do Código de Processo Penal. Inexistindo motivação específica quanto à alegação de contrariedade a prova o recurso não pode ser conhecido neste ponto. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Não se aplica a redutora do art. 56, do Estatuto do Índio quando demonstrado que o mesmo esta devidamente integrado a sociedade (aculturado) exercendo plenamente direitos civis que o afastam dos usos, costumes e tradições de uma tribo. Mantem-se o regime prisional fechado (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal) diante de pena privativa de liberdade superior a 08 (oito) anos de reclusão. Apelação defensiva que não se conhece em parte, face a ausência de motivação legal, e na parte conhecida nega-se provimento com base na correta aplicação da pena.”
(TJMS. Apelação Criminal n. 0001037-10.2014.8.12.0019, Ponta Porã, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Jonas Hass Silva Júnior, j: 13/09/2018, p: 17/09/2018)

In casu,
as penas na primeira fase foram estabelecias no patamar mínimo legal para o preceito primário em virtude de inexistência de vetorial a ser negativada e, na segunda fase foi reconhecida a confissão, contudo, inaplicável ao caso em virtude do verbete sumular [231 do STJ]. De igual moo, na terceira fase dosimétrica, ausentes agravantes e atenuantes, restou a pena definitiva estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, para ambos os recorrentes, no regime inicial aberto, substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direito a teor do art.44, do Código de Processo Penal.

Assim, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

5. DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em benefício de

CRISTIANO SILVA DE LARA e DIEGO CANDIDO DE SOUZA, respectivamente, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021