Tribunal: TJMT
Processo: 0001960-91.2018.8.11.0029
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001960-91.2018.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[THIAGO KEMMUEL TRINDADE FREIMULLER (VÍTIMA), GERIVAN MARTINS DA SILVA - CPF: 056.648.391-20 (APELADO), LUCIANA SOTT - CPF: 918.931.191-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), GERIVAN MARTINS DA SILVA - CPF: 056.648.391-20 (APELANTE), LUCIANA SOTT - CPF: 918.931.191-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), KARITA ALECSSANDRA VICENTE TRINDADE - CPF: 067.480.041-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DO RÉU.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO –
RECURSO DA DEFESA – 1. OBJETIVADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE DIANTE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – ELEMENTOS INÁBEIS À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE AMEAÇA SÉRIA E FUNDADA –
2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS
– INVIABILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA – ADOLESCENTE A CONFIRMAR QUE, A MANDO DO ACUSADO, INGRESSOU COM DROGAS DESTINADAS AO RÉU NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL –
3. SUPLICADA A FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONDENADO –
IMPOSSIBILIDADE
–
CRITÉRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO REPERCUTE NO ESTABELECIMENTO DO VALOR DO DIA-MULTA – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA A SER INSTITUÍDA DE ACORDO COM CRITÉRIOS EQUIVALENTES ÀQUELES ADOTADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
–
RECURSO DA ACUSAÇÃO – 4. PEDIDO DE NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS
–
POSSIBILIDADE – ACUSADO MULTIRREINCIDENTE – UTILIZAÇÃO DAS DIFERENTES CONDENAÇÕES PARA CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ –
5. PLEITO DE DESLOCAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
– VIABILIDADE – CARACTERIZAÇÃO DE DUAS MAJORANTES – REPERCUSSÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL POR MOTIVOS DIVERSOS –
6. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA –
INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO E RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A caracterização da
coação moral irresistível depende da configuração cumulativa de alguns requisitos, sendo o primeiro deles a existência de uma ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar e, não comprovada a existência desse fato (ônus que cabe à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal), não se cogita da ausência de culpabilidade. Na presente hipótese, ainda que se comprovasse a efetivação da ameaça, haveria outros meios de se evitar os perigos por ela prometidos.

2.
Apresenta-se hígida a condenação quando a confissão extrajudicial é corroborada pela prova documental e oral judicializada
.
Constatado que
o recorrente efetivamente solicitou a um adolescente que ingressasse na unidade prisional com uma encomenda que continha uma porção de maconha, faz-se de rigor sua responsabilização penal, ainda que nada tenha sido encontrado consigo, haja vista ter o réu dirigido a conduta do adolescente.

3. O
procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo critério bifásico, sendo a quantidade de dias-multa definida de acordo com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade e o valor do dia-multa especificado de acordo com a capacidade econômico-financeira do condenado, de modo que sua situação de hipossuficiência ou miserabilidade deve repercutir na definição deste último vetor.

4. A multirreincidência do acusado é fator apto a justificar a configuração da reincidência na segunda fase da dosimetria e a valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase, desde que distintas as condenações anteriores.

5. No delito de tráfico de drogas, ante a implementação, no caso concreto, de mais de uma circunstância que constitua causa de aumento de pena, uma delas pode justificar a exasperação na terceira etapa dosimétrica e a outra (ou as outras) pode constituir elemento suficiente à elevação da pena-base, na primeira etapa da individualização da pena, por refletir a valoração negativa de vetor judicial.

6.
Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.

Apelo da defesa conhecido e desprovido. Apelo da acusação conhecido e provido, para negativar os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

GERIVAN MARTINS DA SILVA

APELADO(S):

GERIVAN MARTINS DA SILVA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
GERIVAN MARTINS DA SILVA
e

pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de Canarana/MT nos autos da Ação Penal n.º 0001960-91.2018.8.11.0029 – Código 67648, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 42930002, o
Parquet
se insurge contra o dimensionamento da
pena-base
, ao fundamento de que as múltiplas condenações do apelante permitem, para além da caracterização da reincidência, a
valoração negativa dos antecedentes criminais
, sem perder de vista que
uma das duas causas de aumento do artigo 40 da Lei Antitóxicos pode servir de alicerce para a exasperação da sanção basilar
e a outra pode ser utilizada regularmente na terceira fase da dosimetria.

Por sua vez, nas razões recursais de ID 42930006, a Defesa técnica, promovida por defensora dativa, objetiva a
absolvição
do acusado,
por ser inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra ele por outro detento, com quem possuía uma dívida, circunstância essa a excluir a culpabilidade na hipótese. Acresce, ainda, que
a condenação se encontra amparada apenas na confissão extrajudicial,
sem corroboração em provas judiciais
, sobretudo porque
nada de ilícito foi encontrado com o réu
.

Em caráter subsidiário, quanto à pena pecuniária, pretende aposição da
quantidade de dias-multa no patamar mínimo legal
, tendo em vista a situação econômica do acusado.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 42930007 (defesa) e no ID 42930009 (acusação), as partes refutam as asserções contrapostas e vindicam o desprovimento dos apelos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina, no parecer de ID 61928964, pelo conhecimento e
não provimento
de ambos os recursos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituírem medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razão pela qual
CONHEÇO
tanto o apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
quanto o apelo interposto por
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Conforme articulado na denúncia, em data incerta, no mês de maio de 2018,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
,
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
e
Thainara Aline Oliveira Silva
se associaram com o adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
para o fim de cometerem tráfico de drogas e, no dia 19 de maio de 2018,
prepararam
e
forneceram
entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica à adolescente
Maria Eduarda Souza de Carvalho
, quem
entregou
a peste ao menor
Thiago
, que
transportou
a substância ilícita até as dependências de estabelecimento prisional, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Assim, naquela data, por volta das 09h, na Cadeia Pública de Canarana, os agentes penitenciários localizaram, com o adolescente
Thiago
,
MACONHA, misturada com café e açúcar
, para ser entregue ao acusado
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, que se encontrava segregado naquela unidade penitenciária.

Narra a peça propulsora que
GERIVAN
era convivente da irmã de
Thiago
, a corré
Kárita Alecsandra
, e, naquela mesma semana, havia ligado no celular de
Kárita
e solicitado para falar com o adolescente, oportunidade em que fez o pedido. A peste apreendida com
Thiago
seria direcionada a outro recuperando, a fim de quitar uma dívida de
GERIVAN
, sendo que o adolescente ganharia um aparelho celular pela entrega do entorpecente.

Consoante esquadrinhado na inicial acusatória,
Thainara Aline Oliveira Silva
misturou a droga no café e no açúcar;
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
buscou a substância na casa da corré
Thainara
e levou até a residência de
Maria Aparecida Fernandes de Souz
a, onde entregou uma sacola branca para a menor
Maria Eduarda Souza de Carvalho
e solicitou-lhe que não abrisse o pacote, bem como que entregasse a
Thiago
.

À luz desses fatos, foram os réus denunciados pela prática dos delitos tipificados no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e VI
, e no
artigo 35,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006
.

A seguir, foi
declarada a extinção da punibilidade da acusada

Thainara Aline Oliveira Silva
, em razão de sua morte (artigo 107, inciso I, do Código Penal) (decisão de ID 42929548), bem como foi
determinada a disjunção processual com relação à ré

Kárita Alecsandra Vicente Trindade
(artigo 80 do Código de Processo Penal) (decisão de ID 42929992).

Regularmente processada a ação penal,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
restou condenado tão somente pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal e, em face da sentença condenatória, a acusação e a Defesa exsurgem inconformadas perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum.

I.

RECURSO DA DEFESA

I.1.
Pedidos de absolvição por ausência de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa em razão de coação moral irresistível) e por ausência de prova judicializada
:

A defesa objetiva, como principal estandarte recursal, a absolvição do apelante, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra ele por outro detento, com quem possuía uma dívida, circunstância essa a excluir a culpabilidade na hipótese.

Acresce, ainda, que
a condenação se encontra amparada apenas na confissão extrajudicial do réu, sem corroboração em provas judiciais, sobretudo porque nada de ilícito foi encontrado com o acusado.

Conforme estudado na teoria do delito, o conceito analítico de crime revela para a sua caracterização a necessidade de uma conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. Enquanto o exame da conduta, da tipicidade e da ilicitude gravitam em torno de rigoroso estudo do fato posto para apreciação (condições objetivas de punibilidade), a culpabilidade orbita ao redor do juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que se faz sobre o comportamento do agente ante o fato (condição subjetiva de punibilidade) sob uma perspectiva normativa, cujos componentes legais são a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

No que guarda pertinência com a exigibilidade de conduta diversa, observa-se que não se pode impor ao agente esforços heroicos que desbordem de parâmetros (
standards
) médios de atuação dentro das possibilidades imprimidas na cena analisada. Nesse contexto, tem-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade, diante da impossibilidade de se exigir uma atuação conforme o direito.

Nos precisos termos da lição de Luiz Regis Prado, “
(...) a coação moral é irresistível quando não pode ser superada senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível
” (PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro: parte geral
. 1. v. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019; capítulo XII, item 4.3).

Segundo leciona Cleber Masson (
in
:
Código penal comentado
, 2017, p. 170), a configuração da coação moral irresistível depende da cumulação dos seguintes requisitos: a) ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar; b) inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido; c) caráter irresistível da ameaça; e d) presença de coator, coagido e vítima (que pode, também, ser o próprio coagido).

Cezar Roberto Bitencourt (citado por André Estefam) ainda enfatiza que a promessa de realização do mal injusto e grave por parte do agente coator deve se revelar possível de ser implementado sob a perspectiva do agente coagido. Observe-se:

“(...) a irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.
” (BITENCOURT, Cesar Roberto
. Tratado de direito penal: parte geral
, v. 1., p. 362/363,
apud
ESTEFAM, André.
Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120)
. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018; título II, capítulo 8, item 3.3.1).

Consideradas as premissas teóricas que conduzem à caracterização da coação moral irresistível, tem-se, ainda, que, para ser acolhida, essa tese deve estar satisfatoriamente comprovada, à margem de dúvidas, constituindo, pois, dever precípuo da Defesa a produção de elementos de cognição judicializados suficientes para tanto.

Essa percepção se ampara nos termos delineados no artigo 156 do Código de Processo Penal, a estatuir que
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
, de forma a tornar denso o princípio da inércia de jurisdição e fomentar a equidistância do julgador em relação às partes.

Na presente hipótese, contudo, a Defesa não se desincumbiu dessa obrigação, uma vez que não demonstrou a configuração dos requisitos elencados supra. A simplória alegação de que a peste destinada ao réu se referia ao pagamento de uma dívida com outro detento (relatada no interrogatório na fase administrativa), unida à suposta existência de um ordenamento paralelo instituído no âmbito penitenciário, a caracterizar submissão a supostas ameaças que foram direcionadas ao acusado, está desvencilhada de outros elementos probatórios que a corroborem, para além de não se apresentar crível.

Veja-se que a tese da Defesa está amparada na confissão extrajudicial do acusado (ID 42929531 – Pág. 01). Naquela oportunidade,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
explicou que não conhecia
Thiago Kemmuel
direito e manteve contato com o adolescente dias antes do fato, solicitando a ele que lhe fizesse um favor, consistente em levar compras até a unidade prisional, sem que o menor soubesse que havia drogas na mistura que lhe seria entregue
.

Segundo aduziu o recorrente, a droga que foi levada até a unidade prisional era destinada a si, sendo esta uma forma de quitar uma dívida que possuía com outro reeducando, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Afirmou, também, que não revelaria o nome do credor.

Explicitou que
Thiago
ganharia, pelo favor, um celular, que seria entregue por
Douglas
, o responsável por “ajeitar” a droga. Disse, ainda, que a corré
Kárita
, irmã de
Thiago
, buscou o entorpecente na casa da coacusada
Thainara
e levou a peste até a casa de “
Cida
”, sem que ela soubesse, pois não teria encontrado
Thiago
para entregar o narcótico. Após isso,
Thiago
buscou a droga na casa de “
Cida
”.

Em seu interrogatório judicial,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
afirmou não ter conhecimento do fato, motivo por que não teria nada a dizer sobre o caso.

Contemple-se que o réu sequer relata a existência de qualquer ameaça que o impulsionasse a agir para introduzir o entorpecente no estabelecimento prisional em razão da suposta dívida. À míngua de outros elementos de cognição a corroborar a tese aventada na apelação, tem-se que a Defesa não se desincumbiu do ônus de produzir em juízo elementos probatórios que forneçam intelecção suficiente da existência da coação.

Nesse cenário, a simples palavra do réu, sem amparo em outros elementos de cognição,
não é capaz de determinar a existência de ameaça
de um coator (caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar).

Em outro sentido, mesmo que se considerasse existente a ameaça fundada e séria – o que sequer foi pormenorizado em qualquer dos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal –,
GERIVAN

não se encontrava em condição de inevitabilidade do perigo
na posição, pois era a ela possível solicitar o apoio dos meios de proteção disponibilizados na unidade prisional, por intermédio dos agentes penitenciários (polícia penal) ou através de comunicação à sua Defesa e ao Ministério Público.

Destarte,
era possível ao acusado a adoção de conduta diferente daquela por ele perpetrada
, haja vista a inexistência de irresistibilidade ao (suposto e vago) mal que lhe foi prometido. Ademais, não houve comprovação quanto à real possibilidade de implementação de concretude das supostas ameaças irrogadas contra
GERIVAN
, as quais sequer foram por ele minudenciadas.

Afastada a tese defensiva, por absoluta impropriedade de sua caracterização diante do cenário fático reconstituído a partir dos elementos de cognição havidos nos autos, faz-se oportuno realçar que a confissão extrajudicial do acusado, conquanto não tenha sido corroborada no interrogatório judicial, encontra amparo em outros depoimentos judicializados.

O adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
confirmou perante a autoridade judiciária o quanto declarado à autoridade policial. Aduziu ter recebido uma ligação do
GERIVAN
, mesmo ele estando preso. Na ocasião, o réu lhe perguntou se estava bem e se estava trabalhando. Após isso, em um certo dia,
“
Cida
” (
Maria Aparecida Ferraz de Souza
)
lhe perguntou na rua se não faria um favor, consistente em levar algumas coisas para o
GERIVAN
dentro da cadeia. Inicialmente, respondeu a ela que não levaria e então “
Cida
” explicou que não poderia realizar a entrega, pois foi pega levando droga na cadeia; diante disso, consentiu com a realização da entrega, contanto que não tivesse nada de ilícito
.

Segundo
Thiago
, no dia anterior ao fato, “
Cida
” mandou a filha mais nova (
Calinca
), uma criança de cerca de 07 (sete) ou 08 (oito) anos, chamá-lo na frente de sua casa, onde ele estava tomando tereré com seu amigo. Foi até a residência dela juntamente com seu amigo e ela lhe entregou uma sacola e pediu que a levasse até a cadeia. Perguntou a ela, por três vezes, se não tinha droga na sacola, sendo que a resposta sempre foi negativa. No dia seguinte, ao se dirigir até o ergástulo, foi surpreendido com a peste quando tentava adentrar no recinto.

Conforme o menor minudenciou, não possui nenhuma relação com o apelante e, embora
GERIVAN
tenha tido um breve relacionamento com sua irmã (um “lance”, segundo descreveu), o contato entre o acusado e
Kárita
dava-se apenas por telefone. Não soube informar se sua irmã entregou para
Eduarda
uma sacola de drogas, porém se recorda que, no dia do fato,
Kárita
estava no trabalho, local onde também morava, cuidando de uma idosa. Por fim, disse não possuir carteira para visitar preso, bem como explicitou que “
Cida
” lhe prometeu um agrado para que fizesse esse favor.

A coacusada
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
, interrogada em juízo antes da disjunção processual, afirmou que iniciou um breve relacionamento com o recorrente, com duração por cerca de 15 (quinze) dias, mantendo com ele apenas contato telefônico e com a finalidade única de “pirraçar” sua mãe. Disse tê-lo conhecido quando ele já estava preso, através de “
Cida
”; pretendia formalizar uma união estável para ter a carteira de visita ao detento, porém desistiu da ideia e não chegou a visitá-lo em nenhuma ocasião.

Kárita
confirmou ter recebido uma ligação telefônica de
GERIVAN
, a qual foi imediatamente repassada a seu irmão
, sendo que sequer conversou com o corréu na oportunidade e, também, não questionou
Thiago
sobre o que eles dois conversaram. Explicitou, ainda, que, ao tempo do fato, já havia transcorrido de três a quatro meses após o término do breve namoro e já não mantinha contato com “
Cida
”. Conforme explicou, no dia do fato estava no trabalho, onde também morava, por cuidar de uma cadeirante. Quando chegou em sua casa, soube que
Thiago
foi apreendido levando droga para
GERIVAN
e, após isso, tomou conhecimento que
Calinca
foi chamá-lo e “
Cida
” entregou uma sacola na mão dele.

A testemunha
Márcio Aurélio Costa
, agente prisional, ouvido na fase judicial, recordou-se que,
em meio às compras levadas todas as quintas, desconfiou do conteúdo do café, em razão da quantidade exacerbada de torrões. Ao revistarem e destrincharem o conteúdo, verificaram apresentar aparência de maconha. Assinalou ter descoberto que, após a introdução do entorpecente no presídio em meio à mistura, os presos lavavam, secavam e retiravam a maconha do meio do café. Rememorou que
GERIVAN
negou que a droga lhe era destinada, contudo ele
já era conhecido por tentar introduzir entorpecentes e celulares na Cadeia Pública
, haja vista várias tentativas inócuas ante interceptações dos objetos e substâncias.

Veja-se, aliás, que no Ofício n.º 20 CRCC/2018, o Diretor do Centro de Ressocialização de Canarana informa ao Delegado de Polícia Civil a apreensão de drogas misturadas a café na unidade prisional, trazidas por
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
e destinadas a
GERIVAN MARTINS DA SILVA
(ID 42929530 – Pág. 14), sendo que o Laudo Pericial confirmou que, dentro da panela em alumínio havia uma mistura de pó de café e açúcar, além de uma porção de vegetal seco e compactado, de tonalidade castanha, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, que
apresentou resultado positivo para maconha
(ID 42929531 – Págs. 04/07).

Enumeradas as provas, verifica-se claramente que
o recorrente efetivamente solicitou a
Thiago
que ingressasse na unidade prisional com uma encomenda, a qual continha uma porção de maconha, muito embora essa circunstância fosse ignorada pelo adolescente
.

Essa intelecção é extraída pelos relatos de
Thiago
nas duas fases da persecução penal, de forma coesa e harmônica, confirmando que levava um pacote destinado ao réu, o que é corroborado pela confissão extrajudicial de
GERIVAN
e pelo depoimento judicial do agente prisional
Márcio Aurélio
, sem perder de vista a confirmação do teor ilícito da substância apreendida, atestada após submissão ao exame de corpo de delito.

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Além disso, ainda que nada tenha sido encontrado com o recorrente, na presente hipótese é viável sua responsabilização penal, por ter dirigido a conduta do adolescente, ao induzi-lo a ingressar com substância entorpecente em estabelecimento penitenciário.

Em situação similar, o Superior Tribunal de Justiça compreendeu que
“tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas”
, assentando, ainda, que
“é desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final”
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 483.235/BA. Rel. Min. Rogerior Schietti Cruz. Julgado em 25.09.2018. DJe 09.10.2018.).

Assim, o conjunto de provas unido à compreensão jurídica do fato é apto a determinar a responsabilidade penal de
GERIVAN MARTINS DA SILVA
pela prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Portanto, há de ser
mantida a condenação
levada a efeito na sentença.

I.2.
Pleito de condução da pena de multa ao mínimo legal
:

Quanto à
aposição da quantidade de dias-multa no mínimo legal
, em razão da hipossuficiência do recorrente, verifica-se ser inviável o acolhimento da súplica defensiva.

O preceito secundário do tipo penal insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 estabelece a aplicação da pena de multa cumulativamente com a pena privativa de liberdade, em razão da prática da conduta típica descrita no preceito primário da norma penal incriminadora, conforme o raciocínio lógico estabelecido no procedimento dosimétrico. Trata-se, pois, de sanção penal, cuja imposição decorre de lei.

Nesse sentido, é de trivial sabença que o procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo
critério bifásico
,
sendo a quantidade de dias-multa definida de acordo com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade
e o valor do dia-multa especificado de acordo com a capacidade econômico-financeira do condenado
, de modo que sua situação de hipossuficiência ou miserabilidade deve repercutir na definição deste último vetor.

Na vertente hipótese, o magistrado de primeira instância fixou o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, isto é, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Por sua vez, a quantidade de dias-multa foi estabelecida de maneira proporcional aos critérios adotados para a fixação da pena privativa de liberdade, sendo certo que não há reparos a serem operados nem na quantidade e nem no valor unitário do dia-multa.

Ademais, nos termos dos artigos 50 e 51 do Código Penal, a multa deverá ser adimplida apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cumprindo ao Juízo da Execução Penal proceder à sua cobrança, sem perder de vista a possibilidade de divisão do montante em parcelas mensais, mediante requerimento do condenado e de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Por sua vez, o artigo 52 do Estatuto Repressivo prevê possibilidade de suspensão da execução da pena de multa na superveniência de doença mental do condenado, o que não é o caso retratado nos autos.

A propósito, “
esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico
” (STJ. Quinta Turma. HC 295.958/RS. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 28.06.2016. DJe 03.08.2016). Este entendimento é extensível, pois, aos pedidos de
diminuição ou suspensão da pena de multa.

Por conseguinte,
é indevida a condução da pena de multa ao mínimo legal
.

II.

RECURSO DA ACUSAÇÃO

II.1.
Pedido de redimensionamento da pena-base
:

O primeiro ponto de inconformismo do
Parquet
cinge-se à possibilidade de valoração negativa dos
antecedentes criminais
, para além da caracterização da reincidência, diante das múltiplas condenações do apelante.

A hipótese é, de fato, admitida pelos Tribunais Superiores, sendo pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, “
(...) em se tratando de acusado multirreincidente, as condenações pretéritas, desde que distintas, podem ser utilizadas para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como para aumentar a pena na segunda fase em vista da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1573086/SP. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 07.11.2019. DJe 22.11.2019).

No presente caso, o magistrado reconheceu na sentença que o réu possui três condenações com trânsito em julgado aperfeiçoado em data anterior ao fato, todavia, além de utilizar todas na segunda fase da dosimetria, apenas as compensou com a confissão extrajudicial. Nesse sentido, foi encadeada a seguinte fundamentação:

“
(...) No que se refere aos
antecedentes
o réu possui, contudo será valorado na segunda fase. (...)

(...)

Existe a circunstância agravante da pena, visto que o réu é reincidente, possuindo dois executivos de pena na Comarca de Água Boa (autos – 1034571 e 1037241) e um executivo de pena nesta Comarca na 2ª Vara Criminal (autos 57298), bem como incide a atenuante da confissão, contudo, levando em consideração o entendimento da Corte Superior, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão são, igualmente, preponderantes, devendo ser compensadas, razão pela qual aplico ao caso concreto.
” (
sic
, ID 42929997 – Pág. 07; destaque no original).

Embora observem-se vastas anotações criminais havidas em desfavor do acusado
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, do confronto das informações contidas na Folha de Antecedentes Criminais (ID 42930013 – Pág. 07) com aquelas constantes no Sistema Institucional
Primus
, tem-se, de forma concreta, a existência de pelo menos quatro condenações penais transitadas em julgado:

a)

Ação Penal n.º 0000465-80.2016.8.11.0029 – Código 53574
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Canarana-MT, a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática do delito do artigo 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 16.03.2017;

b)

Ação Penal n.º 002277-31.2014.8.11.0029 – Código 46357
: condenação, pelo Juizado Especial da Comarca de Canarana-MT, a 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de proibição de obtenção de habilitação ou suspensão do direito de dirigir por 06 (seis) meses,
pela prática do delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
, com trânsito em julgado em 12.07.2017 (fato ocorrido em 23.09.2014);

c)

Ação Penal n.º 002280-83.2014.8.11.0029 – Código 46360
: condenação, pelo Juizado Especial da Comarca de Canarana-MT, a 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de proibição de obtenção de habilitação ou suspensão do direito de dirigir por 06 (seis) meses,
pela prática do delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
, com trânsito em julgado em 12.07.2017 (fato ocorrido em 30.08.2014); e

d)

Ação Penal n.º 002035-12.2014.8.11.0049 – Código 48343
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Vila Rica-MT, a 01 (ano) de reclusão e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática dos delitos dos artigos 155,
caput
, e 307, ambos do Código Penal
.

Nessa conjuntura, para fins de caracterização da reincidência, é de rigor a utilização de apenas uma das condenações definitivas na segunda fase da dosimetria da pena, ao passo que as demais serão utilizadas na primeira etapa de fixação da sanção penal, pois são aptas a determinar os
maus antecedentes criminais
do réu.

Sem prejuízo dessa percepção, aduz o Ministério Público que
uma das duas causas de aumento do artigo 40 da Lei Antitóxicos pode servir de base para a exasperação da sanção basilar
e a outra pode ser utilizada regularmente na terceira fase da dosimetria.

Na sentença, o magistrado reconheceu estar o tráfico de drogas majorado por ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional com envolvimento de adolescente, hipóteses previstas, respectivamente, nos incisos III e VI do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006, contudo, promoveu o aumento no patamar mínimo, isto é, em um sexto.

Nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, “
n
o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
”.

A despeito de as causas de aumento de pena ora em análise estarem previstas na legislação extravagante, a intelecção do dispositivo mencionado é extensível a elas, vez que se tratam de majorantes específicas dos crimes tipificados pela Lei Antitóxicos.

Ocorre que, a exemplo do entendimento instituído no âmbito dos Tribunais Superiores para o delito de roubo majorado, com a implementação de mais de uma circunstância que constitua causa de aumento de pena, abrem-se possibilidades para a mensuração de tais parâmetros na dosimetria da pena.

O primeiro deles constitui inteligência decorrente do verbete n.º 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a estabelecer que “
o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes
”.

A exemplo do artigo 157, § 2.º, do Código Penal, o artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006 prevê um intervalo possível para o aumento de pena na terceira fase da dosimetria, desde que implementadas no plano fático quaisquer das hipóteses previstas em seus respectivos incisos. Ocorre que o
quantum
de aumento eleito deve ser justificado de forma fundamentada, com base em elementos de cognição recolhidos com a instrução e aptos a, se for o caso, lastrearem a exasperação acima do patamar mínimo. Nesse sentido, é inservível, para o aumento acima do patamar mínimo, a mera indicação da quantidade de majorantes instituídas no caso concreto.

Sob outro viés, doutrina e jurisprudência admitem a utilização dessas circunstâncias em fases diversas da dosimetria da pena. Assim, uma delas pode justificar a exasperação na terceira etapa dosimétrica e a outra (ou as outras) pode constituir elemento suficiente à elevação da pena-base, na primeira etapa da individualização da pena, por refletir a valoração negativa de algum vetor judicial.

Essa é, aliás, a pretensão do
Parquet
, que comporta acolhimento na hipótese.

Veja-se que a participação do adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
no delito aconteceu sem que ele sequer possuísse conhecimento de que ingressaria com entorpecente no estabelecimento prisional, uma vez que acreditava estar levando apenas café e açúcar para o acusado. O menor de idade, inclusive, questionou, por diversas vezes, se a encomenda a ser entregue na unidade penitenciária envolveria drogas, pois, se assim fosse, não realizaria a conduta.

Nessa ordem de ideias, nota-se que as
circunstâncias do crime
são pejorativas, tendo em vista que a prática da infração penal envolveu a participação de adolescente que desconhecia estar transportando e levando consigo drogas de uso proscrito.

Quanto ao fato de ter sido o delito cometido nas dependências de estabelecimento prisional, trata-se de circunstância a ser valorada na terceira etapa dosimétrica.

Por conseguinte,
é de rigor a aferição negativa dos antecedentes criminais e das circunstâncias do crime na primeira fase da fixação da sanção penal
.

II.2.
Do novo procedimento de dosimetria da pena
:

Consoante a fundamentação exposta no item antecedente, faz-se necessária a revisão do procedimento de individualização da sanção penal.

Na primeira etapa da dosimetria
, verifica-se a incidência de duas circunstâncias judicias desfavoráveis (
antecedentes criminais
e
circunstâncias do crime
), razão pela qual, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aumento a pena utilizando o patamar de elevação em 1/6 (um sexto) por vetor desfavorável, a constituir o
quantum
de 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa para cada uma delas.

Portanto, estabeleço a
pena-base
em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na segunda etapa de individualização da sanção penal
, a reincidência e a confissão espontânea se compensam, por serem igualmente preponderantes. À vista disso, mantenho a
pena-intermediária
inalterada.

Na fase derradeira, incide a
causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei n.º 11.343/2006
, aplicada no
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto), a implicar no incremento de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 111 (cento e onze) dias-multa, tornado definitiva a sanção penal do réu em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, mantidos o regime inicial fechado (ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais negativas) e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

III.

PRISÃO PREVENTIVA

Avulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, seja pela
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pelo
modus operandi
da ação criminosa, dada audácia da empreitada delitiva, a envolver participação de adolescente na tentativa de introdução de entorpecente em estabelecimento prisional, seja pela concreta possibilidade de
reiteração delitiva
, constatada pela existência de condenações penais anteriores transitadas em julgado, sendo o acusado reconhecido na sentença como reincidente.

Registre-se que esse último fundamento foi satisfatoriamente delineado na decisão que decretou a prisão preventiva (ID 42929531 – Págs. 01/03), assim como naquela que indeferiu o pedido de revogação da custódia (ID 42929988) e na sentença (ID 42929997 – Págs. 08/09), em que foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Aliás, por ter
GERIVAN MARTINS DA SILVA
permanecido preso durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, é ilógica restituição do seu estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades,
in verbis
: “
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
” (STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Assim,
mantenho a prisão preventiva
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço ambas as impugnações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GERIVAN MARTINS DA SILVA
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da sentença prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara de Canarana-MT na
Ação Penal n.º 0001960-91.2018.8.11.0029 – Código 67648
, para
negativar os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime
e reajustar, por consequência, a
sanção final
para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
,
mantendo-se o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, observo que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

o apelo manejado pela Defesa.

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa técnica almeja o reconhecimento de
nulidade absoluta, decorrente de violação ao princípio da correlação
, na medida em que, a seu sentir, na sentença, houve nova definição jurídica do fato (
mutatio libelli
), sem atenção ao procedimento previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, aduz que o réu foi denunciado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), em razão da posse de 24,01g (vinte e quatro gramas e dez centigramas) de maconha, mas restou condenado pela prática do delito de tráfico de produto químico destinado à preparação de droga (artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006), pela posse de 29 (vinte e nove) porções de ácido bórico.

Diante disso, considera ter havido na sentença substancial alteração do conteúdo da denúncia, a traduzir inovação da acusação em sede de julgamento.

A tese isagógica, contudo, desmerece acolhida.

De proêmio, averbe-se que não se verifica qualquer espécie de prejuízo ao apelante.

Sobre o princípio da correlação no processo penal, Eugênio Pacelli ensina o seguinte:

“
(...) no processo penal cumpre ao autor delimitar unicamente a causa petendi, ou seja, o fato delituoso merecedor de reprimenda penal. O juízo de adequação típica, o enquadramento jurídico do fato, bem como a dosimetria da pena a ser aplicada, encontram-se, todos, na própria lei, cabendo ao juiz a tarefa de revelar seu conteúdo.

Entretanto, deve ser assinalado, de modo a não deixar qualquer dúvida, que, do mesmo modo que ocorre em relação ao processo civil, feita a adequação necessária, o princípio da correlação funciona com garantia do indivíduo ao devido processo legal. Assim, o réu não poderá jamais ser condenado pela prática de fato não constante da denúncia ou queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda à correção da inicial (...).
”
(PACELLI, Eugênio.
Curso de processo penal
. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
Item 13.2.3.1:
A correlação entre sentença e pedido
.)

Com efeito, cumpre registrar que, embora o Ministério Público seja o
dominus litis
no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, uma vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao
Parquet
que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo!], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença.

Em uma perfeita análise, trata-se da aplicação, ao direito processual penal, do brocardo latino “
naha mihi factum dabo tibi jus
”.

Nesse sentido, aliás, é o magistério de Eugênio Pacelli:

“
Uma vez narrado o fato na denúncia ou queixa, a consequência jurídica que dele extrai o seu autor, Ministério Público ou querelante, não vincula, nem poderia vincular, o juiz da causa. Narra-me o fato que te darei o direito, como dizia o antigo brocardo latino. Obviamente,
a pena a ser aplicada não resulta da escolha do autor da ação, mas de imposição legal
.
” (PACELLI, Eugênio.
Curso de Processo Penal
. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 658, destaques apostos.).

De acordo com a dicção legal do artigo 383 do Código de Processo Penal e o pacífico entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, o momento adequado (em regra) para se proceder à
emendatio libelli
– isto é,
a ocasião correta para, sem alterar a narrativa fática, corrigir a capitulação jurídica dada pelo Ministério Público na denúncia – é a sentença
.

É pacífico, também, que ao se proceder à
emendatio libelli
, é lícito que o juiz,
com base no quanto narrado na inicial, corrija a tipificação, ainda que o novo crime possua pena mais grave que o delito preliminarmente arrolado pelo Ministério Público
, sem que haja qualquer prejuízo operado em desfavor do acusado, porquanto, conforme amplamente assentado na jurisprudência nacional,
no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia
.

No presente caso, é importante sobrelevar que a denúncia (ID 59561453 – Págs. 03/05) imputa ao acusado a prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei Antitóxicos), porque no dia 19 de março de 2019, por volta das 11h40min, na Rua 05, lote 11, quadra 05, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, o apelante
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
foi preso em flagrante delito por
vender
,
manter em depósito
,
guardar
e
fornecer
a terceiros uma porção, com massa bruta total de
24,01g
(vinte e quatro gramas e um centigrama), de
MACONHA
, substância alucinógena capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Contextualiza a inicial acusatória que no dia e hora mencionados acima, a Polícia Judiciária Civil recebeu uma delação, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.º 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega a domicílio. Em razão disso, os investigadores de polícia se dirigiram até aquele local e constataram que no referido endereço habitavam os irmãos do recorrente.

Conforme esquadrinhado na peça propulsora, durante a revista domiciliar, foi localizado, no quarto do adolescente
Emerson Rodrigues dos Santos
, de 17 (dezessete) anos, a porção de maconha descrita acima, de propriedade do recorrente. Assim, indagado ao menor a respeito da localização do irmão,
Emerson
apontou um endereço no mesmo bairro (Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT).

Narra a incoativa que os policiais civis se deslocaram ao logradouro indicado e se depararam com a esposa e o filho do acusado e, em busca domiciliar, localizaram
29 (vinte e nove) porções de ÁCIDO BÓRICO
,
comumente utilizado para misturar com a cocaína, bem como
um caderno e um livro com anotações referentes ao tráfico de drogas
.

Por isso, permaneceram os agentes de segurança pública em vigilância no imóvel e, quando o réu chegou ao local, efetuaram sua abordagem e, em revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais).

De se ver que, na sentença (ID 59561453 – Págs. 261/276), a autoridade judiciária da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis anotou que tanto na fase administrativa quanto na fase judicial constatou-se que o entorpecente apreendido (maconha) era de propriedade de
Emerson Rodrigues dos Santos
, irmão do recorrente.

A magistrada de origem ainda apontou que as 29 (vinte e nove) porções encontradas na casa do acusado, submetidas a exame de corpo de delito, apresentaram resultado negativo para a presença de cocaína e positivo para a presença de íons borato (ácido bórico), que, conforme consta do laudo pericial, trata-se de substância utilizada para ser misturada com cocaína para aumentar a massa do produto a ser comercializado.

À vista disso,
sem alterar a descrição fática
, conferiu à conduta nova capitulação jurídica e, em atenção ao que estabelece o
caput
do artigo 383 do Código de Processo Penal, passou a analisar o fato à luz da figura típica descrita no artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei Antidrogas, por compreender tratar-se da hipótese das condutas de
ter em depósito
e/ou
guardar
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
. Desse modo, reconheceu, ainda, a preservação da competência do juízo para o julgamento da ação penal, sucedendo-se, então, o pronunciamento quanto ao mérito do fato criminoso posto para apreciação judicial pelo órgão de acusação.

N’outra perspectiva, é de se contemplar, da percuciente análise da peça vestibular, que ela tece todas as minúcias necessárias à caracterização da prática delitiva, tendo o
Parquet
, ao tempo da apresentação da denúncia, conferido ao fato criminoso, na condição de
dominus litis
, a capitulação jurídica
inicial
para o processamento da ação penal, a fim de satisfazer os requisitos legais alinhados no Código de Processo Penal, sem perder de vista que houve efetiva defesa ao longo da marcha procedimental acerca do fato imputado.

Ademais, é certo que, conclusos os autos para o pronunciamento judicial de mérito,
a nova definição jurídica do fato
não se deu
em consequência de prova existente nos autos de elementos ou circunstância da infração penal
não contida
na acusação
, o que, por óbvio, justificaria a adoção do procedimento insculpido no artigo 384 do CPP, atinente à
mutatio libelli
.

Com efeito, desvelam-se por demais frágeis os argumentos alinhados nas razões recursais, no sentido de que o recorrente haveria suportado prejuízo instransponível ante a alteração da capitulação jurídica do fato na sentença. A magistrada de origem, corretamente, procedeu à
emendatio libelli
,
adstrita ao fato narrado na denúncia
, em irrestrita observância ao Código de Processo Penal, que é claro ao instituir qual o procedimento a ser adotado em casos que tais, estabelecendo exatamente a fase de sentença como o momento processual adequado para efetivação de tal instituto.

Por conseguinte,

enjeito

a preliminar
ora arguida.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Também em caráter
prefacial
, porém sob outro enfoque, a Defesa sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando pelo reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
.

Aduz que
essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal).

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.

Auscultado perante a autoridade judiciária, o investigador de polícia
Renato Teixeira Barbosa
(arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídia de ID 59561455 – Pág. 01) afirmou ter participado da prisão do acusado
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
.

Segundo explicou, receberam a informação de que o réu realizava a comercialização ilegal de drogas, por meio de solicitação por telefone, em que
ELIMAR
combinava a venda com os usuários e fazia a entrega em domicílio. Na notícia-crime, foi declinado o endereço, porém o local indicado era a casa da família do acusado e não onde ele estava residindo, circunstância essa constatada apenas quando chegaram no logradouro.

O investigador de polícia assinalou que, realizada a busca, encontraram uma porção de maconha e o irmão do apelante, menor de idade (
Emerson Rodrigues dos Santos
, de 17 anos), afirmou ser de sua propriedade o entorpecente, que não possuía qualquer relação com
ELIMAR
, havendo realçado, também, que não tinha adquirido a droga com o acusado.

Conforme a testemunha rememorou em juízo,
Emerson
indicou onde
ELIMAR
estava morando com a mulher e uma criança de três meses havia pouco tempo. Diante disso, dirigiram-se até lá e procederam à busca; o local era uma espécie de quitinete e havia móveis normalmente dispostos, sendo que encontraram o “entorpecente” [
na realidade, ácido bórico
] na gaveta do guarda-roupas e, na sala, localizaram um caderno e um livro com anotações referentes ao tráfico. Por isso, aguardaram o réu retornar para a residência e por volta do meio-dia ele chegou; não se recorda de o acusado ter resistido à prisão.

Durante a inquirição do investigador de polícia, o advogado pontuou que, conforme descrito nos autos,
a denúncia anônima dava conta de que havia um suspeito, morador do bairro Jardim Dom Bosco, que estaria realizando comercialização de entorpecente
[Boletim de Ocorrência de ID 59561453 – Págs. 08/10 e termos de declarações dos policiais civis
Renato Teixeira Barbosa
e
Marcelo Arend de Moura
de ID 59561453 – Págs. 12/14 e 18/20]. Perguntado,
Renato
respondeu não ter sido ele quem recebeu a denúncia.

Novamente questionado, acerca de como sabia o nome da pessoa, a despeito de a comunicação anônima apontar tão só um morador do Jardim Dom Bosco, a testemunha disse que no 197 normalmente são passadas as características do suspeito, a despeito de não se recordar se essa denúncia anônima veio com nome do alvo
. Por fim,
indagado acerca do que os levou a concluir que seria o recorrente o suspeito que estaria vendendo drogas, afirmou não se lembrar
.

Conforme se observa, o local indicado na delação apócrifa conduziu os agentes de segurança pública, primeiramente, à casa onde residia
Emerson Rodrigues dos Santos
, irmão do acusado, quem, ouvido apenas na fase extrajudicial (ID 59561453 – Pág. 22), não mencionou ter permitido a entrada dos policiais na residência.

A seguir, os investigadores se dirigiram à residência do apelante, onde, ao chegarem, se depararam com sua esposa e o filho de três meses. A esposa do apelante não foi ouvida em nenhuma fase procedimental, de modo que não é possível aferir se anuiu com o ingresso dos agentes estatais em seu domicílio.

Nesse contexto, a permissão para a entrada dos policiais civis nos imóveis é nebulosa e, diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais nas casas que foram alvos das diligências
.

Portanto, remanesce tão somente a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1º, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.º 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

A denúncia anônima que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (artigo 5.º,
caput
, da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (artigo 5.º, inciso IV, da CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Nesse contexto,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações de práticas de infrações penais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos
princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente
.

Nessa ordem de ideias, o
artigo 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal
atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito policial:

“
§ 3
o
Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta,
verificada a procedência das informações
, mandará instaurar inquérito.
”

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados
”,
que é

endereçado à Polícia (STJ, Sexta Turma. EDcl no REsp 1096274/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJu 25.09.2012), exatamente como
não
ocorreu no presente caso.

A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de
verificação preliminar das informações
, subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.

Conforme divulgado no Informativo de Jurisprudência n.º 565/2009 do Supremo Tribunal Federal, o raciocínio jurídico encadeado pelo Ministro Celso de Mello em análise de Medida Cautelar no bojo do Habeas Corpus n.º 100.042/RO reflete o entendimento da Corte acerca da questão. Dada a peculiar importância da decisão e o seu caráter elucidativo para a avaliação de situações semelhantes àquela retratada no
writ
analisado pelo STF, transcrevo o trecho da ementa:

“
EMENTA: A INVESTIGAÇÃO PENAL E A QUESTÃO DA DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, COM O CONSEQÜENTE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

-
As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”
.

-
Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas próprias, o corpo de delito
(como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.).

-
Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas
.
” (STF. HC 100.042-MC/RO. Decisão monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. 2009; destaques apostos.).

Na vertente hipótese,
as buscas domiciliares foram procedidas apenas com base em notícia-crime anônima
, em clara ofensa ao dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5º, inciso IV, parte final).

No caso, a medida de busca domiciliar –
tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu
– foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais,
não
procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.

Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese –
uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental
–, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime,
a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida
.

Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime,
dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.º 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.

De posse unicamente desta informação
, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.

Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.

Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.

Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.

Veja-se, ainda, que, a despeito de o investigador de polícia ouvido em juízo haver apontado que a
notitia criminis
chegou via 197, a comunicação anônima sequer se encontra documentada nos autos.

Feitas essas constatações e consideradas as exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança
.

O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu parâmetros mínimos para avaliação das fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar
.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack).

Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14.
Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio.
Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; destaques apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1.º, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5º, inciso IV, parte final, da Lei Maior).

Conforme disciplina o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte:

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”
(PACELLI, Eugênio.
Curso de Processo Penal
. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 351, destaques apostos.)

Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que
a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita
, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal).

Nesse contexto fático-probatório, é de se
acolher

a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte,
declarar a sua nulidade
,
absolvendo-se o apelante
, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “
não haver prova da existência do fato
”, conforme previsão do
artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório, por decorrência lógica da declaração de nulidade contida neste voto preliminar, não subsistem motivos aptos à determinação de perdimento de bens, determinando-se, dessa maneira,
a restituição das coisas apreendidas
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU P
ROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
, e para proclamar, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
a

ABSOLVIÇÃO

de

ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS

quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006 [fato objeto da
Ação Penal n.º 0004193-19.2019.8.11.0064 – Códigos 691508 e 11476681
, que tramitou perante o
d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT] e, por conseguinte,
determino a restituição das coisas apreendidas
.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
ao alcance das finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas i. defesas.

Verte da denúncia que, no dia 07/11/2018, por volta das 17h15min, na Av. Olacyr Francisco de Moraes, Centro, na Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, os apelantes
ERIVAN SANTOS DA SILVA
,
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
, em concurso de pessoas e na companhia de um indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida através do emprego de arma de fogo, subtraíram coisas alheias móveis pertencentes à vítima
José Arlindo Garcia
.

Ressai da exordial acusatória que os recorrentes, em poder da arma de fogo e acompanhados de terceira pessoa, abordaram o ofendido enquanto este transitava pela via pública e anunciaram o assalto, antes de subtraírem o seu capacete e a sua motocicleta da marca
Honda
, modelo
CG Titan 150
, e se evadirem do
locus delicti
.

Diante deste fato, os apelantes foram
denunciados
e
condenados
como incursos nas penas do
art. 157, §2.º, inc. II, e §2.º-A, inc. I, do Código Penal
, contexto em que exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pleito absolutório deduzido por todos os apelantes
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio dos boletins de ocorrência (ID 59446993 - Pág. 12/17); do termo de exibição e apreensão (ID 59446993 - Pág. 9); do termo de entrega (ID 59446993 - Pág. 11); e da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a comprometer
ERIVAN SANTOS DA SILVA
,
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
no episódio ilícito e a respaldar as suas condenações criminais, na medida em que
todos foram detidos em situação de flagrância
, alguns momentos após a ocorrência do fato

(ID 59446991 - Pág. 1), sendo de se notar que as detenções ocorreram no mesmo local ou nas proximidades de onde se encontrava parte da
res furtivae
e que, após a sua prisão,
os três insurgentes foram reconhecidos pela vítima como autores do delito patrimonial
.

Com efeito, o ofendido
José Arlindo Garcia
foi ouvido na esfera extrajudicial em duas oportunidades distintas, a primeira delas no dia fatídico e a segunda na data subsequente, consoante se infere dos termos de declarações acostados no ID 59446992 - Pág. 7/9.

Na sua primeira oitiva, vítima relatou à autoridade policial que se encontrava na cidade para consertar a sua motocicleta e que havia visitado um amigo pouco antes da ocorrência, narrando também que, quando retornava para o seu domicílio,
ao transitar pela via pública, foi abordada por
04 (quatro) indivíduos
,
um dos quais portava uma espingarda
, ao passo que outros demandavam a entrega de dinheiro
, todavia, após serem informados pelo ofendido de que este não possuía qualquer quantia pecuniária consigo,
os infratores subtraíram o seu ciclomotor e bradaram
“vaza vagabundo”
, antes de tomarem rumo ignorado
.

A vítima detalhou ainda que
os 04 (quatro) agentes
encontravam-se
“de cara limpa”
,

isto é, com os rostos descobertos durante a ação, e que
pôde reconhecer os suspeitos presos como 03 (três) dos autores da infração
.

No dia seguinte, a vítima dirigiu-se até a Delegacia de Polícia a fim de reaver a sua motocicleta, bem assim declarou que os parentes dos flagrados também se encontravam no local e tentaram persuadi-lo a não promover o reconhecimento daqueles, todavia,
o ofendido novamente reconheceu os apelantes nesta segunda oportunidade
.

A propósito, o Termo de Reconhecimento de Pessoa confeccionado no curso das apurações atesta que
a vítima pormenorizou previamente as características físicas dos suspeitos ao Delegado
, e,
ato contínuo, reconheceu os três recorrentes como autores do roubo

(ID 59446993 - Pág. 10).

O referido documento dá conta ainda de que, antes de serem reconhecidos pelos ofendidos,
os recorrentes foram ombreados com outros indivíduos
,
tudo conforme preceitua o art. 226 do Código de Processo Penal
, o que pode ser confirmado através do registro fotográfico encartado no ID 59446993 - Pág. 18.

Ainda que assim não fosse, em que pese a irresignação do apelante
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
em face do aludido
reconhecimento extrajudicial
, e malgrado as alegações defensivas de que os indivíduos ladeados pela autoridade policial
não guardariam qualquer semelhança com os suspeitos a serem reconhecidos
e de que, portanto,
seria nulo referido ato processual
, devendo ser desentranhado do processo por se tratar de
prova inadmissível
, esclareço que
a tese não comporta acolhida
.

Isto porque, é cediço que eventuais irregularidades ocorridas na fase de inquérito e pertinentes às formalidades de que trata o
art. 226 do CPP
não acarretam a nulidade dos reconhecimentos realizados, uma vez que que
os ditames do dispositivo legal em questão constituem
mera recomendação, e não uma exigência
, consoante orienta a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Considerando que
o disposto no
art. 226 do CPP
configura, aos olhos deste Tribunal Superior,
mera recomendação
legal
,
a
inobservância das formalidades
legais para o reconhecimento pessoal do acusado
não enseja nulidade
quando o ato for formalizado de forma diversa da normativamente prevista
”.
(AgRg no AREsp 1340162/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, 03/09/2019, DJe 12/09/2019) – Grifei.

Dito de outra forma, os elementos informativos angariados na fase administrativa, via de regra, prestam-se tão somente a respaldar a propositura e a instauração da persecução penal
in judicium
, de modo que a sua posterior
confirmação
em juízo
, esta sim capaz de dar arrimo à eventual condenação criminal,
faz suprir as eivas porventura constatadas na etapa inquisitiva
.

Nesse sentido, a e. Corte Cidadã já assentou que que
“
o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação
”.

(AgRg no AREsp 1204990/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018) – Sublinhei.

No âmbito deste eg. Sodalício estadual, a matéria encontra-se pacificada por meio do
Enunciado Orientativo n.º 29
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação preceitua,
in verbis:

“29.
As
disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal
consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências,
não sendo causa de nulidade
, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Na hipótese, ao ser
ouvido pela autoridade judiciária
, o ofendido
José Arlindo Garcia
não só ratificou a dinâmica que envolveu a prática delitiva, mas também
confirmou em juízo os reconhecimentos positivos realizados na fase extrajudicial
,
inclusive individualizando a conduta dos recorrentes
, o que implica dizer que restaram
supridas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as eventuais irregularidades pertinentes àqueles elementos informativos do inquérito
, não havendo falar, tal qual pretende a i. defesa, em nulidade ou em indução a erro no depoimento da vítima, tampouco em carência de provas judiciais capazes de respaldar a condenação dos réus.

Deveras, a vítima relatou em sede da audiência instrutória que, na data do fato, transitava pela vila Boa Esperança, na Comarca de origem e que, quando passava em frente a um prédio,
os infratores a abordaram e lhe ordenaram que parasse,
bem assim bradaram os dizeres
“desce vagabundo”
e jogaram o seu boné no chão,

antes de subtraírem a sua motocicleta e o seu capacete e de empreenderem fuga do local
, tendo o ofendido revelado ainda que,
durante a ação, um dos increpados que o abordou portava uma arma de fogo do tipo espingarda
.

O ofendido asseverou que, ato contínuo,
dirigiu-se até a Delegacia e relatou o ocorrido, noticiando aos policiais que seria capaz de reconhecer os autores do crime acaso os visse
, razão pela qual os agentes de segurança pública o convidaram para embarcar em rondas na viatura a fim de mostrar à guarnição onde se deu a subtração ilícita, sendo que, ainda de acordo com as declarações da vítima,
ao passarem por um estabelecimento próximo à cena do crime, ela reconheceu como de sua propriedade o capacete de cor preta que ali se encontrava
.

Desta feita, prosseguiu relatando o depoente,
os policiais lhe apresentaram alguns indivíduos no próprio local da diligência, que foram prontamente reconhecidos pela vítima
, a qual, todavia, esclareceu que, além destes, havia outras pessoas.

Ao ser indagado pela representante do Ministério Público sobre as características dos suspeitos, o ofendido respondeu que se tratava de
“
um moreno alto
;
um baixinho
; um
meio branco, não é alemão, meio branco
que estava com a espingarda”.
(
Sic –
ID 59462066) – Destaquei.

Neste ponto, cumpre consignar que a descrição dada pela vítima em juízo coaduna-se com as características fenotípicas ostentadas pelos apelantes, e que o registro fotográfico carreado no ID 59446993 - Pág. 18 e a mídia audiovisual contendo o interrogatório dos réus revelam que o apelante
ERIVAN
consiste naquele que possui o
tom de pele mais escuro entre os acusados
e o insurgente
MAIK
é quem detém o
tom de pele mais claro
, ao passo que o recorrente
CLAUDINEI
é aquele de
menor estatura entre eles
.

A vítima narrou ao MM. Magistrado
a quo
que, embora não tenha presenciado tal fato, após insistência por parte dos policiais,
os increpados teriam revelado que a motocicleta se encontrava na rodovia que leva até a cidade de Tangará da Serra/MT
, e que
compareceu no dia seguinte à Delegacia, onde recuperou o veículo
.

A vítima dá conta de que, na data seguinte ao fato,
realizou novo reconhecimento positivo em face dos suspeitos
,
respondendo
afirmativamente
quando indagada se logrou reconhecer os 03 (três) indivíduos
e ressaltando ainda que
um dos infratores não veio a ser identificado ou preso
, especificamente aquele que mais lhe ofendeu verbalmente e que responderia pela alcunha de
“Lagoa”
.

Sobre as condutas individualizadas dos apelantes, a vítima esclareceu que
o agente que portava a arma de fogo do tipo espingarda era
“o branquinho”
, de nome MAIK
; enquanto
o
“moreno”
e o
“baixinho”
foram os que

chegaram junto do ofendido e o cercaram
(ID 59462066 – 07min00seg ao 07min29min).

Acerca da atitude do apelante
MAIK
, o ofendido descreveu ainda que
“ele não me ameaçou,
só estava com a espingarda para me assustar ali no caso
”
, o que, segundo acrescentou
,
causou-lhe efetivo temor

A respeito da conduta do recorrente
CLAUDINEI
, a vítima narrou que o
“
baixinho
também não falou nada de mim,
ele só chegou junto
, mas ele não me chamou de ‘vagabundo’, não me chamou de nada”
(ID 59462066).

Quanto à atitude dos demais, isto é,
“
o moreno
, e o tal do ‘Logoa’”
– cuja análise dos autos leva a concluir se tratar do insurgente
ERIVAN
e do indivíduo não identificado –, a vítima disse que
foram aqueles que efetivamente proferiram agressões verbais contra ela e realizaram a subtração propriamente dita da
res furtivae
.

Por fim,
a vítima reiterou que realizou o reconhecimento dos suspeitos tanto na data fatídica quanto no dia seguinte
.

Diante disso, malgrado o inconformismo defensivo, e não obstante a vítima soe relativamente ambígua em determinados trechos de seu depoimento, é certo que foi capaz de confirmar os reconhecimentos promovidos na fase inquisitiva e de narrar satisfatoriamente a dinâmica delitiva, inclusive pormenorizando as condutas perpetradas por cada apelante durante a ilícito, de forma que
descabe acolher as teses recursais de autoria ignorada do crime ou de inconsistência das declarações judiciais da vítima
.

Mesmo porque, a oitiva judicial do ofendido coaduna-se com os demais elementos coligidos ao feito e, como se sabe,
a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que,
nos crimes patrimoniais
,
a palavra da vítima
, desde que corroborada pelas demais provas,
assume relevância probante diferenciada e deve prevalecer

sobre as demais versões existentes nos autos
.

Sobre o tema, transcrevo os seguintes precedentes:

“(...). 2.
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer
,
se em consonância com as demais provas dos autos
, como na hipótese em tela”.
(HC 461.477/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) – Grifei.

“(...). IV - Importa registrar que,
consoante a jurisprudência desta Corte Superior,
a palavra da vítima tem especial relevância nos delitos patrimoniais
cometidos na clandestinidade,
sobretudo se - como na hipótese - coerente e consentânea com as demais provas dos autos
.
Precedentes
”
. (HC 475.526/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018) – Destaquei.

In casu
, como dito, o reconhecimento positivo da vítima e as suas declarações judiciais encontram respaldo nos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na ocorrência.

Com efeito, a testemunha
Odilson Pereira Leite
asseverou em audiência que
foi um dos policiais civis responsáveis pela prisão dos réus
e que, na data fatídica,
prestou socorro à vítima
, a qual chegou perturbada até a Delegacia logo
depois de ser assaltada no bairro Boa Esperança por 04 (quatro) indivíduos armados com espingarda
, certamente mais de 03 (três) agentes, os quais
subtraíram a sua motocicleta
e, segundo lhe relatou a vítima,
estavam
“de cara limpa”
durante a execução do delito
, razão pela qual,
se ela os visse, seria capaz de reconhecê-los
.

O testemunhante declarou também que, após a obtenção da
notitia criminis
, saiu em diligências pelo bairro onde se deu o fato, levando consigo o ofendido, sendo que,
ao passarem por uma panificadora, a vítima teria reconhecido os infratores já naquele local
,
onde também foi encontrada parte da
res furtivae
, especificamente o capacete que havia sido subtraído do ofendido momentos antes
.

O depoente dá conta ainda de que, naquele momento, deu voz de prisão aos apelantes
ERIVAN
e
CLAUDINEI
e os encaminhou até a autoridade policial, na medida em que
estes foram reconhecidos sem sombra de dúvida pela vítima
, bem assim declara a testemunha que o apelante
MAIK
se encontrava nas proximidades do estabelecimento comercial onde foram levadas a efeito aquelas duas primeiras prisões, porém, só veio a ser preso alguns momentos depois, pela Polícia Militar, que o conduziu até Delegacia,
onde também foi reconhecido pelo ofendido
, o qual já havia descrito as suas características físicas.

A testemunha disse que, embora não se recorde com certeza, acredita que a motocicleta foi encontrada depois de ter sido abandonada na saída da cidade, o que, na intelecção da testemunha, poderia ter alguma relação com o possível envolvimento dos increpados junto a organizações criminosas locais.

No mesmo diapasão foram as declarações da testemunha
Emilson Ormond Souza
, investigador da Polícia Civil que participou da prisão dos recorrentes
ERIVAN
e
CLAUDINEI
, segundo o qual a vítima chegou até a Delegacia noticiando que
havia sido roubada por 04 (quatro) pessoas que a haviam cercado com uma espingarda
ou com outra arma de cano longo, e
subtraído a sua motocicleta
.

Desta feita, o testemunhante relata que a guarnição empreendeu diligências em companhia da vítima e que,
ao passarem por uma mercearia local, o ofendido reconheceu como seu um capacete encontrado naquele estabelecimento
, assim como, ato contínuo,
reconheceu os recorrentes ERIVAN e CLAUDINEI como autores do roubo, além de ter descrito ainda a participação de
“um branquinho”
.

A testemunha relatou ainda que uma terceira pessoa, que havia sido detida pelos agentes estatais juntamente com os recorrentes
ERIVAN
e
CLAUDINEI
não foi reconhecida pelo ofendido e, por isso mesmo, veio a ser liberada, mas que, na sequência, através da descrição dada pelo ofendido, a Polícia Civil solicitou o auxílio da Polícia Militar para que o recorrente
MAIK
fosse conduzido até a Delegacia,
onde este também foi reconhecido positivamente pela vítima como um dos envolvidos na infração
.

Na mesma toada, a testemunha
Odineize Araújo de Almeida
revelou em juízo que, após o comparecimento da vítima na Delegacia e a comunicação do crime, integrou a guarnição da Polícia Civil responsável efetuar diligências no bairro da ocorrência, bem como narrou que, ato contínuo,
localizaram os suspeitos que foram reconhecidos pelo comunicante, o qual apontou os 03 (três) apelantes como participantes do assalto
e também
indicou como de sua propriedade um capacete encontrado no local da abordagem policial
.

Oportunamente, esclareço que
o fato de as testemunhas consistirem nos policiais que funcionaram na etapa inquisitiva não afasta a credibilidade ou a idoneidade de suas declarações, tampouco elide o valor probatório do seu relato judicial, máxime quando prestado mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP e em consonância com as demais provas do feito,
exatamente como ocorre na hipótese
.

Sobre o tema, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, dispondo que
“o
s depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017)

– Negritei.

Outrossim, consigno que, embora a vítima revele que os apelantes
MAIK
e
CLAUDINEI
não chegaram a proferir ameaças ou ofensas contra ela, tendo se limitado, respectivamente, a portar a arma de fogo usada no crime e a auxiliar no cerco montado pelos infratores para abordar a vítima – de modo que a subtração em si da
res furtivae
teria sido efetivamente executada pelo recorrente
ERIVAN
e pelo indivíduo identificado apenas como
“Lagoa”
–, friso que
tal peculiaridade não enseja a reforma do édito condenatório ou a absolvição daqueles insurgentes
.

Isto porque, sabe-se que o Código Penal brasileiro adota a
teoria monista ou unitária
, o que significa dizer que, havendo
concurso de agentes
com
unidade de desígnios
e
pluralidade de condutas

causalmente relevantes
para a prática de determinado crime,
tanto os autores quanto os partícipes incidirão nas penas por este cominada
, de modo que é irrelevante, para fins de eventual responsabilização criminal, qual dos infratores executou o verbo-núcleo do tipo, pois, se os partícipes conheciam e intenção delitiva do autor e agiram para auxiliar no sucesso da empreitada,
todos eles se sujeitarão à mesma incursão típica e à mesma classificação jurídica da conduta
.

In casu
, infere-se a partir das provas dos autos, especialmente do depoimento prestado pela vítima em juízo, que os condenados concorreram ativamente para a prática do crime, pois o apelante
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
portava a arma de fogo configuradora da grave ameaça, causando temor ao ofendido, ao passo que o recorrente
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
espessou a superioridade numérica dos agentes, ao
“chegar junto”
no cerco realizado em face da vítima, abordando-a juntamente com o insurgente
ERIVAN SANTOS DA SILVA
e o indivíduo identificado como
“Lagoa”
, de modo que se pode dizer que
todos os réus possuíam comum domínio sobre o fato ilícito
, tratando-se a hipótese
de verdadeira
coautoria mediante divisão de tarefas
.

Acerca do tema, já assentou o eg. STJ:

“
1.
Na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo
; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico
. (...)”.
(AgRg no AREsp 465.499/ES, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015) – Destaquei.

Quanto à
versão dos acusados
,
todos negam a autoria do delito
.

Neste contexto, o apelante
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
sustentou que, na data do fato, não poderia ter concorrido para a infração penal, porque se encontrava em local diverso na companhia da sua namorada, especificamente na lanchonete de propriedade da testemunha
Quitéria Ferreira dos Santos
, aonde
chegou por volta das 14h00min ou 15h00min e onde veio a ser posteriormente localizado e preso
.

Não obstante a alegação do recorrente encontre algum respaldo no depoimento das testemunhas de defesa
Quitéria Ferreira dos Santos
, do esposo e do genitor desta, respectivamente,
José Augusto Anselmo dos Santos
e
Genário Ferreira da Silva
; por outro lado, não se descuida que a
versão defensiva colide frontalmente com as demais provas dos autos
, notadamente os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso e o reconhecimento positivo promovido pela vítima, que apontou expressamente o apelante
MAIK
como
o agente que portava a arma de fogo no momento do roubo
.

Ademais, os depoimentos prestados pelas
testemunhas

defensivas

apresentam-se
revestidos de diversas inconsistências
, como por exemplo o fato de elas se recordarem que o acusado
MAIK
chegou à lanchonete
exatamente às 15h00min
, contudo,
não saberem precisar com a mesma minúcia o horário em que ocorreu a prisão em flagrante ou mesmo declinar a data do mês ou o dia da semana em que se deram fatos por elas narrados
.

Da mesma forma, acaso se admita a veracidade da informação dada pela testemunha
Genário Ferreira
, de que o seu genro
José Augusto
dava expediente no período noturno na lanchonete, este
sequer se encontraria no local durante a tarde fatídica e não poderia ter testemunhado os fatos relatados por ele juízo
, como a presença de
MAIK
.

Para além disso, os depoimentos em questão
cingem
inúmeras contradições entre si
que certamente mitigam a sua credibilidade probatória
, especialmente no que refere à
precisão dos horários noticiados
, uma vez que a testemunha
Quitéria Ferreira
informou que o réu chegou ao seu estabelecimento especificamente às 15h00min e que foi abordado e
preso pela Polícia entre
16h00min e 17h00min
; ao passo que o seu esposo
José Augusto
aduziu que
a prisão em flagrante se deu às
15h30min
, meia hora após a chegada do réu à lanchonete; enquanto a testemunha
Genário Ferreira
asseverou que o insurgente chegou às 15h00min na garaparia e
veio a ser preso cerca de 02h00min depois
.

Por seu turno, a informante
Dinaires Jeane Feitosa
, convivente do apelante
MAIK
,

é expressa em aduzir que, na data do fato, somente depois de almoçarem,
por volta das 15h30min ou 16h00min, é que o casal foi até a barraca da testemunha

Quitéria Ferreira
e que o recorrente
teria sido preso por volta das
17h30min
.

Lado outro, as imagens captadas pelas câmeras de segurança pertencentes à “Mercearia Brasil”, local onde foram presos os recorrentes
ERIVAN
e
CLAUDINEI
e que se situa nas proximidades da lanchonete da testemunha
Quitéria Ferreira
, registram um
rapaz com a

mesma compleição física
do apelante
MAIK
e utilizando
roupas idênticas às quais ele vestia quando foi preso
, transitando de mãos dadas
com a sua companheira
[de
características igualmente similares à informante

Dinaires Feitosa
] em
plena via pública
às
17h35min
, ou seja,
após o fato narrado na denúncia
(vídeo no ID 59462066 e fotografia da data da prisão no ID 59446993 - Pág. 18).

Aliás, as imagens do sistema de monitoramento do estabelecimento comercial denominado “Mercearia Brasil” captam ainda o momento em que houve a abordagem policial naquele local e que foram presos os réus
ERIVAN
e
CLAUDINEI
às
17h43min
, importando ressaltar que, segundo o arcabouço probatório dos autos, estes foram presos
anteriormente
ao recorrente
MAIK
.

Tais elementos, a meu ver, põem em xeque a verossimilhança dos depoimentos defensivos e tornam
insustentável o álibi

oferecido pelo acusado
MAIK
, no sentido de que se encontrava em local diverso do crime desde as 15h00min do dia fatídico.

Mesmo porque, não é de todo divorciado do caderno processual que a informante, convivente do réu, e as testemunhas de defesa, que constituem pessoas do círculo de convivência do acusado, possam porventura ter tentado eximi-lo de eventual responsabilização criminal, uma vez que, segundo o depoimento judicial da testemunha
Emilson Ormond Souza
,
grande parte dos moradores do bairro Boa Esperança tendem a silenciar sobre as ocorrências delitivas que ali tomam lugar, seja por medo ou conivência
.

Nas palavras do policial civil
Emilson Ormond Souza
,
“lá ninguém fala nada, não fala nada. (...). Ninguém fala nada. Lá é silêncio total, eles mandam lá”
(ID 59462066 – 13min44seg aos 13min55seg).

O apelante
ERIVAN SANTOS DA SILVA
, por sua vez, ao
negar a sua autoria delitiva
, sustentou à autoridade judiciária que, na data do fato,
somente

saiu de casa às
16h30min
, a fim de buscar as suas sobrinhas na escola
e,
desta feita, foi até a Mercearia Brasil, onde ocorreu a sua prisão
(ID 59462066).

Embora o seu depoimento encontre certo arrimo nas declarações dos informantes
Maria José Santos da Silva
e
Chrystian Santos da Silva
, respectivamente sua irmã e seu sobrinho, entendo que tal peculiaridade, neste caso concreto,
não basta para dar azo à reforma do édito condenatório
.

Isto porque, são de se notar as
diversas discrepâncias existentes entre os depoimentos dos aludidos informantes
.

Neste contexto, a declarante
Maria José Santos da Silva
aduziu em audiência que
mora juntamente com o réu
ERIVAN
,

com uma irmã e com um sobrinho em comum de ambos
; bem assim relatou que,
no dia do crime, o acusado permaneceu na vivenda da família, assistindo filme na sua companhia e do sobrinho até as 16h30min
, quando então
foi buscar as sobrinhas no colégio e não voltou mais
, narrando, por fim, que os familiares
souberam da prisão porque estranharam a demora no retorno das crianças
.

Já o depoente
Chrystian Santos da Silva
descreveu que, na data do fato, passou o dia inteiro com o seu tio
ERIVAN
, porém, quando questionado,
refutou ter assistido filme naquela tarde e negou que a informante
Maria José
residisse com os demais
, sendo de se frisar também que, embora alegue o acusado foi de bicicleta buscar as menores na escola,
inexiste nos autos notícia dando conta da apreensão ou da presença do velocípede no local da abordagem policial
.

Não bastasse, chama a atenção que, ao ser
inquirido na Delegacia
, o réu
ERIVAN
nada mencionou acerca de ter ido buscar as menores na escola ou sobre o fato de ter deixado as suas sobrinhas desacompanhadas na mercearia onde foi preso
– o que causa estranheza, pois seriam crianças pequenas em idade escolar e que teriam sido buscadas pelo acusado justamente para não voltar sozinhas.

Pelo contrário
, durante a etapa extrajudicial e na presença de advogada, o interrogado se limitou a informar à autoridade policial que
permaneceu em sua residência até por volta das 17h00min
e,
mais tarde, sem saber precisar com certeza o horário, foi até a “Mercearia Brasil” fazer compras
, vindo a ser abordado e preso pela Polícia naquele local (ID 59446992 - Pág. 10/12).

Aliás, nas imagens captadas pelo sistema de monitoramento da “Mercearia Brasil”, o recorrente
ERIVAN
aparece lavando as mãos na calçada do estabelecimento, às 17h01min,
a pé, sem a bicicleta e sem as sobrinhas
(ID 59462066).

Quanto ao apelante
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
, este aduziu que não é verdadeiro o fato narrado na denúncia e que, segundo a sua impressão, a vítima sequer foi roubada, pois,
na véspera do fato
, o ofendido
José Arlindo Garcia
o teria abordado visando adquirir e usar drogas ilícitas, bem como a fim de viabilizar programas de índole sexual, desideratos em busca dos quais a vítima teria se utilizado do réu
CLAUDINEI
como intermediário.

Ainda segundo o recorrente,
na data do delito
,
a esposa do ofendido estaria procurando por ele no bairro
e
teria perguntado ao interrogado sobre o seu paradeiro
, o que levou o a ir atrás da vítima e a encontrá-la fazendo uso de drogas ilícitas em um ponto de consumo de entorpecentes, onde a informou sobre as perguntas da sua esposa,
situação que, na intelecção do apelante, teria levado a vítima a inventar o fato-crime
.

A propósito, além de
manifestamente
isolada no caderno processual
– visto que nem mesmo o próprio apelante
CLAUDINEI
sustentou tal história na Delegacia (ID 59446993 - Pág. 3/5) – a versão dada pelo acusado
carece sobremaneira de verossimilhança
, pois as provas do feito revelam que a
vítima não residia no distrito da culpa
,
nada constando nos autos sobre a presença da esposa do ofendido naquela cidade
.

Por apego à clareza, cumpre frisar que, embora as imagens captadas pelo sistema de CCTV encartadas aos autos evidencie que o capacete da vítima foi deixado no estabelecimento “Mercearia Brasil” por
indivíduo não identificado
, tal idiossincrasia não mitiga responsabilidade criminal dos ora apelantes, na medida em que o depoimento da vítima e as demais provas atestam
que o crime foi cometido por 04 (quatro) agentes, um dos quais não chegou a ser identificado e localizado pela Polícia
.

Igualmente, consigne-se que as imagens registrando a prisão dos apelantes
ERIVAN
e
CLAUDINEI
no estabelecimento comercial em questão, às
17h43min
, bem assim mostrando que o recorrente
MAIK
passa pelo local às
17h35min
, provavelmente rumo à lanchonete da testemunha
Quitéria Ferreira
,
tampouco elidem o édito condenatório
.

Isto porque,
as câmeras de segurança situam-se no bairro Boa Esperança
, ou seja,
no mesmo bairro onde se deu o delito
, conforme esclareceu a vítima durante as suas declarações em juízo, segundo as quais o fato criminoso
“não foi no Centro que nem tá, não foi no Centro. É na vila Boa Esperança”
(
Sic –
ID 59462066).

Assim, considerando a
rápida ação narrada na denúncia
, a
divisão de tarefas envolvida
e o
número de agentes implicados
,
um dos quais não chegou a ser identificado e preso
,
não é irrazoável que os recorrentes tenham concorrido para o fato ilícito e, posteriormente, transitassem pelas proximidades
.

Diante deste cenário,
à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que
as provas jungidas ao feito, em ambas as fases da persecução criminal, portanto,
em observância ao comando insculpido no art. 155 do Código de Processo Penal
, são aptas a demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria dos apelantes
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
,
ERIVAN SANTOS DA SILVA
e
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
pelo crime de roubo majorado que lhes é imputado, não havendo falar em nulidade dos depoimentos, absolvição dos recorrentes por falta de provas ou em autoria ignorada, na medida em que as suas condutas apresentam-se satisfatoriamente delineadas nos autos.

Mantém-se
, pois, o desfecho condenatório.

2.

Da redução da pena almejada pelo apelante MAIK DA SILVA DOS SANTOS
:

Subsidiariamente
, o apelante
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
argumenta que
“a pena-base foi fixada muito além do mínimo”
e pugna pela
“aplicação da pena mínima, em razão dos predicados atinentes ao apelante”
.

Todavia,
a irresignação não procede
.

Malgrado a alegada existência de predicados pessoas favoráveis, ressai da r. sentença condenatória que a
sanção básica
imposta ao apelante foi fixada
08 (oito) meses acima do mínimo legal
e restou estabelecida em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em decorrência da valoração desfavorável atribuída a 01 (uma) circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, a saber, a
CULPABILIDADE
do agente,
ante o emprego de arma de fogo na conduta
(ID 59462029 - Pág. 5).

Por oportuno, em que pese o inconformismo defensivo em face da presença
in casu
da causa de aumento pertinente ao
emprego de arma de fogo
, esclareço que
são desnecessárias a apreensão e a perícia do artefato bélico para o reconhecimento da respectiva circunstância majorante
, acaso a sua incidência se encontre satisfatoriamente
demonstrada a partir de outros elementos probatórios nos autos
.

A propósito, a matéria encontra-se pacificado neste eg. Sodalício estadual, por meio do
Enunciado Orientativo n.º 01
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”
. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Na hipótese, os depoimentos prestados pela vítima em
ambas as fases judiciais
, corroborados que estão pelas
declarações dos policiais
que diligenciaram na ocorrência,
evidenciam que
a empreitada criminosa contou com a utilização de uma espingarda por parte dos agentes
, a qual inclusive era manuseada pelo próprio apelante
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
.

Deste modo, em se tratando de delito de
roubo duplamente circunstanciado
pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas
, é
plenamente viável a utilização de uma das causas de aumento para o fim de majorar a pena na terceira fase da dosimetria e a outra como circunstância judicial desfavorável
, na primeira etapa do cálculo dosimétrico,
exatamente como ocorreu
in casu
.

Sobre o tema, preceitua o
Enunciado Orientativo n.º 32
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT que
“
a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
”
(DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Sublinhei.

Resta inviável, pois, a redução da pena-base ao mínimo, pois
constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Com relação ao incremento operado sobre a reprimenda basilar, isto é,
08 (oito) meses de reclusão em virtude do desabono conferido a 01 (uma) circunstância judicial desfavorável
, mostra-se perfeitamente
razoável
e
proporcional
à espécie, especialmente tendo em conta os limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da norma criminal tipificada no art. 157 do Código Penal.

Mesmo porque, é certo que inexiste critério estritamente matemático para a obtenção da pena-base, na medida em que a tal atividade se insere no âmbito da
discricionariedade motivada do julgador
, consoante já assentou a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT no
Enunciado Orientativo n.º 39
,
in verbis
:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.
(DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Da mesma forma, a exasperação em 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, estabelecendo-se a
sanção intermediária em

05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, ante a presença da circunstância
agravante da reincidência
(Processo Executivo de Pena n.º 3555-96.2017.811.0050 – código 92958),
tampouco se mostra desproporcional ou irrazoável
; ao passo que o aumento imposto na terceira fase da dosimetria operou-se na fração mínima legal, qual seja, de 1/3 (um terço), diante da
majorante relativa ao concurso de pessoas
, inexistindo assim ilegalidade a ser sanada na penal final e definitiva de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão

e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

Como é cediço, só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, como dito, não é a hipótese dos autos.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do e. STJ:

“
A dosimetria da pena
e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
. Ademais,
a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante
,
cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
”
.
(AgRg no HC 616.743/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – Destaquei.

Conserva-se
, pois, a reprimenda imposta ao recorrente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
dos recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
ERIVAN SANTOS DA SILVA
,
MAIK DA SILVA DOS SANTOS
e
CLAUDINEI DA COSTA SILVA
e,
no mérito
,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT nos autos da ação penal n.º 4149-76.2018.811.0050 – código 104750.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
11 de junho de 2015
, por volta das 22h00, nas residências localizadas na Rua Neuchatel, Bairro São Luiz, cidade de União do Sul, Comarca de Cláudia-MT,
ALDIONE CUNHA LOPES
,
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
,
WANDERSON DA CUNHA

LOPES
e
ROSÂNGELA SOUZA
,
associados entre si para o fim de praticarem a narcotraficância,
tinham em depósito
, com finalidade mercantil,
92 (noventa e duas) porções de substâncias ilícitas
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa incoativa
, investigadores de polícia presenciaram o momento em que os codenunciados
Aldione
e
Rosângela
chegaram à praça central em uma motocicleta e entregaram um objeto para o adolescente conhecido como “Gauchinho”, que posteriormente constatou-se tratar de entorpecentes. Na sequência, em diligências na tentativa de localizar os suspeitos, os policiais civis se deslocaram até o mencionado endereço.

Na sequência, durante a abordagem policial,
“encontraram a menor “Laiany” junto com o denunciado
Lucilânio do Nascimento Ferreira
, momento em que os policiais obtiveram a informação de que a residência seria de Wanderson da Cunha Lopes, irmão do denunciado Aldione. Realizada buscas em seu interior, os policiais logram êxito em encontrar e apreender: a)
24 (vinte e quatro) “cabecinhas” de substâncias análoga à cocaína
, localizadas dentro de uma bolsa porta níquel, em um móvel criado mudo, num dos quartos da residência; b)
34 (trinta e quatro) unidades de substância análoga à cocaína,
localizadas em cima do guarda roupa, do mesmo cômodo; c)
o valor de R$254,00
(duzentos e cinquenta e quatro reais), em diversas cédulas, localizados dentro de uma pasta”
(sic. ID 61385023, p. 3-4).

Consta ainda na denúncia, que o denunciado
Aldione
apareceu no local e de imediato foi abordado na posse de R$1.744,00. Nesse ínterim,
Wanderson
também chegou no imóvel, porém, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga tomando rumo ignorado. Ato contínuo, os agentes de segurança pública deslocaram até a residência do casal
Aldione
e
Rosângela
, e após buscas apreenderam
06 (seis) porções de cocaína
, sendo os suspeitos encaminhados à delegacia, local em que foi realizada busca pessoal na denunciada Rosângela e encontrado 28 (vinte e oito) “pinos” de cocaína, escondidos em suas vestes. [Denúncia, ID 61385023].

Em decisório lançados no ID 61406452, p. 23, a i. magistrada singular determinou o
desmembramento
do feito em relação ao codenunciado
Wanderson da Cunha Lopes
.

Finda a regular instrução criminal, a juízo
a quo
, valorando as provas produzidas, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o ora apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
como incurso nas sanções dos
artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, diante do que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
DA
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória por carência de provas
não merece prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante Delito (ID 61405056, p. 4); Boletim de ocorrência nº. 2015.165059 (ID 61405056, p. 5-7 e ID 61405057, p. 1-4); Termo de Exibição e Apreensão (ID 61405057, p. 6); Laudo de Constatação de droga nº. 500.02.04.2015-4161 (ID 61405065, p. 2-5) e Laudo Pericial nº. 3.14.2015.18746-01 (ID 61407454, p. 1-3), que concluíram tratar-se o narcótico apreendido de
28 (vinte e oito) “pino” plásticos contendo cocaína, com peso de 20g (vinte gramas), 65 (sessenta e cinco) “trouxinhas” de cocaína, com massa total de 19,8g (dezenove gramas e oito decigramas)
e
01 (uma) porção de
maconha
com peso de
3,2g (três gramas e dois decigramas).

No tocante à
autoria delitiva
, em que pese o apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
tenha negado judicialmente a mercantilização de substâncias entorpecentes, sustentando desconhecimento das substâncias ilícitas apreendidas na residência e apenas assumindo sua condição de usuário de drogas (Relatório de mídias, ID 61407608),
dessume-se dos autos elementos suficientes para amparar a versão acusatória
.

Isso pois, sem destoar da narrativa realizada na
fase inquisitiva
e vista nos Termos de Depoimento de ID 61405058, p. 2-5 e ID 61405058, p. 1, os investigadores de polícia
Bruno Caetano Moro
e
Fabrício Gonçalves Passberg
, em semelhantes depoimentos
em juízo
, declararam que após o primeiro flagrar os acusados
Aldione
e
Rosângela
passando um objeto para o adolescente
Lucas
, vulgo “
Gauchinho
” [conhecido no meio policial por envolvimento em condutas ilícitas], localizaram o aludido menor de idade juntamente com dois caminhoneiros, os quais confirmaram ter adquirido porções de drogas com Gauchinho. Diante desses informes, iniciaram diligências à procura do casal
Aldione
e
Rosângela
e quando chegaram no endereço tratava-se da casa do irmão de
Aldione
,
Wanderson
. Nesse imóvel abordaram o ora apelante
LUCILÂNIO
, vulgo ‘
Tatuagem
” e a adolescente
Laiany
[esposa de
Wanderson
]. Após buscas no imóvel apreenderam significativa quantidade de “trouxinhas” de cocaína, além de quantia em dinheiro.

Narraram que
Wanderson
chegou na residência e, após avistar a presença dos policiais, empreendeu fuga e, concomitantemente, o suspeito
Aldione
apareceu no local, foi abordado e indicou a residência da frente como sua moradia. Ato contínuo, na casa de
Aldione
e
Rosângela
, foram apreendidas algumas “trouxinhas” de cocaína e considerável valor em dinheiro. Diante disso, todos foram encaminhados à delegacia, oportunidade em que a acusada
Rosângela
foi revistada e encontrado nas suas vestes, 28 pinos de cocaína. O
policial civil,
Bruno
,
destacou ainda, que todos os increpados são conhecidos no meio policial por envolvimento com a narcotraficância, destacando que
Lucilânio
comprava drogas para revender na cidade de Analândia, distrito de Marcelândia, onde efetivamente residia. (Relatório de mídias, ID 61407608).

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o policial militar
José Norberto da Silva
,
em juízo
, asseverou que os fatos ora apurados iniciaram com a abordagem do menor de idade “Gauchinho”, o qual havia recebido droga minutos antes do casal
Aldione
e
Rosângela
para mercancia. Pontuou que foi acionado pela equipe da Polícia Civil e colaborou nas buscas das residências dos suspeitos, sendo primeiramente abordado o acusado
Lucilânio
e uma menor de idade, imóvel em que foram apreendidas várias porções de droga e numerário, ao passo que na residência da frente [moradia de
Aldione
] apreenderam drogas, sendo todos encaminhados à delegacia, oportunidade em que foi localizada na roupa de
Rosângela
, 28 pinos de cocaína (Relatório de mídias, ID 61407608).

No contexto apresentado, não obstante a negativa de autoria sustentada pelo apelante, verifico que a versão dele sobre os fatos é carecedora de plausibilidade e verossimilhança, máxime diante da completa ausência de elementos concretos que indiquem o suposto interesse escuso dos policiais civis e militares em incriminá-lo injustamente.

A propósito, a
cerca da idoneidade dos testemunhos de policiais civis e militares como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

Urge destacar, outrossim, que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Nesta senda, no cenário posto,
chama a atenção a
natureza altamente nociva
[COCAÍNA] e a
quantidade de drogas
apreendida, pois a análise concatenada do termo de apreensão e dos laudos de constatação preliminar e definitivo evidenciam que o acusado e seus comparsas
detinha em depósito 93 porções fracionadas de cocaína e 01 porção de maconha
, que aliada as circunstâncias fáticas que permeiam o flagrante e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
possuía em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
.

Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que a quantidade de drogas apreendida na residência destinava-se exclusivamente à consumo pessoal
.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA

detinha em depósito
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

II –
DO PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO:

De outro lado, alega o apelante

que não há prova robusta
do vínculo associativo entre ele e os demais denunciados, indispensável à configuração d
o crime de associação ao tráfico de drogas, motivo pelo qual busca a
absolvição
.

Neste aspecto, o inconformismo defensivo merece prosperar.

Como é cediço,
são pressupostos do delito de associação ao narcotráfico a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
,
a reiteração ou não
, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” [duas ou mais pessoas] para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33,
caput
e §1º, e 34 da Lei n.º 11.343/06, obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Na hipótese, embora seja inconteste a prática do tráfico de drogas pelo apelante, o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada, estável e permanente, nem mesmo pela existência de ânimo associativo entre os agentes, comportando, apenas, a conclusão pela existência de coautoria delitiva, que não é capaz de caracterizar o delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Os policiais civis e militares ouvidos em juízo apenas sustentaram que os acusados trabalhavam em conjunto para a disseminação ilícita de drogas, todavia, o delito de associação para o narcotráfico não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
, a autorizar a incidência,
in casu
, do aforismo
in dubio pro reo
.

Nota-se que não se está aqui afirmando que o apelante não praticou o crime descrito pelo i. Órgão Ministerial. No entanto, pela precariedade das provas colhidas durante a instrução criminal, a conclusão possível é a de que não ficou configurada às escâncaras a prática da conduta ilícita capitulada no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Como se sabe, em alguns casos, o julgador pode, no seu íntimo, acreditar que o
acusado realmente participou da empreitada criminosa e, muito ardilosamente, logrou manter longe de si as evidências de suas responsabilidades penais. Contudo, por limitação até mesmo de índole constitucional, não pode a condenação alicerçar-se em convicção pessoal destituída de embasamento concreto fático-probatório.

E assim o é porque, ocorrendo sérias dúvidas quanto à autoria do delito de associação ao narcotráfico atribuído ao apelante, não há como condená-lo, pois, como se tem por entendimento consolidado, diante da dúvida razoável acerca da autoria, melhor atende aos interesses da Justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente.

Por conseguinte, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam a prolação de um veredito condenatório,
ante a ausência de provas insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
,
ABSOLVO
o
réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
da imputação da prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

III –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3)
.

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Todavia, para a incidência do redutor previsto no
§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que inicia nesta seara.

Tal benesse, prevista pelo legislador no
§4.º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem como finalidade dar tratamento distinto àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o §4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Na hipótese, apesar de tecnicamente primário, há evidências nos autos de que o apelante se dedica ao tráfico de entorpecentes. Tal a
firmação é subsidiada na quantidade e natureza do estupefaciente apreendido, registrando-se não ser qualquer traficante que possui recursos financeiros para adquirir
93 porções fracionadas de cocaína e 01 porção de maconha
.
Além disso,
o recorrente responde a outro feito criminal [Ação penal n. 919-82.2014.811.0109 – código 63922 – art. 180, CP]
.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)”
.

Em tempo, cumpre destacar que embora o magistrado
a quo
tenha negado a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas
apenas
em razão da condenação do acusado pelo crime de associação ao narcotráfico, a absolvição decretada nesta instância não interfere na
manutenção da não incidência
da benesse ao sentenciado
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, na medida em que, dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em quem a instância de origem decidiu que o afastamento da valoração negativa de uma vetorial pelo Tribunal deve conduzir, necessariamente à redução da pena-base.
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Com tais considerações
,
indefiro a pretensão defensiva.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor do apelante tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, cujas pena originariamente fixada pela magistrada sentenciante não restou modificada nesta instância.

Logo, em desfavor do réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pela juíza
a quo
, no patamar de

05 (cinco) anos de reclusão

e, pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, o ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

V –
PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“...art. 5, LVII da CF; artigos 33, caput e §4º, e 35, ambos da Lei 11.343/06; art. 33, §2º, do Código Penal”
(ID 61407603 – p. 3),
para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

VI –
CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, sendo apenas para
absolvê-lo

da imputação quanto à prática do crime do art. 35,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006
, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, mantendo, por outro lado, a condenação de pelo delito de tráfico de drogas, de modo que a pena final fica readequada para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal,
nos autos da
ação penal n.º 949-10.2015.811.0101 – Código 86706.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Cláudia/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

V O T O –
MÉRITO
:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

De acordo com a denúncia, no dia
04 de outubro de 2019
, por volta das 23h10, na Rua Jerônimo David de Campos, na cidade de Alto Araguaia-MT, o ora apelante
ALEX ALVES DE ANICESIO
subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo, o valor aproximado de
R$350,00 (trezentos e cinquenta reais)
, pertencente à vítima
Antônio Borges do Nascimento
.

Segundo a narrativa ministerial, na aludida data, o denunciado se deslocou até a residência da vítima e arrombou a porta dos fundos, a fim de franquear o acesso ao interior do imóvel e, subtraiu a quantia alhures mencionada. Posteriormente, após tomar conhecimento da conduta ilícita, a vítima acionou a Polícia que, em diligências, identificou o ora denunciado como autor do furto, inclusive flagrado na posse de parte da
res furtiva
.

Por tais fatos, o apelante foi denunciado pelo delito previsto no art. 155, §4º, I, do Código Penal e, após regular instrução criminal, o i. sentenciante considerou a presença da causa de aumento de pena do §1º do art. 155 do Código Penal –
aplicando-se a figura jurídica da
emendatio libelli
,
prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal
, sendo o ora apelante condenado por
furto qualificado por rompimento de obstáculo e praticado durante o repouso noturno
, contra o que se volta irresignado perante esta instância revisora.

Circunstanciados os fatos, passo à análise das teses defensivas.

1.
Do pleito de afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno:

Como primeira vertente recursal, a i. Defesa postula a
exclusão da causa de aumento elencada no art. 155, §1º, do CP – repouso noturno
, sob o argumento de que a
“o furto ocorreu no momento em que a vítima estava ainda acordada e participando de uma celebração com os vizinhos”
(sic), de modo que não houve a diminuição de vigilância exigida para a configuração da majorante.

Todavia,
o pleito recursal não faz
jus
à acolhida
, pois,
como vê-se dos elementos informativos angariados durante a investigação do fato, notadamente o boletim de ocorrência registrado sob o ID 70526004 – p. 1-4, é apontada as 23h10min como possível hora do fato, ou seja,
durante o repouso noturno.

Além do que, como bem pontuado na r. sentença, os relatos em juízo tanto da vítima
Antônio Borges do Nascimento
, quanto da testemunha
Rubeuvânia Borges Dias
e do próprio réu
ALEX ALVES DE ANICESIO
(Relatório de mídias, ID 70526067),
demonstram, indene de dúvidas, tampouco a defesa questiona, o fato de que
o crime de furto ocorreu durante a madrugada
,
no período de repouso noturno
, o que torna certa a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal.

Maiores debates já foram travados acerca do tema, sendo que parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, considera que a causa de aumento em questão está presente em todas as hipóteses de subtração ocorridas durante o repouso noturno, assentando-se que a finalidade da lei é punir de forma mais severa aquele que comete o crime contra o patrimônio no período em que há uma menor vigilância do bem, tornando-o mais vulnerável à subtração, havendo, pois, uma maior facilidade para o furto.

Com isso, o raciocínio que se tem é no sentido de ser
indiferente o fato de
o local do delito consistir em estabelecimento comercial ou
residencial
,
habitado ou não
,
porquanto a causa especial de aumento de pena incidirá sempre que o furto for cometido no período da noite ou madrugada, uma vez que nesse intervalo de tempo a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é mais significativa,
in verbis
:

“PENAL.

HABEAS

CORPUS.

SUBSTITUTIVO

DE

RECURSO

PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

ART.

155,

§

1.º,

DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME

COMETIDO

DURANTE

O

REPOUSO

NOTURNO.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)

III

-

Incide

a

majorante prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal,

quando

o

crime

é cometido durante a madrugada, horário no qual

a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais
.

IV -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em

estabelecimento

comercial

ou

residência

desabitada,

sendo indiferente

o

fato

de

a

vítima

estar,

ou

não,

efetivamente repousando
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (...)”.
(STJ – HC 501072/SC. Rel. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 06/06/2019. DJe 11/06/2019). Destaquei.

Nesse diapasão, embora a i. Defesa sustente que a vítima não se encontrava no imóvel no momento da subtração da
res furtiva
, a causa de aumento de pena em discussão constitui circunstância de natureza objetiva que deve incidir sempre que a subtração ocorrer durante o repouso noturno, sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando
.

Feitos tais apontamentos, conclui-se pela
manutenção da majorante do repouso noturno.

2.

Da pretensa redução do
quantum
de aumento correspondente à agravante da reincidência delitiva, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal:

À título de segunda vertente recursal, aduz a i. Defensoria Pública que o d. Juízo
a quo
agravou de forma desproporcional a pena imposta ao apelante, aplicando a agravante da reincidência delitiva na fração de 1/3 (um terço).

Forte nessas premissas, pugna pela sua redução para exasperação apenas em 06 (seis) meses na segunda fase da dosimetria,
“...por ser uma quantidade de pena mais próxima dos padrões de razoabilidade e de proporcionalidade”
(sic. ID 72529499, p. 5).

Todavia, novamente sem razão a defesa.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por tal motivo, c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do
RHC 127382,

Min. Rel. TEORI ZAVASCKI, 2.ª Turma, 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
.

Nesta toada, já decidiu o eg. Tribunal da Cidadania,
v.g.
, que
“...As hipóteses de reincidência específica ou
multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência
. (...)” (AgRg no HC 548769/RJ. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA.Data do Julgamento 10/03/2020. DJe 16/03/2020).

In casu
, na segunda etapa da individualização da pena do
recorrente
, o juízo
a quo
reconheceu a confissão espontânea

– a qual
foi inclusive utilizada para embasar a condenação
, nos termos do enunciado n.º 545 da Súmula do STJ – e reconheceu também, na mesma fase do cálculo dosimétrico, a
existência de 03 (três) reincidências
e, por tal motivo, compensou a aludida atenuante com uma das condenações e agravou a pena no patamar de 1/3 (um terço) em razão das reincidências remanescentes.

E como bem asseverou o i. representante do Órgão Ministerial de primeiro grau, em suas contrarrazões recursais (ID 70526064), o magistrado sentenciante agiu com acerto ao reprovar a conduta do apelante e agravar, mais incisivamente, a sua pena, pois não se trata de uma condenação pretérita, como dito em linhas volvidas, mas sim 3 (três) condenações criminais definitivas, sendo razoável, neste aspecto, a maior reprovabilidade da sua conduta e o consequente agravamento da sua pena.

Com efeito, na hipótese dos autos, entendo que o acréscimo em 1/3 (um terço) utilizado pelo magistrado não se mostra desarrazoado, tendo em vista a
multirreincidência
do apelante, devidamente justificada na dosimetria da pena.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça em casos análogos aos autos,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PELA TRIPLA REINCIDÊNCIA DO PACIENTE.

INVIABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL À ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da sanção em fração superior a 1/6 exige fundamentação concreta. Ademais, esta Corte Superior também considera que a multirreincidência específica é fundamento idôneo para impor aumento ainda mais gravoso. Precedentes
.

-
Na espécie, destacada a tripla reincidência do paciente, todas por tráfico de drogas, não há ilegalidade na escolha da exasperação da reprimenda, em montante superior à usual fração de 1/6
; todavia, reputo desproporcional o incremento operado em 1/2,
razão pela qual reduzo a fração de aumento para 1/3
.
Desse modo, as sanções do paciente ficam definitivamente estabilizadas em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. - Agravo regimental não provido”
(AgRg no HC 606275/RJ. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 26/10/2020) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA.
MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM 1/3 (UM TERÇO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
Não há flagrante desproporcionalidade se as instâncias ordinárias, com fundamento na multirreincidência do agravante, majora a pena no patamar de 1/3 (um terço) do interregno existente entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito
. 2. Agravo regimental improvido
”. (AgRg no HC 597749/SC. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 03/11/2020. DJe 16/11/2020)

Com essas considerações, INDEFIRO o pleito defensivo, mantendo incólume o aumento de 1/3 (um terço) da pena intermediária, à conta da aplicação da agravante da reincidência.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
ALEX ALVES DE ANICESIO
, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.º 3668-72.2019.811.0020 – Código 109469.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
19 de março de 2015
, por volta das 06h00, na Rodovia MT/247, Km 42, nas proximidades da Comunidade Vila Concórdia, zona rural do município de Lambari D’Oeste-MT,
JOAIRTON DA SILVA NEVES
e
RAFAELA CRISTINA BARROS DOS SANTOS
,
associados entre si para o fim de praticarem a narcotraficância,
transportaram
, no interior do veículo GM/Classic/Life, placa KAJ6319, com finalidade mercantil,
05 (cinco) tabletes de cocaína, pesando aproximadamente 5kg (cinco quilogramas)
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

De acordo com o Ministério Público, a Polícia Militar estava realizando patrulhamento de rotina na Rodovia MT/247, quando efetuaram abordagem no aludido veículo, que trafegava sentido Barra do Bugres/MT, o qual era conduzido pelo ora apelante. Na sequência, durante as buscas no automóvel, foi localizada na parte interna do para-choques traseiro, o material ilícito [Denúncia, ID 61431037 e ID 61486458].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
JOAIRTON DA SILVA NEVES
foi condenado apenas nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei nº. 11343/06.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI N.º 11.434/06:

No que diz respeito à dosagem da pena, o apelante requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº. 11.343/06,
in verbis
:

“Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

A interpretação que se dá ao sobredito texto legal é no sentido de que a colaboração do agente deve ser eficaz, ou seja, deve surtir efeitos práticos, mesmo porque, a configuração da minorante não prescinde de três requisitos: a voluntariedade da colaboração, a identificação dos demais autores e a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci,
in verbis:

“São requisitos para sua concessão, que implica somente em redução da pena, mas não em perdão judicial: a) haver um inquérito, como indiciamento, e/ou um processo contra o autor da delação; b) prestação de colaboração voluntária (livre de qualquer coação física ou moral), mas sem necessidade de se buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo íntimo de contribuir com a Justiça). (...) c) concurso de pessoas em qualquer dos delitos previstos na Lei 11.343/2006 (...) é preciso que o indiciado ou réu delate seus companheiros do crime ao qual responde, com base na Lei 11.343/2006. d) Recuperação total ou parcial do produto do crime (...)”.
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 377-378).

No presente caso, ante o contexto fático-probatório, estou convencido de que a respectiva pretensão não merece prosperar, uma vez que o recorrente não colaborou voluntariamente com a investigação e nem delatou todos os comparsas, ao contrário, consoante se extrai do édito condenatório,
ipsis litteris
:

“(...) Também em memoriais finais, a defesa do acusado pleiteou o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei de Drogas, que estabelece:

“Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

Victor Eduardo Rio Gonçalves (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial esquematizado – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. P. 109. Versão Digital), ao comentar o dispositivo, ensina:

“Para a incidência da causa de diminuição, além de ser voluntária a colaboração, exige-se que as informações passadas pelo agente efetivamente impliquem a identificação de todos os demais envolvidos no crime, bem como a recuperação de algum produto do delito (bens comprados pelos traficantes com o lucro obtido com a venda ou recebidos como forma de pagamento).”

Sobre o dispositivo, leciona Capez (Capez, Fernando Curso de direito penal, volume 4 : legislação penal especial – 12. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017. P. 673. Versão Digital):

“Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime.”

Da análise do caso em tela, conclui-se que JOAIRTON DA SILVA NEVES também não deve ser agraciado com esta causa de diminuição, pois o réu não trouxe informação alguma que levasse ao reconhecimento de outros membros que possam estar envolvidos com o transporte da droga, pelo contrário, se negou a identificar quem lhe contratou e lhe entregou a droga em Porto Esperidião/MT, bem como não soube informar para quem entregaria a pasta base de cocaína em CuiabáMT. Além do mais, consigno que, segundo depoimento do soldado MAURIZON, a que tudo indica o réu dolosamente informou que estava transportando 4 Kg (quatro quilogramas) de entorpecente, quando na verdade eram 5 kg (cinco quilogramas). Segundo a mencionada testemunha, possivelmente JOAIRTON escondeu 1 tablete em local afastado dos outros 4, na esperança de não ser localizada e, consequentemente, não perder toda a droga em caso de apreensão. Percebe-se claramente que o acusado não colaborou com a investigação, mas sim a dificultou. (...)”
– (sentença, ID 61487563 – p. 2)

Não há provas concretas de que o apelante tenha colaborado efetivamente com a investigação policial e/ou o processo criminal, tampouco de que tenha dado informações para a desarticulação dos envolvidos com a narcotraficância, o que evidencia a falta de intenção em realmente colaborar com a Justiça, não constituindo a sua admissão de concurso com comparsa não identificado, elemento suficiente para o reconhecimento da causa de diminuição.

Destarte,
rejeito a aplicação
ao apelante
JOAIRTON
do redutor de pena previsto no
art. 41 da Lei n.º 11.343/2006
.

II – DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS; REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Como segunda vertente recursal, o vindica o reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
ante o suposto
bis in idem
da incidência da agravante do artigo 61, I do Código Penal na segunda etapa dosimétrica e como impeditivo do reconhecimento da figura privilegiada.

Com supedâneo nos fundamentos que seguem, assim fora individualizada a sanção de
JOAIRTON DA SILVA NEVES
,
in verbis
:

“(...) Em memoriais finais, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto da seguinte forma na Lei 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

O acusado não faz jus a esse benesse, pois trata-se de réu reincidente, uma vez que há executivo de pena, distribuído em 23/10/2012, em trâmite na segunda vara criminal de Cuiabá/MT (nº 17755-11.2012.811.0042, Código 336626). Também é fundamento idôneo a não permitir o reconhecimento desse privilégio a quantidade droga apreendida, qual seja, aproximadamente 5 kg (cinco quilogramas) de pasta base de cocaína (termo de exibição e apreensão de fl. 17 – PDF). Ao considerar que 1 kg (um quilo) de pasta base rende até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura e que o preço do quilo da cocaína é de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nota-se a gravidade da conduta praticada pelo o agente, uma vez que o valor da “mercadoria” apreendida com ele pode chegar a R$ 100.00,00 (cem mil reais), ou seja, trata-se de uma quantidade alta e valiosa, o que não se enquadra nos requisitos do tráfico privilegiado, conforme ensina Victor Eduardo Rios Gonçalves (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial esquematizado – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. P. 109. Versão Digital):

“Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc.”

Nesse sentido, já julgou o TJMT:

(...)

1ª FASE:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1) culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal. 2) antecedentes: por força da súmula 444, STJ, deixo de considerá-los. 3) conduta social: não há nos autos como aferir a conduta social do acusado. 4) personalidade: não há como aferir, sendo que nos autos não consta nenhuma verificação especializada. 5) motivos: próprios do crime. 6) circunstâncias: próprias do crime. 7) consequências: próprias do crime. 8) comportamento da vítima: inexistente. 9) natureza e quantidade da substância: trata-se de grande quantidade (5 kg) de substância de natureza nociva (pasta base de cocaína). Ressalto que, conforme dito na fundamentação, 1 kg (um quilo) de pasta base pode gerar até 4 kg (quatro quilos) de cocaína pura, o que torna legítima a majoração da pena base.

Dessa forma, em razão da grande quantidade de droga apreendida e da sua nocividade, FIXO a pena base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

2ª FASE:

Se fazem presentes a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP (reincidência) e a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP (confissão espontânea), razão pela qual faço a compensação, de forma que MANTENHO a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

3º FASE

Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, FIXO A PENA FINAL EM 05 (CINCO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 555 (QUINHENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA. (...)”

Indo direto ao ponto da irresignação, deve-se registrar que consoante jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores,
inexiste
bis in idem
na utilização da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, bem como para afastar a figura privilegiada do artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, por se tratar de consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte, seguida por este Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição da República, afastando-se a alegada violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem.
2. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 468578 MG 2018/0234615-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019). Destaquei.

A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Desse modo, tratando-se de réu
reincidente
, escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

Assim, mantém-se hígida a reprimenda tal como estabelecida em primeira instância em
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

In casu
,
mantido o
quantum
de pena originariamente fixado e
observados os ditames do artigo 33, § 3.º do Código Penal –
“§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
–aliada a quantidade de entorpecentes apreendido (
5,085kg de cocaína
) e
reincidência
do recorrente, o
regime para o cumprimento da pena deverá permanecer o fechado
; assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e II, do Código Penal.

Destaco ainda, sobre a pretendida “
detração penal
” [consideração do tempo de prisão provisória], registre-se que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, não é suficiente para a fixação de regime menos gravoso no caso em apreço, visto que trata-se de réu reincidente e os vetores negativados –
natureza
e
quantidade de droga
–, justificam idoneamente a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Nesse sentido:
“(...) V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Precedentes.”
(STJ – HC 505.557/SP, Julgado em 21/05/2019).

III –

DA PRISÃO DOMICILIAR

Na sequência,

JOAIRTON DA SILVA NEVES
almeja que lhe seja concedida prisão domiciliar

por ser portador de gravíssima enfermidade –
osteomielite crônica
.

Em detida análise dos autos, foi concedida liberdade provisória ao ora apelante em 12/08/2016 (decisão, ID 61487525, p. 2) e quando da prolação da sentença (11/02/2019), a d. magistrada de primeira instância, “
considerando-se que não há alteração fática que justifique a prisão do acusado, lhe concedo o direito de recorrer em liberdade”
(sic. ID 61487564, p. 1)

Dessa forma, inalterada a reprimenda imposta à JOAIRTON, o regime inicial fechado para o seu cumprimento permaneceu incólume,
uma vez transitada em julgado a condenação, competirá ao MM. Juiz da Execução decidir eventuais questões incidentais, consoante dispõe o art. 66, inc. III, alínea
f
, da Lei de Execução Penal, inclusive deliberar sobre a concessão da prisão domiciliar, atentando-se para os requisitos previstos no art. 117 da referida Lei.

Por esses fundamentos, indefere-se o pedido de prisão domiciliar

à
JOAIRTON DA SILVA NEVES
.

IV – DA RESTITUIÇÃO DE BEM DECLARADO PERDIDO
:

Por derradeiro,
JOAIRTON

requer a
restituição do veículo GM/Classic/Life, cor cinza, Placa KAJ6319, declarado perdido na r. sentença, sobretudo porque não demonstrada a origem ilícita do referido bem.

Ocorre que, independentemente da forma como o bem foi adquirido, conforme exaustivamente comprovado, o veículo em questão estava sendo utilizado para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, tanto que era conduzido pelo próprio apelante
JOAIRTON
no dia em que foi preso em flagrante, ocasião em que transportava
05 (cinco) “tabletes” de cocaína, com peso total de 5,085kg (cinco quilogramas e oitenta e cinco gramas)
, de modo que seu perdimento encontra-se amparado no artigo 63 da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse diapasão, o aresto que segue:

“CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES (ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/2006) E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGO 333, DO CÓDIGO PENAL)– CONDENAÇÃO – APELAÇÃO – (...)
QUESTIONADO O DECRETO DE PERDIMENTO DE BEM EM FAVOR DA UNIÃO - POSSIBILIDADE DE CONFISCO DO VEÍCULO APREENDIDO EM DECORRÊNCIA DA NARCOTRAFICÂNCIA, SEM A NECESSIDADE DE PERQUIRIÇÃO DA HABITUALIDADE, REITERAÇÃO DO USO OU DE QUALQUER PREPARAÇÃO ESPECÍFICA AO ACONDICIONAMENTO DE DROGAS - IRRELEVÂNCIA DE SE PERQUIR A ORIGEM LÍCITA DO BEM - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 243, § ÚNICO DA CF E 63, § 1.º, DA LEI 11.343/2006 - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- SENTENÇA MANTIDA – APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO”
(TJ-PR - APL: 00079372820198160017 PR 0007937-28.2019.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Desembargador Carvílio da Silveira Filho, Data de Julgamento: 30/03/2020, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/04/2020). Destaquei.

Nesses termos, inviável o acolhimento da pretendida restituição.

V –
CONCLUSÃO
:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
JOAIRTON SILVA NEVES
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco-MT nos autos da ação penal n.º
329-48.2015.811.0052
– código 35837
.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
17/04/2019
, por volta da18h30, em via pública, precisamente na Rua 05, Bairro Jardim América, na cidade de Tangará da Serra/MT, o ora apelante
HALLAN LUCAS RODRIGUES POSSAMAI
,
trazia consigo, transportava
e
tinha em depósito
,
05 (cinco) trouxinhas de substância análogo à pasta base de cocaína
, com peso total de
3,619g (três gramas e seiscentos e dezenove miligramas)
e
01 (uma) porção da mesma substância
, com peso de
98,176g (noventa e oito gramas e cento e setenta e seis miligramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o Ministério Público, naquela data, policiais militares após receberem denúncias de que um indivíduo trajando calça jeans e camiseta branca, em uma motocicleta prata, estaria comercializando entorpecentes nas proximidades do Tangará Tênis Clube, lograram êxito em abordar o ora denunciado e durante revista pessoal, apreenderam 02 (duas) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$35,00 (trinta e cinco). Na sequência, os agentes de segurança pública diligenciaram até a residência do increpado e durante as revistas, localizaram 03 (três) trouxinhas de cocaína, 01 (um) tablete da mesma substância, além de uma balança de precisão, sendo o suspeito conduzido a delegacia e preso em flagrante delito. [Denúncia, ID 61945497].

Diante deste cenário,
HALLAN LUCAS RODRIGUES POSSAMAI
foi denunciado e condenado pela prática da conduta típica delineada no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante do que exsurge inconformado perante esta instância revisora apenas no que tange à dosagem da pena.

Feitos os esclarecimentos necessários, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO PLEITO DE AUMENTO DE
QUANTUM
DE REDUÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA:

A primeira pretensão defensiva expõe o pleito de readequação da pena intermediária, para que seja exasperado
o
quantum
de redução
de sanção à título de atenuante da
menoridade relativa
, porquanto efetivado em patamar ínfimo, sem qualquer fundamentação.

Da análise da r. sentença vista no ID 61951986, p. 11, após fixar a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pois ponderada em desfavor do apelante a
natureza
e a
quantidade de droga
apreendida, a i. magistrada sentenciante na segunda etapa penal, atenuou a sanção em 05 (cinco) meses, tendo em vista a presença da atenuante da menoridade relativa, consoante trechos extraídos do édito condenatório,
ipsis litteris
:

“(...) Dessa forma, verificando-se a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração,
fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria concorre a atenuante prevista no art. 65, inciso I (ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato), reduzo a pena
intermediária em 05 (cinco) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos. (...)”
(sic)

No que se refere ao
quantum
de diminuição, apesar de a lei não ter estabelecido percentuais mínimo e máximo para as atenuantes e agravantes,
a jurisprudência o fez, consolidando entendimento de que a fração ideal seria a de 1/6 (um sexto),

permitindo percentual distinto desde que devidamente fundamentado
.

Nessa toada, cito o seguinte precedente:

“
Conforme a jurisprudência desta Corte, a aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 para o devido ajuste da pena na segunda fase.
Ressalte-se que
as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário
, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atenuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica.

Nesse sentido entende consagrada doutrina especializada na dosimetria da pena:

"Aparentemente, ao analisarmos sem maiores cuidados, estaríamos concluindo que o patamar ideal imaginário de 1/6 para cada atenuante ou agravante, de forma isolada, deveria sempre incidir sobre a pena-base, pois já existe uma pena em concreto dosada.

No entanto, chamamos atenção porque nem sempre esta será a solução adequada, sob pena de ferirmos o próprio sistema hierárquico da pena, consagrado pela forma trifásica. [...]

O patamar ideal imaginário de 1/6, usado para atenuante e agravante, isoladamente, deverá sempre incidir sobre o que for maior, intervalo de pena em abstrato ou pena-base.

Com adoção deste critério, resolvemos qualquer problema, senão vejamos na solução da questão debatida anteriormente: o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos, a pena-base corresponde a 2 anos, logo, concluímos que o maior é o intervalo de pena, razão pela qual este será usado como parâmetro para a incidência do patamar ideal imaginário de 1/6 na segunda fase. Com isso não mais teremos um acréscimo de apenas 4 meses em decorrência da existência de uma agravante (1/6 de 2 anos = 4 meses), mas teremos um acréscimo de 1 ano e 4 meses por força da agravante (1/6 de 8 anos = 1 ano e 4 meses), conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de reclusão, ou seja, patamar superior ao que chegaríamos À hipótese de valoração do motivo do crime como circunstância judicial desfavorável (3 anos).

O que queremos deixar esclarecido é que se existe uma circunstância judicial desfavorável que será valorada na primeira etapa do processo de dosimetria, a pena-base resultante não poderá ser superior à hipótese de postergarmos esta valoração para a segunda etapa, que é hierarquicamente superior, sob pena de ferirmos o próprio sistema trifásico.

E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de cálculo da pena, na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginário de 1/6 sobre o que for maior, pena-base ou intervalo de pena em abstrato,
independente de se tratar de atenuante ou agravante, porque assim como devemos atenuar a pena ao máximo, também devemos agravar a pena no patamar máximo possível, em observância a proporcionalidade necessária durante o processo de dosimetria." (SCHMITT, Ricardo. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9ª ed. - Salvador: Juspodvm, 2015. pp. 201-203).”
(STJ – AREsp: 1201571 RJ 2017/0289393-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 06/09/2018). Destaquei.

Na hipótese, o intervalo de pena em abstrato corresponde a 10 (dez) anos, ao passo que a pena-base fora fixada em 06 (seis) anos; logo, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a fração de 1/6 deve incidir sobre o intervalo de pena, que é o parâmetro que mais diminui.

Assim,
na segunda etapa dosimétrica
, em virtude da incidência da atenuante da menoridade relativa, e não existindo outras atenuantes ou agravantes, reajusta-se a pena intermediária do apelante para
05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, observada a regra insculpida no
enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

II –

DA REQUERIDA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 e REDUÇÃO DA PENA DE MULTA:

Como segunda vertente recursal, a i. defesa com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 é benesse que foi tolhida do ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade técnica.

Ocorre que o benefício
em questão, positivado pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro.

Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida, tanto que
a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, quando da
terceira fase da dosagem pena
l, a i. sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, nos seguintes termos:

“(...) Outrossim, pontuo que é impossível a aplicação da causa especial de diminuição estampada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pois não preenche os requisitos da primariedade e dos bons antecedentes, bem como não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Nessa linha intelectiva, ao consultar o Sistema Apolo, fornecido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, constato que o réu responde, para além da presente, os seguintes Inquéritos Policiais: Cód. 307324, em trâmite neste Juízo, em tese, pelo crime de Homicídio Qualificado; e Cód. 284426, em trâmite no Juizado Especial, pela prática, em tese, do crime previsto no art. 180 do Código Penal, o que indica que ele se dedica à atividade criminosa [INFO 596, STJ].

(...)

Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual encerro a pena definitiva de HALLAN LUCAS RODRIGUES POSSAMAI em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Rememore-se que a causa de diminuição de pena prevista pelo §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 foi afastada em razão da ausência de preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...)”
(sic. ID 61951986, p. 10 e ID 61951987, p. 1)

Agiu com acerto a magistrada de 1.ª instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06.

No caso,
embora tecnicamente primário, o apelante responde a outros feitos criminais,
restando idônea a conclusão de que
se dedica às atividades criminosas.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)”
.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação do apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4º do art.
33 da Lei nº. 11.343/06 e
via de consequência, frente a inexistência de outras causas modificadoras,
readéqua-se
a PENA FINAL de
HALLAN LUCAS RODRIGUES POSSA
para
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, mantidos o valor unitário mínimo legal e o regime inicial
semiaberto
, haja vista o
quantum
de reprimenda, nos termos do art. 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal, restando inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I, do Código Penal.

Volvendo-se ao caso concreto, verte da sentença que eventual pobreza do condenado foi considerada pelo juízo
a quo
ao fixar o valor unitário dos dias-multa
na mínima fração legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ao passo que a quantidade de dias-multa, por seu turno, foi estipulada na mesma proporção em que a pena de reclusão foi retificada nessa instância revisora.
Deste modo, inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação de 500 (quinhentos) dias-multa, unitariamente fixados na mínima fração legal, tal qual ocorreu na hipótese.

III –
DO BEM APREENDIDO

Finalmente,
HALLAN LUCAS
requer a
“...restituição do veículo apreendido, para ser entregue ao proprietário de fato (Josuel Alves de Queiroz – CPF: 901.105.609-49)”
(ID 61951993, p. 1), ao argumento que além de pertencer a terceira de boa-fé, sequer fora adquirido como fruto do comércio de drogas.

Na parte das disposições gerais da sentença foi declarada a perda, em favor da União do aludido veículo, nos seguintes termos:

“...
Do perdimento dos bens apreendidos
.

A respeito da apreensão de bens, os artigos 62 e 63 da Lei 11.343/2006 dispõem, respectivamente:

“Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.”

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.”

No caso em apreço, restou demonstrado por meio dos depoimentos dos policiais e demais documentos encartados nos autos que a motocicleta do acusado era utilizada para a mercancia de entorpecentes, o que evidencia o prejuízo causado a sociedade, ante a traficância das substâncias espúrias e enormes males à saúde e à entidade familiar.

Logo, nos termos do art. 63 e seguintes da Lei 11.343/06, decreto o perdimento dos bens e objetos apreendidos listados no termo de apreensão de fl. 23, que deverá ser efetivamente cumprido após o trânsito em julgado da presente sentença:

Nessa senda, após o trânsito em julgado da presente sentença:

a)(...)

d)
Determino seja oficiado ao Conselho Antidrogas do Estado de Mato Grosso, responsável por representar o Fundo Nacional Antidrogas, para providenciar a arrecadação da motocicleta identificada no item nº “3” do termo de fl. 23, nos termos do art. 63, § 4º, da Lei 11.343/06
. (...)”
(ID 61951987, p. 2-3).

Tem-se por escorreitas as providências ultimadas na sentença, não havendo pertinência no pedido almejado, por expressa imposição legal.

Estabelecem os
artigos
63
e 72
, ambos da Lei n.º
11.343
/06,
in verbis
:

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível".

“Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.”

E, acerca do perdimento de bens no crime de tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491, apreciando o tema 647 da repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos:
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal"
.

Diante do exposto, inviável o acolhimento da pretendida anulação do confisco da motocicleta.

CONCLUSÃO:

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
HALLAN LUCAS RODRIGUES POSSAMAI
, tão somente para retificar o
quantum
de diminuição da pena referente à atenuante da menoridade relativa, ficando estabelecida a novel reprimenda final e definitiva de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente
ao tempo do fato delituoso
, nos autos da
ação penal n.º 11979-44.2019.8.11.0055 – Código 311547.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Tangará da Serra/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituírem medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razão pela qual
CONHEÇO
tanto o apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
quanto o apelo interposto por
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Conforme articulado na denúncia, em data incerta, no mês de maio de 2018,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
,
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
e
Thainara Aline Oliveira Silva
se associaram com o adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
para o fim de cometerem tráfico de drogas e, no dia 19 de maio de 2018,
prepararam
e
forneceram
entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica à adolescente
Maria Eduarda Souza de Carvalho
, quem
entregou
a peste ao menor
Thiago
, que
transportou
a substância ilícita até as dependências de estabelecimento prisional, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Assim, naquela data, por volta das 09h, na Cadeia Pública de Canarana, os agentes penitenciários localizaram, com o adolescente
Thiago
,
MACONHA, misturada com café e açúcar
, para ser entregue ao acusado
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, que se encontrava segregado naquela unidade penitenciária.

Narra a peça propulsora que
GERIVAN
era convivente da irmã de
Thiago
, a corré
Kárita Alecsandra
, e, naquela mesma semana, havia ligado no celular de
Kárita
e solicitado para falar com o adolescente, oportunidade em que fez o pedido. A peste apreendida com
Thiago
seria direcionada a outro recuperando, a fim de quitar uma dívida de
GERIVAN
, sendo que o adolescente ganharia um aparelho celular pela entrega do entorpecente.

Consoante esquadrinhado na inicial acusatória,
Thainara Aline Oliveira Silva
misturou a droga no café e no açúcar;
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
buscou a substância na casa da corré
Thainara
e levou até a residência de
Maria Aparecida Fernandes de Souz
a, onde entregou uma sacola branca para a menor
Maria Eduarda Souza de Carvalho
e solicitou-lhe que não abrisse o pacote, bem como que entregasse a
Thiago
.

À luz desses fatos, foram os réus denunciados pela prática dos delitos tipificados no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e VI
, e no
artigo 35,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006
.

A seguir, foi
declarada a extinção da punibilidade da acusada

Thainara Aline Oliveira Silva
, em razão de sua morte (artigo 107, inciso I, do Código Penal) (decisão de ID 42929548), bem como foi
determinada a disjunção processual com relação à ré

Kárita Alecsandra Vicente Trindade
(artigo 80 do Código de Processo Penal) (decisão de ID 42929992).

Regularmente processada a ação penal,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
restou condenado tão somente pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal e, em face da sentença condenatória, a acusação e a Defesa exsurgem inconformadas perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum.

I.

RECURSO DA DEFESA

I.1.
Pedidos de absolvição por ausência de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa em razão de coação moral irresistível) e por ausência de prova judicializada
:

A defesa objetiva, como principal estandarte recursal, a absolvição do apelante, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra ele por outro detento, com quem possuía uma dívida, circunstância essa a excluir a culpabilidade na hipótese.

Acresce, ainda, que
a condenação se encontra amparada apenas na confissão extrajudicial do réu, sem corroboração em provas judiciais, sobretudo porque nada de ilícito foi encontrado com o acusado.

Conforme estudado na teoria do delito, o conceito analítico de crime revela para a sua caracterização a necessidade de uma conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. Enquanto o exame da conduta, da tipicidade e da ilicitude gravitam em torno de rigoroso estudo do fato posto para apreciação (condições objetivas de punibilidade), a culpabilidade orbita ao redor do juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que se faz sobre o comportamento do agente ante o fato (condição subjetiva de punibilidade) sob uma perspectiva normativa, cujos componentes legais são a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

No que guarda pertinência com a exigibilidade de conduta diversa, observa-se que não se pode impor ao agente esforços heroicos que desbordem de parâmetros (
standards
) médios de atuação dentro das possibilidades imprimidas na cena analisada. Nesse contexto, tem-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade, diante da impossibilidade de se exigir uma atuação conforme o direito.

Nos precisos termos da lição de Luiz Regis Prado, “
(...) a coação moral é irresistível quando não pode ser superada senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível
” (PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro: parte geral
. 1. v. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019; capítulo XII, item 4.3).

Segundo leciona Cleber Masson (
in
:
Código penal comentado
, 2017, p. 170), a configuração da coação moral irresistível depende da cumulação dos seguintes requisitos: a) ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar; b) inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido; c) caráter irresistível da ameaça; e d) presença de coator, coagido e vítima (que pode, também, ser o próprio coagido).

Cezar Roberto Bitencourt (citado por André Estefam) ainda enfatiza que a promessa de realização do mal injusto e grave por parte do agente coator deve se revelar possível de ser implementado sob a perspectiva do agente coagido. Observe-se:

“(...) a irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.
” (BITENCOURT, Cesar Roberto
. Tratado de direito penal: parte geral
, v. 1., p. 362/363,
apud
ESTEFAM, André.
Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120)
. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018; título II, capítulo 8, item 3.3.1).

Consideradas as premissas teóricas que conduzem à caracterização da coação moral irresistível, tem-se, ainda, que, para ser acolhida, essa tese deve estar satisfatoriamente comprovada, à margem de dúvidas, constituindo, pois, dever precípuo da Defesa a produção de elementos de cognição judicializados suficientes para tanto.

Essa percepção se ampara nos termos delineados no artigo 156 do Código de Processo Penal, a estatuir que
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
, de forma a tornar denso o princípio da inércia de jurisdição e fomentar a equidistância do julgador em relação às partes.

Na presente hipótese, contudo, a Defesa não se desincumbiu dessa obrigação, uma vez que não demonstrou a configuração dos requisitos elencados supra. A simplória alegação de que a peste destinada ao réu se referia ao pagamento de uma dívida com outro detento (relatada no interrogatório na fase administrativa), unida à suposta existência de um ordenamento paralelo instituído no âmbito penitenciário, a caracterizar submissão a supostas ameaças que foram direcionadas ao acusado, está desvencilhada de outros elementos probatórios que a corroborem, para além de não se apresentar crível.

Veja-se que a tese da Defesa está amparada na confissão extrajudicial do acusado (ID 42929531 – Pág. 01). Naquela oportunidade,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
explicou que não conhecia
Thiago Kemmuel
direito e manteve contato com o adolescente dias antes do fato, solicitando a ele que lhe fizesse um favor, consistente em levar compras até a unidade prisional, sem que o menor soubesse que havia drogas na mistura que lhe seria entregue
.

Segundo aduziu o recorrente, a droga que foi levada até a unidade prisional era destinada a si, sendo esta uma forma de quitar uma dívida que possuía com outro reeducando, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Afirmou, também, que não revelaria o nome do credor.

Explicitou que
Thiago
ganharia, pelo favor, um celular, que seria entregue por
Douglas
, o responsável por “ajeitar” a droga. Disse, ainda, que a corré
Kárita
, irmã de
Thiago
, buscou o entorpecente na casa da coacusada
Thainara
e levou a peste até a casa de “
Cida
”, sem que ela soubesse, pois não teria encontrado
Thiago
para entregar o narcótico. Após isso,
Thiago
buscou a droga na casa de “
Cida
”.

Em seu interrogatório judicial,
GERIVAN MARTINS DA SILVA
afirmou não ter conhecimento do fato, motivo por que não teria nada a dizer sobre o caso.

Contemple-se que o réu sequer relata a existência de qualquer ameaça que o impulsionasse a agir para introduzir o entorpecente no estabelecimento prisional em razão da suposta dívida. À míngua de outros elementos de cognição a corroborar a tese aventada na apelação, tem-se que a Defesa não se desincumbiu do ônus de produzir em juízo elementos probatórios que forneçam intelecção suficiente da existência da coação.

Nesse cenário, a simples palavra do réu, sem amparo em outros elementos de cognição,
não é capaz de determinar a existência de ameaça
de um coator (caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar).

Em outro sentido, mesmo que se considerasse existente a ameaça fundada e séria – o que sequer foi pormenorizado em qualquer dos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal –,
GERIVAN

não se encontrava em condição de inevitabilidade do perigo
na posição, pois era a ela possível solicitar o apoio dos meios de proteção disponibilizados na unidade prisional, por intermédio dos agentes penitenciários (polícia penal) ou através de comunicação à sua Defesa e ao Ministério Público.

Destarte,
era possível ao acusado a adoção de conduta diferente daquela por ele perpetrada
, haja vista a inexistência de irresistibilidade ao (suposto e vago) mal que lhe foi prometido. Ademais, não houve comprovação quanto à real possibilidade de implementação de concretude das supostas ameaças irrogadas contra
GERIVAN
, as quais sequer foram por ele minudenciadas.

Afastada a tese defensiva, por absoluta impropriedade de sua caracterização diante do cenário fático reconstituído a partir dos elementos de cognição havidos nos autos, faz-se oportuno realçar que a confissão extrajudicial do acusado, conquanto não tenha sido corroborada no interrogatório judicial, encontra amparo em outros depoimentos judicializados.

O adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
confirmou perante a autoridade judiciária o quanto declarado à autoridade policial. Aduziu ter recebido uma ligação do
GERIVAN
, mesmo ele estando preso. Na ocasião, o réu lhe perguntou se estava bem e se estava trabalhando. Após isso, em um certo dia,
“
Cida
” (
Maria Aparecida Ferraz de Souza
)
lhe perguntou na rua se não faria um favor, consistente em levar algumas coisas para o
GERIVAN
dentro da cadeia. Inicialmente, respondeu a ela que não levaria e então “
Cida
” explicou que não poderia realizar a entrega, pois foi pega levando droga na cadeia; diante disso, consentiu com a realização da entrega, contanto que não tivesse nada de ilícito
.

Segundo
Thiago
, no dia anterior ao fato, “
Cida
” mandou a filha mais nova (
Calinca
), uma criança de cerca de 07 (sete) ou 08 (oito) anos, chamá-lo na frente de sua casa, onde ele estava tomando tereré com seu amigo. Foi até a residência dela juntamente com seu amigo e ela lhe entregou uma sacola e pediu que a levasse até a cadeia. Perguntou a ela, por três vezes, se não tinha droga na sacola, sendo que a resposta sempre foi negativa. No dia seguinte, ao se dirigir até o ergástulo, foi surpreendido com a peste quando tentava adentrar no recinto.

Conforme o menor minudenciou, não possui nenhuma relação com o apelante e, embora
GERIVAN
tenha tido um breve relacionamento com sua irmã (um “lance”, segundo descreveu), o contato entre o acusado e
Kárita
dava-se apenas por telefone. Não soube informar se sua irmã entregou para
Eduarda
uma sacola de drogas, porém se recorda que, no dia do fato,
Kárita
estava no trabalho, local onde também morava, cuidando de uma idosa. Por fim, disse não possuir carteira para visitar preso, bem como explicitou que “
Cida
” lhe prometeu um agrado para que fizesse esse favor.

A coacusada
Kárita Alecsandra Vicente Trindade
, interrogada em juízo antes da disjunção processual, afirmou que iniciou um breve relacionamento com o recorrente, com duração por cerca de 15 (quinze) dias, mantendo com ele apenas contato telefônico e com a finalidade única de “pirraçar” sua mãe. Disse tê-lo conhecido quando ele já estava preso, através de “
Cida
”; pretendia formalizar uma união estável para ter a carteira de visita ao detento, porém desistiu da ideia e não chegou a visitá-lo em nenhuma ocasião.

Kárita
confirmou ter recebido uma ligação telefônica de
GERIVAN
, a qual foi imediatamente repassada a seu irmão
, sendo que sequer conversou com o corréu na oportunidade e, também, não questionou
Thiago
sobre o que eles dois conversaram. Explicitou, ainda, que, ao tempo do fato, já havia transcorrido de três a quatro meses após o término do breve namoro e já não mantinha contato com “
Cida
”. Conforme explicou, no dia do fato estava no trabalho, onde também morava, por cuidar de uma cadeirante. Quando chegou em sua casa, soube que
Thiago
foi apreendido levando droga para
GERIVAN
e, após isso, tomou conhecimento que
Calinca
foi chamá-lo e “
Cida
” entregou uma sacola na mão dele.

A testemunha
Márcio Aurélio Costa
, agente prisional, ouvido na fase judicial, recordou-se que,
em meio às compras levadas todas as quintas, desconfiou do conteúdo do café, em razão da quantidade exacerbada de torrões. Ao revistarem e destrincharem o conteúdo, verificaram apresentar aparência de maconha. Assinalou ter descoberto que, após a introdução do entorpecente no presídio em meio à mistura, os presos lavavam, secavam e retiravam a maconha do meio do café. Rememorou que
GERIVAN
negou que a droga lhe era destinada, contudo ele
já era conhecido por tentar introduzir entorpecentes e celulares na Cadeia Pública
, haja vista várias tentativas inócuas ante interceptações dos objetos e substâncias.

Veja-se, aliás, que no Ofício n.º 20 CRCC/2018, o Diretor do Centro de Ressocialização de Canarana informa ao Delegado de Polícia Civil a apreensão de drogas misturadas a café na unidade prisional, trazidas por
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
e destinadas a
GERIVAN MARTINS DA SILVA
(ID 42929530 – Pág. 14), sendo que o Laudo Pericial confirmou que, dentro da panela em alumínio havia uma mistura de pó de café e açúcar, além de uma porção de vegetal seco e compactado, de tonalidade castanha, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, que
apresentou resultado positivo para maconha
(ID 42929531 – Págs. 04/07).

Enumeradas as provas, verifica-se claramente que
o recorrente efetivamente solicitou a
Thiago
que ingressasse na unidade prisional com uma encomenda, a qual continha uma porção de maconha, muito embora essa circunstância fosse ignorada pelo adolescente
.

Essa intelecção é extraída pelos relatos de
Thiago
nas duas fases da persecução penal, de forma coesa e harmônica, confirmando que levava um pacote destinado ao réu, o que é corroborado pela confissão extrajudicial de
GERIVAN
e pelo depoimento judicial do agente prisional
Márcio Aurélio
, sem perder de vista a confirmação do teor ilícito da substância apreendida, atestada após submissão ao exame de corpo de delito.

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Além disso, ainda que nada tenha sido encontrado com o recorrente, na presente hipótese é viável sua responsabilização penal, por ter dirigido a conduta do adolescente, ao induzi-lo a ingressar com substância entorpecente em estabelecimento penitenciário.

Em situação similar, o Superior Tribunal de Justiça compreendeu que
“tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas”
, assentando, ainda, que
“é desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final”
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 483.235/BA. Rel. Min. Rogerior Schietti Cruz. Julgado em 25.09.2018. DJe 09.10.2018.).

Assim, o conjunto de provas unido à compreensão jurídica do fato é apto a determinar a responsabilidade penal de
GERIVAN MARTINS DA SILVA
pela prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Portanto, há de ser
mantida a condenação
levada a efeito na sentença.

I.2.
Pleito de condução da pena de multa ao mínimo legal
:

Quanto à
aposição da quantidade de dias-multa no mínimo legal
, em razão da hipossuficiência do recorrente, verifica-se ser inviável o acolhimento da súplica defensiva.

O preceito secundário do tipo penal insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 estabelece a aplicação da pena de multa cumulativamente com a pena privativa de liberdade, em razão da prática da conduta típica descrita no preceito primário da norma penal incriminadora, conforme o raciocínio lógico estabelecido no procedimento dosimétrico. Trata-se, pois, de sanção penal, cuja imposição decorre de lei.

Nesse sentido, é de trivial sabença que o procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo
critério bifásico
,
sendo a quantidade de dias-multa definida de acordo com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade
e o valor do dia-multa especificado de acordo com a capacidade econômico-financeira do condenado
, de modo que sua situação de hipossuficiência ou miserabilidade deve repercutir na definição deste último vetor.

Na vertente hipótese, o magistrado de primeira instância fixou o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, isto é, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Por sua vez, a quantidade de dias-multa foi estabelecida de maneira proporcional aos critérios adotados para a fixação da pena privativa de liberdade, sendo certo que não há reparos a serem operados nem na quantidade e nem no valor unitário do dia-multa.

Ademais, nos termos dos artigos 50 e 51 do Código Penal, a multa deverá ser adimplida apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cumprindo ao Juízo da Execução Penal proceder à sua cobrança, sem perder de vista a possibilidade de divisão do montante em parcelas mensais, mediante requerimento do condenado e de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Por sua vez, o artigo 52 do Estatuto Repressivo prevê possibilidade de suspensão da execução da pena de multa na superveniência de doença mental do condenado, o que não é o caso retratado nos autos.

A propósito, “
esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico
” (STJ. Quinta Turma. HC 295.958/RS. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 28.06.2016. DJe 03.08.2016). Este entendimento é extensível, pois, aos pedidos de
diminuição ou suspensão da pena de multa.

Por conseguinte,
é indevida a condução da pena de multa ao mínimo legal
.

II.

RECURSO DA ACUSAÇÃO

II.1.
Pedido de redimensionamento da pena-base
:

O primeiro ponto de inconformismo do
Parquet
cinge-se à possibilidade de valoração negativa dos
antecedentes criminais
, para além da caracterização da reincidência, diante das múltiplas condenações do apelante.

A hipótese é, de fato, admitida pelos Tribunais Superiores, sendo pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, “
(...) em se tratando de acusado multirreincidente, as condenações pretéritas, desde que distintas, podem ser utilizadas para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como para aumentar a pena na segunda fase em vista da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1573086/SP. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 07.11.2019. DJe 22.11.2019).

No presente caso, o magistrado reconheceu na sentença que o réu possui três condenações com trânsito em julgado aperfeiçoado em data anterior ao fato, todavia, além de utilizar todas na segunda fase da dosimetria, apenas as compensou com a confissão extrajudicial. Nesse sentido, foi encadeada a seguinte fundamentação:

“
(...) No que se refere aos
antecedentes
o réu possui, contudo será valorado na segunda fase. (...)

(...)

Existe a circunstância agravante da pena, visto que o réu é reincidente, possuindo dois executivos de pena na Comarca de Água Boa (autos – 1034571 e 1037241) e um executivo de pena nesta Comarca na 2ª Vara Criminal (autos 57298), bem como incide a atenuante da confissão, contudo, levando em consideração o entendimento da Corte Superior, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão são, igualmente, preponderantes, devendo ser compensadas, razão pela qual aplico ao caso concreto.
” (
sic
, ID 42929997 – Pág. 07; destaque no original).

Embora observem-se vastas anotações criminais havidas em desfavor do acusado
GERIVAN MARTINS DA SILVA
, do confronto das informações contidas na Folha de Antecedentes Criminais (ID 42930013 – Pág. 07) com aquelas constantes no Sistema Institucional
Primus
, tem-se, de forma concreta, a existência de pelo menos quatro condenações penais transitadas em julgado:

a)

Ação Penal n.º 0000465-80.2016.8.11.0029 – Código 53574
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Canarana-MT, a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática do delito do artigo 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal
, com trânsito em julgado em 16.03.2017;

b)

Ação Penal n.º 002277-31.2014.8.11.0029 – Código 46357
: condenação, pelo Juizado Especial da Comarca de Canarana-MT, a 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de proibição de obtenção de habilitação ou suspensão do direito de dirigir por 06 (seis) meses,
pela prática do delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
, com trânsito em julgado em 12.07.2017 (fato ocorrido em 23.09.2014);

c)

Ação Penal n.º 002280-83.2014.8.11.0029 – Código 46360
: condenação, pelo Juizado Especial da Comarca de Canarana-MT, a 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de proibição de obtenção de habilitação ou suspensão do direito de dirigir por 06 (seis) meses,
pela prática do delito do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
, com trânsito em julgado em 12.07.2017 (fato ocorrido em 30.08.2014); e

d)

Ação Penal n.º 002035-12.2014.8.11.0049 – Código 48343
: condenação, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Vila Rica-MT, a 01 (ano) de reclusão e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática dos delitos dos artigos 155,
caput
, e 307, ambos do Código Penal
.

Nessa conjuntura, para fins de caracterização da reincidência, é de rigor a utilização de apenas uma das condenações definitivas na segunda fase da dosimetria da pena, ao passo que as demais serão utilizadas na primeira etapa de fixação da sanção penal, pois são aptas a determinar os
maus antecedentes criminais
do réu.

Sem prejuízo dessa percepção, aduz o Ministério Público que
uma das duas causas de aumento do artigo 40 da Lei Antitóxicos pode servir de base para a exasperação da sanção basilar
e a outra pode ser utilizada regularmente na terceira fase da dosimetria.

Na sentença, o magistrado reconheceu estar o tráfico de drogas majorado por ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional com envolvimento de adolescente, hipóteses previstas, respectivamente, nos incisos III e VI do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006, contudo, promoveu o aumento no patamar mínimo, isto é, em um sexto.

Nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, “
n
o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
”.

A despeito de as causas de aumento de pena ora em análise estarem previstas na legislação extravagante, a intelecção do dispositivo mencionado é extensível a elas, vez que se tratam de majorantes específicas dos crimes tipificados pela Lei Antitóxicos.

Ocorre que, a exemplo do entendimento instituído no âmbito dos Tribunais Superiores para o delito de roubo majorado, com a implementação de mais de uma circunstância que constitua causa de aumento de pena, abrem-se possibilidades para a mensuração de tais parâmetros na dosimetria da pena.

O primeiro deles constitui inteligência decorrente do verbete n.º 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a estabelecer que “
o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes
”.

A exemplo do artigo 157, § 2.º, do Código Penal, o artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006 prevê um intervalo possível para o aumento de pena na terceira fase da dosimetria, desde que implementadas no plano fático quaisquer das hipóteses previstas em seus respectivos incisos. Ocorre que o
quantum
de aumento eleito deve ser justificado de forma fundamentada, com base em elementos de cognição recolhidos com a instrução e aptos a, se for o caso, lastrearem a exasperação acima do patamar mínimo. Nesse sentido, é inservível, para o aumento acima do patamar mínimo, a mera indicação da quantidade de majorantes instituídas no caso concreto.

Sob outro viés, doutrina e jurisprudência admitem a utilização dessas circunstâncias em fases diversas da dosimetria da pena. Assim, uma delas pode justificar a exasperação na terceira etapa dosimétrica e a outra (ou as outras) pode constituir elemento suficiente à elevação da pena-base, na primeira etapa da individualização da pena, por refletir a valoração negativa de algum vetor judicial.

Essa é, aliás, a pretensão do
Parquet
, que comporta acolhimento na hipótese.

Veja-se que a participação do adolescente
Thiago Kemmuel Trindade Freimuller
no delito aconteceu sem que ele sequer possuísse conhecimento de que ingressaria com entorpecente no estabelecimento prisional, uma vez que acreditava estar levando apenas café e açúcar para o acusado. O menor de idade, inclusive, questionou, por diversas vezes, se a encomenda a ser entregue na unidade penitenciária envolveria drogas, pois, se assim fosse, não realizaria a conduta.

Nessa ordem de ideias, nota-se que as
circunstâncias do crime
são pejorativas, tendo em vista que a prática da infração penal envolveu a participação de adolescente que desconhecia estar transportando e levando consigo drogas de uso proscrito.

Quanto ao fato de ter sido o delito cometido nas dependências de estabelecimento prisional, trata-se de circunstância a ser valorada na terceira etapa dosimétrica.

Por conseguinte,
é de rigor a aferição negativa dos antecedentes criminais e das circunstâncias do crime na primeira fase da fixação da sanção penal
.

II.2.
Do novo procedimento de dosimetria da pena
:

Consoante a fundamentação exposta no item antecedente, faz-se necessária a revisão do procedimento de individualização da sanção penal.

Na primeira etapa da dosimetria
, verifica-se a incidência de duas circunstâncias judicias desfavoráveis (
antecedentes criminais
e
circunstâncias do crime
), razão pela qual, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aumento a pena utilizando o patamar de elevação em 1/6 (um sexto) por vetor desfavorável, a constituir o
quantum
de 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa para cada uma delas.

Portanto, estabeleço a
pena-base
em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na segunda etapa de individualização da sanção penal
, a reincidência e a confissão espontânea se compensam, por serem igualmente preponderantes. À vista disso, mantenho a
pena-intermediária
inalterada.

Na fase derradeira, incide a
causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei n.º 11.343/2006
, aplicada no
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto), a implicar no incremento de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 111 (cento e onze) dias-multa, tornado definitiva a sanção penal do réu em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, mantidos o regime inicial fechado (ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais negativas) e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

III.

PRISÃO PREVENTIVA

Avulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, seja pela
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pelo
modus operandi
da ação criminosa, dada audácia da empreitada delitiva, a envolver participação de adolescente na tentativa de introdução de entorpecente em estabelecimento prisional, seja pela concreta possibilidade de
reiteração delitiva
, constatada pela existência de condenações penais anteriores transitadas em julgado, sendo o acusado reconhecido na sentença como reincidente.

Registre-se que esse último fundamento foi satisfatoriamente delineado na decisão que decretou a prisão preventiva (ID 42929531 – Págs. 01/03), assim como naquela que indeferiu o pedido de revogação da custódia (ID 42929988) e na sentença (ID 42929997 – Págs. 08/09), em que foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Aliás, por ter
GERIVAN MARTINS DA SILVA
permanecido preso durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, é ilógica restituição do seu estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades,
in verbis
: “
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
” (STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Assim,
mantenho a prisão preventiva
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço ambas as impugnações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GERIVAN MARTINS DA SILVA
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da sentença prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara de Canarana-MT na
Ação Penal n.º 0001960-91.2018.8.11.0029 – Código 67648
, para
negativar os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime
e reajustar, por consequência, a
sanção final
para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
,
mantendo-se o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021