Tribunal: TJMT
Processo: 0032852-12.2016.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032852-12.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[VANILDO PLACIDO DE JESUS - CPF: 050.238.761-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SANDRO OLIVEIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR
: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE
INVASÃO DOMICILIAR
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E
INEXISTÊNCIA
DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS
NÃO CONSTATADOS
– BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS
MILITARES MEDIANTE SERVIÇO DE INTELIGÊNCIA
–

CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO
SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280,
AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
: 2. PEDIDO
ABSOLVIÇÃO OU
DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART.
33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28
DA
REFERIDA

LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – APREENSÃO DE ALUCINÓGENO
S

FRACIONADO
S
E OUTROS APETRECHOS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE CONDUZIRAM A DILIGÊNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –AÇÃOPENALEM ANDAMENTO É INSUFICIENTE PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 4.
PRELIMINAR REJEITADA
;
E, N
O
MERIT
O
, RECURSO DE APELAÇÃO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.Deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

3.
Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello)
, impondo-se o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

4
.
Preliminar rejeitada
;
e, no mérito,
recurso
parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vanildo
Placido
de Jesus
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.

0032852-12.2016.8.11.0042 (código 455594)
, pelo Juízo da
9ª Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá
-MT
,
que
julgou procedente a pretensão acusatória e
o
conden
ou

à pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
5
1
0
(
quinhentos
e dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido
, previsto
s
no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e no art. 12,
caput
, da Lei n. 10.826/03
.

O apelante
, com base nas razões que se encontram
n
o
I
D
97387976
,

suscita, preliminarmente, a ilicitude das provas, porque
a
busca domiciliar
foi
levada a efeito
sem mandado de busca e apreensão, violando
as disposições constantes no
art. 5.º, XI, da Constituição Federal;
almejando,
outrossim
, a aplicação da
Teoria do Fruto da Árvore Envenenada. No mérito,
requer
a
sua absolvição, com fulcro no art. 386, V ou VII, do Código de Processo Penal, em decorrência da ausência de provas suficientes acerca da autoria delitiva;
e,
subsidiariamente,
a desclassificação do cri
m
e
de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06
.
Ao final, se não
forem procedentes
nenhum dos requerimentos anteriores,
pretende a
reforma
da
sentença condenatória para reconhecer e aplicar a causa de diminuição da pena consistente no tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID
97387984
, o Ministério Público colima
a rejeição da preliminar
;
e
, no mérito,
o desprovimento
do vertente

apelo.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

99405466
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I
,
da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR
deduzida pelo apelante.

Nulidade
da prova obtida
em suposta
violação de domicílio
.

Nesta preliminar,
o
apelante

sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a
s
substâ
ncia
s
ilícita
s

fo
ram
apreendid
a
s
após revista domiciliar
conduzida
de maneira que a conduta
dos
policiais
civis
caracterizou violação do seu direito a inti
midade, privacidade e domicílio, eis que
desprovidos de

fundadas suspeitas,
autorização
ou
mandado judicial.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que
os
policiais militares Geraldo Cândido da Silva Neto e Marcos Vieira de Souza
,
afirmaram tanto na fase investigativa quanto em juízo que
a equipe policial foi acionada pelo Serviço de Inteligência do 24º BPM, diante da informação de que o apelante – alcunhado
“
Nenê
”
– estava praticando
fazendo
tráfico de drogas na residência dele,
t
endo
sido
verificada intensa movimentação de pessoas no local, o que motivou a abordagem policial e a busca domiciliar, oportunidade em que foram encontradas
:
39 (trinta e nove) porções de pasta-base de cocaína, uma arma de fogo e seis munições embaixo do sofá onde o
recorrente
estava sentado, consoante se infere do termo de exibição e apreensão
que está na
p. 25 do ID 97387958.

Logo,
não se tratou de mera intuição dos agentes estatais, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
na casa do apelante
estava sendo perpetrado uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade da prova a ser reconhecida
por esta Corte de Justiça.

Daí por que, impõe
-se
salientar q
ue as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos,
uma vez que
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244
do Código de Processo Penal
,
assim redigido
:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais,
é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando,
destarte,
o ingresso da polícia na residência do
acusado
sem necessidade de mandado de busca e apreensão,
mormente
em
caso
s como o
discutido nestes autos
em
que

o
corréu
Pedro

Henrique
afirmou que tinha no interior da residência
droga ilícita, razão pela qual não
houve
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato
, devendo
, pois,
ser rechaçado o pedido
do apelante visando o

desentranhamento das provas colhidas na busca domiciliar.

Aliás, acerca do tema,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplin
ar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso
desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais,
no sentido de que a

inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
,

tal como se infere do aresto assim
ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a):
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

Por sua vez, o
S
uperior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o
mesmo
entendimento da Suprema Corte, consoante se
depreende
do
s
julgado
s
abaixo resumido
s
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

H
ABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Este
Tribunal de Justiça
, por seu turno,
não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores,
conforme pode ser visto

dos acórdãos a seguir
resenhados
:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca
domiciliar sem mandado judicial, todavia ainda atualmente existem
outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário
, admitindo
pacificamente e
considerando
legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite), quando houve
r

suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indi
quem
que
no interior do imóvel estaria

ocorre
ndo
situação de flagrante delito
,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático
.

Nesse contexto,
qualquer mudança
de paradigma jurisprudencial
, mormente aquela
não amparada por súmula, tampouco
resultado de
julgamento pela sistemática dos re
cursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais
no caso

destes
autos que
se trata
de diligência
irreptível
;

sobrelevando-se
asseverar,
outrossim,
que
este
é o
posicionamento é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória
aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Destarte,
no caso destes autos,
deve-se reconhecer como legítima a busca domiciliar
feita na casa do apelante
,
pois é o
posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e
do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Por conse
quência
, impõe-se concluir que
, na espécie,
não há ofensa ao
art. 5.º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica
,
ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
e
ao
s

art
s
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
do apelante
,
porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de
tráfico de drogas
por parte dele
, raz
ão
pela qua
l
o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Posto isso,
rejeito
esta
preliminar.

MÉRITO

A exordial acusatória
, encartada
n
as p. 4/6 do

ID

97387958
,
narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 17 de outubro de 2016, por volta das 14h30min, na rua Alberto Ferreira Carvalho, n° 70, bairro Vila Nova, no final da rua 54 do bairro Del Rey, Cuiabá-MT,
os denunciado

VANILDO PLACIDO DE JESUS e SANDRO OLIVEIRA DA SILVA
, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios,
guardavam
, para consumo de terceiros, drogas de uso prescrito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, no interior da residência supramencionada, o denunciado
VANILDO PLACIDO DE JESUS possuía e mantinha sob sua guarda
, arma de fogo de uso proibido (revólver calibre 357, marca Barracuda n° R355521), com 06 (seis) munições calibre 38, sendo que apenas uma estava picotada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno policial, que na data mencionada, após receberem informações que uma pessoa conhecida, como vulgo
“Nenê”
, estaria realizando o tráfico ilícito de drogas no bairro Vila Nova no endereço acima citado, os policiais militares, foram até o local, onde verificou-se uma grande movimentação de pessoas.

Em seguida, os militares avistaram os denunciados VANILDO e SANDRO, na residência mencionada nos autos e prosseguiram com a abordagem; assim, durante a revista na casa, encontraram embaixo do sofá, no qual o denunciado VANILDO estava sentado, 39 (trinta e nove) porções de cocaína, bem com um revólver calibre 357, com numeração R355521, com 06 (seis) munições calibre 38.

O implicado VANILDO afirmou para os policiais que a referida arma de fogo é de sua propriedade (fls. 03 e 05).

Ato contínuo, a polícia encontrou na carteira do denunciado VANILDO, o valor de R$ 2.385,00 (dois mil trezentos e oitenta e cinco reais) em espécie.

Na delegacia, o denunciado SANDRO informou que mora com VANILDO, e é usuário de drogas. Alegou que é comum as pessoas irem até a casa de VANILDO, porque ele vende drogas para consumo de terceiros em sua residência e que sabia da existência da arma de fogo. Entretanto, negou ter envolvimento com as condutas ilícitas praticadas pelo denunciado VANILDO (fls. 08/10).

A
materialidade do crime de tráfico
restou comprovada pelo laudo de constatação n° 2207/2016 (fls. 23) e laudo definitivo n° 3.14.2015.29607-01 (fls. 80/82), os quais concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
POSITIVO
para
COCAÍNA
, pesando
11,80g
(onze gramas e oitenta centésimos de grama de massa bruta).

A materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido está comprovada pelo BO de fls. 15/16 e auto de apreensão de fls. 17, ressaltando que a arma e munições foram encaminhadas à Coordenadoria de Criminalísticas da
Politec
para fins de exames de identificação de calibre, numeração e eficiência (fls. 39), cujo laudo será juntada oportunamente.
[
...]
Destaques
no original

No
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes

narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (
p. 8 -
ID
97387958
);
boletim de ocorrência (
p. 22/24 -
ID

97387958
)
;
termo de exibição e apreensão (
p. 25 -
ID

97387958
)
;
l
audo

p
ericia
l
da
d
roga
(
p. 31/32 -
ID
97387958
)
;
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

N
o que concerne à autoria delitiva
em relação ao crime de tráfico de drogas
,
vê-se
o
apelante

postula

a
sua absolvição
;
e, subsidiariamente,
a
desclassificação
da imputação
que
foi
feita
a sua pessoa

para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sustentando

que
é dependente químico há quatro anos
;
bem como que
o
s
entorpecente
s
apreendido
s
em sua casa

eram de propriedade do co
acusado
Sandro
, que morava na mesma residência
.

O apelante informou
, ainda,
que tinha conhecimento que Sandro
traficava
drogas no
P
osto São Matheus, pois todo dia a noite Sandro saia de casa para
vender
entorpecentes; que há aproximadamente 20 (vinte) dias tomou conhecimento que Sandro guardava drogas em sua residência, porém alegou que Sandro nunca
vendeu
drogas em sua residência
;
e sobre a quantia em dinheiro encontrada consigo, o apelante
disse
que era da sua aposentadoria e estava juntando
já
meses para comprar um carro.

Todavia,
ressai
destes
autos que
as
afirmações

do
apelante
,

ficaram
isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou com
provada pelo contexto em que o
s
estupefaciente
s
e
os
demais objetos foram apreendidos
;
assim como pelos depoimentos dos
p
oliciais
militares condutores do flagrante
.

Com efeito, infere-se
destes
autos que o
acusado
Sandro
– ouvido tão somente na fase administrativa –
afirmou que a
s
droga
s
pertencia
m

ao apelante
e era
m
destinad
a
s
ao comércio malsão, consoante se infere
desta parte
do
interrogatório
daquele
:

[...] Que, conheceu Vanildo, vulgo Nenê, através de um outro colega em comum, o qual o apresentou e o levou em sua casa para passar o Natal, e desde então passou a morar na casa dele; Que Vanildo morava com a irmã e a cunhada, mas estas casaram-se e deixaram a residência, de maneira que o interrogado lhe pediu para morar na casa por não ter lugar para ficar; Que não mora na casa dos pais por ser usuário; Que ajuda nas despesas com alimentação;
Que compra droga com Vanildo; Que Vanildo tem a arma de fogo para sua defesa
, desde que mataram seu irmão enganado há três anos atrás, pois, segundo o próprio Vanildo disse, era para ele mesmo estar morto; Que não sabe qual o motivo pelo qual tentariam contra vida do colega;
Que é usuário de droga desde os quinze anos e afirma que nunca teve passagem criminal; Que estava do lado de fora da casa, por volta das 14:00 horas, quando compareceram policiais militares e lhe disseram para colocar a mão na cabeça; Que permaneceu do lado de fora com as mãos na cabeça enquanto alguns policiais entraram na casa encontrado Vanildo lá dentro; Que não viu quando encontraram a droga e a arma de fogo; Que permaneceu neste dia em casa para lavar roupa e diz que não teve movimento de pessoas comprando droga, mas que é comum as pessoas irem até aquela casa à procura de droga, porque Vanildo vende entorpecente ali mesmo; Que não tem participação nenhuma no comércio de Vanildo e tinha medo de ser preso, mas ele é a única pessoa que lhe dá apoio, deixando-o morar em sua casa apesar de ser
soro-positivo
; [...]

Na
fase judicial
,
os policiais militares Marcos Vieira de Souza e Geraldo Candido da Silva Neto
r
elat
aram
que
no dia dos fatos, a guarnição foi acionada pelo Serviço de Inteligência do 24º Batalhão para diligenciar até a residência do apelante, que estaria praticando

tráfico de entorpecentes em sua casa
; e que ao
procederem buscas na residência, localiza
ram
em seu interior
:
39 (trinta e nove) porções de pasta-base de cocaína,
arma de fogo
, munições
e grande quantidade em dinheiro
– R$ 2.385,00 (dois mil trezentos e oitenta e cinco reais) em
dinheiro
–

sobre os
quais
ele
assumiu a

propriedade.

Eis, no ponto que interessa, as declarações
que

policiais militares
acima

nominados
prestaram em juízo
:

[...]

Que nós tínhamos serviço reservado e tinha informação que ele estaria

praticando o tráfico de entorpecentes na residência dele; (...) Que era o Sr. Vanildo;

(...) Que a informação era que ele estava fazendo o tráfico de drogas na residência

dele; Que, diante dessa informação, organizamos uma operação, e deslocamos até

a residência dele; (...) Que procederam revista dentro da residência, foi localizado

entorpecente e a arma de fogo
; (...) Que trabalho naquela área; (...) Que tinha o

serviço reservado, mas a gente já tinha informes que ele praticava crime, tanto que

ele tem um irmão que parece que foi morto; (...)
Que foi o Serviço de Inteligência do

Batalhão que passou esse caso; (...) Que como é periferia, o pessoal teme em dizer

alguma coisa; (...) Que foi localizado entorpecente em mega quantidade mais a

arma de fogo;
(...) Que não me recordo onde foram localizadas; (...) Que não fui eu

que encontrei; (...) Que foi no interior da casa; (...)
Que ele estava com uma

quantidade boa de dinheiro; (...) Que me recordo que ele falou que era da

aposentadoria dele
; (...) Que foram os 02 (dois) conduzidos; (...)
Que o Vanildo

assumiu que a arma era dele; Que em virtude desse fato que aconteceu com o

irmão dele, ele disse que era para se defender; (...) Que a droga ele assumiu

também que era dele; (...) Que o outro estava na residência
; Que a gente tinha que

conduzir ele, porque estava na residência; (...) Que só os 02 (dois) estavam lá;
Que

o outro (Sandro), pelo que a gente conhece do bairro, era mais viciado; Que é mais

um andarilho e viciado; (...)
Que não me recordo o que o Sandro falou; (...) Que

trabalho 19 (dezenove) anos na região; (...) Que nunca o abordei antes; (...) Que

eu atendi a ocorrência quando mataram o irmão dele; (...) Que esse foi o primeiro

contato que eu tive com ele; Que depois foi essa situação da prisão; (...) Que não

tenho informação se o Sandro era temido na região; (...) Que foi determinação

superior par
a cumprir essa situação; [...]
(
Marcos Vieira
d
e Souza – ID )
Destacamos

[...]

Que nossa guarnição (...) foi acionada pelo Serviço de Inteligência do 24º

PM,

que estava levantando a suspeita de tráfico de drogas na residência; (...) Que a

residência eu acho que era do Sandro; (...) Que fomos acionados pelo Serviço de

Inteligência do Batalhão, que ali, possivelmente, seria um ponto de comércio de

entorpecente; Que juntamente com a guarnição do Serviço de Inteligência fizemos o

adentramento
aí e conseguimos lograr êxito na apreensão desses entorpecentes, da

arma de fogo, de todo material vinculado no B.O
.; (...) Que eu não me recordo se

eles moravam na mesma residência; (...) Que, além deles, tinham mais pessoas na

residência que não foram conduzidas; (...)
Que tinham recebido informações que lá

era ponto de comércio de entorpecentes; (...) Que falavam que era o gordão de uma

perna só; (...) Que encontramos drogas, porções de substâncias análogas a

cocaína, pasta base; Que debaixo desse moço, que era bem
grandãozão
, tinha um

revólver (...) e dinheiro; (...) Que não me recordo onde estava a droga; (...) Que

eram porções fracionadas em papelotes as drogas; Que era bastante; (...) Que a

arma de fogo foi vinculada ao moço que estava sentado em cima dela;
(...) Que, por

nome, não sei qual é o réu que não tem perna; (...)
Que esse que não tem perna era

o que estava sentado sob a arma; (...) Que os 02 (dois) foram conduzidos
; Que pelo

fato do suspeito ter só uma perna, ter dificuldade de locomoção, então, essa pessoa

que veio junto poderia ser sua pessoa de confiança, que estaria fazendo a abertura

do portão para as pessoas entrar, talvez até mesmo buscando mais entorpecentes

para estar comercializando; (...)
Que o Sandro seria uma pessoa de confiança do

Vanildo; (...) Que foi encontrado dinheiro em uma grande quantidade, mais de R$

2.000,00, (dois mil reais), em moedas, em notas pequenas de R$ 5,00 (cinco reais)

e de R$ 10,00 (dez reais); (...) Que não lembro se a arma estava municiada; (...)

Que a denúncia era de que se comercializava entorpecente naquele endereço; (...)

Que no final de 2018 ele foi preso com droga novamente, (...) o que tem só uma

perna
[...]

Infere-se, pois, dos depoimentos acima transcritos, que o Serviço de Inteligência do 24º Batalhão da Polícia Militar já detinha informações de que o endereço do apelante era ponto de venda de drogas, sendo a pessoa responsável pelo comércio identificada no meio policial como
“o gordão de uma perna só”
, características físicas
dele
.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que os objetos ilícitos – porções de drogas e arma de fogo – foram apreendidas embaixo do sofá onde o apelante estava sentando, não sendo demais reiterar que
ele
próprio assumiu a propriedade
deles
na fase administrativa
perante os agentes públicos
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente
o apelante
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional deles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Por conta disso
, e
mbora
o apelante
negue a prática da traficância,
e tenha afirmado que
as drogas apreendidas seriam
por ele consumida
s
,
não
há qualquer
dúvida de que

cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Mas,
ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas

–
situação que não ficou
demonstrada
de modo indene de dúvidas
nestes
autos como
era
sua
obrigação

–
, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
é sabido que
a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada nestes autos
.

A
liás,
a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado
,
está
claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo

apelante
;
ao
revés
dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas
,

mas
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Por
conse
quência
,
estando

comprovado
que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
de
Leandro
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o

qual almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse
, deve ser salientado
ainda
que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque
é cediço que a
simples aquisição, a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como
preconiza
o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
vazado nos seguintes termos
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro viés, no que diz respeito ao pleito visando à aplicação ao apelante da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício, é imperativo registrar que lhe assiste razão, porquanto o Supremo Tribunal Federal recentemente modificou seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E, na
hipótese
, verifica-se que a magistrada afirmou que: “
No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, isto porque responde a outras duas ações penais pela prática de crime semelhante ao presente, inclusive, em uma delas já foi proferida condenação, a qual está em grau de recursos. E mais, em relação a última, encontra-se preso preventivamente desde 23 de janeiro deste ano
”
;
tanto é que deixou de negativar os antecedentes do apelante. Todavia, impõe-se concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse
por ele
almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido, com efeito, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806,
Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(
STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado resumido deste modo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(
STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020)
Destacamos

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade das drogas apreendidas com o apelante não foram significativas, conforme
foi
demonstrado linhas volvidas, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Vanildo
Placido
de Jesus
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos
;
bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais, considerando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de 4 (quatro anos); levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que ele não
é
reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro,
outrossim
, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Vanildo
Placido
de Jesus
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando
a
sua sanção final para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021