Tribunal: TJMT
Processo: 1020389-82.2020.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020389-82.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[EDSON ALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 006.583.481-08 (APELANTE), LAURA TAIS PERES FRICK - CPF: 720.861.491-15 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), EDSON ALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 006.583.481-08 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), M. S. T. A. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. TENDO A RELATORIA ADERIDO AO VOTO DO 1º VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – TERAPIA COMPORTAMENTAL COM ESPECIALIDADE ABA (APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS – ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA) - TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA - NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – IRRELEVÂNCIA – DANO MORAL - INDEMONSTRADO – DESPESAS COM O TRATAMENTO EM REDE PARTICULAR – REEMBOLSO NOS TERMOS CONTRATADOS - SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil.

II -
Demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para o tratamento, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento que não conste no rol de procedimentos da ANS.

III –
Se ao usuário é assegurada a cobertura da doença diagnosticada, não se vislumbra razoável a negativa do seu respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento prescrito pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

IV -
No caso, a recusa da operadora do plano de saúde no custeio do tratamento prescrito é proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, razão pela qual o abalo moral não é presumível (in re ipsa).

V -
Tendo em vista que não demonstrou a violação à sua imagem, à sua intimidade ou à sua honra (art. 5º, V e X, da CF/88), a autora, ora apelante, não faz jus ao pedido de reparação por dano moral.

VI -
Tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou, através de recibos e de nota fiscal, as despesas realizadas com o tratamento em rede particular, deve ser reembolsada, respeitados os limites de reembolso previstos na tabela da ré, ora apelada.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por M. S. T. A., neste ato representada por seu genitor EDSON ALVES DA SILVA JÚNIOR, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais e Materiais de nº 1020389-82.2020.8.11.0041, ajuizada em face da UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Ainda, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil). Contudo, como a autora é beneficiária da gratuidade da justiça, sua exigibilidade restou suspensa, a teor do disposto no artigo 98, §3º, do mesmo diploma processual.

Em suas razões recursais (id. 66137588), a autora, ora apelante, preliminarmente, sustenta que, mesmo tendo pleiteado em sua réplica a juntada de novos documentos, estes não foram analisados, cerceando seu direito de defesa.

No mérito, aduz que, ao revés do que consignou a Juíza sentenciante, se a enfermidade (Transtorno do Espectro Autista – TEA) que acomete a segurada possui cobertura contratual, a prestação do tratamento adequado ao respectivo quadro clínico, qual seja a Terapia Comportamental com Especialidade ABA (Applied Behavior Analysis – Análise do Comportamento Aplicada), consubstancia mero desdobramento do seu alcance.

Salienta que não cabe ao plano de saúde, por meio de cláusulas e rol da ANS, excluir ou contradizer o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional de medicina.

Afirma que, demonstrado que a ré, ora apelada, recusou indevidamente a cobertura do tratamento médico indicado, faz jus a indenização por danos morais.

Ainda, aponta que, diante da falta de profissionais especializados no tratamento de espectro de autismo pela rede própria ou credenciada pela ré, ora apelada, teve que custear o tratamento de forma particular, razão pela qual deve ser reembolsado das despesas realizadas.

Ao final, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas (id. 66137592).

Em seu parecer (id. 71794998), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Eminentes pares:

Preliminarmente, a autora, ora apelante, sustenta que, mesmo tendo pleiteado em sua réplica a juntada de novos documentos, estes não foram analisados, cerceando seu direito de defesa.

Não assiste razão à autora, ora apelante.

Como cediço, o juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. (...). 2. O nosso sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 281.230/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015)”

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O JUIZ PODE JULGAR ANTECIPADAMENTE A LIDE SE OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS FOREM SUFICIENTES À FORMAÇÃO DE SUA CONVICÇÃO. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO ÀS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA/SP, COM FUNDAMENTO EM CULPA, POR TER VIOLADO PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, I DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO

ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Em âmbito judicial, vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas.
Assim, se o Magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido
.(...).
(REsp 1530234/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).”

Não bastasse, na hipótese, os documentos carreados aos autos com a petição inicial e com a contestação são suficientes para o deslinde da ação, razão pela qual não prospera o cerceamento de defesa alegado pela autora, ora apelante.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Eminentes pares:

Inicialmente, registre-se que na relação jurídica envolvida é pacífico entendimento acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a teor do verbete da Súmula de nº 469 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Pontuado essa questão, o cerne da discussão é saber se a ré, ora apelada, ao negar o tratamento prescrito à autora, ora apelante, qual seja: “Psicologia Analítica Comportamental, com uso do modelo terapêutico
Applied Behavior Analysis -
ABA” (utilizado para fortalecer habilidades existentes e formar aquelas que ainda não foram desenvolvidas), cometeu ou não ato ilícito, e se cometeu, se é devida ou não a indenização por danos morais e materiais.

Pois bem.

Em suas razões recursais, aduz que, ao revés do que consignou a Juíza sentenciante, se a enfermidade (Transtorno do Espectro Autista – TEA) que acomete a segurada possui cobertura contratual, a prestação do tratamento adequado ao respectivo quadro clínico, qual seja a Terapia Comportamental com Especialidade ABA (Applied Behavior Analysis – Análise do Comportamento Aplicada), consubstancia mero desdobramento do seu alcance.

Salienta que não cabe ao plano de saúde, por meio de cláusulas e rol da ANS, excluir ou contradizer o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional de medicina.

Assiste razão à autora, ora apelante.

A um porque, demonstrado nos autos a existência de expressa indicação por médico especializado para o tratamento (id. 66136040 – pág. 2), não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais"
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)”

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO. DANO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp 1040800/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)”

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM).

DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.

1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.

3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.

4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.

5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

E, a dois porque, ainda que não conste no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído o tratamento descrito na inicial e os exames necessários.

Noutras palavras, se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento da sua doença, não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

A propósito, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.

2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.

Precedentes.

4. Agravo interno no recurso especial não provido.

(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (Grifo nosso).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais"
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)” (Grifo nosso).

Nesse contexto, tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou o fato constitutivo do seu direito, competia à ré, ora apelada, demonstrar algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito perseguido, do que não se desincumbiu, conforme preceito expresso do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

Nesse sentido, vejamos o precedente deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO DESRESPEITOSO POR GERENTE DE BANCO - NÃO COMPROVADO - ÔNUS DO ART. 373, DO CPC - DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Dispõe o art. 373, do CPC, que ao autor e réu são direcionadas normas objetivas, quanto ao ônus da prova, sua distribuição e consequente produção. Desta forma, o ônus estará a cargo do autor, quando necessitar provar fato constitutivo de seu direito, ou do réu, provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, nos termos do artigo 373, II do CPC
. Não cabe indenização por dano moral quando os fatos narrados estão no contexto de meros dissabores, sem humilhação, perigo ou abalo à honra e à dignidade do autor (STJ REsp 1.329.189/RN).

(N.U 0033887-78.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)”

Assim, restando evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela ré, ora apelada, que falhou na prestação dos seus serviços ao negar a autorização ao tratamento médico solicitado, não há como afastar sua responsabilidade pelo serviço defeituoso prestado e também pelos danos causados (Código de Defesa do Consumidor, artigo 14 cumulada com o artigo 17).

Nesse passo, tendo em conta que
,
em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “
in re ipsa”,
ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido, a autora, ora apelante, faz jus ao recebimento da indenização por danos morais.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL IN RE IPSA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. "É possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória" (EDcl no AgRg no REsp 1.356.554/SP, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe de 22/05/2014)

2.
Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes.

3. Agravo interno a que se dá provimento.

(AgInt no REsp 1583117/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)”

Já no que se refere ao
“quantum”
da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

Nessa toada, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:

“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório”
(Manual de Direito Civil – Volume Único, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)

Desse modo, considerando as peculiaridades do caso, como o porte econômico da ré, ora apelada e a situação que vivenciou a autora, ora apelante, que, teve seu tratamento médico recusado injustificadamente pela operadora de plano de saúde, entendo que o valor da indenização por danos morais deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Também, tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou, através dos recibos e da nota fiscal de id. 66136043 – págs. 1 e 2, as despesas realizadas com o tratamento em rede particular, deve ser reembolsada, respeitados os limites de reembolso previstos no contrato firmado entre as partes.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da autora, ora apelante, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para:

i) determinar que a ré, ora apelada, custeie/autorize todo o tratamento indicado à autora, ora apelante, na forma prescrita;

ii) condenar a ré, ora apelada, ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (artigo 405 do Código Civil), e, corrigido monetariamente pelo INPC, a partir desta decisão;

iii) condenar a ré, ora apelada, ao ressarcimento das despesas realizadas pela autora, ora apelante, com o tratamento realizado em rede particular -

comprovadas através dos recibos e da nota fiscal (id. 66136043 – págs. 1 e 2) -, devendo ser respeitados os limites de reembolso previstos no contrato firmado entre as partes; e

iv) condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

APELANTE:
M. S. T. A.

APELADA:
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

V O T O

V I S T A

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais julgada improcedente, com a consequente condenação da autora ao pagamento das custas e dos honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, porém suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita.

Pedi vista dos autos apenas para melhor analisar a questão dos danos morais.

Apesar de a relação fornecida pela ANS ser exemplificativa e estar demonstrada a necessidade de cobertura do procedimento, a recusa no custeio do tratamento prescrito está firmada em dúvida razoável. Dessa maneira, o abalo moral não é presumível (
in re ipsa
) e a ré está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização daquele Rol de Procedimentos.

Ademais, a negativa imotivada, por si só, não gera danos morais, e não estão presentes nesta demanda os requisitos autorizadores do enquadramento nessa hipótese, tendo em vista que não foi demonstrada a violação à imagem, à intimidade ou à honra da autora (art. 5º, V e X, da CF/88), que, por conseguinte, não faz jus à indenização.

Sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

[...]

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

12. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM FORNECIMENTO DE PRÓTESE OCULAR NECESSÁRIA A CIRURGIA DE CATARATA. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N° 7 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. É inviável a análise de tese não suscitada nas razões do recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. Precedente.

3. Esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que não há se falar na ocorrência de dano moral indenizável quando a operadora se nega a custear tratamento médico com base em previsão contratual que excluía a cobertura da referida terapêutica, ou seja, com base na dúvida razoável.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(AgInt no AREsp 1395816/SP, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 02/05/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE.
DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos.

(AgInt no REsp 1682692/RO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019)

Posto isso, divirjo parcialmente da Relatora para dar parcial provimento ao Recurso e indeferir a condenação por danos morais.

Com isso, reconheço a sucumbência recíproca e redistribuo os ônus entre as partes, devendo cada uma pagar 50% dos 15% sobre o valor da condenação, com observância às regras do deferimento da justiça gratuita à autora.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (2º VOGAL)

Senhor Presidente:

Tenho orientado as minhas decisões, quando há dano moral, notadamente quando decorre do próprio ato, no caso de recusa da prestação de serviço ou um comportamento censurável da parte em um aspecto razoavelmente fundado.

No caso específico, a dúvida quanto à incidência da cláusula da responsabilidade do cumprimento da obrigação e prestação do serviço funda-se, tanto que o próprio juiz entendeu que a operadora de plano de saúde – UNIMED, de fazer a cobertura e julgou a ação improcedente.

O que me leva a crer que aquela recusa não foi aquela censurável ou infundada.

Desse modo, como não ficou demonstrado a pratica de ato maldoso da parte, tão pouco o desprezo pelo segurado no plano de saúde, acompanho o voto divergente do 1º vogal- Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, por nao se tratar de fato gerador de dano moral.

É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Senhor Presidente,

Revejo o meu posicionamento e
adiro ao voto de Vossa Excelência para retirar o dano moral
desta ação e de todas as de aspectro autista,

ou seja, todas as que estiverem demandando nesse sentido.

Assim, firmamos o entendimento desta Câmara a partir de hoje.

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (2º VOGAL)

O meu raciocínio não é quanto a doença A, B ou C, é aquela situação fática em que se visualiza uma possibilidade de dúvida a cerca da cobertura ou não, seja autista ou câncer, em qualquer situação justificável.

EM 10 DE FEVEREIRO DE 2021:

PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. TENDO A RELATORA ADERIDO AO VOTO DO 1º VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021