Tribunal: TJMT
Processo: 0003472-67.2019.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003472-67.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANIEL JOAB ALBUQUERQUE DE SOUZA - CPF: 027.980.591-86 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), FRANCIMARY FERREIRA LEITE DOS REIS - CPF: 004.725.481-58 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – APELANTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 2. POSTULADA A REDUÇÃO DO QUANTITATIVO FIXADO PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – QUANTITATIVO PROPORCIONAL, JUSTO, RAZOÁVEL E
ADEQUADO AO CASO CONCRETO
–
3
. APELO DESPROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto a sua contumácia e os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2. Com base na discricionariedade do julgador e n
o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao aplicar a agravante da reincidência pouco acima da fração de 1/6 (um sexto), levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da reincidência específica do apelante e demais particularidades, culminando com uma sanção proporcional, justa, razoável e adequada para prevenção e reprovação do crime.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Aniel Joab Albuquerque de Souza
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0003472-67.2019.8.11.0064 (códigos 690670 e 11431627), pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, condenando-o, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões que se encontram nas p. 80 a 92 do ID 58481516, postula a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06; e, em caráter subsidiário, a revisão da pena na segunda fase dosimétrica para
que seja aplicada a fração de 1/6 para a valoração da agravante da reincidência
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 58481522, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 63858961, opinou pelo parcial provimento da apelação, com a aplicação da fração de 1/6 na segunda fase dosimétrica.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada nas p. 04 a 06 do ID n. 58481514, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 02/03/2019, por volta das 9h30min, no Presídio Major Eldo de Sá Corrêa (“Mata Grande”), situado na Rodovia MT 130, zona rural, nesta cidade, agentes penitenciários flagraram a denunciada
FRANCIMARY FERREIRA LEITE DOS REIS
trazendo consigo e transportando, visando entrega a terceiro, em suas partes íntimas e suas vestes íntimas 03 (três) porções, com massa líquida de 140,7g (cento e quarenta gramas e sete decigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar (fls. 35/38).

Consta, outrossim, que referida droga seria entregue ao denunciado
ANIEL JOAB ALBUQUERQUE DE SOUZA
, esposo de Francimary, que se encontra custodiado no presídio local, por outros fatos.

São dos autos que no dia e hora supracitados, durante a entrada de visitantes no mencionado ergástulo público, agentes penitenciários localizaram nas partes íntimas e no top da denunciada , as referidas porções de maconha, bem como 19 (dezenove) comprimidos de remédio e 01 (uma) embalagem contendo papel seda.

Logo, a denunciada confessou que a droga seria entregue ao seu esposo Aniel.

Assim, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante em seu desfavor.

Interrogado, Aniel confessou que solicitou que sua esposa levasse maconha para o interior daquela unidade prisional.

Por fim, destaca-se que Aniel responde a 02 *duas) ações penais pelo crime de tráfico de drogas (Numeração Única: 9418-25.2016.811.0064, Código: 649119, Número/Ano: 0/2016 e Numeração Única: 14825-41.2018.8.11.0064, Código: 683778, Número/Ano: 0/2018). [...]
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (p. 9/11 do ID 58481514), termo de exibição e apreensão (p. 15 do ID 58481514) e Laudo Pericial Preliminar n. 200.2.04.2019.002567-01 realizado pela Politec (p. 43/45 do ID 58481514) e sequer foi alvo de irresignação neste recurso.

Por outro lado, no que concerne à autoria delitiva, esta também não foi alvo de impugnação neste recurso, tendo o apelante e sua companheira confessado a prática delitiva, malgrado ele sustente que o entorpecente que encomendou seria destinado apenas ao seu consumo pessoal.

Todavia, ressai destes autos que as afirmações do apelante ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pela palavra coerente e concatenada da agente prisional Romina Santana Duarte Silva que flagrou a coacusada com os alucinógenos quando esta tentava entrar na Penitenciária Major Aldo de Sá Correa atendendo à solicitação daquele.

Além disso, deve ser registrado que a companheira do apelante e coacusada foi flagrada com significativa quantidade de estupefaciente, consistente em três porções que pesaram 140,7g (cento e quarenta gramas e sete decigramas) de maconha, sendo inacreditável que referida quantidade seria para o próprio consumo do apelante, mormente considerando seu histórico de traficância, eis que é reincidente específico por tráfico de drogas, já tendo sido condenado nos autos da Ação Penal n. 0009418-25.2016.8.11.0064, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 218 (duzentos e dezoito) dias multa, bem como nos autos da Ação Penal n. 14825-41.2018.811.0064, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias multa, pela prática do comércio malsão, conforme se extrai da consulta do andamento do Processo Executivo de Pena n. 2000576-17.2019.8.11.0064 no sistema SEEU.

Desse modo, embora o apelante negue a prática da traficância, e tenha de maneira não verossímil afirmado que a droga seria por ele consumida em um prazo de 4 (quatro) meses,
não há qualquer dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro prisma, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos como era sua obrigação –, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada nestes autos.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Assim, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando
evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a simples aquisição, a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro viés, o apelante postula a readequação da pena na segunda fase dosimétrica, para limitar o quantitativo de majoração da sanção em 1/6 (um sexto) pela incidência da agravante da reincidência, contudo, da análise dos autos, verifica-se que essa tese, igualmente, não tem consistência.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo julgador de primeiro grau na sentença condenatória do apelante (p. 20/39 do ID 58481516):

[...]
Todas as asserções do acusado são ainda mais enfraquecidas por ser pessoa que reitera nos ataques à saúde pública, conforme respondeu a ação penal 14825-41.2018.811.0064 de código 683778 e registra condenação nos autos 9418-25.2016.811.0064 de código 649119.

[...]

Por outro lado, a referida causa de diminuição do art. 33, §4º da LD não é extensível ao corréu ANIEL JOAB ALBUQUERQUER DE SOUZA. Trata-se de garantia que não pode alcançar a ora acusada dado que já respondeu a ação penal 14825-41.2018.811.0064 de código 683778 e registra condenação nos autos 9418-25.2016.811.0064 de código 649119 com transito em julgado no dia 17/dezembro/2018, tratando-se de reincidente específico.

[...]

Quanto a Aniel Joab

À
culpabilidade
do agente, no caso presente, não foge da normalidade, já que a maior censura à conduta
já se presta como majorante do art. 40, III da LD
. Não há registro de
antecedentes
já que a condenação registrada será sopesada na segunda fase da dosimetria. A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da
personalidade
do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as
circunstâncias
e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo os agentes circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Ausentes atenuantes.

Aliás, a alegação de usuário de drogas não atrai o art. 65, III, d do CPB eis que de que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”(STJ - AgRg no HC 477.092/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019 - HC 512.665/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 20/08/2019).

Por outro lado, deve ser reconhecida a reincidência dada a condenação nos
autos 9418-25.2016.811.0064 de código 649119
com transito em julgado no dia
17/dezembro/2018
deve ser reconhecida a agravante da reincidência, promovendo-se o agravamento em um ano e duzentos dias multa, de modo a fixar a pena provisória permanece em
06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Na forma do art. 40, III da Lei 11.343/06, majora-se a pena provisória em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva vai fixada em
07(sete) anos e 10(dez) meses de reclusão de reclusão a serem cumpridos em regime
FECHADO
porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal, bem assim por se tratar de agente
REINCIDENTE ESPECÍFICO e 816 (oitocentos e dezesseis) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43)
, considerada a situação econômica do agente. [...].
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Na espécie, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, na segunda fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau considerou corretamente a incidência da agravante da reincidência do apelante fixando a pena em formação em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-mula, ou seja, em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multas acima do valor fixado para a pena-base, o que corresponde a 2 meses de reclusão a mais do que a fração de 1/6 (um sexto) pretendida nesta apelação.

Acerca do tema, não se pode olvidar que o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da sanção seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) que seria considerada razoável, o prolator da decisão deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na sanção.

Na hipótese, vê-se que o prolator do édito condenatório,
dentro da discricionariedade que possui e com base n
o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal)
,
sabidamente adotou o critério qualitativo em detrimento do quantitativo e fixou um agravamento justo e razoável pela incidência da reincidência justamente pelo fato de que não se tratou de uma simples reincidência genérica, mas de uma
reincidência específica
, tendo em vista que o apelante já tinha condenação com trânsito em julgado anterior por outro crime de tráfico de drogas; isso sem contar que
mesmo durante o cumprimento da sanção pela prática do comércio malsão, ele praticou outro fato criminoso da mesma natureza
; cumprindo consignar, por importante, que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos e o judicante de primeira instância, ao concatenar os fatos e justificar a incidência da causa de agravamento de pena em desfavor do recorrente, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.

A propósito, esta Corte de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça, no que alude a matéria, firmaram o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR - PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SENTENÇA A QUO POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRELIMINAR REJEITADA - 2.
ANSIADA REDUÇÃO DA PENA – ALEGADA AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – DOSIMETRIA FUNDAMENTADA E CONECTADA COM A REALIDADE DOS AUTOS – DECISÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
- RECURSO DESPROVIDO.

Somente é passiva de anulação a sentença desprovida de fundamentação. Sua estrutura, exposta de forma sucinta, não enseja a sua anulação.

Ao promover a dosimetria da pena, deve o magistrado pautar sua decisão de forma fundamentada na razoabilidade e proporcionalidade. In casu, as penas estabelecidas pela magistrada nas 03 fases dosimétricas, encontram-se plenamente fundamentadas e conectadas á realidade dos autos, mantendo integras a razoabilidade e proporcionalidade exigidas
.
(TJMT, N.U 1010077-73.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PROPORCIONALIDADE.
DUPLA REINCIDÊNCIA DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso em apreço, as instâncias de origem aumentaram as penas-base do paciente levando em consideração a grande quantidade da substância apreendida - 464,200kg (quatrocentos e sessenta e quatro quilos e duzentos gramas) de maconha - bem como a maior reprovabilidade da conduta, ressaltando o "nível e organização dos agentes, a integração a facção criminosa e o número de competentes" (e-STJ fl. 1.003), o que denota a maior reprovabilidade de seu comportamento e autoriza a exasperação da reprimenda.

3.
O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que
cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

4. No caso,
o Tribunal de Justiça, na segunda etapa da dosimetria, manteve a exasperação da reprimenda em 1/3 (um terço) de forma proporcional, uma vez que o aumento superior foi justificado em face da dupla reincidência do paciente
, não havendo constrangimento ilegal evidente a ser reparado nesta oportunidade.

5. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 600.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Destacamos

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso manejado por
Aniel Joab Albuquerque de Souza
, mantendo intacta a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021