Tribunal: TJMT
Processo: 1004843-38.2019.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004843-38.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica, Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EDILBERTO LUIS FERNANDES MARIN - CPF: 109.378.198-08 (APELANTE), KEISSIANY NADINE CARVALHO CAETANO - CPF: 027.820.361-22 (ADVOGADO), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MAYARA BENDO LECHUGA - CPF: 995.999.531-34 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PEDIDOS DE DANOS MORAIS - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.º 414 DE 2010 DA ANEEL - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - MERO ABORRECIMENTO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTDE PROVIDO.

1. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

2. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar desconstituição, nos termos da Resolução n.º 414/2010 da ANEEL.

3. Não deve ser admitida a cobrança das diferenças de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais.

4. Ainda que tenha havido cobrança indevida, ausente prova de consequências mais gravosas ao consumidor, como a interrupção no fornecimento de energia ou a negativação de seu nome nos órgãos restritivos de crédito, ficando a situação vivenciada no patamar dos meros dissabores do cotidiano.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por EDILBERTO LUIZ FERNANDES MARIN, em face de sentença prolatada pelo juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos n.º 1004873-38.8.11.0003 - Ação declaratória de ilegalidade de débito c/c indenização por danos morais – proposta em face de ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A – julgou improcedente referida ação, condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, verbas cuja exigibilidade fica adstrita ao disposto no artigo 98, §3º, do CPC, eis que beneficiário da AJG.

Inconformado, em suas razões o Apelante alega em síntese, que referida ação foi distribuída em razão de ilícito da Requerida, que a teor das inúmeras garantias consumeristas e demais portarias e resoluções da ANEEL que regem a sua atividade, prestada por intermédio de delegação estatal, aferiu irregularidade e apurou recuperação de consumo de absurdos R$ 8.293,80 (oito mil duzentos e noventa e três reais e oitenta centavos).

Não bastasse, em julho/2019 sobreveio mais uma fatura sob alegação de recuperação de consumo no valor de R$ 447,63 (quatrocentos e quarenta e sete reais e sessenta e três centavos).

Defende que o procedimento adotado pela Apelante encontra-se eivado de ilicitude, eis que realizado sem anuência, e até mesmo sem a ciência do consumidor.

Sustenta flagrante error in judicando no presente, ao passo que a sentença merece reparo imediato, sob pena de endosso as odiosas práticas adotadas pelas grandes empresas, especialmente concessionárias de serviço público e empresas de telefonia que ignoram as mais comezinhas garantias e adotam práticas nefastas em desfavor de consumidores, o que já vem sendo amplamente combatido por essa Egrégia Turma.

Aduz que a Apelada alega ter trocado o medidor em 27/11/2018, e mesmo assim aferiu diferenças de consumo em dezembro de 2018.

Afirma que não foi realizado nenhum procedimento prévio e tal ato reveste-se da mais completa e absurda ilegalidade, já que não foi realizada qualquer perícia no medidor de consumo, e ainda, a aferição da suposta recuperação foi realizada por uma estimativa que não reflete o histórico de consumo do Apelante.

Ainda, que só foi dado ciência ao Apelante da suposta irregularidade, quando do recebimento da “carta ao cliente”, de sorte que a intimação feita não foi feita pessoalmente por ele, e nem mesmo pessoa da família.

Que não houve qualquer excesso ou grande alteração no consumo regular da unidade e as demais faturas, regulares, se encontram totalmente adimplidas, restando em aberto tão somente as destinadas recuperações de consumo.

Ainda, que evidenciada a existência de ato ilícito, consubstanciado na tentativa de locupletamento indevido, deve a Requerida ser condenada a indenizar os prejuízos e dissabores ocasionados pela sua conduta ilícita e má-fé perpetrada contra ao Requerente.

Que resta caracterizado o dano moral pela realização da cobrança indevida e o excesso das cobranças sob a ameaça da inserção do nome do Apelante nos cadastros de inadimplentes.

Requer o recebimento e conhecimento do presente Recurso, sob a égide da gratuidade de justiça.

No mérito, requer seja o presente recurso acolhido e provido para modificar a sentença, julgando totalmente procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões (id.n.º 82424979)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por EDILBERTO LUIZ FERNANDES MARIN, em face de sentença prolatada pelo juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos n.º 1004873-38.8.11.0003 - Ação declaratória de ilegalidade de débito c/c indenização por danos morais – proposta em face de ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A – julgou improcedente referida ação, condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, verbas cuja exigibilidade fica adstrita ao disposto no artigo 98, §3º, do CPC, eis que beneficiário da AJG.

Cinge-se a controvérsia em verificar se é devida a cobrança realizada pela Apelada, razão de irregularidade no sistema de medição de energia elétrica imputado ao Apelante.

Por cuidar de relação de consumo, é da Apelada ônus de demonstrar a aduzida adulteração e, consequentemente, a legitimidade da dívida.

A Apelada/Ré trouxe aos autos (id.nº 82424598 e seguintes) TOI 673237, datada em 08/11/2018, Comunicado de Substituição de Medidor, Histórico Consumo do Cliente, e Laudo expedido pelo Instituto de Pesos e Medidas – IPEM-MT.

Pois bem.

Competia a Apelada mostrar que as provas foram produzidas com a participação da parte autora, o que, no entanto, não fez, dos autos extrai-se a informação de que o TOI foi enviado via AR para o consumidor, porém não junta aos autos o “AR” e recebimento pelo mesmo.

Desta feita, diversamente do que diz a Concessionária, o TOI foi elaborado sem observância ao artigo 129, §§2º, 3º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, pois não há nele assinatura do apelado ou de outro morador (Id n. 82424954), nem recibo de entrega de uma cópia, tampouco prova de que lhe foi encaminhada por qualquer outro meio. Pelo contrário, consta nele a observação de o cliente estava ausente,

hipótese em que incidiria o §3º, como já assinalado.

Assim preceitua o artigo 129 da Resolução n. 414/2010:

“Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) (...)

§ 2o
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3o
Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento
. (...)”.

Quanto a retirada o medidor

o §§5º e 7º estabelecem:

§5
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada,
mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção
, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. (destaquei)

§ 7 o Na hipótese do § 6
º
, a distribuidora deve
comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. (destaquei)

De igual forma, apesar de juntar aos atos “COMUNICADO DE SUBSTITUIÇAO DE MEDIOR” (id.n.º 82424596) não comprovou a Ré/Apelada, que tenha previamente comunicado, por escrito, sobre a data e local da avalição técnica.

Conclui-se, então, que a conduta unilateral da requerida, não observou o previsto pela Agencia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para apurar e caracterizar a irregularidade imputada ao autor/apelante.

A recuperação de consumo está condicionada à criteriosa observância do procedimento administrativo estabelecido no já citado art.129, da Resolução 414/2010 da ANEEL.

A cobrança de valores a título de recuperação de receita sem a realização de todos os atos de instrução previstos na Resolução nº 414/2010, da ANEEL, constitui ofensa ao contraditório e à ampla defesa, constitucionalmente assegurados aos litigantes de processo administrativo (art. 5º, LV, CF/88): "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Da mesma forma, desrespeita os princípios do contraditório e da ampla defesa a realização de avaliação técnica no medidor recolhido pela distribuidora de energia elétrica sem a prévia comunicação do consumidor sobre o local e a data designados, na forma do § 7º, do art. 129, Resolução nº 414/2010, da ANEEL. É que o consumidor tem o direito de acompanhar pessoalmente a avaliação do equipamento.

Para ilustrar:

“APELAÇÃO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE
ENERGIA
ELÉTRICA. COBRANÇA POR RECUPERAÇÃO DE CONSUMO EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESOLUÇÃO N.º 414/2010 DA ANEEL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR NO TOI. 1. Ação declaratória de inexistência de dívida ajuizada por consumidor em face da concessionária de distribuição de
energia
elétrica, buscando desconstituir cobrança apresentada pela ré fundada em alegada fraude no medidor de consumo de
energia
elétrica, o que teria levado ao pagamento de valores inferiores ao que efetivamente consumido pela unidade consumidora. 2. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do artigo 22. 3. Para a regularidade do débito exigido a título de recuperação de consumo exige-se a presença de dois requisitos: a demonstração do defeito no aparelho medidor de
energia
elétrica, independentemente da apuração da autoria e a variação significativa de consumo no período apontado como irregular e o perfil do consumidor. 4.
A Concessionária não se desincumbiu de provar a irregularidade no medidor da unidade consumidora, uma vez que não adotadas as providências exigidas no artigo 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL. Na espécie, o TOI –
Termo
de
Ocorrência
e
Inspeção
foi emitido sem a presença do usuário ou de terceiros que o representasse no at
o. 5. Sentença de procedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. MONOCRÁTICA”.
(Apelação Cível n. 70084043322, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relatora Iris Helena Medeiros Nogueira, julgado em 11-09-2020, sem destaque no original.

Conclui-se, então, que o procedimento administrativo adotado pelo Ré para apurar erro na medição decorrente a violação do medidor desrespeitou as disposições legais e os princípios do contraditório e ampla defesa. Por essa razão, deve se declarado indevido o débito imputado ao Apelante a título de recuperação de consumo.

Soma-se a tudo isso o que dispõe o art. 167, IV e parágrafo único, da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, dispõe:

“Art. 167. O consumidor é responsável:

(...)

IV –
pela custódia dos equipamentos de medição
ou do TCCI da distribuidora,
na qualidade de depositário a título gratuito,
quando instalados no interior de sua propriedade
. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

Parágrafo único.
A responsabilidade por danos causados aos equipamentos de medição externa não pode ser atribuída ao consumidor, salvo nos casos de ação comprovada que lhe possa ser imputada
”. (Sem destaque no original).

Assim, a comprovação da autoria da irregularidade também é exigida para a responsabilização da consumidora, sobretudo com o objetivo de cobrá-la por débito daí oriundo.

No caso concreto, há ainda a particularidade de ela nem ser responsável pelo equipamento, já que não fica dentro de sua propriedade. Aliás, no próprio TOI consta a informação de que está localizado no poste da distribuidora.

O STJ já consolidou
“não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude”
(AgInt no AREsp n. 1435885/RS). E vale reiterar que nesta demanda o padrão de energia não fica sob sua guarda.

Deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE ÔNUS –
FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA – NÃO COMPROVADA AUTORIA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INDEVIDA
– SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. “
Compete à concessionária de energia elétrica comprovar a ocorrência de fraude ou violação do medidor de consumo de energia elétrica pela consumidora. Não constatado que esta tenha dado causa à avaria, inexigível o débito proveniente de revisão unilateral de faturamento, decorrente de defeito constatado no equipamento, cujo ônus de reparação e/ou troca é da concessionária
. Configura-se ilegal o corte no fornecimento de energia por dívida pretérita de recuperação de consumo não faturado, decorrente de irregularidade no medidor da unidade consumidora, sem que tenha havido comprovação de fraude (...)” (Ap 28207/2017, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 03/05/2017, Publicado no DJE 11/05/2017)”.
(N.U 1044673-28.2018.8.11.0041, Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Primeira Câmara de Direito Privado, julgado em 23/03/2021, publicado no DJE 27/03/2021, sem destaque no original).

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COBRANÇA POR RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – NÃO COMPROVADA – LEGALIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS ADOTADOS PELA CONCESSIONÁRIA – INDEMONSTRADA -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA AUTORIA DO CONSUMIDOR PELA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE CONSUMO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – COBRANÇA INDEVIDA
- DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CORTE NO FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA OU INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. (...) II - Não bastasse,
não há nada nos autos que comprove que a suposta irregularidade no medidor tenha sido praticada pela autora, ora apelada. III - Em outras palavras, conforme já pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, competia à ré, ora apelante, ter comprovado que a suposta irregularidade no medidor de consumo teria sido praticada pela autora, ora apelada, o que, da análise de todos os documentos carreados aos autos, não logrou êxito em demonstrar
. (...)”.
(N.U 1000941-14.2018.8.11.0003, Desa. Serly Marcondes Alves, Quarta Câmara de Direito Privado, julgado em 19/08/2020, publicado no DJE 21/08/2020).

Posto isso, conclui-se que a apelada se desincumbiu do ônus de provar o direito reclamado e que a apelante, por sua vez, não cumpriu o artigo 373, inciso II, do CPC. Por consequência, como já destacado, não pode cobrar por consumo recuperado nessas condições.

Acerca do pedido autoral de indenização por danos morais, tem-se que simples recebimento de cobrança, mesmo que considerada indevida, sem que tenha ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica ou inclusão do nome do consumidor no órgãos de proteção ao crédito, configura mero aborrecimento, comuns as relações comerciais, que por si só não gera direito a indenização por dano moral.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, declarando inexistente os débitos relativos recuperação do consumo, quais sejam, R
$ 8.293,80 (oito mil duzentos e noventa e três reais e oitenta centavos) e R$ 447,63 (quatrocentos e quarenta e sete reais e sessenta e três centavos), bem como invertendo a condenação ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em atenção ao disposto nos §§2º e 8º do art. 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2021