Tribunal: TJMT
Processo: 0000628-61.2008.8.11.0087
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000628-61.2008.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[EVANDRO ROGERIO BERNARDI (VÍTIMA), Evandro Rogerio Bernardi (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADESILTON LIMA DA SILVA - CPF: 019.247.821-46 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), ANA CAROLINA LENZI - CPF: 949.159.701-91 (ADVOGADO), SIDEVANIO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 015.424.611-54 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADESILTON LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II C/C ART. 29) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA CONSTITUÍDA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – PREJUÍZO DEMONSTRADO – PROVA PRODUZIDA QUE SUBSIDIOU A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO INCISO I – NULIDADE RECONHECIDA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
, AÇÃO PENAL ANULADA DESDE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

Uma vez declinado pelo réu, nos autos do processo, seu defensor, impunha-se a sua intimação para todos os atos processuais, inclusive audiências de instrução, sob pena de violação da ampla defesa e do contraditório.

Conquanto a ausência do defensor configure nulidade, é necessário verificar a ocorrência de algum prejuízo ao acusado, em observância ao princípio do
pas de nullité sans grief.

Ocorre prejuízo à defesa, quando o juízo condenatório é construído sobre depoimento em que a defesa particular do réu não teve oportunidade de participar da produção, ante a ausência de intimação.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000628-61.2008.8.11.0087

APELANTE: ADESILTON LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante Adesilton Lima da Silva à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Inconformada, a defesa almeja, preliminarmente, a nulidade da audiência de instrução e julgamento, sob argumento de ausência de intimação do apelante e de seu defensor. Subsidiariamente, no mérito, sustenta o afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo (id. 102141479).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 102141482).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 106840467).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADESILTON LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Da nulidade da audiência de instrução
:

A defesa suscita, em preliminar, a nulidade do processo, desde a audiência de instrução, alegando que o apelante e sua defesa constituída não foram intimados das solenidades designadas.

Quanto à intimação pessoal do apelante, entendo que não assiste razão, porquanto o fato é que o réu foi citado pessoalmente no dia 21 de novembro de 2012 e, posteriormente, alterou seu endereço sem comunicar o juízo (id. 102141453).

Nesse quadro, a decisão do magistrado
a quo
está em consonância com o disposto no art. 367 do Código de Processo Penal:

“Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

Quanto à intimação da defesa técnica constituída pelo apelante, observo que não consta nos autos, e nem mesmo no sistema de consulta ao DJE deste Tribunal, comprovação de que os patronos foram intimados das audiências de instrução realizadas.

Não obstante, é sabido que, conquanto a ausência do defensor configure nulidade, é necessário verificar a ocorrência de algum prejuízo ao acusado, tendo em vista que, consoante entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal,
“o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção”
(STF, HC 173789 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020).

No caso concreto, verifica-se que não houve a intimação dos defensores do apelante para as audiências realizadas nos dias 16/11/2015 e 09/02/2017, ocasiões em que foram colhidos os depoimentos da testemunha Fernando Tavares e da vítima Evandro Rogério Bernardi.

A testemunha Fernando Tavares relatou que desconhecia os fatos e não apresentou qualquer elemento probatório relevante, conforme registrado pelo magistrado singular:

“A testemunha FERNANDO TAVARES RODRIGUES em nada contribuiu para elucidação dos fatos”
(sic do id. 102141478 – pág. 03).

A vítima, por sua vez, descreveu a dinâmica da ação delitiva, bem como afirmou que o responsável pela abordagem portava uma arma de fogo, declarações que constituíram o único elemento de prova para fundamentar a incidência da majorante, vejamos:

“A causa de aumento da pena prevista no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CP, qual seja, o emprego de arma de fogo, encontra-se confirmada pelo testemunho da vítima, sendo de extrema importância, tendo em vista que corrobora com os depoimentos prestados em Juízo.

Sendo assim, a vítima afirmou em Juízo que o acusado que o abordou ‘esfregava a arma na minha cara”
(sic do id. 102141478 – pág. 05).

Nesse contexto, verifica-se que o juízo condenatório a respeito da majorante foi construído justamente sobre o depoimento em que a defesa particular do apelante não teve oportunidade de participar da produção, fato que, a meu ver, demonstra expressivo prejuízo.

No ponto, cabe relembrar que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto n. 678/92), em seu art. 8º, §2º, assegura o direito de o réu escolher livremente seu defensor,
in verbis:

“Artigo 8º - Garantias judiciais

[...]

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”.

Assim, em que pese tenha ocorrido a designação de defensor para representar os interesses do apelante durante a solenidade, o representante nomeado não foi o de sua escolha.

Destaco que não é o caso de desídia dos patronos ou opção estratégica de não comparecer, mas de
ausência de intimação
, fato que impossibilitou por completo a presença dos patronos nas solenidades designadas e, consequentemente, o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal asseverou o seguinte:

“[...] Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado [...]”
(STF, RHC 107394, Relator Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013)

Ademais,
mutatis mutandis
:

“[...] A ausência de intimação do advogado constituído pela agravante para a sessão de julgamento do recurso acarreta nulidade absoluta, em razão da inobservância do contraditório e da ampla defesa. [...]”
(TJ-DFT, Acórdão 1258.716, Relator: Roberval Casemiro Belinati, 2ª Turma Criminal, Julgado em 25/6/2020).

Diante do exposto, considerando a ausência de intimação para a audiência de instrução e o prejuízo decorrente dessa situação, voto no sentido de ACOLHER a preliminar defensiva, para declarar a nulidade dos atos processuais praticados a partir da audiência de instrução criminal realizada no dia 16/11/2015, apenas quanto ao apelante Adesilton Lima da Silva.

Por efeito, devolvam-se os autos à origem, para que se proceda à intimação do advogado constituído, prosseguindo o processo como de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021