Tribunal: TJMT
Processo: 0001758-06.2011.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001758-06.2011.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL - CNPJ: 03.983.541/0001-75 (APELANTE), MAGNO ROCHA OLIVEIRA - CPF: 021.178.051-08 (APELADO), BRUNO JIVAGO BUDNY - CPF: 001.051.891-62 (ADVOGADO), RODRIGO DE ALMEIDA CARDOZO - CPF: 015.627.101-09 (APELADO), VITOR MENDES NUNES FILHO - CPF: 790.900.521-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO DE ALMEIDA CARDOZO - CPF: 015.627.101-09 (APELANTE), DOUGLAS ARTHUR MARAGNO DINIZZ - CPF: 022.858.291-16 (ADVOGADO), MAGNO ROCHA OLIVEIRA - CPF: 021.178.051-08 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SINOP (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO

–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– RECURSO DESPROVIDO – TRÂNSITO EM JULGADO – ACORDÃO DE 2014 – HC
Nº 643911/MT STJ -
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DEVE REALIZAR NOVA DOSIMETRIA DA PENA
–
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – ARGUMENTO QUE NÃO PODE SER UTILIZADO, CONCOMITANTEMENTE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM
– PENA READEQUADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
.

A expressiva quantidade de droga aprendida justifica o recrudescimento da pena-base.

“A utilização da quantidade e/ou qualidade de drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria configura o inadmissível bis in idem nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.”
(STJ, AgRg no HC 655.400/RS).

Realizada a readequação da pena imposta, ocorreu a reanalise de oficio, modificando o regime imposto, o qual foi estabelecido em conformidade com o previsto no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, e sendo viável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois preenchido os requisitos legais do artigo 44, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, Magno Rocha Oliveira e Rodrigo de Almeida Cardozo, contra os termos da sentença proferida nos autos do processo-crime nº 1758-06.2011.811.0015 (cód. 153714), que tramitou perante o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT (fls. 263 a 281).

Na sentença condenatória, foi atribuída aos apelantes a prática do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, infligindo-lhes o cumprimento individual da pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Inconformado com o édito condenatório, o Ministério Público apresentou recurso de apelação criminal (fls. 288 a 296, verso), pleiteando o aumento do
quantum
fixado na pena-base em desfavor dos réus para 10 (dez) anos, ao sustentar a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelados. Postula-se também, a exclusão da causa especial de diminuição elencada no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas.

Os sentenciados também se mostraram inconformados com o desfecho condenatório, manejando recurso de apelação criminal (fls. 325 a 331 e 352 a 368).

Nas razões recursais, a defesa de Magno Rocha Oliveira requer a aplicação da minorante descrita no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade para restritiva de direitos (fls. 325 a 331).

Em contrarrazões, os recorrentes refutaram as teses ministeriais, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo
Parquet
(fls. 332 a 338 e 342 a 351).

Por sua vez, a defesa do apelante Rodrigo de Almeida Cardozo busca, nas razões recursais, a absolvição, ao alegar que não há dolo na conduta do agente, com fulcro nos artigos 395, inciso III, e 386, inciso V, ambos da Lei de Ritos Penais. Pede-se, ainda, pela aplicação da benesse insculpida no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3 (dois terços). Por fim, pretende-se que seja modificado o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto ou aberto e substituída a pena privativa de liberdade para restritiva de direitos (fls. 352 a 368).

Em resposta, o Ministério Público (fls. 371 a 377, verso e fls. 378 a 389).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, representada pelo Procurador de Justiça Élio Américo, lançou judicioso parecer aos autos (fls. 397 a 415 TJMT), manifestando pelo desprovimento dos apelos defensivos e provimento do recurso ministerial, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelações Criminais
– Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) – sentença condenatória – irresignações defensiva e ministerial.

1.

Recursos de Rodrigo de Almeida Cardozo e Magno Rocha Oliveira

– 1.1 Almejada absolvição de Rodrigo de Almeida Cardozo – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – 1.2

Incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – pleiteada minoração da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) – inviabilidade – valor da fração corretamente estabelecido, dada a natureza e quantidade de entorpecente apreendida e, ainda, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos recorrentes – 1.3 Pretendida alteração do regime fixado para o desconto das reprimendas – impossibilidade – inteligência do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP – 1.4 Sustentada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – inviabilidade – não preenchimento dos requisitos legais – Insuficiência da substituição para reprovação e prevenção do delito praticado –
Pelo desprovimento do apelo.

2.

Recurso do Ministério Público
– 2.1 Requestado aumento das censuras basilares – viabilidade – circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis aos apelados – quantidade e natureza do entorpecente apreendido que prepondera sobre as circunstâncias judiciais – 2.2 Requestada exclusão da causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 – possibilidade – requisitos legais não preenchidos – comprovação que os apelados se dedicavam à atividade criminosa –
Pelo provimento do recurso
”

(
sic.
fl. 397 TJMT).

Determinado a degravação das audiências realizadas nestes autos CDROOM fls. 191 (fls. 418 a 421 TJ/MT), que foi realizada às fls. 425 a 450TJ/MT. Silente as partes sobre a degravação.

Novamente instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça,
através da eminente Procuradora de Justiça Kátia Maria Aguilera Rispoli, ratificou na integra o parecer (fls. 456 TJ/MT). Requerendo outrossim
“o desentramento do depoimento da testemunha Thiago Francisco Ravazzi (fls. 444/450-TJ), porque estranho ao presente feito.”

Os recursos defensivos forma desprovidos e o recurso Ministerial foi provido em parte para redimensionar a pena imposta para Magno Rocha Oliveira e Rodrigo de Almeida Cardozo, respectivamente 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa e 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial de cumprimento da pena no fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória proferida no processo nº 1758-06.2011.811.0015 (cód. 153714), que tramitou perante o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, julgado em 29 de julho de 2014, sintetizando com a seguinte ementa:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS E CONCRETAS DA MERCANCIA DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – PLEITEADA A APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FIXADO – IMPOSSIBILIDADE – SUSTENTADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Se o conjunto probatório não conforta a versão defensiva em razão da nitidez da materialidade delitiva e autoria, em especial pelas circunstâncias da prisão, em diligência averiguatória de denúncias anônimas sobre o exercício de traficância, a presença do substrato indicador da traficância atribuída a apelante, estando os depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos, afastada resta a solução absolutória.

No § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Revelando os autos se tratar de prática isolada, resta viabilizada a aplicação dessa causa especial de diminuição de pena.

Em recente julgamento o Superior Tribunal de Justiça que o regime prisional deve ser fixado consoante os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal. Levando-se em consideração que foram reconhecidas como desfavoráveis a natureza e quantidade da droga apreendida, arrimadas nas circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do delito ao apelante, entendo necessário para a prevenção e reprovação da conduta empregada a manutenção do regime prisional inicial fechado, com fulcro no artigo 33, §2º, a, e §3º, do Código Penal.

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da vedação insculpida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, a pena aplicada aos apelantes foi superior a 04 (quatro) anos, ultrapassando o limite estabelecido no artigo 44, I, do Código Penal, impedindo a concessão do benefício almejado.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZADO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃOQUE OS APELADOS SE DEDICAVAMÀ ATIVIDADE CRIMINOSA – PROVIMENTO PARCIALDO RECURSO.

O artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 dispõe que o magistrado deve considerar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Assim, a natureza, diversidade e quantidade de droga justificam a exasperação da pena-base e a manutenção do quantum da fração da causa especial de diminuição da pena, pois não há nos autos provas de envolvimento com o mundo do crime.”

O apelante Rodrigo de Almeida Cardoso, em 09 de fevereiro de 2021, impetrou o
habeas corpus
n. 643.911/MT
perante o Superior Tribunal de Justiça, sustentando a ilegalidade na dosimetria, uma vez que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas teriam sido valoradas para recrudescer a pena-base e também para negar a fração máxima decorrente da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em
decisão monocrática
o Ministro Antônio Saldanha Palheiro, em 28 de abril de 2021, determinou que esta Egrégia Corte de Justiça realize nova dosimetria da pena, considerando a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, e que, após, proceda à nova análise acerca do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O defensor do apelante peticionou nos autos requerendo abertura de prazo para emendas as razões recursais, com o objetivo de articular novos fundamentos e prequestionar a matéria delimitada (id. 101795995), que restou indeferido, pois não há possibilidade de abertura de prazo para emendar as razões recursais, diante do princípio da unirecorribilidade e da preclusão consumativa.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, esclareceu que o Superior Tribunal de Justiça determinou a realização de nova dosimetria, ou seja, aqui não há margem para a discricionariedade (id. 108615957).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e por Rodrigo de Almeida Cardozo e Magno Rocha Oliveira, objetivando a reforma da r. sentença proferida nos autos do processo-crime nº 1758-06.2011.811.0015 (cód. 153714), que tramitou perante o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT (fls. 263 a 281).

Na sentença condenatória, foi atribuída aos apelantes a prática do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, infligindo-lhes o cumprimento individual da pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Inconformado com o édito condenatório, o Ministério Público apresentou recurso de apelação criminal (fls. 288 a 296, verso), pleiteando o aumento do
quantum
fixado na pena-base em desfavor dos réus para 10 (dez) anos, ao sustentar a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelados. Postula-se também, a exclusão da causa especial de diminuição elencada no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas.

Nas razões recursais, a defesa de Magno Rocha Oliveira requer a aplicação da minorante descrita no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade para restritiva de direitos (fls. 325 a 331).

Rodrigo de Almeida Cardozo busca, nas razões recursais, a absolvição, ao alegar que não há dolo na conduta do agente, com fulcro nos artigos 395, inciso III, e 386, inciso V, ambos da Lei de Ritos Penais. Pede-se, ainda, pela aplicação da benesse insculpida no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3 (dois terços). Por fim, pretende-se que seja modificado o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto ou aberto e substituída a pena privativa de liberdade para restritiva de direitos (fls. 352 a 368).

Por sua vez, Magno Rocha Oliveira requer a aplicação da minorante descrita no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como a modificação do regime inicial fechado para o semiaberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade para restritiva de direitos (fls. 325 a 331).

Os recursos defensivos forma desprovidos e o recurso Ministerial foi provido em parte para redimensionar a pena imposta para Magno Rocha Oliveira e Rodrigo de Almeida Cardozo, respectivamente 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa e 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial de cumprimento da pena no fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória proferida no processo nº 1758-06.2011.811.0015 (cód. 153714), que tramitou perante o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, julgado em 29 de julho de 2014.

O apelante Rodrigo de Almeida Cardoso, em 09 de fevereiro de 2021, impetrou o
habeas corpus
n. 643.911/MT perante o Superior Tribunal de Justiça, sustentando a ilegalidade na dosimetria, uma vez que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas teriam sido valoradas para recrudescer a pena-base e também para negar a fração máxima decorrente da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em decisão monocrática o Ministro Antônio Saldanha Palheiro, em 28 de abril de 2021, determinou que esta Egrégia Corte de Justiça realize nova dosimetria da pena, considerando a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, e que, após, proceda à nova análise acerca do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Assim, passo a readequação da pena determinada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Peço vênia para transcrever a dosimetria realizada pelo magistrado:

“
Da Dosimetria e Aplicação da Pena

Réu Magno Rocha Oliveira

Na
primeira fase
, analisando as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o réu transportou, para fins de comércio, aproximadamente 667,92g (seiscentos e sessenta e sete gramas e noventa e dois centigramas) da substância entorpecente denominada pasta-base de cocaína, dividida em porções, o que é indicativo de tráfico de médio a grande porte. Quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
do réu, à época dos fatos, era maior, e tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta. O réu é primário e registra
bons antecedentes
. A
conduta social
é desconhecida.
Personalidade
que apresenta desvios de valores, não se podendo afirmar, porém, que seja voltada à prática de crimes. Os
motivos do delito
decorrem da obtenção de vantagem pecuniária de forma fácil e ilegal, uma vez que o tráfico de entorpecentes resulta numa lucratividade rápida e alta. As
circunstâncias
do crime são as típicas do delito. As
consequências
do crime são graves, eis que, apesar de tratar-se de crime que prescinde de resultado naturalístico para a concretização (delito de perigo concreto), coloca em risco a saúde das pessoas. Ademais, foi apreendida com a ré a substância denominada “pasta base de cocaína”, que é considerada muito prejudicial à saúde humana, pois ocasiona resultados catastróficos na vida dos que a utilizam, provocando um alto grau de dependência física e psíquica, levando-os, não raras vezes, à morte. Em relação ao
comportamento da vítima
, não se aplica, pois, no caso, a vítima é a própria sociedade.

Sopesados os aspectos acima, constata-se um resultado um pouco desfavorável ao réu, porém atento à sua primariedade formal, delibero aplicar as penas no mínimo legal previsto no tipo penal infringido, pelo que, em observância às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, fixo-lhe a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, deixo de considerar a atenuante da confissão espontânea do réu (art. 65, III, “d”, do CP), em decorrência de já ter aplicadas as penas no mínimo legal.

Na
terceira fase
, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
reduzo
a pena em formação em 1/6 (um sexto), que representa
10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa
, totalizando, após a operação, a pena final de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou legais de diminuição ou aumento de pena.

Diante do disposto pela Lei n. 8.072/90, em seu artigo 2º, § 1º , o regime de cumprimento da pena será o inicial
fechado
.

Réu Rodrigo de Almeida Cardozo

Na
primeira fase
, analisando as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o réu transportou, para fins de comércio, aproximadamente 667,92g (seiscentos e sessenta e sete gramas e noventa e dois centigramas) da substância entorpecente denominada pasta-base de cocaína, dividida em porções, o que é indicativo de tráfico de médio a grande porte. Quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
do réu, à época dos fatos, era maior, e tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta. O réu é primário e registra
bons antecedentes
. A
conduta social
é desconhecida. De sua
personalidade
percebe-se desvios de valores, não se podendo afirmar, porém, que seja voltada à prática de crimes. Os
motivos do delito
decorrem da obtenção de vantagem pecuniária de forma fácil e ilegal, uma vez que o tráfico de entorpecentes resulta numa lucratividade rápida e alta. As
circunstâncias
do crime são as típicas do delito. As
consequências
do crime são graves, eis que, apesar de tratar-se de crime que prescinde de resultado naturalístico para a concretização (delito de perigo concreto), coloca em risco a saúde das pessoas. Ademais, foi apreendida com a ré a substância denominada “pasta base de cocaína”, que é considerada muito prejudicial à saúde humana, pois ocasiona resultados catastróficos na vida dos que a utilizam, provocando um alto grau de dependência física e psíquica, levando-os, não raras vezes, à morte. Em relação ao
comportamento da vítima
, não se aplica, pois, no caso, a vítima é a própria sociedade.

Sopesados os aspectos acima, constata-se um resultado um pouco desfavorável ao réu, porém atento à sua primariedade formal, delibero aplicar as penas no mínimo legal previsto no tipo penal infringido, pelo que, em observância às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, fixo-lhe a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, se encontram ausentes atenuantes e agravantes.

Na
terceira fase
, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
reduzo
a pena em formação em
1/6
(um sexto), que representa
10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa
, totalizando, após a operação, a pena final de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou legais de diminuição ou aumento de pena.

Diante do disposto pela Lei n. 8.072/90, em seu artigo 2º, § 1º, o regime de cumprimento da pena será o inicial
fechado
.”
(sic, fls. 277 a 279).

Para o delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tem-se estabelecida a pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos. Verifica-se que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade, anoto por derradeiro, neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

As
circunstâncias
do delito são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Consequências do crime:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

A fundamentação exposta nas razões recursais do ministério Público, quanto a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime se revelam como inerentes ao tipo penal, isto que foram os mesmos já sopesados pelo legislador quando da criação de tais figuras típicas, não podendo ser novamente empregados para aumentar, na primeira fase da dosimetria, a pena base, sob pena de se incorrer em dupla punição pelo mesmo fato.

Sabe-se que prevalece o entendimento de que a significativa quantidade de drogas, por si só, justifica a imposição da pena-base acima do limite mínimo, devendo o Juiz, ao analisar o caso concreto, concluir qual o montante satisfatório à repreensão do crime.

Sabe-se que a cocaína, assim como a heroína, é considerada como causadora de maior prejudicialidade à saúde que a maconha, e não se pode considerar como ínfima a quantia apreendida, pois consoante se extrai da a lição de Alexandre de Moraes:

“... a quantidade da substância apreendida, por não ser elementar do tipo no arts. 12 e 16, deverá ser analisada somente como mais um subsídio para a tipificação do delito. Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, e SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8 ed., 2005, fls. 137)

De fato, a quantidade de droga apreendida é fator de extrema utilidade no exame do grau de reprovabilidade da conduta a manifestar-se na culpabilidade do agente.

Com efeito, a quantidade de droga e sua capacidade alucinógena são indicativos do maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado de tráfico porque demonstram seu maior envolvimento com o comércio ilegal e a nocividade à saúde pública.

No presente caso foi apreendida a quantidade de
667,92g (seiscentos e sessenta e sete gramas e noventa e dois centigramas)
o que não pode ser desprezada.

Com as considerações expendidas, entendo que a pena-base deve ser elevada.

Réu Rodrigo de Almeida Cardozo

Consoante explicitado acima, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, se encontram ausentes atenuantes e agravantes.

Na
terceira fase
, nos termos da
decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça
, de que se deve considerar a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
reduzo
a pena em formação em
2/3
(dois terços), que representa
48 (quarenta e oito) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
, totalizando, após a operação, a pena final de
02 (dois) anos de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa
, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou legais de diminuição ou aumento de pena.

Por fim, fixo o regime de cumprimento de pena no
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

In casu,
viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, perfazendo 02 (duas), a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Por estar em iguais condições, estendo o entendimento ao coacusado magno Rocha Oliveira, passando a dosimetria da pena.

Quanto ao apelado Magno Rocha Oliveira

Consoante explicitado acima, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, considerando a atenuante da confissão espontânea do apelado (art. 65, III, “d”, do CP), reduzo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, chegando a pena provisória de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na
terceira fase
, nos termos da
decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça
, de que se deve considerar a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
reduzo
a pena em formação em
2/3
(dois terços), que representa
44 (quarenta e quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
, totalizando, após a operação, a pena final de
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa
, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou legais de diminuição ou aumento de pena.

Por fim, fixo o regime de cumprimento de pena no
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

In casu,
viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, perfazendo 02 (duas), a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Pelo exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por Magno Rocha Oliveira e Rodrigo de Almeida Cardozo, para redimensionar a pena imposta para Magno Rocha Oliveira e Rodrigo de Almeida Cardozo, respectivamente
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa e 02 (dois) anos de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa
, em
regime inicial de cumprimento da pena no aberto
,
bem como substituir está por 02 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal

n. 0001758-06.2011.8.11.0015

Apelante:
Rodrigo de Almeida Cardozo

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem:
4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT

Verifico que se trata de rejulgamento de apelação determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante decisão proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro nos autos do
Habeas Corpus
n. 643.911/MT, impetrado em favor do acusado
Rodrigo de Almeida Cardozo
, ora apelante.

Depreende-se do aludido
decisum
que esta Corte Estadual deverá realizar “
nova dosimetria da pena, considerando a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico do critério trifásico
”, e, em seguida, proceder à “
nova análise acerca do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
”.

Inicialmente, é necessário registrar que o aludido
writ
beneficia tão somente o acusado
Rodrigo
, uma vez que não houve extensão dos efeitos da ordem ao corréu Magno Rocha Oliveira, de modo que qualquer deliberação, por este Tribunal, no tocante à situação do segundo, ainda que para abrandamento de pena, implicaria violação da coisa julgada e subversão da sistemática processual vigente.

Superado esse ponto, no mérito, vejo-me compelido a divergir do douto relator.

A uma porque, como consignei, não se mostra possível, nesta oportunidade, modificar a situação do corréu Magno, mas apenas a de
Rodrigo
– pelo que mantenho a reprimenda do primeiro no
quantum
originariamente estabelecido no julgamento da Apelação n. 68237/2013, a saber, 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 458 dias-multa, no valor mínimo unitário.

A duas porque, como visto, o STJ não decidiu que a quantidade de droga deveria ser valorada
necessariamente
na primeira fase da dosimetria da pena, mas determinou que este Tribunal
optasse
entre a primeira e a terceira etapa dessa atividade.

Embora o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que a quantidade de droga deve ser considerada “
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
”, a denotar que sua valoração mais apropriada seria no cômputo da sanção basilar, não há óbice legal à consideração desse fator na terceira fase, tanto é que diversos tribunais pátrios, inclusive os superiores, admitem, ou, em algum ponto, admitiram o afastamento do benefício do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas quando constatada a elevada quantidade de substância entorpecente, uma vez que tal circunstância, invariavelmente, evidencia o envolvimento do acusado com organização criminosa, ou, no mínimo, a sua dedicação às atividades delituosas.

Firmada essa premissa, entendo que, na espécie, a valoração da quantidade de droga
na primeira etapa
da dosimetria, como optou por fazer o douto relator nesta oportunidade, acaba implicando a utilização da fração de 2/3 de redução na terceira fase da dosimetria, para evitar – segundo o STJ – o
bis in idem
, tornando excessivamente branda a sanção definitiva – insuficiente, portanto, para a adequada reprovação e prevenção do crime.

Nesse contexto, em atenção ao comando emanado pela Corte Superior nos autos do
Habeas Corpus
n. 643.911/MT,
afasto
a valoração da quantidade de droga na primeira fase da dosimetria, restabelecendo a pena-base de
Rodrigo
no mínimo legal, a saber, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, o mesmo
quantum
que havia sido fixado pelo juízo de primeiro grau antes do provimento parcial do apelo ministerial, quando do julgamento original dos recursos, em 29 de julho de 2014.

Na segunda etapa, não há agravantes nem atenuantes a serem computadas, pelo que mantenho a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Finalmente, na terceira e derradeira fase,
mantenho
a fração de redução utilizada no julgamento original do feito, qual seja, 1/6, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, encontrado a reprimenda definitiva em
4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa
, o que faço em sintonia com precedentes da Suprema Corte,
in verbis
:

“
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo.

2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime.

3.
Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços)
.

4. Habeas corpus denegado
” (STF,
Habeas Corpus
n. 100.755/AC, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, Segunda Turma; data da publicação: 7.5.2010).

“
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA.

I – Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

II –
O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo
.

III – O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade.

IV – Ordem denegada
” (STF,
Habeas Corpus
n. 102.487/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; data da publicação: 17.6.2010).

Preservo as demais disposições da sentença, notadamente a fixação do regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente relator para, adstrito à reforma do acórdão da Apelação n. 68237/2013, nos termos em que determinada pelo STJ nos autos do
Habeas Corpus
n. 643.911/MT,

negar provimento
ao recurso defensivo e
dar parcial provimento
ao ministerial,
em menor extensão
ao provimento que lhe fora dado no julgamento original do feito, tão somente para elevar a pena de Magno Rocha Oliveira a 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 458 dias-multa, no valor mínimo unitário, mantendo, no mais, a reprimenda imposta a
Rodrigo de Almeida Cardozo
pelo juízo
de primeiro grau, qual seja, 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 417 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021