Tribunal: TJMT
Processo: 1000842-17.2019.8.11.0033
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000842-17.2019.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CLEIDE MARIA DA SILVA CEBALHO - CPF: 022.018.841-61 (APELANTE), JOACIR MAURO DA SILVA JUNIOR - CPF: 014.678.981-47 (ADVOGADO), MAYSA SERAGLIO FURRER - CPF: 040.715.671-20 (ADVOGADO), JEISON BATISTA DE ALMEIDA - CPF: 722.706.751-34 (ADVOGADO), PREFEITO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO-MT (APELADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (APELADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
– MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO – CARGO DE ENFERMEIRO – CADASTRO DE RESERVA -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. A atual jurisprudência do STJ é firme no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

2. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

3. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público, que não demonstra a ocorrência de preterição.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
CLEIDE MARIA DA SILVA CEBALHO
contra sentença proferida pelo juízo da - 1ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT,
M.M. Cristhiane Trombini Puia Baggio,
que nos autos do Mandado de Segurança 1000842-17.2019.8.11.0033 impetrado contra ato praticado pelo
MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO
, denegou a segurança vindicada, sob o fundamento de que não houve elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcançasse a classificação da impetrante, nem informes da realização de novo certame.

Irresignada, a Apelante, interpôs recurso de apelação cível, aduzindo que prestou Concurso Público regido pelo Edital n°. 001/2015 concorrendo ao cargo de enfermeira, que disponibilizava 4 (quatro) vagas mais cadastro de reserva, tendo sido classificada em 8° lugar, tendo sido convocados 05 (cinco) profissionais.

Alega que durante a vigência do referido concurso o município firmou termo de parceria com a Organização da Sociedade Civil Instituto Tupã – OSCIP, e que desta parceria resultou a contratação de seis enfermeiras e as nominou.

Assevera que houve preterição à convocação da recorrente, vez que não foi respeitada a ordem de classificação do certame, quando a Autoridade Coatora preteriu a convocação da Impetrante optando pela ocupação precária do cargo efetivo/vago, para o qual a recorrente fora classificada.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo a fim de reformar a r. decisão, concedendo-se a segurança pleiteada, haja vista seu direito líquido e certo a nomeação e posse, para provimento de cargo efetivo de enfermeira (Edital nº. 001/2015), no Município de São José do Rio Claro/MT.

Intimado, o Apelado deixou de apresentar contrarrazões – ID. 72932969 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença que denegou a segurança vindicada, para nomeação e posse no cargo efetivo de enfermeira, no Município de São José do Rio Claro/MT (Edital nº 001/2015).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A controvérsia cinge-se quanto à possibilidade ou não da apelante em ser nomeada para o cargo no qual fora classificada.

A Apelante participou do certame público regido pelo Edital nº 001/2015, para o cargo de enfermeiro (ampla concorrência), cujo total de vagas destinadas consta como 4 (quatro) mais cadastro de reserva de 24 (vinte e quatro) candidatos, tendo alcançado a
8ª (oitava) posição
. O concurso foi devidamente Homologado, em 01/09/2015, tendo a validade de 02 (dois) anos, sendo prorrogado por mais dois anos.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias no cargo de enfermeiro pelo Termo de Parceria n.001/2017 com a Organização da Sociedade Civil Instituto Tupã.

É cediço que, a aprovação em concurso público para a
formação de cadastro de reserva
gera mera expectativa de direito à nomeação, uma vez que o preenchimento das vagas decorre das necessidades do ente público, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitada a ordem de classificação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25.528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL. DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Todavia, se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, seja em razão de criação por lei ou vacância, esta expectativa de direito se convola em subjetivo do candidato à nomeação.

Desse modo, impende destacar que, para a caracterização do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em
concurso

público

destinado
à
formação
de
cadastro
de
reserva
é necessária, além da demonstração da existência de contratação precária para o exercício da mesma função, a comprovação da existência de vagas para o cargo efetivo almejado, sendo certo que a Recorrente não provou a existência de vagas ociosas que permitiria sua nomeação e posse.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - INSURGÊNCIA CONTRA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - PRESENÇA - PRELIMINAR REJEITADA - SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL 01/2009 - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO DESTINADO À FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES IRREGULARES - INOCORRÊNCIA - SURGIMENTO DE VAGA QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO - NÃO COMPROVAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. - Não há como falar em violação do disposto no artigo 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil, quando a parte apelante se contrapõe, de forma fundamentada e específica, ao que foi decidido na sentença - Quando a sentença preenche os requisitos mencionados no artigo 489 do Código de Processo Civil, estando presentes, de forma clara e objetiva, as razões de convencimento, não há como falar em nulidade por falta de fundamentação
- O candidato que participa de concurso para formação de quadro de reserva, não havendo, no edital, por isso mesmo, indicação de número de vagas para preenchimento imediato, não tem direito líquido e certo à nomeação, salvo se demonstrar o surgimento de vaga que alcance a sua classificação ou a existência de contratações irregulares.

(TJ-MG - AC: 10056150007575003 MG,
Relator
: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 23/5/2019, Data de Publicação: 28/5/2019). [Destaquei]

Verifica-se que foram nomeados 06 (seis) candidatos aprovados no certame (ID. 72929032), e posteriormente foram contratados 06 (seis) profissionais através do Termo de Parceria n.001/2017 com a Organização da Sociedade Civil Instituto Tupã (ID. 72929026 ao ID. 72929030).

Contudo, tal alegação é insuficiente, pois a contratação dos servidores temporários, por si só, não demonstra a necessidade do serviço e a preterição do candidato classificado e, no caso dos autos, não é possível vislumbrar se as contratações temporárias apresentadas indicam preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra
o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública
. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como
há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 58670 MG 2018/0234626-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019)

Assim, não há prova pré-constituída suficiente para demonstrar a violação de direito líquido e certo do impetrante.

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Nessa esteira, é sabido que durante o prazo de validade do concurso público até mesmo a convocação de candidato aprovado constitui-se em ato discricionário da Administração e que a classificação em concurso público destinado a selecionar candidatos para formação de cadastro de reserva não confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, ainda que no período de validade do certame surjam novas vagas, cujo preenchimento ocorrerá de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária da Administração.

Nesse sentido:

(...) MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – LIMINAR (...) –
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
– RECURSO DESPROVIDO.

(...) 2 - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as vagas decorrentes de desistências não têm o condão de transmudar a expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que,
dentro do prazo de validade do certame , os cargos vagos serão preenchidos de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

(N.U 1013280-14.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 13/09/2019)

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

o candidato integrante de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo, mas mera expectativa de nomeação ao cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011)

Assim, em que pesem as argumentações apresentadas pela impetrante, dentro do prazo de validade do certame a Administração Pública tem o poder discricionário de nomear os candidatos conforme a sua conveniência e necessidade.

Desse modo, impõe-se o desprovimento do recurso, uma vez que não é possível atestar que essas contratações estão preterindo o direito da Recorrente, bem como,
não há falar em ofensa aos princípios de igualdade, acesso ao cargo público, segurança jurídica, planejamento orçamentário e universalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021