Tribunal: TJMT
Processo: 0015595-32.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015595-32.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO APARECIDO CARMONA MALVEZE - CPF: 911.975.381-00 (APELANTE), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), SILVIO EDUARDO VALVERDE ALVES - CPF: 018.020.375-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– POSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA EXACERBADA (11,200KG
DE COCAÍNA
)
– VALORAÇÃO NEGATIVA ESCORREITA NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI 11.343/06 –
QUANTUM
FIXADO EXACERBADO – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO QUE SE IMPÕE –
2)

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –INVIABILIDADE – REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO –
ENUNCIADO

52
DO TJMT –
3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO
– IMPOSSIBILIDADE – A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COMO O NECESSÁRIO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA CORPÓREA – ENUNCIADO Nº. 47 DO TJMT –
4) BENEFÍCIO DA
JUSTIÇA

GRATUITA

–
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS

–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
) Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal quando o réu possui circunstâncias judiciais desabonadoras, tais como a quantidade e natureza da droga apreendida. Entretanto, se o aumento se mostra exacerbado, necessário o redimensionamento do
quantum
fixado em atenção ao caráter punitivo-pedagógico da reprimenda.

2) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor do acusado, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (
Enunciado

Criminal
nº
52
- TJMT).]

3) É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT:
"A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

4) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

5) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Marcelo Aparecido Carmona Malveze
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0015595-32.2020.8.11.0042, Cód. 628268, pela MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter
os benefícios da justiça gratuita
, determinando a remessa para julgamento do presente recurso com a dispensa do pagamento das custas e despesas recursais.

Por outro lado, requer
a diminuição da pena-base
, alegando que o aumento decorreu unicamente da quantidade de droga apreendida; bem como
a

aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
, alegando não ser reincidente e não pertencer a nenhuma organização criminosa, de modo que preenche os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.

Por fim, requer
a modificação do regime fechado
aplicado na sentença, invocando a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso (Id. 72365976).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, é pelo desprovimento do recurso
(Id. 74818983).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

C
onsoante relatado, a defesa pretende a reforma da sentença a fim de obter a diminuição da pena-base, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a modificação do regime fechado para outro menos gravoso e os
benefícios da justiça gratuita.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise dos pedidos.

1)

Da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que a magistrada não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, justificando que os elementos contidos nos autos evidenciam que o apelante se dedica à atividades criminosas, porque responde a outras duas ações penais (Id. 72365953 - Pág. 12).

Correto está o posicionamento da magistrada, uma vez que o apelante possui registros criminais em seu desfavor, a revelar sua dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação do benefício pretendido, por não preencher todos os requisitos constantes do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

A decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
verbis
:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.”
(Enunciado nº 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Assim, vislumbrando que o apelante se dedica às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
(...)”

(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”
.
(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Em conclusão, i
mprocede o pedido para diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

2)

Da diminuição da pena-base.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavorável as circunstâncias do delito, levando-se em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, razão pela qual fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Considerou o magistrado
que foram apreendidos 11,200kg (onze quilogramas e duzentos gramas) de cocaína
, a demonstrar o dolo intenso do apelante, justificando a fixação da pena base acima do mínimo legal.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública. Nesse sentido:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

É cediço que os critérios de individualização da pena devem ser fielmente observados pelo Magistrado sentenciante, sendo que alguns deles podem servir como fator preponderante para aferir a maior reprovabilidade da ação do agente e mensurar o maior ou menor grau de fixação da pena.

No caso, apesar de ser inevitável a negativação da natureza e quantidade da droga apreendida, em decorrência do art. 42 da Lei 11.343/06, o
quantum
majorado mostra-se desproporcional, por ter elevado em 02 (dois) anos do mínimo legal.

Os fundamentos lançados pela magistrada para distanciar a pena-base do mínimo legal são idôneos, porém, verifico que o
quantum
majorado foi desproporcional à apenas uma circunstância judicial desabonadora.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por ser mais justa e proporcional prevenção e repressão delitiva.

Passo, então, ao redimensionamento da pena aplicada ao apelante.

Na primeira fase da dosimetria, em face da redução da pena-base, fora redimensionada para o patamar de 06 (seis) anos reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes a serem consideradas, incidindo apenas a atenuante de confissão em favor do apelante, razão pela qual mantém a redução de 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa estabelecida pela magistrada na sentença, encontrando a pena intermediaria de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

Por fim, não havendo outras causas de aumento e de diminuição legais a serem consideradas, t
orno a pena concreta e definitiva no patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
.

3)

Da modificação de regime.

Busca, ainda, o turno defensivo, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para um menos gravoso.

Nesse ponto, tenho que não há como acolher a pretensão defensiva.

Compartilho do entendimento de que ainda que a pena corpórea final seja inferior ao patamar de 08 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida, permite a fixação do regime mais gravoso, como inicial para o cumprimento da pena.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê dos recentes julgados,
verbis:

“ AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. (...) REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.(...) 3. Não há ilegalidade na fixação de regime imediatamente mais gravoso, o fechado, com a indicação de fundamentação concreta, evidenciada na quantidade, na diversidade e na natureza das drogas apreendidas. 4. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC 619.008/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. (...) REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE DA DROGA – 3,5 G DE COCAÍNA E 1.334,7 G DE MACONHA. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 601.962/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Ainda, seguindo o mesmo entendimento quanto à possibilidade de se fixar regime mais gravoso para o cumprimento de pena, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, tem-se o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

In casu
, o apelante foi condenado à pena final de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo permitida a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em razão da quantidade de droga apreendida, quase 12 kg de cocaína.

4)

Do benefício da justiça gratuita
.

Por derradeiro, a defesa requer a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto, o pedido não há de ser acolhido, porquanto, apesar de o apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita
não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito
, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(
AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”

Assim, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso interposto por
Marcelo Aparecido Carmona Malveze
, tão somente para redimensionar a pena-base, adequando-a ao sistema proporcional de fixação da reprimenda, ficando-a, em definitivo, no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021