Tribunal: TJMT
Processo: 1008930-88.2017.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008930-88.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES. EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ALBERT FABIAN NEVES DE MATOS - CPF: 451.756.401-00 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AMANDA DE SOUZA CAMPOS BELO - CPF: 691.018.411-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDO O RELATOR E A 2ª VOGAL. (participaram do julgamento: Dr. Edson Dias Reis - Relator, Des. Luiz Carlos da Costa - 1º vogal, Desa. Maria Aparecida Ribeiro - 2ª vogal, Desa Maria Erotides Kneip Baranjak - 3ª vogal e Desa Helena Maria Bezerra Ramos - 4ª vogal.)

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO ORDINÁRIA
—
CONCURSO
PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE
PRETERIÇÃO
— INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em
concurso
público que não demonstra a ocorrência de
preterição
.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ALBERT FABIAN NEVES DE MATOS
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que julgou improcedente a pretensão posta na nominada “ação ordinária decorrente de preterição em concurso público” - nº
1008930-88.2017.8.11.0041” – movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que

foi

classificado na 236ª posição (sic) – na verdade 102ª como comprovam os documentos e reconhecido em contrarrazões -

no concurso público regido pelo Edital nº 005/2009 – SAD/MT, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema – com previsão de 38 vagas de ampla concorrência -.

Sustenta o apelante, em síntese, que há comprovação documental da existência de, ao menos, 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários ou temporários que o preterem, ressaltando que houve a terceirização de vagas na função inerente aos Técnicos da Área Instrumental do Governo em órgãos públicos, apresentando a licitação realizada e vencida pela empresa ABACO TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO LTDA durante a vigência do concurso.

Assevera como argumentos para alcançar sua pretensão que da análise de dados disponibilizados pelo portal da transparência, quando correlacionados com os históricos emitidos pela SAD (Secretaria de Estado de Administração) existem mais de 77 servidores cedidos pela CEPROMAT, reforçando que no concurso público por eles realizados durante a vigência da classificação do autor, foram convocados mais de 103 candidatos, tolhendo as vagas que caberiam ao autor.

Além disso, afirma que a situação vai de encontro ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI, eis que há preterição arbitrária e imotivada do candidato caracterizada por comportamento expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Por essas razões, o apelante pugna pela reforma da sentença recorrida para que seja reconhecida a preterição e o direito a nomeação e posse ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, bem como a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais e lucros cessantes.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado, oportunidade em que sustentou

a ausência do direito subjetivo diante da existência da mera expectativa de direito, pois foi classificado somente no cadastro de reserva e que a nomeação está condicionada à disponibilidade financeira.

Assevera, ainda, o Apelado que inexiste comprovação de contratações precárias, pugnando pelo não provimento do recurso e que, caso provido, não se reconheça os danos morais ou lucros cessantes.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RODOLFO YURI MYASHITA PIONA, OAB/MT 14.049.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ALBERT FABIAN NEVES DE MATOS
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que julgou improcedente a pretensão posta na nominada “ação ordinária decorrente de preterição em concurso público” - nº
1008930-88.2017.8.11.0041” – movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
.

De início, ressalto a existência de erro material em diversas peças processuais, inclusive inicial, sentença e recurso de apelação, uma vez que há a alegação de que o apelante foi

classificado na 236ª posição, quando os autos revelam que foi aprovado na 102ª colocação, como comprovam os documentos que instruem a inicial e reconhecido em contestação, no concurso público regido pelo Edital nº 005/2009 – SAD/MT, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema – com previsão de 38 vagas de ampla concorrência -.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante, em síntese, que há comprovação documental da existência de, ao menos, 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários ou temporários que o preterem, ressaltando que houve a terceirização de vagas na função inerente aos Técnicos da Área Instrumental do Governo em órgãos públicos, apresentando a licitação realizada e vencida pela empresa ABACO TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO LTDA durante a vigência do concurso.

Sustenta que da análise de dados disponibilizados pelo portal da transparência, quando correlacionados com os históricos emitidos pela SAD (Secretaria de Estado de Administração) existem mais de 77 servidores cedidos pela CEPROMAT, reforçando que no concurso público por eles realizados durante a vigência da classificação do autor, foram convocados mais de 103 candidatos, tolhendo as vagas que caberiam ao autor.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste ao apelante.

A espécie, conforme se infere do Edital nº 05/2009 – SAD/MT e documentos apresentados, revela que o certame ofertou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o cargo de
Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas e, no decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos até a 81ª colocação, não alcançando o apelante, que foi aprovado em 102º lugar.

Além disso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados e as demais convocações de candidatos classificados observaram a ordem de classificação.

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Como se vê, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, exista cristalina prova de surgimento de novas vagas, situação jurídica já reconhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça em pelo menos 03 (três) demandas, como restará fundamentado na sequência.

Antes de chegar a referida premissa, importante consignar que o prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 e a ação foi proposta em 2017, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda de relatórios, matérias de sites eletrônicos, editais de pregão na área de T.I. e outros documentos que revelam fatos posteriores ao prazo de validade do concurso, como os apresentados nos ids. 6968745, 6968746, 6987013, 6987015 e 6987017.

Aliás, importante deixar registrado também, para que não seja utilizada esta decisão como fator para reconhecimento de direito em outras demandas, que quanto à alegação da existência de 462 cargos ocupados por empresas terceirizadas na SEFAZ na área de Tecnologia da Informação, é certo que não há comprovação de que os funcionários terceirizados exercem a mesma função do cargo pretendido, qual seja, "
Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema
".

Com efeito, neste ponto, ressaltou o Estado de Mato Grosso em contestação que o certame realizado pela CEPROMAT em 2011 tinha o objetivo de provimento de servidores destinados especificamente a este órgão e, portanto, diversos de outros órgãos como a SAD, DETRAN, SEMA, PROCON, INDEA, AGE e INTERMAT, segmentos estes favorecidos pelo concurso em que o apelante foi classificado, bem como possui regime empregatício diverso do concurso objeto da demanda, concluindo que há nítida diferença entre “analista da tecnologia da informação” e o “técnico da área instrumental do governo – analista de sistema”.

Ainda, quanto aos 11 cargos comissionados existentes, é certo que não há demonstração da atuação na mesma função do cargo pretendido, se não bastasse o fato de se trataram de cargos de livre nomeação.

Em relação à existência de 71 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, percebe-se que são vagas para “Técnico Administrativo”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de analista de sistemas ou mesmo com a área de tecnologia de informação.

Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.

Assim, em relação aos cargos com contratações precárias ou vagos indicados pelo apelante, verifica-se que os cargos fazem referência a período posterior à validade do certame ou não estão demonstradas que os servidores exercem a mesma função exigida pelo cargo em que foi classificado.

De outro lado, percebe-se que o apelante – id.

6986724, pág. 03 – apresenta a tabela de classificação em que a Administração Pública, em sua penúltima convocação, em 28/03/2014, realizou mais 13 (treze) nomeações, das quais 5 (cinco) candidatos não tomaram posse. E em seguida, com a última convocação, em 26/05/2014, houve a posse de 1 (um) candidato, razão pela qual restou comprovada a existência de 4 (quatro) vagas não preenchidas.

Todavia, faz-se necessário citar os precedentes deste Sodalício para o mesmo concurso e cargo (
técnico da área instrumental do governo
analista de sistemas):

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse. (Mandado de Segurança 145006/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 03/09/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse.

(
Mandado de Segurança 145020/2014,

DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/03/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO COMPROVADO - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Prevalece atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há direito subjetivo do candidato à nomeação caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação daqueles aprovados em certame ainda válido, o que se afigura na hipótese dos autos. 2. Segurança concedida.

(Mandado de Segurança 78595/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/02/2015).

Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84º, 89º e 128º lugar.

Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurança nº 145006/2014, o voto condutor do acórdão proferido pela douta magistrada Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, reconheceu a preterição ocorrida em decorrência de concurso público realizado posteriormente para o preenchimento de vagas no CEPROMAT (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso),
in verbis:

"Ocorre que, durante a validade do concurso objeto dos autos, que expirou em 29/06/2014, o Estado de Mato Grosso através do Edital n. 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011 anunciou a abertura de concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual é exigido:

Analista de Tecnologia da Informação

Diploma, devidamente registrado, acompanhado de histórico escolar de conclusão de curso de graduação em nível superior na área de Tecnologia da Informação,
fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação ou Conselho Estadual de Educação.

Desenvolver trabalhos de natureza técnica, inerentes à área de Tecnologia da Informação, visando ao atendimento das necessidades dos clientes da Empresa no que se refere à informatização de seus serviços, bem como desempenhar atividade de natureza complexa, voltada para melhoria e integridade das informações.

Não obstante o contrato dos servidores da CEPROMAT seja regido pela CLT, os mesmos são empregados públicos, e sua mão-de-obra é utilizada em vários órgãos do Governo Estadual, tal como o Técnico Instrumental, o que por si só configura a preterição do Impetrante em ser nomeado para o cargo pretendido."

De outro lado, é certo que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6986720, pág. 19/22 - como técnicos e analistas de T.I.

Não sem propósito, frise-se que o edital do concurso da SAD previa que a lotação ocorreria em secretarias ou núcleos da administração do Estado, como se vê:

19.7 A lotação do Técnico e Agente da Área Instrumental do Governo, fixada por ocasião da posse, será em uma das Secretarias de Estado ou Núcleos da Administração Sistêmica, no Município de Cuiabá/MT.

Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança nº 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128ª classificação, como se vê:

“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações,
aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários
, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134ª (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128ª (centésima vigésima oitava) posição.

(...)

Com efeito, é cediço nos autos,
a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade
, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).

Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015
)
, uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.

Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a parcial procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.

No tocante ao pedido de nomeação com efeito retroativo desde o último dia de vigência e lucros cessantes, razão não assiste ao Apelante, uma vez que o direito ao recebimento de vencimentos somente se convalida ao candidato que tenha efetivamente exercido funções inerentes ao cargo público.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO SUSPENSA. EFEITOS RETROATIVOS. PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS OU INDENIZAÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE POSICIONAMENTO DA CORTE ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL N. 1.117.974/RS. ALTERAÇÃO COM BASE NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. A Corte Especial do STJ, após a alteração da orientação jurisprudencial firmada no STF, reviu seu posicionamento para não mais reconhecer o direito à indenização aos candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas. 2. É indevida a percepção de vencimentos, inclusive a título de indenização, no período compreendido entre a data em que deveria ter sido nomeado candidato e a efetiva investidura no serviço público. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1269168 RS 2011/0182951-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2013)

Por fim, em que pese as razões expostas na inicial, entendo que não há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações, mormente diante do claro conhecimento quanto a existência de uma expectativa de direito.

Não sem propósito, como vem decidindo nossos tribunais, o mero aborrecimento, o dissabor, a mágoa ou a irritação, sem maiores consequências, não são passíveis de indenização por dano moral.

Aliás, assim este E. Tribunal de Justiça já se pronunciou:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ – DANO MORAL – AFASTADO – recurso desprovido.1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ. 2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.3 – A aprovação de candidatos em concurso público gera apenas uma expectativa de direito quanto à nomeação e posse, sendo que as incertezas e aborrecimentos sofridos pela autora têm origem na própria participação em concurso público que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas, passíveis de serem frustradas, não configurando dano moral. (N.U 0033626-21.2011.8.11.0041, Ap 120695/2017, DESA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019)

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de determinar a imediata nomeação e posse do apelante.

Deixo de condenar o réu ao pagamento de custas processuais mas o condeno ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 3º, I, do art. 85 do CPC/2015.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 21 DE MAIO DE 2019.

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELA 2ª. VOGAL, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL.

SESSÃO DE 13 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA DRA. AMANDA DE SOUZA CAMPOS, OAB 12584/0

V O T O - V I S T A

Em seu bem-lançado voto, concluiu o eminente relator, Desembargador Edson Dias Reis:
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de determinar a imediata nomeação e posse do apelante
; e fixou os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

O apelante, Albert Fabian Neves de Matos participou do concurso público regido pelo Edital nº 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo segundo (102º) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistemas (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 6986724, fls. 3), para o qual ofertou-se trinta e oito (38) vagas (Id. 6986722, fls. 15), porém, oitenta e um (81) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 6986724, fls. 3).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.

Alega o apelante que possui o direito de ser nomeado no cargo em que restou classificado no concurso público, ao fundamento de que
existem ao menos seiscentos e vinte e seis (626) cargos de Técnico da Área Instrumental vagos: cinco (5) em razão da
não posse
de candidatos nomeados no período de vigência do concurso; setenta e um (71) “
declaradamente vagos através dos lotacionogramas das Secretarias de Estado
”; quatrocentos e sessenta e dois (462) que estão preenchidos por profissionais terceirizados; e, “
setenta e sete (77) ocupados por servidores efetivos e onze (11) comissionados cedidos pelo CEPROMAT
(Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso)
às Secretarias de Estado
”.

Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado (Id’s. 6986726, 6986725 e 6986727), é de se anotar que, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

De toda sorte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja
Analista de Sistemas
, pois, nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica, qual seja,
Analista Administrativo
, e este compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso (Id. 6986722, fls. 15).

Referente à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462)
profissionais terceirizados
na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil:
Analista de Sistemas
, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Quanto à afirmação de que servidores cedidos pelo Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso – CEPROMAT estão a ocupar “
as vagas que caberiam ao autor
” (Id. 6987028, fls. 23), adoto o raciocínio anterior, ou seja, não ficou demonstrado nos autos que referidos servidores estariam a exercer as funções que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos classificados no concurso público para o cargo de Analista Administrativo (antigo
Técnico da Área Instrumental
), perfil:
Analista de Sistema
.

Aliás, é de se registrar que o concurso público regido pelo Edital nº 1, de 24 de novembro de 2011, realizado pelo Centro de Processamento de dados do Estado de Mato Grosso – CEPROMAT destinou-se a “
selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o emprego público de
Analista de Tecnologia da Informação
”, cujos requisitos e atribuições são os seguintes:

Acerca dos requisitos exigidos para o cargo de
Analistas de Sistemas
, objeto dos autos, consta do ANEXO I do Edital
nº 5, de 27 de julho de 2009
:

Cargo

Perfil Profissional

Requisitos Básicos

Técnico da Área Instrumental

Analista de Sistemas

Diploma de graduação de curso superior na área de informática, ou de outro curso superior com pós-graduação lato-sensu (especialização com carga horária mínima de 360 horas) na área de sistemas e computação, ou com pós-graduação stricto-sensu (mestrado ou doutorado) na área de informática, reconhecidos pelo MEC.

Quanto às atribuições específicas do cargo
de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional:
Analista de Sistemas
,
nada há nos autos; logo, não se pode assegurar que “
a prestação de serviços de TI
(Tecnólogo da Informação)
enquadra-se nas atribuições do perfil de Analista
”, como pretende fazer crer o apelante.

No que se refere à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Analista de Sistema, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem vinte (20) candidatos mais bem classificados que o apelante.

De fato, a
expressa
manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação,
observado o alcance na ordem de classificação
. No caso, repiso, vinte (20) candidatos mais bem classificados que o apelante.

É pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico
.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

É pertinente consignar que, em relação ao mesmo concurso, cargo e perfil profissional, qual seja, Técnico da Área Instrumental,
Analista de Sistemas
, a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo negou provimento ao recurso interposto por Herley Santos Barroso, classificado em
centésimo terceiro
(
103
º) lugar:

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação 1022460-96.2016.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 16 de junho de 2020).

Por fim, é de se registrar que o fato de “
inexistir divisão de cargos por perfil na Lei nº 10.052/2014
”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “
deve ser aproveitada a qualquer perfil profissional
”, como requer o apelante.

O artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente sobre a necessidade de prévia aprovação em concurso para provimento dos cargos públicos, “
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei
”.

Quando da elaboração do Edital do concurso, vigorava a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.461, de 13 de julho de 2001, que dispunha sobre “
a criação da Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo
”. Acerca das atribuições de cada um dos cargos, estabeleceu:

Art. 3º A Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo é composta de 03 (três) cargos:

I - Técnico da Área Instrumental do Governo, composto pelos cargos de formação de nível superior completo;

[...]

§ 1º São
atribuições
do
Técnico da Área Instrumental do Governo
: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. [sem negrito no original]

Posteriormente, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.461, de 13 de julho de 2001, foi revogada pela Lei nº 10.052, de 15 de janeiro de 2014, que reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo:

Art. 3º
A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração
Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso é composta pelos seguintes cargos:

I -
Analista Administrativo
;

[...]

§ 1º São
atribuições
do cargo de
Analista Administrativo
: analisar, diagnosticar, avaliar e executar programas de Governo, projetos e ações; realizar estudos, emitir pareceres jurídicos, financeiros, contábeis; fornecer subsídios, prestar assessoria e elaborar minutas de instrumentos normativos e administrativos relacionados à área de sua formação/atuação; estudar e acompanhar o orçamento e sua execução físico-financeira; desenvolver estudos visando à implantação e/ou aprimoramento dos processos administrativos; realizar atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle dos recursos de tecnologia da informação relativos ao funcionamento da administração pública estadual, bem como executar análises para o desenvolvimento, implantação e suporte a sistemas de informação e soluções tecnológicas especificas; promover o desenvolvimento de atividades relacionadas com o sistema de fiscalização, controle interno, gestão de pessoas, patrimônio, material e serviços, administração financeira, contabilidade pública, orçamento, planejamento, organização, modernização, pesquisa e documentação histórica, inspeção e controle, análise estatística, análise econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. (Nova redação dada pela Lei 10.212/14, vetada pelo Governador, mantida pela Assembleia Legislativa) (Declarada inconstitucional a expressão tachada, ADI 5107 - STF)

§ 1º-A No que couber, além das dispostas no § 1º, são
atribuições específicas do ocupante do cargo de Analista Administrativo com perfil jurídico
:

I - prestar suporte técnico-jurídico aos superiores, à Procuradoria Geral do Estado e aos seus membros em processos judiciais e administrativos e em procedimentos extrajudiciais, elaborando minutas de atos administrativos, decisões administrativas, contratos e textos normativos que sejam referentes à matéria da área de atuação e em todas as atividades de apoio à Procuradoria Geral do Estado, tais como minutas de parecer jurídico ou peça processual;

II - executar tarefas relativas ao recebimento, análise e encaminhamento de processos, produzindo documentos pertinentes, tais como: manifestação técnica prévia; verificação de conformidade; despachos de encaminhamentos; relatórios com indicação de dispositivos legais; pesquisas, seleção e indexação de legislação;

III - acompanhar a atualização legislativa, o cumprimento dos prazos processuais e a correta tramitação de processos administrativos e procedimentos extrajudiciais;

IV - efetuar outras atividades pertinentes à respectiva área de formação, que eventualmente venham a ser determinadas pela autoridade competente, inclusive de apoio à Procuradoria-Geral do Estado. [sem negrito no original]

No Edital está:

ANEXO I

CARREIRA/CARGO/PERFIL PROFISSIONAL/REQUISITOS/VAGAS

Carreira: Profissionais da Área Instrumental do Governo

Cargo

Nível de Escolaridade

Perfil Profissional

Requisitos Básicos

Vagas

Municípios

Ampla

Concorrência

PNE

Total

Técnico da Área Instrumental

Superior

Administrador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Administração reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da

Categoria

Profissional como Administrador.

Cuiabá

67

7

74

Advogado

̈

Diploma de graduação de curso superior em Direito reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro na Ordem dos Advogados do

Brasil.

71

8

79

Analista de Sistema

̈

Diploma de graduação de curso superior na área de informática, ou de outro

curso

superior com pós -graduação lato-sensu (especialização com carga horária

mínima

de 360 horas) na área de sistemas e computação, ou com pós -graduação stricto- sensu

(mestrado

ou

doutorado)

na

área

de

informática, reconhecidos pelo MEC.

38

4

42

Assistente Social

̈

Diploma de graduação de curso superior em Serviço Social reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Assistente

Social.

2

-

2

Contador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Ciências Contábeis reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Contador.

70

7

77

Economista

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Economia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Economista.

38

4

42

Educador Físico

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Educação Física reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Educador

Físico.

1

-

1

Pedagogo

̈

Diploma de gradu ação de curso superior

em

Pedagogia reconhecido pelo MEC;

2

-

2

Psicólogo

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Psicologia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Psicólogo.

1

-

1

Agente da Área

Instrumental

Médio

Assistente

de

Administração

̈

Diploma de conclusão do ensino

médio

reconhecido pelo MEC.

Cuiabá

108

12

120

ANEXO II

CARREIRAS/CARGOS/ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS/JORNADA SEMANAL DE TRABALHO/ENQUADRAMENTO INICIAL/REMUNERAÇÃO MENSAL

Carreira:

Profissionais

da

área

Instrumental

do

Governo

Cargo

Atribuições

Jornada

de trabalho

Enquadramento

inicial

Técnico da Área Instrumental

São

atribuições

do

cargo

de

Técnico

da

Área Instrumental

do Governo: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica.

40 horas

Classe A Nível 1

A distribuição dos cargos por perfil

estabelecida no Edital, portanto, está devidamente amparada em lei que regulamenta a carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração.

Mais. A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o argumento de que os cargos vagos de
Analista Administrativo
apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados,
“
devem ser aproveitados a qualquer perfil
”,
tem a exata consistência de uma bola de sabão.

Em conclusão, competia ao apelante demonstrar a quantidade de cargos
de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional:
Analista de Sistema
, no Município de Cuiabá,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Desse modo, com a sempre devida e respeitosa vênia, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Senhor presidente,

É sempre muito bom ouvir Vossa Excelência, prestei muita atenção no seu voto, muito bem fundamentado.

Como haverá a extensão de julgamento, aguardarei. Até porque, salvo engano, esse voto foi proferido no primeiro semestre de 2019, e parti da premissa de um entendimento de Vossa Excelência, lembro-me bem do julgamento, e esse caso específico eu cito no meu voto.

Há três recursos, inclusive na Turma de Câmaras Reunidas e reconheceu o direito e um precedente da Desa. Maria Aparecida Ribeiro que reconheceu o direito em uma nomeação na classificação até superior.

Revisitarei os autos quando da extensão de julgamento, para verificar um possível equívoco da minha parte, mas, por enquanto, mantenho meu voto.

EM 13 DE ABRIL DE 2021:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO DE 31 DE NOVEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP ( 3ª. VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa, desprovendo o apelo, mantendo a sentença de Primeiro Grau e pedindo vênia aos eminentes colegas que pensam de maneira divergente.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS ( 4ª. VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Dr. Edson Dias dos Reis:

[...]

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ALBERT FABIAN NEVES DE MATOS, em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que julgou improcedente a pretensão posta na nominada “ação ordinária decorrente de preterição em concurso público” - nº 1008930-88.2017.8.11.0041” – movida contra o ESTADO DE MATO GROSSO. Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que foi classificado na 236ª posição (sic) – na verdade 102ª como comprovam os documentos e reconhecido em contrarrazões - no concurso público regido pelo Edital nº 005/2009 – SAD/MT, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema – com previsão de 38 vagas de ampla concorrência -. Sustenta o apelante, em síntese, que há comprovação documental da existência de, ao menos, 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários ou temporários que o preterem, ressaltando que houve a terceirização de vagas na função inerente aos Técnicos da Área Instrumental do Governo em órgãos públicos, apresentando a licitação realizada e vencida pela empresa ABACO TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO LTDA durante a vigência do concurso.

Assevera como argumentos para alcançar sua pretensão que da análise de dados disponibilizados pelo portal da transparência, quando correlacionados com os históricos emitidos pela SAD (Secretaria de Estado de Administração) existem mais de 77 servidores cedidos pela CEPROMAT, reforçando que no concurso público por eles realizados durante a vigência da classificação do autor, foram convocados mais de 103 candidatos, tolhendo as vagas que caberiam ao autor.

Além disso, afirma que a situação vai de encontro ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI, eis que há preterição arbitrária e imotivada do candidato caracterizada por comportamento expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Por essas razões, o apelante pugna pela reforma da sentença recorrida para que seja reconhecida a preterição e o direito a nomeação e posse ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, bem como a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais e lucros cessantes

Contrarrazões apresentadas pelo Estado, oportunidade em que sustentou a ausência do direito subjetivo diante da existência da mera expectativa de direito, pois foi classificado somente no cadastro de reserva e que a nomeação está condicionada à disponibilidade financeira. Assevera, ainda, o Apelado que inexiste comprovação de contratações precárias, pugnando pelo não provimento do recurso e que, caso provido, não se reconheça os danos morais ou lucros cessantes.

É o relatório.

[...]

O Exmo. Sr. Relator, Dr. Edson Dias dos Reis, votou no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para o fim de determinar a imediata nomeação e posse do apelante; bem como fixou os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Ressaltou na decisão que, o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6986720, pág. 19/22 - como técnicos e analistas de T.I.

Destacou que, não sem propósito, como vem decidindo nossos tribunais, o mero aborrecimento, o dissabor, a mágoa ou a irritação, sem maiores consequências, não são passíveis de indenização por dano moral.

A Exma. Sra. Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro (2ª Vogal), acompanhou o voto do Relator.

Após pedido de vista, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Carlos da Costa (1º vogal), apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Ressaltou na decisão que, a expressa manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação. No caso, repiso, vinte (20) candidatos mais bem classificados que o apelante.

Destacou que, A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o argumento de que os cargos vagos de Analista Administrativo apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados, “devem ser aproveitados a qualquer perfil”, tem a exata consistência de uma bola de sabão

Por fim, enfatizou que: competia ao apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistema, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem.

Ab initio, cumpre destacar que há existência de erro material, no que tange à classificação do candidato, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema, uma vez que os autos comprovam que o candidato restou classificado na 102ª posição e não na 236ª posição, conforme restou consignado na exordial.

Extrai-se dos autos que, o Requerente, ora Apelante, participou de Concurso Público regido pelo Edital n° 05/2009, de 27-7-2009, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Técnico da Área Instrumental – perfil Analista de Sistema, que previu a existência de 38 (trinta e oito) vagas, de ampla concorrência, do qual restou classificado em 102º lugar.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 29-6-2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, conforme consulta realizada nesta data ao site:
http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_ da_Area_Instrumental19072019082641.pdf
.

O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas, 77 (setenta e sete) cargos cedidos pela CEPROMAT às Secretarias de Estado, 11 (onze) cargos comissionados cedidos pela CEPROMAT e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados, que totalizam 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários ou temporários que o preterem.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Pois bem.

Inicialmente, impende destacar que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016).

Conforme mencionado anteriormente, o eminente relator entende que houve o surgimento de pelo menos 4 (quatro) vagas, uma vez que restou comprovada que não foram preenchidas pelos candidatos nomeados; entretanto, divirjo desse entendimento.

Isso porque, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveramse silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146- 93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019).

Ademais, conforme restou consignado no voto do 1º vogal, há 20 (vinte) candidatos mais bem classificados que o Autor, ora Apelante.

Impende destacar que, embora o eminente relator entende que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6986720, pág. 19/22 - como técnicos e analistas de T.I; todavia, divirjo desse entendimento.

Isso porque, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Além disso, conforme ressaltou o eminente 1º vogal, in verbis: Quanto à afirmação de que servidores cedidos pelo Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso – CEPROMAT estão a ocupar “as vagas que caberiam ao autor” (Id. 6987028, fls. 23), adoto o raciocínio anterior, ou seja, não ficou demonstrado nos autos que referidos servidores estariam a exercer as funções que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos classificados no concurso público para o cargo de Analista Administrativo (antigo Técnico da Área Instrumental), perfil: Analista de Sistema.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação específica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários1 .

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 - Nº CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000 - COMARCA DE PORTO ALEGRE).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação, em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3. Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança. APELAÇÃO IMPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70079348314 - Nº CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000 - COMARCA DE CAXIAS DO SUL).

Com essas considerações, pedindo vênia ao ilustre relator, Dr. Edson Dias do Reis, acompanho o Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa (1º vogal), para negar provimento ao recurso.

É como voto.

EM 30 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDO O RELATOR E A 2ª VOGAL. (participaram do julgamento: Dr. Edson Dias Reis - Relator, Des. Luiz Carlos da Costa - 1º vogal, Desa. Maria Aparecida Ribeiro - 2ª vogal, Desa Maria Erotides Kneip Baranjak - 3ª vogal e Desa Helena Maria Bezerra Ramos - 4ª vogal.)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021