Tribunal: TJMT
Processo: 1017515-53.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017515-53.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Estaduais, Prescrição, Exclusão - ICMS, Competência]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[FABIANA NOGUEIRA PEREIRA - CPF: 706.365.161-72 (ADVOGADO), MARIA DE LOURDES PEREIRA - CPF: 156.757.771-72 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), PGE (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), PEREIRA DE SOUZA & PEREIRA LTDA - ME - CNPJ: 03.923.598/0001-89 (TERCEIRO INTERESSADO), KATIA REGINA PEREIRA - CPF: 701.866.421-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – EXAURIMENTO DAS MODALIDADES DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR –OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8
o
DA LEI N. 6.830/1980 –

PRESCRIÇÃO –

TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS OU DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO

É pacífico o entendimento jurisprudencial de que a citação por edital, na Execução Fiscal, somente é cabível, quando frustradas as demais modalidades de localização do devedor (REsp repetitivo n. 1.103.050/BA e Súmula n. 414/STJ)

Conforme o entendimento consolidado no Superior

Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n. 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional, previsto no art. 40, §§ 1
o
e 2
o
da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de

o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Maria de Lourdes Pereira de Souza contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Bugres que, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 0004370-69.2010.8.11.0008, proposta pelo Estado de Mato Grosso, que não reconheceu a ocorrência da prescrição, a nulidade da citação e rejeitou a Exceção de Pré-executividade.

Aventa, a Agravante, a prejudicial de mérito de prescrição, porque decorreram mais de cinco anos, entre a data do despacho que ordenou a citação e a data do ato citatório ocorrido por edital.

Aduz que deve ser declarada nula a citação por edital, porque não houve nenhuma tentativa de citação por oficial de justiça, a ela direcionada.

Assevera que tal modalidade de citação só é válida, nas hipóteses em que o réu esteja em local incerto e não sabido, e após frustradas todas as diligências realizadas pela parte autora.

Aduz que o ato citatório, também, deve ser declarado nulo, porque o edital não foi publicado em todos os meios exigidos e porque não constou no aludido edital, a advertência, quanto a possível nomeação de curador especial, na hipótese de revelia, conforme determina o art. 257, incisos II e IV do CPC.

Por fim, requer seja provido o recurso. a fim de que seja declarada a nulidade da citação por edital, demais atos subsequentes, e seja reconhecida a ocorrência da prescrição, com a consequente extinção do Processo Executivo Fiscal com fundamento nos art. 156, V do CTN e 485, I do CPC/15.

A parte agravada não apresentou suas contrarrazões.

Ausente o parecer ministerial.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Maria de Lourdes Pereira de Souza, para reformar a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, oposta na Ação de Execução Fiscal 0004370-69.2010.8.11.0008,

proposta pelo Estado de Mato Grosso.

Denota-se dos autos que o Estado de Mato Grosso propôs a Ação de Execução Fiscal, em desfavor de Maria de Lourdes Pereira de Souza, com vistas a receber os valores do ICMS, cujo crédito foi constituído em 25/01/2008 (id. 54880479 - pág. 14).

O despacho de citação foi proferido em 14/03/2011 (id. 54880479 - pág. 16).

A primeira tentativa de citação foi direcionada somente à empresa executada, e foi realizada pelo correio; entretanto, o aviso de recebimento retornou negativo, como “mudou-se” (id. 54880480 - pág. 2).

Diante disso, em 23/09/2015, a Fazenda Pública manifestou-se, pugnando pela reunião dos processos (códs. 48627 e 42749) e requerendo a citação da empresa e de seus sócios por mandado, o que foi deferido pelo juízo (id. 54880488 - pág. 10).

Após a reunião dos processos, a Fazenda Pública foi novamente intimada, ocasião em que reiterou o pedido de citação da empresa e de seus sócios por mandado (id. 54880493 - pág. 12), o que foi deferido pelo Juízo.

Expedida a carta de citação para a Agravante, Maria de Lourdes Pereira de Souza (id. 54880493 - pág. 27), a correspondência retornou com informação “não existe o número” (id. 54880497 - pág. 1).

Assim, a Fazenda Pública requereu a citação por edital de todos os executados (id. 54880497 - pág. 2), o que foi deferido pelo Juízo, o edital foi expedido em 29/06/2018 e publicado em 04/07/2018, conforme a certidão apensa aos autos

(id. 54880497 - pág. 9).

Ato contínuo, a Exequente pleiteou a penhora de valores via BacenJud (id. 54880497 - pág. 13).

O pedido foi deferido e a penhora foi realizada.

Assim, em 16/07/2019, a parte executada opôs a Exceção de Pré-executividade, alegando a nulidade da citação, por não ter esgotado todos os meios disciplinados pela Lei de Execução fiscal e, ainda, a ocorrência da prescrição (id. 54880498).

O Magistrado singular rejeitou a exceção oposta (54883951 - pág. 13).

Contra essa decisão, insurge-se a Agravante.

É certo que, indubitavelmente, a citação por edital somente se justifica, quando não for possível ser realizada a citação pelo correio e por Oficial de Justiça.

No caso em exame, expediu-se a citação pelo correio e, como esta foi inexitosa, atendendo ao pedido da própria credora, procedeu à citação editalícia.

Sob a sistemática dos recursos repetitivos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a citação por edital, na Execução Fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas, quais sejam, a citação pelo correio e a citação por Oficial de Justiça (REsp n. 1103050/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009).

A Súmula n. 414, do STJ contém enunciado no mesmo sentido,
in verbis:

Súmula n. 414 - A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

No caso em questão, é incontroverso que a citação da sócia, Agravante, foi feita por carta, com aviso de recebimento e que foi frustrada, já que, conforme a certidão (id. 54880497 - pág. 1), que retornou com a informação de que não existe o número.

Não obstante não ter sido realizada a citação por mandado, tenho que o ato citatório da sócia, Recorrente, foi válido, já que o referido ato, por oficial de justiça, seria direcionado ao mesmo endereço, e, por certo, devolvido com a mesma informação.

Ademais, nos autos há informação de que a Agravante, atualmente, reside em local diverso, o que corrobora a conclusão de que a tentativa de citação por mandado seria inócua. Logo, não restava outra alternativa à Fazenda Pública Estadual que não fosse a citação por edital.

Quanto à alegação de nulidade do edital de citação, não assiste razão à Recorrente.

O art. 257 do CPC/2015, ao estabelecer os requisitos da citação por edital, assim preceitua:

”Art. 257. São requisitos da citação por edital:

I - a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras;

II - a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos;

III - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;

IV - a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.

Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias.

O fato de não ter sido publicado em plataformas de editais do Conselho Nacional de Justiça não é uma justificativa automática para a determinação da publicação do edital em jornal local de grande circulação, uma vez que tal procedimento deve ser feito "considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias".

É o entendimento jurisprudencial, nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 257, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. JORNAL DE AMPLA CIRCULAÇÃO. REQUISITOS. 1. O art. 257 do CPC/2015, ao estabelecer os requisitos da citação por edital, dispõe que "O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias". 2. O simples fato de não ter sido instalada a plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça não é uma justificativa automática para a determinação da publicação do edital em jornal local de grande circulação, uma vez que tal procedimento deve ser feito "considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias". 3. Por se tratar de exceção, a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 257 exige a devida fundamentação, sendo imprescindível que o Juízo identifique a peculiaridade do caso a justificar o tratamento diferenciado, o que não se verifica na decisão agravada. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TRF-2 00075973220174020000 0007597-32.2017.4.02.0000, Relator: JOSÉ ANTONIO NEIVA, Data de Julgamento: 14/09/2017, 7ª TURMA ESPECIALIZADA)

Ademais, com relação à nomeação de curador, denota-se que o próprio despacho do Juízo, que prevê os requisitos previstos no art. 257 do CPC, foi consignado no edital, suprindo assim, as exigências constantes no alusivo dispositivo legal.

Com relação à prescrição, o tema está disciplinado no artigo 174, CTN, que, após receber alteração no ano de 2005, orienta que a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva; contudo, interrompe-se o lapso prescricional pelo ato processual do Magistrado, ordenando a citação na Execução Fiscal.

Infere-se dos autos que a Fazenda Estadual ajuizou a Ação de Execução Fiscal, em 01/03/2011, contra
PEREIRA DE SOUZA & PEREIRA LTDA
, em razão do não pagamento de ICMS Garantido Integral.

O despacho inaugural foi proferido em 14/03/2011.

A citação, via correio, foi infrutífera.

Em 05/12/2014, a Fazenda Pública foi intimada, pessoalmente, da não localização do devedor, em razão da citação negativa pelo correio e, ao devolver os autos, em 23/09/2015, requereu a citação por Oficial de Justiça.

No entanto, os resultados das demais tentativas foram negativas, sendo a Procuradoria-Geral do Estado intimada com carga dos autos.

É óbvio que a medida judicial, Execução Fiscal, está regida por regras especiais, Lei 6.830/1980 e CTN, artigo 174.

Quando se formou a relação executiva já estava em vigência a LCP 118/2005 que deu nova redação ao referido artigo.

A LCP 118/2005 deu nova redação ao referido artigo. Veja-se:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - Pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(...)

Tendo em vista a data do ajuizamento da Execução, e com base no dispositivo legal vigente à época, constata-se a não ocorrência da prescrição quinquenal, uma vez que houve o despacho determinando a citação da parte devedora.

Já o tema em mesa, prescrição intercorrente, construção doutrinária e jurisprudencial, por várias décadas, culminou na positivação do CPC/2015, artigo 924, inciso V, como uma das hipóteses de término da Execução.

Por esse instituto, extingue-se a pretensão de reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal. E a possibilidade de prescrição intercorrente dos créditos fiscais está prevista no art. 40, da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6830/1980).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n. 1.340.553/RS (temas 567 e 571), julgado recentemente (16.10.2018), firmou entendimento de que, depois de intimada a Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora, inicia-se, automaticamente, o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/1980.

No recurso paradigma, também ficou estabelecido que, após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, independentemente da intimação da Exequente, como cito:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.
Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou
não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente"
. 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973
): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1.,
nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005
), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução
.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido)
, por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Nos termos do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o termo inicial da suspensão de 1 (um) ano do processo inicia-se no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor ou a ausência de bens do devedor e intimada a Fazenda Pública.

De acordo com o recurso repetitivo, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional, previsto no art. 40, §§ 1
o
e 2
o
da Lei n. 6.830/1980 –

LEF –

tem início, automaticamente, na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o Magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

A intimação da parte Exequente inaugura, portanto, o início do prazo
ex-lege
da suspensão de 1 (um) ano, dado que, findando, teve início, automaticamente, o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente.

Desse modo, extrai-se que houve a intimação da Fazenda Pública, no curso do andamento processual, da não localização do devedor, inicialmente, após a intimação da devolução da carta de citação, em 05/12/2014 e que, a princípio, teria decorrido o prazo prescricional em 04/12/2020.

A Executada, contudo, compareceu nos autos, em 16/07/2019, opondo a Exceção de Pré-executividade, ou seja, antes do decurso do prazo prescricional, de modo que não há falar em ocorrência da prescrição.

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita, defiro-o, em favor da Agravante, Maria de Lourdes Pereira de Souza.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo incólumes os demais termos da decisão hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2021