Tribunal: TJMT
Processo: 0001715-24.2019.8.11.0101
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001715-24.2019.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE PAULO TAVARES VIEIRA - CPF: 071.194.581-08 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JOSE PAULO TAVARES VIEIRA - CPF: 071.194.581-08 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IGOR HENRIQUE DA SILVA SOUZA - CPF: 055.679.091-01 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO –
TRÁFICO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA – PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). (...) (AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º, letra “a”.

RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B, DO ECA) – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI 11343/2006 – FORÇA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – REQUER EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – VETORIAIS CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUENCIA DO CRIME – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – IMPROCEDÊNCIA – VALORADA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
BIS IN IDEM
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Correta a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06, e não as penas do delito autônomo de corrupção de menor, pois a prática dos delitos de tráfico e associação envolveu adolescente, nos exatos termos previstos no dispositivo citado, sendo aplicável no caso concreto o princípio da especialidade, com a incidência da majorante, não sendo caso da prática do delito autônomo de corrupção de menor.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa da culpabilidade quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Paulo Tavares Vieira
e o
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia, nos autos da ação penal n. 1715-24.2019.8.11.0101 (Código 1111537), que julgou parcialmente procedente e condenou José Paulo Tavares Vieira como incurso nas penas dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, com a causa de aumento de pena do art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, e art. 330 do Código Penal, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e 15 (quinze) dias de detenção, e ao pagamento de 1328 (um mil trezentos e vinte e oito) dias-multa. (Id 69634534 a 69634538)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que absolva o apelante do delito descrito no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei 11.343/06, pois entende que não foram produzidas provas suficientes acerca da autoria delitiva que justifique a grave decisão condenatória. (Id 69634550 a 69634552)

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11343/2006, tendo em vista que o apelante preenche todos os requisitos e que seja fixado regime diverso do fechado, com fulcro no art. 33, §2°, “b” e do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 69634554 e 69634556)

Em suas razões, o
Parquet
requer a reforma da sentença para condenar o acusado no delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Entende que muito embora o juízo
a quo
tenha reconhecido a causa de aumento pena prevista no art. 40, VI da lei de drogas, a aplicação do delito de corrupção de menores, não constitui ofensa ao princípio do
non bis in idem
. (Id 69634544 e 69634545)

Pugna ainda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, em virtude da natureza e quantidade da droga, além de as circunstâncias judiciais relativas a conduta social, circunstâncias e consequências do crime serem desfavoráveis, redimensionando-se a pena final.

Em resposta, a Defesa refuta as teses, pugnando pela manutenção do decreto condenatório (Id. 69634552).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo desprovimento do recuso defensivo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 72017954).

“
Sumário
: Sumário: Apelação criminal – Tráfico e associação ao tráfico de drogas –
Recurso Ministerial
: 1. Pleito de condenação pelo crime de corrupção de menor – Possibilidade – Inexigibilidade de comprovação da corrupção – Crime formal – 2. Pleito de exasperação da pena-base – Procedência – Conduta social, consequência e circunstância criminosa que exime maior valoração –
Recurso Defensivo
: 1. Pleito absolutório – Impossibilidade – Autoria e materialidade devidamente comprovada – Depoimentos policiais que atestam a existência de boca de fumo e participação de agentes em facção criminosa – 2. Reconhecimento do tráfico privilegiado – Inviável – Agente que participa de grupo de crime organizado – 3. Revisão do regime de cumprimento da pena – Inviável – Ausência de modificação da condenação – Parecer pelo
PROVIMENTO
do recurso ministerial e pelo
DESPROVIMENTO
do recurso defensivo.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Paulo Tavares Vieira e o Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia.

A denúncia assim consignou: (Id 69630058 e 69634027)

“ (...).
FATO I – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

Consta do incluso procedimento investigativo que de meados de setembro até o dia 30 de setembro de 2019, neste município de Claudia/MT, o denunciado
JOSE PAULO TAVARES VIEIRA
associou-se ao inimputável Igor Henrique da Silva Souza para o fim especifico de praticar 0 crime de tráfico ilícito de drogas.

FATO II – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Consta também do inquérito policial que no dia 30 de setembro de 2019, aproximadamente as 11h20, em residência particular localizada nas proximidades da Rua Arthur Bernardes, n°1242, Bairro Campo Verde, município de Claudia/MT, o denunciado JOSE PAULO TAVARES VIEIRA, em coautoria como inimputável Igor Henrique Silva Souza, em ação caracterizada pela unidade e desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, possuía e matinha em depósito drogas consistentes em 01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) sacola plástica contendo cocaína, com peso aproximado de 75 g (setenta e cinco gramas), 01 (um) tijolo de maconha com peso aproximado de 330 g (trezentos e trinta gramas), 02 (duas) porções de maconha e 02 (duas) pedras de pasta base de cocaína com peso aproximado de 80 g (oitenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

FATO III – CORRUPÇÃO DE MENORES

Consta, também, dos inclusos autos de Inquérito Policial que nas mesmas circunstancias de tempo e lugar dos FATOS 01 e 02 acima descritos, o denunciado JOSE PAULO TAVARES VIEIRA facilitou a corrupção da inimputável Igor Henrique da Silva Souza, menor de 18 (dezoito) anos, praticando com ele 0 crime de associação para o tráfico de drogas e trafico ilícito de drogas.

FATO IV – DESOBEDIÊNCIA

Consta ainda do incluso procedimento que nas mesmas circunstancias de tempo e lugar descritos no fato 02, o denunciado
JOSE PAULO TAVARES VIEIRA
desobedeceu a ordem legal emitida por funcionário público (policiais militares).

FATO V – RESISTÊNCIA

Consta, por fim que, nas mesmas circunstancias de tempo e espago descritas no fato 02 e 04, o increpado
JOSE PAULO TAVARES VIEIRA
opôs-se a execução de ato legal de funcionários públicos (policiais militares), mediante violência.

HISTÓRICO DOS FATOS

Comprovou-se que por volta de meados de setembro de 2019 o denunciado
JOSE PAULO TAVARES VIEIRA
se associou ao inimputável Igor Henrique da Silva Souza para o fim de cometer o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantendo tal associação sua até sua prisão e apreensão em flagrante de ato infracional do menor Igor, ambas ocorridas no dia 30 de setembro de 2019. Ao que se apurou
JOSE PAULO
e Igor Henrique pertencem a organização criminosa denominada Comando Vermelho e vieram para Claudia/MT associados para assumir a responsabilidade local pelo tráfico de drogas sob o comando daquela ORCRIM.

Demonstrou-se que na constância dessa associação, o denunciado JOSE PAULO e o menor adquiriram considerável quantidade de entorpecentes, passando desde então a mantê-los em deposito no interior da residência alhures mencionada, local onde residiam juntos, para posterior comercialização neste município.

Relatou-se que no dia 30 de setembro de 2019, após o recebimento de diversas comunicações anônimas sobre a ocorrência do comércio de entorpecentes perpetrado em residência particular localizada no endereço citado, neste município, ao efetuar rondas nas proximidades do local indicado a Guarnição da Policia Militar logrou êxito em localizar o denunciado
JOSE PAULO
, acompanhado do inimputável Igor, deixando o interior da residência alvo das denúncias. Procedida sua abordagem, o denunciado desobedeceu a ordem de revista dada pelos policiais militares. Após, realizada a revista pessoal de
JOSE PAULO
, foi localizado em posse do increpado e seu comparsa inimputável o montante total de R$ 2.165,00 (dois mil cento e sessenta e cinco reais) em espécie, bem assim na ocasião em que novamente revistado na Delegacia de Polícia foi localizado o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) em um dos bolsos da vestimenta do denunciado, valores esses em notas trocadas, e confessadamente fruto do comércio de drogas realizado neste município.

Segundo consta, já no início da abordagem do Denunciado, foi localizada 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, dispensada por ele e seu comparsa próximo ao portão da residência ao tempo em que avistada a aproximação da viatura policial.

Relatou-se que diante da situação verificada e ante a evidente suspeita da ocorrência da mercancia de entorpecentes no local, procedeu-se a revista no interior da residência ocupada pelo denunciado e seu comparsa, oportunidade na qual foi localizado no local 0 deposito de grande quantidade de drogas, conforme natureza e quantidade acima descritas, além da localização de 01 (uma) balança de precisão e um caderno de anotações que servia como uma espécie de “livro caixa” com diversas anotações de venda e controle dos entorpecentes comercializados pelo denunciado
JOSE PAULO
e seu comparsa, o menor Igor, no município.

Frisa-se que com sua conduta, o denunciado JOSE PAULO acabou por facilitar a corrupção do menor de dezoito anos Igor, pois com ele praticou os crimes de associação para o tráfico e trafico ilícito de entorpecentes.

Apurou-se ainda que, na oportunidade em que dada voz de prisão pelos policiais militares, o denunciado JOSE PAULO resistiu à prisão, sendo necessário o uso moderado da força e a utilização de algemas, visando a contenção do increpado e condução a unidade policial.

Ante o exposto, o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia JOSE PAULO TAVARES VIEIRA como incurso no artigo 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, e artigos 329 e 330, ambos do Código Penal, em concurso material de crimes, a fim de que, recebida e autuada esta, seja citado, processado e condenado, nos termos do artigo 55 e seguintes da Lei de Drogas, inclusive na obrigação de reparar o dano moral coletivo em R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor esse a ser revertido ao Conselho de Segurança local ou outra destinação similar para aplicação no setor de segurança pública, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas. (...)”

2 – RECURSO DA DEFESA

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência n. 2019.293235 (Id 69634028), auto de apreensão, relatório de investigação, laudo preliminar de constatação (Id 69634030), termo de depoimento dos policiais (Id 69634031, 69634032), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 69634032), termo de declarações (Id 69634033), laudo de constatação de droga n. 500.2.04.2019.012655-01 (Id 69634036, 69634037).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, o depoimento policial em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão do apelante é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos:

Na fase de inquérito, o apelante exerceu seu direito constitucional de permanecer em silencio.

Em juízo,
José Paulo
negou os fatos a ele imputados. Contou que saiu de Cuiabá e foi para a cidade de Cláudia por ter se separado de sua mulher, mas não conhecia ninguém. Enquanto procurava emprego, conheceu o menor Igor através de um grupo e foi morar com ele, pois ainda não tinha conseguido um trabalho e depois de 08 dias foi preso. (Relatório de mídia Id 69634557)

Contou que não tinha ciência da droga, mas pela movimentação estranha, ele desconfiou. Negou que faça parte do Comando Vermelho.

Em juízo, o Policial Militar
Rafael Coelho de Oliveira
, relatou que através de denúncia anônima, algumas pessoas estariam praticando o tráfico de entorpecentes, na referida cidade. Após comunicar seu superior, se deslocaram para a residência em questão. Logo em sua chegada, flagraram o acusado juntamente com o menor, saindo do imóvel, foi então que neste momento, ao realizar a abordagem, houve a resistência dos mesmos.

Conta ainda que muito embora o acusado tenha negado ser morador da residência em questão, ao realizarem a busca encontraram drogas, balança de precisão e caderno de anotação na casa e dinheiro com o menor.

O Policial Militar
José Norberto da Silva
– em juízo, contou que já tinha informações que o menor Igor e seu comparsa que seria José Paulo, estariam residindo na cidade de Cláudia e fazendo tráfico de entorpecente. Ao fazerem a diligencia, os abordaram quando estavam saindo da residência investigada e no momento da abordagem o menor Igor resistiu à prisão. No momento da revista foi encontrada certa quantia em dinheiro tanto com o menor quanto com o apelante José Paulo.

Já o Policial Civil

Marcus Henrique
– em juízo, contou que o menor confessou a participação no tráfico e que José Paulo também fazia parte. E que o valor de R$ 50,00 foi encontrado no bolso no apelante.

Após a abordagem e prisão, localizaram próximo ao portão uma “peteca” de entorpecente que foi dispensada por Igor. E quando questionou os acusados, os mesmos negaram ser residentes da casa.

Ao entrarem na casa, encontraram celulares, drogas, balança de precisão. Ao questionarem Igor, o mesmo relatou que fazia parte do Comando Vermelho, que já tinha sido batizado e que também teria várias passagens pela polícia.

O menor envolvido no delito, I.H.D.S.S, na fase de inquérito, assim narrou: (Id 69634033)

“QUE veio da cidade de Apiacas-MT para residir nesta cidade aproximadamente duas semanas; QUE informa que quando estava saindo de sua residência, foi abordado pela polícia militar; QUE informa que a droga encontrada na residência pertence ao declarante; QUE informa que conheceu JOSE PAULO através de um grupo de WHATSAPP; QUE aproximadamente duas semanas JOSE PAULO veio para esta cidade residir com o declarante; QUE informa que JOSE PAULO sabia da existência dos entorpecente dentro da residência; QUE informa que é usuário de drogas; QUE fuma maconha e cheira pó; informa que entregava os entorpecente para outras pessoas venderem; QUE não sabe informar o nome de quem vendia para ele, que o conhece apenas pelo vulgo "LOGISTA"; Que tinha de entorpecente dentro de sua residência o valor aproximado de R$ 20.000,00 reais; QUE informa que o dinheiro apreendido pertence ao declarante; QUE o dinheiro é fruto do comercio de entorpecente; QUE era o que tinha a declarar; Nada mais disse. (...)”

Em juízo, o menor, contou que foi para a cidade de Cláudia para gerenciar as “quebradas”, realizava a distribuição dos entorpecentes para venda, função essa determinada pelo Comando Vermelho. Contudo, José Paulo não fazia parte do esquema. Narrou que não conhece ninguém na cidade e que foi o Comando Vermelho que o enviou para a cidade de Cláudia.

Igor ainda contou que está no mundo do tráfico há mais de três anos e que alugou a casa pelo valor de R$ 500,00. E antes de morar com ele, José Paulo morava em Cuiabá e não tinha envolvimento com o CV.

Contou ainda que a renda com a qual mantinha a casa, vinha do tráfico e que quando foi preso, estava investigando duas pessoas para mata-las. No dia dos fatos, narrou que os policiais fizeram a revista na casa sem autorização, enquanto ele e José Cláudio ficaram presos dentro do camburão.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se do depoimento prestado pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A propósito, não há no conjunto probatório apresentado, qualquer elemento que comprove a existência de mácula no informe do policial, cujo relato se mostra crível.

Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Ademais, no caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento do policial, que inclusive, possui fé pública e está corroborada com as demais provas documentais.

Nessa esteira de pensamento, observem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019 - ementa parcial).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

A defesa requer a absolvição do apelante, pois entende não que não foram produzidas provas suficientes acerca da autoria delitiva que justifique a grave decisão condenatória.

Razão contudo não lhe assiste.

O crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, configura-se quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da mesma Lei, sendo indispensável para a comprovação da materialidade, o
animus
associativo, de modo estável e permanente com a finalidade de cometer tais delitos.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 366)

In casu
, em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação,
quantum satis
, nos autos do
animus
associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

Como bem relatado pelo policial militar Rafael, em juízo, foram realizadas diligências, e constataram seguidas movimentações na residência do apelante. E quando efetuaram as buscas na casa, encontraram entorpecentes em ambos os quartos, ou seja, no quanto tanto do apelante quanto do menor.

E pelo que se extrai dos autos, demonstra-se que os entorpecentes apreendidos possuíam inscrições alusivas à facção criminosa Comando Vermelho, demonstrado o vínculo entre a traficância desenvolvida pelo acusado e o menor.

Conclui-se, portanto, que o réu e outro indivíduo tinham um vínculo associativo prévio para a prática do crime previsto no artigo 33, “
caput
”, da Lei de Drogas, sendo, pois, de rigor a manutenção da condenação pelo crime plurissubjetivo.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

Em relação ao pleito de aplicação da minorante constante no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, não é possível, pois, além do tráfico, restou caracterizado também o crime de associação para o tráfico de drogas, circunstância que, por si só, evidencia que não se trata de traficante eventual, mas de agente efetivamente comprometido com o nefasto comércio e que faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação.

Nessa linha,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).

E também o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de
associação
para o
tráfico
(art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a
aplicação
da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). (...) (AgRg no AREsp 1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º, letra “a”.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso de apelação criminal interposto e, com isso, mantenho incólume a sentença que condenou
José Paulo Tavares Vieira
.

2 – RECURSO MINISTERIAL

Requer o Ministério Público, a condenação do apelado José Paulo, no delito previsto no art. 244-B do ECA e a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, em virtude da natureza e quantidade da droga, além do reconhecimento das vetoriais relativas a conduta social, circunstâncias e consequências do crime serem desfavoráveis, redimensionando-se a pena final.

Razão não lhe socorre.

Quanto a aplicação do art. 244-B, com efeito, a mera exposição do menor ao cometimento de delito (ou ato infracional dependendo da perspectiva) já caracteriza o início ou o agravamento do dano à formação moral da pessoa em desenvolvimento. Portanto, ainda que o crime tenha se dado por iniciativa do próprio adolescente, ou que ele voluntariamente tenha aderido à conduta criminosa, isso não obsta ao reconhecimento do delito elencado no artigo 244-B do ECA.

Sobre o tema, aliás, o C. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 500:
'A configuração do crime do art. 244, do ECA, independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal'
.

Contudo, por tratar-se especificamente do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, este mesmo diploma possui previsão especial - causa especial de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Diante do princípio da especialidade
,
o fato de ter o apelante se envolvido o menor I.H.D.S.S, no comércio ilícito de drogas deve ensejar a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06 e não a sua condenação pelo crime autônomo de corrupção de menores.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES.CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DUPLA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.1. A controvérsia cinge-se em saber se constitui ou não bis in idem a condenação simultânea pelo crime de corrupção de menores e pelo crime de tráfico de drogas com a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.2. Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de pena e a condenação por corrupção de menores, uma vez que o agente estaria sendo punido duplamente por conta de uma mesma circunstância, qual seja, a corrupção de menores (bis in idem).3. Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.4. In casu, verifica-se que o réu se associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado entre os delitos dos arts.33 a 37, da Lei de Drogas, correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da mesma Lei.5. Recurso especial improvido."(REsp 1622781/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 12/12/2016).

Assim, correta a aplicação da

majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06, e não as penas do delito autônomo de corrupção de menor, pois a prática dos delitos de tráfico e associação envolveu adolescente, nos exatos termos previstos no dispositivo citado, sendo aplicável no caso concreto o princípio da especialidade, com a incidência da majorante, não sendo caso da prática do delito autônomo de corrupção de menor.

Com relação ao aumento da pena-base, assim aduz o
Parquet
:

“(...) A
conduta social
não aproveita ao Apelado, eis que restou demonstrado nos autos que o Recorrido não tinha ocupação licita na época dos fatos, sendo evidente que ele utilizava da venda de entorpecentes para custear suas despesas mensais, sendo inclusive declarado pelo Igor, que o apelado veio ao município de Claudia totalmente desguarnecido financeiramente, tendo recebido sua ajuda inicial com direito anteriormente oriundo do tráfico para comprar suas coisas pessoais. O crime era, pois, seu dia a dia, o meio de vida dele e de seu comparsa. Nada há nos autos que lhe aproveitem ou indiquem uma boa conduta social.

Além disso, as
circunstâncias
e
consequências
da pratica do crime são desfavoráveis. Ora, o Apelado foi responsável pelo tráfico de drogas em integração a facção criminosa conhecida no Estado de Mato Grosso, inclusive, havendo elementos sobre o exercício das funções de comando e gerência entre o apelado e o menor, que notadamente não agia nessas funções sozinho e tampouco realizaria o serviço já ordenado pela facção, denominado por ele como “decreto (matar duas pessoas) “. Ainda, visto que a conduta do apelado cooperou significativamente para a alimentação do tráfico no município de Claudia/MT, uma vez que as drogas eram distribuídas a outros traficantes para após serem revendidas no “varejo” a população, o que revela maior gravidade. Além disso, fez-se acompanhar de comparsa menor de idade com o intuito de não ser responsabilizado pelos delitos.

Assim sendo, no mínimo essas duas circunstancias judiciais são desfavoráveis ao Apelado
JOSE PAULO TAVARES VIEIRA
e já determinariam a necessária fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal.

Ocorre que em se tratando de crime de tráfico, reza o art. 42 da Lei n.º 11 .343/O6 que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substancia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No caso dos autos, cuida-se de substancias de natureza nefasta (
cocaína, pasta base de cocaína e maconha
), com altíssimo poder de ofensa à saúde pública e dos usuários dessa droga, viciando-os facilmente e trazendo sequelas enormes a saúde individual. Além disso, trata-se de quantidade relevante
01 (uma) porção de cocaína, com peso de 0,8 g (oito decigramas); 01 (uma) sacola plástica contendo cocaína, com peso aproximado de 75,7 g (setenta e cinco gramas e sete decigramas); 01 (uma) porção de maconha em formato de “tijolo”, com peso aproximado de 318,6 g (trezentos e dezoito gramas e seis decigramas) e 02 (duas) pedras de pasta base de cocaína, com peso cada uma de 6,5 g (seis gramas e cinco decigramas) e 66,5 g (sessenta e seis gramas e cinco decigramas),
que certamente causaria um enorme estrago na saúde publica da população Claudiense.

Assim sendo, considerando que a natureza, a diversidade e a quantidade da droga são desfavoráveis ao Apelado, bem assim sua conduta social e as circunstancias do crime, é impositiva a fixação de pena-base em patamar superior ao mínimo legal, adequado diante desses critérios. (...)”

De igual forma, melhor sorte não o assiste.

Explico.

No tráfico de drogas, tem-se que para a fixação da pena-base as circunstâncias gerais do artigo 59 do Código Penal devem ser sopesadas, bem como aquelas especiais insertas do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, cuja previsão é no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".

No caso dos autos, o d. magistrado singular analisou todas as circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), considerando inexistente qualquer circunstância judicial.

Quanto à
conduta social
, essa vetorial tem alcance mais amplo, abrangendo a análise do comportamento do agente nos diversos âmbitos sociais. Traduz-se, portanto, no relacionamento do acusado com o meio em que está inserido. Nesse aspecto, aponta Cleber Masson:

É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc. Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 549).

Destaca-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que tange à aplicação dessa circunstância judicial:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...)2. Não se pode valorar negativamente a conduta social por fatos relacionados à própria prática delitiva, pois vetorial pertinente à inserção do agente em seu meio, ante parentes e vizinhos, não se confundindo com seu modo de vida no crime. 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (STJ, HC 132857 DF 2009/0061849-6, T6 - SEXTA TURMA, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 18/06/2015, Julgamento: 9 de Junho de 2015).

Tendo em vista que não há nos autos elementos que permitam a avaliação da conduta social do apelante, neste aspecto a sentença deve se manter inalterada.

Quanto a
circunstância
e
consequências do crime
, com a devida vênia, a fundamentação utilizada pelo Douto Promotor, se mostra genérica, não tendo sido apontado nenhum elemento que demonstre um maior juízo de reprovabilidade do apelante.

Com efeito, a jurisprudência é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena.

Quanto a quantidade e natureza da droga, o douto magistrado valorou na terceira fase dosimétrica, sendo inviável sua aplicação na primeira fase pois implicaria o
bis in idem
.

Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o
bis in idem
quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
desprovejo
o recurso ministerial e
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por José Paulo Tavares Vieria, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021