Tribunal: TJMT
Processo: 0040639-66.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040639-66.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA - CPF: 951.101.191-04 (EMBARGANTE), ERIKA BORGES SOLER - CPF: 024.967.111-58 (ADVOGADO), IVAN BATISTA MORENO - CPF: 206.660.418-65 (EMBARGANTE), MILTON PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 983.420.101-04 (EMBARGANTE), SERGIO RICARDO PROENCA - CPF: 000.416.461-00 (EMBARGANTE), WILLER SONDREI OLIVEIRA MARQUES SILVA - CPF: 010.353.851-80 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), LUCAS SCHWINDEN DALLAMICO - CPF: 053.454.719-24 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL

- OMISSÃO - NÃO CONSTATAÇÃO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO E PREQUESIONAMENTO - INADMISSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

Evidenciando com transcrição de excerto do acórdão embargado, que foram analisados os pontos sobre os quais a Câmara devia pronunciar-se, inexiste omissão a ser suprida.

“O inconformismo que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum não pode prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015.”
(STF, ACO 570/RR AgR-terceiro-ED)

Nos termos da jurisprudência do STJ, não se exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável [...].” (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 132894/SC).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração de caráter infringente e prequestionador, opostos pelos Apelados, ora embargantes

CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA e outros em face do acórdão, que, por unanimidade, deu provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso no qual, se pugnava pela reforma da sentença monocrática proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela nº 40639-66.2014.811.0041 que acolheu o pedido formulado pelos então requerentes para determinar ao Estado de MatoqGrosso à nomeação e posse no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas. Por consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Os embargantes alegam nulidade do acórdão postulando que houve omissão, posto que, no seu entender restou ausente manifestação quanto à lei estadual nº 10.052/2014 que reestruturou o cargo de técnico da área instrumental do governo em analista administrativo e também ausência de manifestação quanto à documentação comprobatória da existência de vagas e consequentemente na preterição dos candidatos classificados em concurso público
.

O embargado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem razão os embargantes.

O acórdão embargado ficou assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS –
SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Reconhecida a improcedência da ação, cabe condenação da apelante/requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a suspensão da exigibilidade (artigo 98, § 3° do CPC).

Apesar de o embargante alegar que o
decisum
recorrido é omisso, após a leitura das razões recursais, nota-se, que a despeito das insurgências, não merecem acolhimento os presentes embargos declaratórios, porquanto inexistente qualquer vício elencado no CPC,
haja vista o total enfrentamento, com expressa menção da situação narrada
, senão, vejamos:

“...Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo,
in verbis
:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127ª, 150ª, 152ª, 173ª e 206ª, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja Analista de Sistema.

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...) Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O múnus de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em 127ª, 150ª, 152ª, 173ª e 206ª posições, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

...omissis

Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual nº 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de Analista de Sistema, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa".

Nesse contexto, diante do esgotamento fundamentado da questão jurídica apreciada fica nítido que a pretensão do embargante é estabelecer nova discussão acerca de matéria decidida no acórdão combatido, pretensão esta que não pode ser de forma alguma acolhida, porquanto, é pacífico o entendimento de que
se a parte está inconformada com o resultado do julgamento, cabe a ela interpor recurso às demais instâncias, não servindo os declaratórios como sucedâneo recursal.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - NÃO CONSTATAÇÃO - NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO - EXAME DA MATÉRIA - SUFICIÊNCIA. Devidamente demonstrado, com transcrição de excerto do acórdão embargado, que foram analisados os pontos sobre os quais a Câmara devia pronunciar-se, inexiste omissão a ser suprida.
“
O inconformismo que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum não pode prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015.” (STF, ACO 570/RR AgR-terceiro-ED)
.
No mais, para fins de prequestionamento, basta que o Tribunal tenha examinado todas as questões postas. Embargos rejeitados.”
(ED 4486/2019, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/04/2019, Publicado no DJE 26/04/2019). (destaquei)

Ademais, necessário ressaltar que o Código de Processo Civil, conforme previsto no art. 1.025, considera incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou,
para fins de prequestionamento
, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Outrossim, o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

“[...]
Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei.
Nos termos da jurisprudência deste STJ, não se exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável (STJ, AgRg no AgRg no Ag 416.406/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 14/04/2008). [...].”
(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 132894/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de junho de 2015). (destaquei)

Verificado, pois, que não houve o vício apontado no acórdão e que é evidente a pretensão do embargante de rediscussão da matéria,
REJEITO os embargos declaratórios
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021