Tribunal: TJMT
Processo: 0004193-19.2019.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004193-19.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 058.741.201-14 (APELANTE), VALDOMIRO DE LIMA PEREIRA JUNIOR - CPF: 459.596.766-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 11.343/2006) – INCONFORMISMO DA DEFESA –
PRELIMINARES

–
1.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
–
INOCORRÊNCIA – NO PROCESSO PENAL O RÉU SE DEFENDE DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELO CPP COMO SENDO A SENTENÇA PARA A CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA – AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA –
EMENDATIO LIBELLI
PROCEDIDA CONFORME O ARTIGO 383 DO CPP –
ISAGÓGICA AFASTADA
–
2.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM NOTÍCIA-CRIME APÓCRIFA – INEXISTÊNCIA DE AFERIÇÃO DA VERROSIMILHANÇA DA DELAÇÃO ANÔNIMA – VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DO ANONIMATO – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO –
RECURSO PROVIDO
.

1. Embora o Ministério Público seja o
dominus litis
no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao
parquet
que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença, haja vista que, consoante é de trivial sabença, no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia.

2. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

3.
Delações apócrifas autorizam a adoção de instauração de procedimento de verificação preliminar das informações (artigo 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal), subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.
Assim, são admissíveis “
medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas
” (STF. HC 100.042-MC/RO. Rel. Min. Celso de Mello.).

4. Buscas domiciliares procedidas apenas com base exclusivamente em notícia-crime anônima, sem verificação prévia de sua fidedignidade, ofendem o dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5º, inciso IV, parte final, da Carta Magna).

5. Nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1.º, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

6. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição do acusado, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.

7. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º 0004193-19.2019.8.11.0064 – Códigos 691508 e 11476681, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no patamar mínimo.

Nas razões recursais, constantes no ID 59561453 – Págs. 303/340, a Defesa técnica suscita,
preliminarmente, nulidade absoluta, decorrente de violação ao princípio da correlação
, na medida em que, a seu sentir, na sentença, houve nova definição jurídica do fato (
mutatio libelli
), sem atenção ao procedimento previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, aduz que o réu foi denunciado pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, em razão da posse de 24,01g (vinte e quatro gramas e dez centigramas) de maconha, porém restou condenado pela prática do delito do artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, pela posse de 29 (vinte e nove) porções de ácido bórico.

T
ambém em caráter
prefacial
, pretende o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar
, pois essa medida foi realizada com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal).

No mérito, objetiva a
absolvição por insuficiência de provas
, com esteio na negativa de autoria sustentada pelo réu em seu interrogatório judicial. Assinala estar a condenação amparada no contraditório depoimento de um único policial ouvido em juízo, sem perder de vista que não há comprovação quanto à destinação da substância apreendida para o preparo de entorpecentes, bem como inexistir nos autos cópias dos cadernos de anotações supostamente utilizados para o tráfico.

Subsidiariamente, vindica a
restituição dos bens declarados perdidos
, pois, para além de a sentença não apresentar motivação suficiente para tanto, em perspícua ofensa ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, estampado no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, não há demonstração da relação entre os bens (especialmente o veículo) e a infração penal.

Nas contrarrazões, constantes no ID 59561453 – Págs. 341/360, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 63347492 pelo conhecimento e
desprovimento

dos recursos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, observo que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

o apelo manejado pela Defesa.

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa técnica almeja o reconhecimento de
nulidade absoluta, decorrente de violação ao princípio da correlação
, na medida em que, a seu sentir, na sentença, houve nova definição jurídica do fato (
mutatio libelli
), sem atenção ao procedimento previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, aduz que o réu foi denunciado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), em razão da posse de 24,01g (vinte e quatro gramas e dez centigramas) de maconha, mas restou condenado pela prática do delito de tráfico de produto químico destinado à preparação de droga (artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006), pela posse de 29 (vinte e nove) porções de ácido bórico.

Diante disso, considera ter havido na sentença substancial alteração do conteúdo da denúncia, a traduzir inovação da acusação em sede de julgamento.

A tese isagógica, contudo, desmerece acolhida.

De proêmio, averbe-se que não se verifica qualquer espécie de prejuízo ao apelante.

Sobre o princípio da correlação no processo penal, Eugênio Pacelli ensina o seguinte:

“
(...) no processo penal cumpre ao autor delimitar unicamente a causa petendi, ou seja, o fato delituoso merecedor de reprimenda penal. O juízo de adequação típica, o enquadramento jurídico do fato, bem como a dosimetria da pena a ser aplicada, encontram-se, todos, na própria lei, cabendo ao juiz a tarefa de revelar seu conteúdo.

Entretanto, deve ser assinalado, de modo a não deixar qualquer dúvida, que, do mesmo modo que ocorre em relação ao processo civil, feita a adequação necessária, o princípio da correlação funciona com garantia do indivíduo ao devido processo legal. Assim, o réu não poderá jamais ser condenado pela prática de fato não constante da denúncia ou queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda à correção da inicial (...).
”
(PACELLI, Eugênio.
Curso de processo penal
. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
Item 13.2.3.1:
A correlação entre sentença e pedido
.)

Com efeito, cumpre registrar que, embora o Ministério Público seja o
dominus litis
no processo penal, o usufruto de tal poder-dever consiste no relato do fato criminoso ao juízo, uma vez que, a despeito de o artigo 41 do Código de Processo Penal impor ao
Parquet
que especifique, por ocasião do oferecimento da denúncia, o tipo penal em que, a seu aviso, encontra-se incurso o acusado [sob pena de rejeição da inicial, nos termos do artigo 395 do Estatuto Penal Adjetivo!], a correta capitulação jurídica, ao fim e ao cabo, é função do Poder Judiciário, na oportunidade de prolação da sentença.

Em uma perfeita análise, trata-se da aplicação, ao direito processual penal, do brocardo latino “
naha mihi factum dabo tibi jus
”.

Nesse sentido, aliás, é o magistério de Eugênio Pacelli:

“
Uma vez narrado o fato na denúncia ou queixa, a consequência jurídica que dele extrai o seu autor, Ministério Público ou querelante, não vincula, nem poderia vincular, o juiz da causa. Narra-me o fato que te darei o direito, como dizia o antigo brocardo latino. Obviamente,
a pena a ser aplicada não resulta da escolha do autor da ação, mas de imposição legal
.
” (PACELLI, Eugênio.
Curso de Processo Penal
. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 658, destaques apostos.).

De acordo com a dicção legal do artigo 383 do Código de Processo Penal e o pacífico entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, o momento adequado (em regra) para se proceder à
emendatio libelli
– isto é,
a ocasião correta para, sem alterar a narrativa fática, corrigir a capitulação jurídica dada pelo Ministério Público na denúncia – é a sentença
.

É pacífico, também, que ao se proceder à
emendatio libelli
, é lícito que o juiz,
com base no quanto narrado na inicial, corrija a tipificação, ainda que o novo crime possua pena mais grave que o delito preliminarmente arrolado pelo Ministério Público
, sem que haja qualquer prejuízo operado em desfavor do acusado, porquanto, conforme amplamente assentado na jurisprudência nacional,
no processo penal o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica contida na denúncia
.

No presente caso, é importante sobrelevar que a denúncia (ID 59561453 – Págs. 03/05) imputa ao acusado a prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei Antitóxicos), porque no dia 19 de março de 2019, por volta das 11h40min, na Rua 05, lote 11, quadra 05, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, o apelante
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
foi preso em flagrante delito por
vender
,
manter em depósito
,
guardar
e
fornecer
a terceiros uma porção, com massa bruta total de
24,01g
(vinte e quatro gramas e um centigrama), de
MACONHA
, substância alucinógena capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Contextualiza a inicial acusatória que no dia e hora mencionados acima, a Polícia Judiciária Civil recebeu uma delação, dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.º 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega a domicílio. Em razão disso, os investigadores de polícia se dirigiram até aquele local e constataram que no referido endereço habitavam os irmãos do recorrente.

Conforme esquadrinhado na peça propulsora, durante a revista domiciliar, foi localizado, no quarto do adolescente
Emerson Rodrigues dos Santos
, de 17 (dezessete) anos, a porção de maconha descrita acima, de propriedade do recorrente. Assim, indagado ao menor a respeito da localização do irmão,
Emerson
apontou um endereço no mesmo bairro (Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT).

Narra a incoativa que os policiais civis se deslocaram ao logradouro indicado e se depararam com a esposa e o filho do acusado e, em busca domiciliar, localizaram
29 (vinte e nove) porções de ÁCIDO BÓRICO
,
comumente utilizado para misturar com a cocaína, bem como
um caderno e um livro com anotações referentes ao tráfico de drogas
.

Por isso, permaneceram os agentes de segurança pública em vigilância no imóvel e, quando o réu chegou ao local, efetuaram sua abordagem e, em revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais).

De se ver que, na sentença (ID 59561453 – Págs. 261/276), a autoridade judiciária da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis anotou que tanto na fase administrativa quanto na fase judicial constatou-se que o entorpecente apreendido (maconha) era de propriedade de
Emerson Rodrigues dos Santos
, irmão do recorrente.

A magistrada de origem ainda apontou que as 29 (vinte e nove) porções encontradas na casa do acusado, submetidas a exame de corpo de delito, apresentaram resultado negativo para a presença de cocaína e positivo para a presença de íons borato (ácido bórico), que, conforme consta do laudo pericial, trata-se de substância utilizada para ser misturada com cocaína para aumentar a massa do produto a ser comercializado.

À vista disso,
sem alterar a descrição fática
, conferiu à conduta nova capitulação jurídica e, em atenção ao que estabelece o
caput
do artigo 383 do Código de Processo Penal, passou a analisar o fato à luz da figura típica descrita no artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei Antidrogas, por compreender tratar-se da hipótese das condutas de
ter em depósito
e/ou
guardar
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
. Desse modo, reconheceu, ainda, a preservação da competência do juízo para o julgamento da ação penal, sucedendo-se, então, o pronunciamento quanto ao mérito do fato criminoso posto para apreciação judicial pelo órgão de acusação.

N’outra perspectiva, é de se contemplar, da percuciente análise da peça vestibular, que ela tece todas as minúcias necessárias à caracterização da prática delitiva, tendo o
Parquet
, ao tempo da apresentação da denúncia, conferido ao fato criminoso, na condição de
dominus litis
, a capitulação jurídica
inicial
para o processamento da ação penal, a fim de satisfazer os requisitos legais alinhados no Código de Processo Penal, sem perder de vista que houve efetiva defesa ao longo da marcha procedimental acerca do fato imputado.

Ademais, é certo que, conclusos os autos para o pronunciamento judicial de mérito,
a nova definição jurídica do fato
não se deu
em consequência de prova existente nos autos de elementos ou circunstância da infração penal
não contida
na acusação
, o que, por óbvio, justificaria a adoção do procedimento insculpido no artigo 384 do CPP, atinente à
mutatio libelli
.

Com efeito, desvelam-se por demais frágeis os argumentos alinhados nas razões recursais, no sentido de que o recorrente haveria suportado prejuízo instransponível ante a alteração da capitulação jurídica do fato na sentença. A magistrada de origem, corretamente, procedeu à
emendatio libelli
,
adstrita ao fato narrado na denúncia
, em irrestrita observância ao Código de Processo Penal, que é claro ao instituir qual o procedimento a ser adotado em casos que tais, estabelecendo exatamente a fase de sentença como o momento processual adequado para efetivação de tal instituto.

Por conseguinte,

enjeito

a preliminar
ora arguida.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Também em caráter
prefacial
, porém sob outro enfoque, a Defesa sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando pelo reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
.

Aduz que
essa medida foi levada a efeito com base em notícia-crime anônima, de caráter genérico, de modo que não houve verificação preliminar das informações, tampouco autorização judicial para a consecução da diligência, resultando em contaminação de toda a cadeia probatória, haja vista a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude da prova por derivação, nos termos do artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal).

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio mediante consentimento do morador ou em caso de flagrante delito.

Auscultado perante a autoridade judiciária, o investigador de polícia
Renato Teixeira Barbosa
(arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídia de ID 59561455 – Pág. 01) afirmou ter participado da prisão do acusado
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
.

Segundo explicou, receberam a informação de que o réu realizava a comercialização ilegal de drogas, por meio de solicitação por telefone, em que
ELIMAR
combinava a venda com os usuários e fazia a entrega em domicílio. Na notícia-crime, foi declinado o endereço, porém o local indicado era a casa da família do acusado e não onde ele estava residindo, circunstância essa constatada apenas quando chegaram no logradouro.

O investigador de polícia assinalou que, realizada a busca, encontraram uma porção de maconha e o irmão do apelante, menor de idade (
Emerson Rodrigues dos Santos
, de 17 anos), afirmou ser de sua propriedade o entorpecente, que não possuía qualquer relação com
ELIMAR
, havendo realçado, também, que não tinha adquirido a droga com o acusado.

Conforme a testemunha rememorou em juízo,
Emerson
indicou onde
ELIMAR
estava morando com a mulher e uma criança de três meses havia pouco tempo. Diante disso, dirigiram-se até lá e procederam à busca; o local era uma espécie de quitinete e havia móveis normalmente dispostos, sendo que encontraram o “entorpecente” [
na realidade, ácido bórico
] na gaveta do guarda-roupas e, na sala, localizaram um caderno e um livro com anotações referentes ao tráfico. Por isso, aguardaram o réu retornar para a residência e por volta do meio-dia ele chegou; não se recorda de o acusado ter resistido à prisão.

Durante a inquirição do investigador de polícia, o advogado pontuou que, conforme descrito nos autos,
a denúncia anônima dava conta de que havia um suspeito, morador do bairro Jardim Dom Bosco, que estaria realizando comercialização de entorpecente
[Boletim de Ocorrência de ID 59561453 – Págs. 08/10 e termos de declarações dos policiais civis
Renato Teixeira Barbosa
e
Marcelo Arend de Moura
de ID 59561453 – Págs. 12/14 e 18/20]. Perguntado,
Renato
respondeu não ter sido ele quem recebeu a denúncia.

Novamente questionado, acerca de como sabia o nome da pessoa, a despeito de a comunicação anônima apontar tão só um morador do Jardim Dom Bosco, a testemunha disse que no 197 normalmente são passadas as características do suspeito, a despeito de não se recordar se essa denúncia anônima veio com nome do alvo
. Por fim,
indagado acerca do que os levou a concluir que seria o recorrente o suspeito que estaria vendendo drogas, afirmou não se lembrar
.

Conforme se observa, o local indicado na delação apócrifa conduziu os agentes de segurança pública, primeiramente, à casa onde residia
Emerson Rodrigues dos Santos
, irmão do acusado, quem, ouvido apenas na fase extrajudicial (ID 59561453 – Pág. 22), não mencionou ter permitido a entrada dos policiais na residência.

A seguir, os investigadores se dirigiram à residência do apelante, onde, ao chegarem, se depararam com sua esposa e o filho de três meses. A esposa do apelante não foi ouvida em nenhuma fase procedimental, de modo que não é possível aferir se anuiu com o ingresso dos agentes estatais em seu domicílio.

Nesse contexto, a permissão para a entrada dos policiais civis nos imóveis é nebulosa e, diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais nas casas que foram alvos das diligências
.

Portanto, remanesce tão somente a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1º, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.º 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

A denúncia anônima que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (artigo 5.º,
caput
, da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (artigo 5.º, inciso IV, da CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Nesse contexto,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações de práticas de infrações penais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos
princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente
.

Nessa ordem de ideias, o
artigo 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal
atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito policial:

“
§ 3
o
Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta,
verificada a procedência das informações
, mandará instaurar inquérito.
”

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados
”,
que é

endereçado à Polícia (STJ, Sexta Turma. EDcl no REsp 1096274/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJu 25.09.2012), exatamente como
não
ocorreu no presente caso.

A propósito, é remansosa a jurisprudência no sentido de que, com relação às delações apócrifas, autoriza-se a adoção de instauração de procedimento de
verificação preliminar das informações
, subsidiado por diligências cautelosas, a fim de se aferir a verossimilhança da
notitia criminis
e instaurar-se, via de regra, o inquérito policial.

Conforme divulgado no Informativo de Jurisprudência n.º 565/2009 do Supremo Tribunal Federal, o raciocínio jurídico encadeado pelo Ministro Celso de Mello em análise de Medida Cautelar no bojo do Habeas Corpus n.º 100.042/RO reflete o entendimento da Corte acerca da questão. Dada a peculiar importância da decisão e o seu caráter elucidativo para a avaliação de situações semelhantes àquela retratada no
writ
analisado pelo STF, transcrevo o trecho da ementa:

“
EMENTA: A INVESTIGAÇÃO PENAL E A QUESTÃO DA DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, COM O CONSEQÜENTE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

-
As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”
.

-
Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas próprias, o corpo de delito
(como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.).

-
Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas
.
” (STF. HC 100.042-MC/RO. Decisão monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. 2009; destaques apostos.).

Na vertente hipótese,
as buscas domiciliares foram procedidas apenas com base em notícia-crime anônima
, em clara ofensa ao dispositivo constitucional que veda o anonimato (artigo 5º, inciso IV, parte final).

No caso, a medida de busca domiciliar –
tanto na casa dos irmãos do réu como na própria casa do réu
– foi procedida com base em suspeita originária tão somente de denúncia anônima, levada a conhecimento dos policiais civis, que, conforme a narrativa empreendida em ambas as fases procedimentais,
não
procederam à aferição de sua fidedignidade e verossimilhança.

Mais do que isso, os agentes estatais adotaram a providência que equivocadamente reputaram adequada e necessária à hipótese –
uma medida invasiva e restritiva de direito fundamental
–, ante circunstâncias que apontariam para ocorrência atual de crime,
a despeito de a fonte de informação possuir origem desconhecida
.

Do contexto probatório, tem-se que a Polícia Civil recebeu comunicação anônima de crime,
dando conta que um morador da casa situada na Rua 03, n.º 615, bairro Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT, estaria comercializando entorpecentes na região e, por telefone, recebia pedidos e fazia a entrega em domicílio.

De posse unicamente desta informação
, os agentes de segurança pública realizaram buscas no imóvel, localizaram a porção de maconha pertencente ao irmão do recorrente, quem apontou a casa onde o réu estaria residindo, situada na Rua 05, lote 11, quadra 05, Jardim Dom Bosco, em Rondonópolis-MT.

Diante disso, foram até aquele local, onde novamente realizaram busca domiciliar sem evidências de que um crime estaria acontecendo dentro da residência.

Por curial, impende salientar que não se noticiou a existência de outras informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem os locais como pontos de comércio ilegal de drogas, nem mesmo a constância de comunicações no meio policial a indigitarem os endereços como ponto de mercancia ilícita de entorpecentes ou o réu como traficante.

Para além disso, não há relatos ou documentação de realização de campanas, entrevistas veladas com a vizinhança, observação de movimentação estranha, suspeita ou típica de pontos de venda de narcóticos no entorno dos imóveis ou qualquer outro ato suspeito a corroborar a comunicação anônima.

Veja-se, ainda, que, a despeito de o investigador de polícia ouvido em juízo haver apontado que a
notitia criminis
chegou via 197, a comunicação anônima sequer se encontra documentada nos autos.

Feitas essas constatações e consideradas as exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel.
Havia apenas uma delação apócrifa sem aferição de verossimilhança
.

O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu parâmetros mínimos para avaliação das fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar
.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack).

Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14.
Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio.
Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; destaques apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1.º, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa às garantias constitucionais inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna) e à vedação do anonimato (artigo 5º, inciso IV, parte final, da Lei Maior).

Conforme disciplina o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte:

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”
(PACELLI, Eugênio.
Curso de Processo Penal
. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 351, destaques apostos.)

Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que
a obtenção de todos os objetos do delito (porções de ácido bórico e caderno e livro encontrados no interior da casa) foram havidos de forma ilícita
, sendo inábeis, pois, à comprovação e/ou corroboração da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal).

Nesse contexto fático-probatório, é de se
acolher

a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente
ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS
, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
, por ter sido procedida com base exclusivamente em notícia-crime apócrifa, e, por conseguinte,
declarar a sua nulidade
,
absolvendo-se o apelante
, pois a inexistência de prova da materialidade corresponde a “
não haver prova da existência do fato
”, conforme previsão do
artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório, por decorrência lógica da declaração de nulidade contida neste voto preliminar, não subsistem motivos aptos à determinação de perdimento de bens, determinando-se, dessa maneira,
a restituição das coisas apreendidas
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU P
ROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e violação à vedação do anonimato, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
, e para proclamar, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
a

ABSOLVIÇÃO

de

ELIMAR JUNIOR RODRIGUES DOS SANTOS

quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006 [fato objeto da
Ação Penal n.º 0004193-19.2019.8.11.0064 – Códigos 691508 e 11476681
, que tramitou perante o
d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT] e, por conseguinte,
determino a restituição das coisas apreendidas
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021