Tribunal: TJMT
Processo: 1025867-97.2020.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025867-97.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), WESLEY GAMA DA SILVA - CPF: 049.503.881-42 (AGRAVADO), ANA PAULA MOURA - CPF: 903.863.021-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A REFORMA DA DECISÃO QUE ADOTOU A FRAÇÃO DE 2/5 (40%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL PARA A CONDENAÇÃO DO AGRAVADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/19 – NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (60%) – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO MANTIDA – DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao agravado, reincidente simples, o quantitativo correspondente a 60% (sessenta por cento) previsto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência no cometimento de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), merecendo, ante a omissão legislativa para o seu caso, o uso da analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do aludido dispositivo legal.

Desprovimento do agravo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de agravo em execução manejado pelo
Ministério Público
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Sinop que, no Processo Executivo de Pena n. 1242-05.2019.8.11.0015, que deferiu o pedido de
Wesley Gama da Silva
, de modificação da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 40% (quarenta por cento), para o cálculo do prazo em relação ao crime de tráfico de drogas, pelo qual foi condenado (art. 33,
caput
, da lei n. 11.343/06), nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal, modificado pela Lei n. 13.964/2019.

O agravante, forte nas razões encontradiças no ID 69246493, pretende a reforma do referido
decisum
, para que seja restabelecida a fração de 3/5 (três quintos) para o cálculo da progressão de regime, por entender que
o legislador deixou claro que a referida fração seria aplicada aos apenados condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não deve ser aplicado aos reincidentes genéricos.

O agravado, forte nas razões encontradiças no ID 69246498, postula desprovimento do presente recurso, destacando o acerto do édito reprochado ao argumento de que ele não é reincidente específico em crime hediondo.

Em juízo de retratação, acostado no ID 69246499, foi mantido o aludido
decisum
e determinado a remessa deste agravo a esta Corte de Justiça.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 69937964), por reputar como razoável a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) da pena para progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 112, V, da LEP.

É o relatório. Inclua-se em pauta, mediante publicação.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se que o agravado foi condenado ao cumprimento das seguintes penas:

1. Ação Penal n. 0009182-26.2016.8.11.0015 (código 269105), delito: tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/06), data do fato: 04.06.2016, sentença condenatória: 29.10.2018, data do trânsito em julgado: 05.11.2018, pena: 6 anos e 6 meses de reclusão e 510 dias-multa (p. 133 - ID 69251950); impondo-se ressaltar que ele foi absolvido desse fato no julgamento de sua apelação no dia 28.11.2019, por esta Segunda Câmara Criminal (acórdão acostado no ID 69251950, p. 151/161).

2. Ação Penal n. 0016459-25.2018.8.11.0015, delito: tráfico de drogas e receptação culposa (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 180, § 3º, do Código Penal), data do fato: 28.09.2018, sentença condenatória: 26.04.2019, pena: 6 anos e 8 meses, e 530 dias-multa (p. 133 – ID 69251950); salientando-se, por importante, que a sanção foi retificada para 5 anos e 6 meses para o delito de tráfico de drogas, e 1 ano e 3 meses para o delito de receptação dolosa, no julgamento da Apelação n. 16459-25.2018.8.11.0015, no dia 04.12.2019, pela Primeira Câmara Criminal (acórdão no ID 69251950, p. 208/218).

Consta, ainda, destes autos, que no decorrer da execução penal, foi gerado novo cálculo das penas privativas de liberdade, computando-se apenas as sanções decorrentes da Ação Penal n 16459-25.2018.8.11.0015 (06 anos e 08 meses de reclusão – arts. 180 do CP e 33, caput, da Lei de Drogas), estabelecendo-se o dia 2 de abril de 2021 para o preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime. Posteriormente, foi determinada a elaboração de novo cálculo, tendo em vista a reforma do referido édito no julgamento da Apelação n. 16459-25.2018.8.11.0015, pela Primeira Câmara Criminal, desta feita considerando a fração de 2/5 (dois quintos) para o crime hediondo (tráfico de drogas) e de 1/6 (um sexto) para o crime comum (receptação dolosa), sobretudo porque o agravado deixou de ser reincidente específico em virtude de sua absolvição no julgamento da Apelação n.
0009182-26.2016.8.11.0015, por esta Segunda Câmara Criminal no dia 28 de novembro de 2019.

Destarte, em que pese os argumentos deduzidos pelo agravante, é imperioso reconhecer o acerto da decisão invectivada, na medida em que está em sintonia com o entendimento majoritário externado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que tem firmado posicionamento no sentido de que a Lei n.
13.964/19 não previu a situação específica da progressão do condenado por crime hediondo sem resultado morte e que seja reincidente simples, de modo que, nessas circunstâncias, não
é possível integrar a norma utilizando, para tanto, interpretação extensiva em prejuízo do agravado, mas, sim, empregando a analogia
in bonam partem
para reconhecer-lhe o direito à progressão com o cumprimento de pena de 40% (quarenta por cento), nos termos do inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Aliás, acerca do tema, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça deixaram assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.
ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5.
No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).

Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

Princípios aplicáveis:
Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.

- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.

Doutrina:
HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.

Precedentes:
HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.

7.
Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave
.

(STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).
Negritos no original e grifos nossos

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

2. Ocorre que
a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

3.
Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V
.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 598.802/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).
Destacamos

Por sua vez, esta Segunda Câmara Criminal também perfilha o entendimento consignado nos acórdãos citados no parágrafo anterior, tal como se extrai dos acórdãos abaixo ementados:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
.

(TJMT, N.U 1022286-74.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – REQUER FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO-

IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS – RECURSO DESPROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020)
.

Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33, caput e art. 76, ambos do Código Penal.

(TJMT, N.U 1019910-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 28/11/2020).
Destacamos

Daí por que não procede o pleito do agravante visando a modificação do percentual de 40% (quarenta por cento) fixado na decisão invectivada para a progressão de regime concernente à condenação do agravado pelo cometimento do crime de tráfico de droga, pois a reincidência reconhecida em seu desfavor à época diz respeito à
condenação da qual foi posteriormente absolvido em grau de recurso; por conseguinte, ele não ostenta a condição de reincidente específico para justificar a incidência do
quantum
de cumprimento de pena correspondente a 60% (sessenta por cento), descrito no inciso VII do art. 112 da Lei n.

7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Posto isso, em sintonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento

ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a incidência do quantitativo correspondente a 40% (quarenta por cento) para o cálculo dos prazos para a progressão de regime concernente à condenação de
Wesley Gama da Silva
pelo cometimento do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) de que trata a Ação Penal n.
16459-25.2018.8.11.0015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021