Tribunal: TJMT
Processo: 1003919-65.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003919-65.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VALQUIRIA DA SILVA - CPF: 006.210.411-06 (ADVOGADO), VALQUIRIA DA SILVA - CPF: 006.210.411-06 (AGRAVADO), GOVERNADOR DO ESTADO MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À POSSE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE - ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS - NÃO DEMONSTRADAS – DIREITO DA AGRAVADA AUTORIZADA PELO STF ATRAVÉS DO RE 598.099/MS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Assentou-se entendimento na Repercussão Geral - RE 598099/MS - de que uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas

2. A recusa em nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada por eventuais situações excepcional de imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

3. A Administração Pública não comprovou fatos de situação excepcional e imprevisível capaz de impedir a nomeação da candidata aprovada, dentro do número de vagas, durante a vigência do certame que se encerrou antes do Decreto Estadual que reconhece o estado de calamidade em razão dos impactos socioeconômicos e financeiros decorrentes da pandemia.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Interno apresentado pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão monocrática proferida por este Relator (id. 79534498), que, nos autos do recurso do Mandado de Segurança

nº 1003919-65.2021.8.11.0000 interposto por
Valquiria da Silva
em face do Estado de Mato Grosso, deferiu a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de

Agente do Serviço de Trânsito – Fiscalização, no Município de Tangará da Serra, referente ao Edital nº 01/2015/DETRAN.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, alega impossibilidade de concessão da liminar em virtude da vedação legal expressa no art. 2º B, da Lei nº 9.494/97, que dispõe acerca da inclusão do candidato em folha de pagamento, através de sentença, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. E, portanto, recai sobre hipóteses em que é vedada a concessão de liminar contra a Fazenda Pública.

Pontua que, a impetração do
mandamus
está fora do prazo decadencial de 120 dias, pois o termo inicial de contagem do prazo é o término do prazo de validade do concurso público que se deu em 04/09/2019, e o mandado de segurança impetrado em 09/03/2021.

Aduz que, inexiste preterição na ordem de nomeação, considerando que os candidatos nomeados na 8º, 11º e 13º colocação, ocorreu por força de decisão judicial.

Assevera que, o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação.

Pontua que, há exceções ao direito subjetivo da Impetrante, ora Agravada, em ser empossada, ante a excepcionalidade vivenciada pela pandemia de Covid-19.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a mencionada decisão, que determinou ao Estado de Mato Grosso convocasse a Agravada para ser nomeada no cargo pleiteado, pois não está caracterizado o requisito de urgência, uma vez que não há risco de ineficácia da ação mandamental.

Nas contrarrazões apresentadas, a Agravada rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 84742999).

Ausente retratação da decisão recorrida, coloco o feito em mesa para julgamento.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Agravo Interno apresentado pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão monocrática proferida por este Relator (id. 79534498), que, nos autos do recurso do Mandado de Segurança

nº 1003919-65.2021.8.11.0000 interposto por
Valquiria da Silva
em face do Estado de Mato Grosso, deferiu a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de

Agente do Serviço de Trânsito – Fiscalização, no Município de Tangará da Serra, referente ao Edital nº 01/2015/DETRAN.

Inicialmente cumpre esclarecer acerca da tempestividade do presente
mandamus
, conforme preceitua a Lei nº 12.016/09 em seu artigo 23, que dispõe:

“
ART. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

Assim sendo, considera-se ato impugnado as nomeações publicadas pelo Agravante no dia 01/03/2021, logo a interposição do mandado de segurança ocorreu dentro do prazo legal.

Ademais, extrai-se dos autos que, Valquiria da Silva participou do concurso público, regido pelo Edital
nº 01/2015
, restando aprovada na 3ª colocação para uma das vagas ao cargo de
Agente do Serviço de Trânsito – Fiscalização – Município de Tangará da Serra/MT, para o qual foram ofertadas treze vagas (id. 79061969 p. 30).

Sustenta a Agravada, que, o edital de nomeação publicado no dia 01/03/2021 não observou a ordem de classificação, visto que nomeou candidatos classificados na 8ª, 11ª e 13ª posição, enquanto o ato omissivo da administração não assegurou a sua nomeação (id. 79061982 e 79070974).

O Pedido de Liminar foi deferido, razão pela qual, o Estado de Mato Grosso se insurge contra o ato.

Em que pesem as alegações do Agravante, tenho que a pretensão posta não merece acolhida.

Isso porque, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto pelo Edital tem direito a ser nomeado dentro do prazo de validade do Concurso. Nesse prazo, poderá a Administração Pública escolher nomeá-lo no momento que julgar oportuno. Contudo, expirado o prazo de validade do Concurso sem que sobrevenha a nomeação, reputa-se abusivo o ato comissivo por omissão da Autoridade responsável pela nomeação.

No caso, a Agravada foi aprovada dentro do número de vagas previstas pelo Edital, frise-se, classificada em 3ª colocação, tendo-se expirado o prazo de validade do certame sem que sobreviesse sua nomeação para o cargo. Contudo, outros três candidatos com classificação inferior foram nomeados, enquanto ela, por ato omissivo da administração, sofreu preterição do direito de nomeação e posse.

Dessa maneira, detém a Candidata direito subjetivo à nomeação, direito este nascido exatamente quando findo o prazo de validade do Concurso.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS À PANDEMIA DE COVID-19 QUE, INDEMONSTRADAS, NÃO PERMITEM SONEGAR O DIREITO DO IMPETRANTE COMO EXCEPCIONALMENTE AUTORIZADO PELO STF (RE 598099).

a)
Segundo a orientação do STF, firmada em Repercussão Geral (RE 598099), o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto pelo Edital tem direito a ser nomeado dentro do prazo de validade do Concurso. Nesse prazo, poderá a Administração Pública escolher nomeá-lo no momento que julgar oportuno. Contudo, expirado o prazo de validade do Concurso sem que sobrevenha a nomeação, reputa-se abusivo o ato comissivo por omissão da Autoridade responsável pela nomeação.
b) No caso, o Impetrante foi aprovado dentro do número de vagas previstas pelo Edital de regência do Concurso, tendo-se expirado o prazo de validade do certame sem que sobreviesse sua nomeação para o cargo. c) Dessa maneira, detém o Candidato direito subjetivo à nomeação, este nascido exatamente quando findo o prazo de validade do Concurso, pois, até ali, a Administração poderia escolher o melhor momento para nomeá-lo. d) Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos. e)
Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento
. f) Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito. 2) SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(TJPR - 5ª C.Cível - 0062790-38.2019.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 20.7.2020).
Grifou-se

E embora não se ignorem as graves consequências econômicas decorrentes da pandemia, em especial a queda de arrecadação verificada no exercício de 2020, por outro lado, não restou demonstrado de forma inequívoca que as despesas com pessoal tenham novamente ultrapassado o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, de forma que não restou inequivocadamente comprovada a excepcionalidade que justificaria a não nomeação da Recorrida, aprovada em cargo público dentro do número de vagas previsto no edital.

Quanto à alegação de que a nomeação de candidato para ocupar cargo público implica na inclusão do candidato em folha de pagamento, incide a vedação contida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/94, não deve prosperar, pois cabe ao ente público, comprovar a impossibilidade da nomeação específica e a existência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento

Além de que, inexiste óbice em cumprir a decisão prolatada no decisum impugnado, mormente porque o presente recurso busca a posse em cargo público, hipótese não prevista na regra que veda a execução provisória disposto no art. 7, § 2º da Lei 12.016/09. Verifica-se:

“Art. 7º (...)

§ 2º -
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

Além do mais, esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Observa-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PROFISSIONAIS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. DOCUMENOS DIVERSOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. POSSIBILIDADE. AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes: AgRg no AgRg no RMS 29.276/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015; AgRg no REsp 1487753/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015; AgRg no RMS 23.488/ES, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015
.

2. Subsiste o direito subjetivo do agravado à nomeação, não podendo a alegada restrição orçamentária do agravante servir de escudo para a omissão no tocante à convocação dos candidatos classificados em certame e preteridos em face de diversas contratações a título de precariedade
.

3. Não remanesce qualquer violação ao art. 2º da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente.
4. Descabe a vedação dos arts. 1º da Lei 8.437/92 c/c 1º e 2º-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público
. 5. Agravo conhecido e improvido. (TJ-PI - MS: 00077372320168180000 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 10/7/2017, Tribunal Pleno).
Grifou-se

No que tange a alegação de que o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.

A propósito:

“SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL EM RAZÃO DE DESISTÊNCIAS.
ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM ADMINISTRATIVA E ECONÔMICA. INOCORRÊNCIA.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO INCIDENTE DE CONTRACAUTELA. PRECEDENTES. PEDIDO DE SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (...) Em tal cenário, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que "a exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral." (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 63237. RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. 2ª Turma. Publicado em 18/12/2020.) [...]Observe-se também que a não concessão da liminar pode gerar dano grave ao impetrante, na medida em que restará privado de exercer o cargo a que concorreu no certame, não obstante esteja o mesmo atualmente vago. Destarte, considerando os termos acima, DEFIRO o pedido liminar formulado, determinando a nomeação e posse do impetrante no cargo de AUDITOR DE FINANÇAS E CONTROLE DE ARRECADAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL, se atendido os demais requisitos legais e editalícios estabelecidos no certame.” Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada.
Com efeito, dos elementos constantes nos autos não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Estado requerente de que o imediato cumprimento da decisão impugnada seria capaz de, por si só, gerar desorganização administrativa e financeira no âmbito do Estado, haja vista que a decisão impugnada determina nomeação de apenas um candidato. No ponto, saliente-se que a lesão ao interesse público apta ensejar a concessão excepcional da medida de contracautela há de se qualificar como “grave”, nos termos expressos dos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992, 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF. (
...) Neste sentido, os seguintes precedentes: “Agravo regimental em suspensão de tutela antecipada. Princípio da separação dos Poderes. Tese de repercussão geral formada no RE nº 592.581/RS (Tema 220). (...) Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 15, caput, da Lei 12.016/2009. Publique-se. Int. Brasília, 17 de março de 2021. Ministro Luiz Fux Presidente Documento assinado digitalmente (STF - SS: 5472 AL 0049882-07.2021.1.00.0000, Relator: Presidente, Data de Julgamento: 17/03/2021, Data de Publicação: 18/03/2021). Grifou-se

Isto posto, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público. Com efeito, não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Estado de que o imediato cumprimento da decisão impugnada seria capaz de, por si só, gerar desorganização administrativa e financeira.

Nesse sentido temos a jurisprudência deste Sodalício.
Verbis
:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À POSSE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE -

ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS A PANDEMIA DE COVID – 19

- NÃO DEMONSTRADAS – DIREITO DA AGRAVADA EXPCEPCIONALMENTE AUTORIZADA PELO STF (RE 598099) – RECURSO DESPROVIDO. Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos.

Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento
.

Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes,
pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito. (N.U 1020165-73.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021).
Grifou-se

Além disso, vale ressaltar que, a candidata classificada em 3º lugar do concurso público de 2015, tendo o seu prazo prorrogado até 2019, com 13 vagas ofertadas, não foi nomeada até o presente momento e o RE 598.099/MS, dispõe que:
“(...) Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
(...)”.

No entanto, o certame em comento expirou sua validade e a Administração Pública não promoveu a nomeação da candidata em momento oportuno, que se tivesse acontecido teria sido antes do Decreto Estadual nº 424/2020, que reconhece o estado de calamidade em razão dos impactos socioeconômicos e financeiros decorrentes da pandemia.

Assim, os argumentos deduzidos neste Agravo Interno não mostram motivos suficientes a ensejar mudança na decisão monocrática proferida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso e mantenho a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2021